28/01/2025

ARRÊT N°

N° RG 22/02321 – N° Portalis DBVI-V-B7G-O3BH

MN AC

Décision déférée du 09 Juin 2022

TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de [Localité 16]

( 20/04819)

Monsieur GUICHARD

[W] [A] [E] [J]

S.A.R.L. GASCOGNE PYRENEES AUDIT

C/

[W] [A] [E] [J]

S.A.S. ASSURANCES GESTION SERVICES 'SAGESSE’ (ANCIENNEMEN T ALLIANCE COURTAGE ASSURANCE)

S.A.R.L. GASCOGNE PYRENEES AUDIT

Confirmation

Grosse délivrée

le

à

M^e Olivier PIQUEMAL

M^e Jean-luc FORGET

M^e Julia BONNAUD-CHABIRAND

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2ème chambre

***

ARRÊT DU VINGT HUIT JANVIER DEUX MILLE VINGT CINQ

***

APPELANTS

Monsieur [W] [A] [E] [J] Expert-comptable, commissaire aux comptes,

[Adresse 4]

[Localité 8]

Représenté par M^e Olivier PIQUEMAL de la SCP PIQUEMAL & ASSOCIES, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Florence VILAIN de l’AARPI PARRINELLO VILAIN & KIENER, avocate plaidant au barreau de PARIS

S.A.R.L. GASCOGNE PYRENEES AUDIT Prise en la personne de son représentant légal en exercice

[Adresse 11]

[Localité 9]

Représentée par M^e Jean-luc FORGET de la SCP DE CAUNES

L.- FORGET J.L., avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Maxime DELHOMME de la SCP SCP D’AVOCATS DELHOMME, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

Monsieur [W] [A] [E] [J] Expert-comptable, commissaire aux comptes,

[Adresse 4]

[Localité 8]

Représenté par M^e Olivier PIQUEMAL de la SCP PIQUEMAL & ASSOCIES, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Florence VILAIN de l’AARPI PARRINELLO VILAIN & KIENER, avocate plaidant au barreau de PARIS

S.A.S. ASSURANCES GESTION SERVICES 'SAGESSE’ (ANCIENNEMEN T ALLIANCE COURTAGE ASSURANCE) Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social

[Adresse 10]

[Localité 7]

Représentée par M^e Julia BONNAUD-CHABIRAND, avocate postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Gérald ENSENAT, avocat plaidant au barreau de BEZIERS

S.A.R.L. GASCOGNE PYRENEES AUDIT Prise en la personne de son représentant légal en exercice

[Adresse 11]

[Localité 9]

Représentée par M^e Jean-luc FORGET de la SCP DE CAUNES

L.- FORGET J.L., avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Maxime DELHOMME de la SCP SCP D’AVOCATS DELHOMME, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 Novembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant

M. NORGUET, Conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

V. SALMERON, présidente

M. NORGUET, conseillère

S. MOULAYES, conseillère

Greffier, lors des débats : A. CAVAN

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par V. SALMERON, présidente, et par A. CAVAN, greffier de chambre.

Faits et procédure :

La Sas Assurances Gestion Services « Sagesse », anciennement Alliance Courtage Assurance (ci-après la Sas AGS Sagesse) a pour activité le courtage en assurances.

Elle a cherché à développer des stratégies de croissance externe par la constitution d’un réseau d’agences notamment via l’acquisition et l’absorption de sociétés partenaires.

C’est ainsi qu’au cours de l’année 2017 des discussions ont débuté avec la Sarl CG2A et ses associés, [P] [G], gérant, et sa s’ur [I] [G] épouse [T], aux fins d’acquisition de leurs parts sociales par la Sas AGS Sagesse.

Un protocole d’accord a été signé le 16 novembre 2017 entre les deux parties aux termes duquel [P] [G], et [I] [G] faisaient l’apport au capital de la Sas AGS Sagesse de la pleine propriété de leurs 10 030 parts sociales dans la Sarl CG2A. L’accord a prévu une augmentation corrélative du capital social de la Sas AGS Sagesse par émission de 1 700 nouvelles actions et l’attribution de celles-ci aux apporteurs en rémunération de leur apport à hauteur de 1 699 pour [P] [G] et 1 pour [I] [G] épouse [T].

S’agissant d’une augmentation du capital social par apport de parts sociales, les parties ont désigné comme commissaire aux apports, par lettre de mission du 9 novembre 2017, [W] [J], expert-comptable, commissaire aux comptes et dirigeant de la Sarl Gascogne Pyrénées Audit (ci-après Sarl GPA), société en charge de la mission d’expertise comptable de la Sarl CG2A. Le contrat d’apport a mentionné que cette nomination avait été faite par décision unanime des associés de la Sas AGS Sagesse.

En vue de l’assemblée générale extraordinaire des associés de la Sas AGS Sagesse du 1er décembre 2017, [W] [J] a remis son rapport, le 13 novembre 2017, aux termes duquel il estimait que la valeur théorique des parts étant de 1 720 000 euros, le montant de 1 700 000 euros proposé dans le contrat d’apport n’était pas surévalué.

L’apport, l’évaluation des parts et l’augmentation du capital social ayant été approuvés lors de cette assemblée, le capital social de la Sas AGS Sagesse a été augmenté avec émission des actions correspondantes et comptabilisation d’une prime d’apport de 1 530 000 euros au bilan.

Par décision de la Sas AGS Sagesse, associée unique, le 19 janvier 2018, la Sarl CG2A, devenue filiale, a été absorbée par cette dernière avec transmission universelle de son patrimoine et dissolution sans liquidation.

Par délibération de l’assemblée générale des associés de la Sas AGS Sagesse du 18 septembre 2018 approuvant un protocole transactionnel entre les parties, la société a racheté les actions d'[P] [G] au prix de 1 700 000 euros, payées en espèces pour 335 000 euros et en nature par la ré-attribution, nette de tout passif, de son fonds de commerce initial pour 1 365 000 euros, et de diminuer son capital social en annulant l’émission des 1 700 nouvelles actions.

Estimant que les comptes 2014, 2015 et 2016 fournis par la Sarl CG2A pour la valorisation de ses parts sociales étaient irréguliers et que lesdites parts avaient été surévaluées, la Sas AGS Sagesse a assigné, par acte du 13 novembre 2020, [W] [J] et la Sarl GPA devant le tribunal judiciaire de Toulouse aux fins de les voir condamnés solidairement à réparer les préjudices causés par la surévaluation des parts sociales de la Sarl CG2A par l’allocation de la somme de 1 624 035 euros à titre de dommages et intérêts, ainsi que les conséquences dommageables de l’apport de ces parts au capital de la Sas, par l’allocation de la somme de 120 000 euros à titre de dommages et intérêts.

[W] [J] a saisi le juge de la mise en état d’un incident visant à déclarer l’action de la Sas AGS Sagesse irrecevable pour cause d’incompétence, de prescription ainsi que pour défaut d’intérêt et de qualité à agir.

Le juge de la mise en état a renvoyé l’examen de ces fins de non-recevoir à la juridiction de jugement.

Par jugement mixte du 9 juin 2022, le tribunal judiciaire de Toulouse a :

déclaré le tribunal judiciaire de Toulouse incompétent pour statuer sur la responsabilité pénale de [W] [J],

en conséquence, transmis sa décision au procureur de la république de [Localité 16],

sur le fond, prononcé la nullité de la lettre de mission,

déclaré recevable les actions de la Sas AGS Sagesse contre [W] [J] et la Sarl Gascogne Pyrénées Audit,

ordonné l’organisation d’une mesure d’expertise judiciaire,

commis pour y procéder Monsieur [B] [X] [Adresse 5] [Localité 14] : [XXXXXXXX02] [12] : [Courriel 13] et à défaut : Monsieur [V] [C] Censea Partner [Adresse 6] Tel : [XXXXXXXX03]/ [Localité 14] : [XXXXXXXX01] [12] : [Courriel 15]

avec pour mission de :

se faire communiquer toute pièce utile notamment l’intégralité de la comptabilité de la société CG2A des années 2013, 2014, 2015, 2016 et 2017 contenant le détail des écritures ayant amené à l’établissement du bilan compte de résultat et de ses annexes ainsi que le protocole conclu entre la Sas AGS Sagesse et Monsieur [G] en 2018. Afin de préserver le secret des affaires, l’expert judiciaire ne transcrira dans son rapport que ce qui est strictement utile à la réalisation de sa mission. Se faire communiquer le rapport d’expertise réalisé par M. [U],

examiner les rapports de gestion de la société Cg2a des années 2012 à 2016

examiner les conventions de l’article L225-3 8 des années 2012 à 2016, les décrire et dire si elles sont conformes à l’objet social,

se prononcer sur les doutes et les irrégularités soulevées par Monsieur [U] dans son rapport,

se prononcer sur les erreurs et les écritures de correction du bilan 2017 de la Sarl CG2A évoquées par M. [J] dans son rapport d’observations sur le bilan 2017,

dire si les bilans et comptes de résultat de la Sarl CG2A produits à la Sas AGS Sagesse pour les exercices 2013 à 2017 reflètent une image fidèle de l’entreprise et s’ils ont été établis dans le respect des règles comptables et déontologiques applicables,

se prononcer sur la valeur réelle des titres de la Sarl CG2A apportés au capital de la Sas AGS Sagesse sur la base du rapport de M. [J] en sa qualité de commissaire aux apports ainsi que sur la méthode d’évaluation retenue par le commissaire aux apports,

déterminer si M. [J] pouvait ou non ignorer les erreurs ou irrégularités des bilans de la Sarl CG2A dans son rapport de commissaire aux apports,

se prononcer sur les modifications dans les écritures concernant la créance de 290 600 euros de Cg2a sur la Schi Egb, l’écart sur le poste comptable « créances clients » à recouvrer, l’écart sur le poste comptable « dettes fournisseurs » entre le bilan 2016 et le bilan 2017, l’oubli dans le bilan de 2016 d’une charge exceptionnelle de 165 440 euros dans le bilan de 2013,

préciser les éventuelles anomalies révélées par l’examen de la comptabilité de la société CG2A, en déterminer l’origine, les causes et les auteurs au besoin en procédant à toutes recherches utiles auprès des tiers contractants de la société

décrire les informations de nature financière, économique et commerciale dont la Sas AGS Sagesse a disposé avant de consentir à l’acquisition des titres de la société Cg2a, dans le cadre de la période de négociations telle que visée dans le contrat d’apport des parts sociales,

décrire les diligences menées par la Sas AGS Sagesse en vue de s’assurer de la régularité des informations sur les comptes clos au 31 décembre 2014, 2015 et 2016 de la société CG2A avant qu’elle ne prenne la décision d’en acquérir les titres et donner son avis sur ces diligences, eu égard aux informations auxquelles la Sas AGS Sagesse avait accès,

donner son avis sur le caractère prudent et raisonné de l’investissement réalisé, au regard de l’attitude attendue d’une investisseur normalement prudent et diligent,

répondre, conformément aux dispositions de l’article 276 du Code de procédure civile, à tous dires ou observations des parties auxquelles seront communiquées, avant d’émettre l’avis sur l’évaluation définitive de la perte d’exploitation, soit une note de synthèse, soit un pré-rapport comportant toutes les informations sur l’état de ses investigations,

condamné [W] [J] et la Sarl Gascogne Pyrénées Audit aux dépens de l’incident,

debouté [W] [J] et la Sarl Gascogne Pyrénées Audit de leur demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

renvoyé le dossier à l’audience de mise en état électronique du jeudi 22 septembre 2022.

Par déclaration en date du 8 juillet 2022, La Sarl GPA a relevé appel du jugement aux fins d’en voir réformés les chefs de dispositif ayant :

prononcé la nullité de la lettre de mission,

déclaré recevable l’action de la Sas AGS Sagesse contre la Sarl GPA,

ordonné l’organisation d’une mesure d’expertise judiciaire et commis pour y procéder Monsieur [B] [X] et à défaut Monsieur [V] [C],

condamné la Sarl GPA aux dépens de l’incident,

débouté la Sarl GPA de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration en date du 20 juin 2022, [W] [J] a relevé appel du jugement aux fins d’en voir réformés les chefs de dispositif ayant :

prononcé la nullité de la lettre de mission,

déclaré recevable l’action de la Sas AGS Sagesse contre [W] [J] et débouté celui-ci de ses deux fins de non-recevoir tirées, d’une part de la prescription, d’autre part du défaut de qualité à agir de la Sas AGS Sagesse,

ordonné l’organisation d’une mesure d’expertise et commis pour y procéder Monsieur [B] [X] et à défaut Monsieur [V] [C],

condamné [W] [J] aux dépens de l’incident.

Les deux appels ayant été enrôlés sous deux numéros de RG distincts, 22-2321 et 22-2590, la jonction des procédures a été ordonnée sous le seul numéro RG 22-2321.

Par voie de conclusions, la Sas AGS Sagesse a formé appel incident aux fins de voir réformé le chef de dispositif de jugement ayant écarté la compétence du tribunal judiciaire pour statuer sur la responsabilité pénale de [W] [J].

Par ordonnance du 24 novembre 2022, le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Toulouse a ordonné le sursis à statuer dans l’attente de la décision du ministère public à intervenir dans le cadre de la procédure pénale en cours et a sursis aux opérations d’expertise.

Par courrier du 8 juillet 2024, la Scp Piquemal & Associés a indiqué révoquer la Scp Malet [F] et [R] et se constituer en ses lieu et place pour le compte de [W] [J].

La clôture est intervenue le 21 octobre 2024. L’affaire a été fixée à l’audience du 5 novembre 2024.

Prétentions et moyens des parties :

Vu les conclusions d’appelant et intimé et en réponse sur appel incident récapitulatives N°2 notifiées le 17 octobre 2024 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, et dans lesquelles [W] [J] demande, au visa des articles 32, 122, 789, 795, 905 et suivants du code de procédure civile, les articles 2224 et 2254 du code civil, et l’article L225-254 sur renvoi du l’article L227-8 du code de commerce :

l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il a :

— prononcé la nullité de la lettre de mission,

— déclaré recevable les actions de la Sas AGS Sagesse contre [W] [J],

— ordonné l’organisation d’une expertise judiciaire et commis pour y procéder Monsieur [B] [X] et à défaut Monsieur [V] [C] avec la mission telle que rappelée en préambule des présentes,

— condamné [W] [J] aux dépens de l’incident et l’a débouté de ses demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

la confirmation du jugement pour le surplus en ce qu’il s’est déclaré incompétent pour statuer sur la responsabilité pénale de [W] [J],

le rejet de l’appel incident de la Sas AGS Sagesse en ce qu’il est irrecevable et en tous les cas mal fondé,

et statuant à nouveau, qu’il soit reconnu que l’action de la Sas AGS Sagesse contre [W] [J] en sa qualité de commissaire aux apports est irrecevable comme prescrite,

qu’il soit reconnu que l’action de la Sas AGS Sagesse contre [W] [J] en sa qualité de gérant de la société Gascogne Pyrénées est irrecevable comme prescrite,

qu’il soit reconnu que l’action de la Sas AGS Sagesse contre [W] [J] est irrecevable pour défaut de qualité à agir,

le rejet des demandes de nullité de la lettre de mission de [W] [J] et de nomination d’un expert formulées par la Sas AGS Sagesse,

le rejet de l’intégralité des demandes, fins et conclusions de la Sas AGS Sagesse à l’encontre de [W] [J].

en tout état de cause, la condamnation de la Sas AGS Sagesse au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens du présent incident dont distraction au profit de Maître Franck Malet, avocat aux offres de droit.

Vu les conclusions récapitulatives d’appelant et d’intimé notifiées le 18 octobre 2024 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, et dans lesquelles la Sarl Gascogne Pyrénées Audit demande, au visa des articles 789, 564 et 146 du code de procédure civile:

l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il a :

— déclaré recevables les actions de la Sas AGS Sagesse contre la Sarl Gascogne Pyrénées Audit,

— ordonné une expertise judiciaire et commis pour y procéder M. [B] [X] avec la mission telle que rappelée au sein des présentes écritures,

— condamné la Sarl Gascogne Pyrénées Audit aux dépens et l’a déboutée de ses demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

statuant à nouveau, la reconnaissance du caractère irrecevable de l’action de la Sas AGS Sagesse à l’encontre de la Sarl Gascogne Pyrénées Audit pour défaut de qualité à agir,

le rejet de la demande reconventionnelle d’expertise judiciaire de la sas AGS Sagesse,

le rejet de l’intégralité des demandes de la Sas AGS Sagesse à l’encontre de la Sarl Gascogne Pyrénées Audit,

qu’il soit enjoint à la Sas AGS Sagesse de produire le protocole d’accord conclu entre elle-même et [P] [G] le 18 septembre 2018,

la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il s’est déclaré incompétent pour statuer sur la responsabilité pénale de [W] [J],

le rejet de l’appel incident de la Sas AGS Sagesse,

en tout état de cause, la condamnation de la Sas AGS Sagesse à payer à la Sarl Gascogne Pyrénées Audit la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En réponse, vu les conclusions d’intimée et d’appel incident n°3 notifiées le 18 octobre 2024 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, et dans lesquelles la SAS AGS Sagesse demande :

le rejet de l’ensemble des demandes, fins et prétentions de [W] [J] et la Sarl Gascogne Pyrenees Audit,

la reconnaissance de ce que la Sas AGS Sagesse ne demande pas que la juridiction civile prononce une condamnation pénale, mais uniquement une indemnisation financière en réparation du préjudice subi en raison d’une faute civile caractérisée par des faits de nature à engager la responsabilité tant civile que pénale des appelants,

dès lors, la réformation du jugement dont appel en ce qu’il s’est déclaré incompétent pour statuer sur la responsabilité pénale de [W] [J] et, statuant à nouveau, la reconnaissance de ce que le Tribunal judiciaire est parfaitement compétent pour se prononcer sur la responsabilité civile tirée de comportements ou manquements de nature civile ou même pénale dès lors que c’est bien la réparation d’un préjudice qui est recherché et non une sanction pénale,

la confirmation du jugement dont appel en ce qu’il a prononcé la nullité de la lettre de mission de [W] [J] en qualité de commissaire aux apports et en ce qu’il a débouté les appelants de l’ensemble des irrecevabilités et fins de non-recevoir (prescription et défaut de qualité et d’intérêt à agir) soulevées par :

— [W] [J] en sa qualité de commissaire aux apports,

— [W] [H] en sa qualité de dirigeant de la Sarl Gascogne Pyrénées Audit

— la Sarl Gascogne Pyrénées Audit,

la confirmation du jugement dont appel en ce qu’il a accueilli la demande d’expertise de la Sas AGS Sagesse et notamment en ce qu’il a :

— déclaré recevable les actions de la Sas AGS Sagesse contre [W] [J] et la Sarl Gascogne Pyrenees Audit ;

— ordonné l’organisation d’une mesure d’expertise judiciaire ainsi que l’ensemble de tous les détails techniques et procéduraux liés à la dite mesure d’expertise,

— condamné [W] [J] et la Sarl Gascogne Pyrénées Audit aux dépens de l’incident

— débouté [W] [J] et la Sarl Gascogne Pyrénées Audit de leur demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

La condamnation de [W] [J] et de la Sarl Gascogne Pyrénées à verser à la Sas AGS Sagesse la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

MOTIFS

Au préalable et considérant certaines critiques formulées à l’encontre du jugement de première instance, la cour rappelle qu’aux termes de l’article 12 du code de procédure civile, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

Sur la déclaration d’incompétence du tribunal judiciaire pour statuer sur la responsabilité pénale de [W] [J],

In limine litis, la Sas AGS Sagesse, qui a fait appel incident du chef de dispositif par lequel le tribunal judiciaire s’est déclaré incompétent pour statuer sur la responsabilité pénale de [W] [J] et sollicite la réformation du jugement sur ce point, demande qu’il soit reconnu qu’elle ne demande pas que la juridiction civile prononce une condamnation pénale à son encontre mais que, tirant les conséquences de la constatation de comportements ou manquements de nature pénale, elle se prononce sur la responsabilité civile de [W] [J] en vue d’arbitrer la réparation des préjudices subis et les indemnisations financières.

En réponse, [W] [J] maintient qu’il n’entre pas dans les attributions du tribunal statuant en matière civile de se prononcer sur sa responsabilité pénale, laquelle fait l’objet d’une enquête pénale par ailleurs. Il rappelle qu’un sursis à statuer a été ordonné de ce chef dans la procédure civile de première instance et sollicite le rejet de l’exception de procédure soulevée par la Sas AGS Sagesse. La Sarl GPA s’associe à cette demande.

En l’espèce, c’est à juste titre que le tribunal judiciaire statuant en matière civile s’est déclaré incompétent pour statuer sur la responsabilité pénale de [W] [J].

La cour note que les demandes, telles que reformulées par la Sas AGS Sagesse à hauteur d’appel, visent à obtenir dédommagement pour des faits reprochés à [W] [J] en sa qualité de commissaire aux apports et en tant que gérant de la Sarl GPA. Or, la Sas AGS Sagesse poursuit déjà la responsabilité civile de [W] [J] dans la présente instance en ces deux qualités, de sorte que cet argumentaire ne constitue pas une critique du chef de dispositif dont il est demandé l’infirmation et n’est pas de nature à remettre en cause la déclaration d’incompétence de la juridiction de première instance.

Le jugement de première instance est donc confirmé de ce chef.

Sur les fins de non-recevoir

Aux termes de l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

[W] [J] soutient l’irrecevabilité pour cause de prescription de l’action intentée à son encontre par la Sas AGS Sagesse tant en sa qualité de commissaire aux apports qu’en sa qualité de gérant de la Sarl GPA pour les fautes commises dans sa gestion.

[W] [J] et la Sarl GPA soutiennent l’irrecevabilité de l’action de la Sas AGS Sagesse à leur encontre pour défaut d’intérêt et de qualité à agir.

— sur la prescription de l’action intentée à l’encontre de [W] [J] en tant que commissaire aux apports et la nullité de la lettre de mission du 9 novembre 2017

Aux termes de l’article 2254 du code civil, la durée de la prescription peut être abrégée ou allongée par accord des parties. Elle ne peut toutefois être réduite à moins d’un an ni étendue à plus de dix ans.

[W] [J] soutient l’irrecevabilité pour cause de prescription de l’action intentée à son encontre en affirmant que la lettre de mission le désignant a contractuellement prévu une prescription abrégée d’un an pour toute action visant à engager sa responsabilité professionnelle. Il avance que les irrégularités reprochées étant connues depuis l’établissement du bilan au 31 décembre 2017, présenté en avril puis en juillet 2018, la délivrance de l’assignation initiale par la Sas AGS Sagesse le 13 novembre 2020 est tardive et que son action est forclose.

En réplique, la Sas AGS Sagesse soutient la nullité pour objet illicite de la lettre de mission signée le 9 novembre 2017 du fait de l’incompatibilité, au regard des normes textuelles et déontologiques de sa profession, de la mission confiée de commissaire aux apports et des missions d’expertise-comptable exercées par la Sarl GPA, dont il est le gérant, pour le compte de la Sarl CG2A. Selon la Sas AGS Sagesse, cette nullité faisant disparaître la soumission de son action à une prescription annale, la prescription triennale de droit commun doit s’appliquer et dès lors, à la délivrance de son assignation au 13 novembre 2020, son action n’était pas prescrite.

[W] [J] conteste toute nullité de la lettre de mission en soulignant que la Sas AGS Sagesse savait parfaitement, lors de la rédaction de cet acte, que la Sarl GPA était le cabinet d’expertise-comptable de la Sarl CG2A. Il maintient au surplus que l’objet de sa mission étant une mission classique de commissariat aux apports visant non à évaluer les parts sociales mais à s’assurer de l’absence de surévaluation, sa lettre de mission ne peut encourir la nullité du seul fait d’une incompatibilité de sa désignation aux obligations déontologiques de sa profession, laquelle ne relève pas d’ailleurs pas de la compétence de la juridiction judiciaire et n’est pas caractérisée en l’espèce, faute d’interdiction professionnelle textuelle ou d’usage en vigueur lors de sa signature.

Comme l’a fait le juge de première instance, la cour est donc tenue d’examiner la question de la nullité de la lettre de mission afin de déterminer si la fin de non-recevoir doit être accueillie ou non.

' sur la nullité de la lettre de mission :

En application des articles 1128 et 1178 du code civil, pour sa validité un contrat doit avoir un contenu licite, à défaut de quoi il est nul.

Aux termes de l’article L225-147 du code de commerce, auquel renvoie l’article L227-1 du même code s’agissant des SAS, dans leur version applicable à l’acte en cause, en cas d’apports en nature ou de stipulation d’avantages particuliers, un ou plusieurs commissaires aux apports sont désignés à l’unanimité des actionnaires […]. Ils sont soumis aux incompatibilités prévues à l’article L. 822-11-3, sans préjudice de la possibilité d’être désignés pour accomplir les missions prévues aux articles L. 225-8, L. 225-101, L. 225-131, L. 228-15 et L. 228-39. Ces commissaires apprécient, sous leur responsabilité, la valeur des apports en nature et les avantages particuliers.[…]

L’article L822-11-3 du code de commerce, dans sa version en vigueur au moment de l’acte en cause, indique que le commissaire aux comptes ne peut prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt auprès de la personne ou de l’entité dont il est chargé de certifier les comptes, ou auprès d’une personne qui la contrôle ou qui est contrôlée par elle, au sens des I et II de l’article L. 233-3. Sans préjudice des dispositions contenues dans le présent livre ou dans le livre II, le code de déontologie prévu à l’article L.822-16 définit les liens personnels, financiers et professionnels, concomitants ou antérieurs à la mission du commissaire aux comptes, incompatibles avec l’exercice de celle-ci [..].

Enfin, le code de déontologie de la profession de commissaires aux comptes, figurant à l’annexe 8-1 du code de commerce, dans sa version applicable à la lettre de mission en cause, prévoit dans ses articles 4 et 5, « Dans l’exercice de ses missions, le commissaire aux comptes conserve en toutes circonstances une attitude impartiale. [..] Il évite toute situation qui l’exposerait à des influences susceptibles de porter atteinte à son impartialité », « Le commissaire aux comptes doit être indépendant de la personne ou de l’entité dont il est appelé à certifier les comptes. [..] L’indépendance du commissaire aux comptes s’apprécie en réalité et en apparence. Elle se caractérise par l’exercice en toute objectivité des pouvoirs et des compétences qui sont conférés par la loi. Elle garantit qu’il émet des conclusions exemptes de tout parti pris, conflit d’intérêts, risque d’autorévision ou influence liée à des liens personnels, financiers ou professionnels. »

L’autorévision est la situation dans laquelle le commissaire aux comptes est amené à se prononcer ou à porter une appréciation sur des éléments résultant de prestations fournies par lui même.

Il a été jugé qu’il résulte de la combinaison de ces textes que les fonctions de commissaire aux apports sont, à peine de nullité des délibérations prises au vu de son rapport, incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance à l’égard de l’une des parties à l’opération d’apport ou d’une personne qui la contrôle ou qu’elle contrôle et que le défaut d’indépendance du commissaire aux apports est sanctionné par une nullité d’ordre public qui n’a pas pour seul objet la protection de la société bénéficiaire de l’apport ou de ses associés.

S’agissant d’une nullité d’ordre public, elle n’est donc pas régularisable et les parties ne peuvent y renoncer.

Dès lors, c’est en vain que [W] [J] soutient que les incompatibilités pesant sur les commissaires aux comptes ne s’appliquent pas aux commissaires aux apports. Il est par ailleurs indifférent, s’agissant d’une nullité d’ordre public, que la Sas AGS Sagesse ait su, au moment de sa désignation, qu’il était le gérant de la société chargé de la mission d’expertise-comptable de la Sarl CG2A.

En l’espèce, s’il n’est pas contesté que la mission confiée n’est pas en elle-même illicite, c’est le contexte de la désignation et les liens liant [W] [J], via sa Sarl GPA, à la Sarl CG2A, cédante des parts sociales sur l’évaluation desquelles il était désigné pour réaliser une mission de commissariat aux apports, qui sont mis en avant par la Sas AGS Sagesse comme contraires aux obligations déontologiques d’indépendance et d’impartialité applicables et qui rendent le contenu de la lettre de mission illicite.

La cour rappelle qu’il entre dans ses pouvoirs, dans le strict cadre de l’examen de la nullité du contrat en cause, de procéder à l’appréciation d’une contrariété de cette désignation aux règles déontologiques de la profession de commissaires aux comptes s’appliquant aux commissaires aux apports.

Comme l’a justement retenu le premier juge, il est interdit au commissaire aux comptes d’accepter une mission dès lors que celle-ci le placerait dans une situation d’autorévision qui serait de nature à affecter son jugement professionnel, l’expression de son opinion ou l’exercice de ses missions.

Or, il est patent que l’acceptation par [W] [J], gérant de la Sarl GPA, expert-comptable de la Sarl CG2A, d’un mission de commissariat aux apports visant à « contrôler la réalité des apports et d’apprécier l’incidence éventuelle d’éléments susceptibles d’en affecter la propriété et apprécier la pertinence des méthodes retenues pour déterminer la valeur des apports » dans le cadre d’une opération d’apports en nature réalisée par la Sarl CG2A le plaçait en situation d’autorévision.

En témoigne d’ailleurs explicitement le contenu de son rapport déposé le 13 novembre 2017 aux termes duquel, il déclare, sur la base de l’examen des chiffres d’affaires des 3 précédents exercices de la Sarl CG2A, établis par sa propre société, que la valeur théorique des parts sociales s’élève à la somme de « 1 720 K€ » de sorte qu’il en conclut « que la juste valeur des apports s’élevant à 1 700 000 euros n’est pas surévaluée. »

Dès lors, il ressort du rapport lui-même que les interdictions déontologiques auxquelles [W] [J] était soumis dans le cadre de sa mission n’ont pas été respectées. La lettre de mission encourt bien la nullité en raison de son contenu illicite.

Le jugement de première instance sera donc confirmé en ce qu’il a retenu que la lettre de mission encourrait la nullité de ce chef.

' sur la prescription de l’action :

L’annulation de la lettre de mission entraîne celle de la clause instaurant la prescription contractuelle abrégée. C’est donc le régime de droit commun qui doit s’appliquer.

En l’espèce, aux termes de l’article L822-18 du code commerce relatives à la responsabilité des commissaires aux comptes, renvoyant à l’article L.225-254 du même code, l’action se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou s’il a été dissimulé, de sa révélation.

La notion de fait dommageable ne devant pas être confondue avec celle de la manifestation du ou des dommages qu’il a entraînés, il est inopérant pour la Sas AGS Sagesse de soutenir que le dommage ne lui est pas encore apparu « dans son entièreté » et que le délai de prescription n’a pu ainsi commencer à courir.

Au vu des explications de la Sas AGS Sagesse, le fait dommageable est constitué par la constatation des irrégularités affectant les comptes de la Sarl CG2A pour les exercices 2014, 2015 et 2016 ayant abouti à une surévaluation de ses parts sociales, lesquelles seraient apparues lors de l’établissement du bilan de cette dernière le 31 décembre 2017 postérieurement à l’apport. La Sas AGS Sagesse soutient que ce bilan lui a été présenté en avril 2018.

[W] [J] confirme que les irrégularités comptables avancées ont nécessairement été connues de la Sas AGS Sagesse lors de la présentation du bilan 2017, qui, compte tenu de plusieurs demandes de rectifications, s’est échelonnée entre le 31 décembre 2017 et le 12 juillet 2018.

La cour retient donc que les faits dommageables sont apparus à la Sas AGS Sagesse entre les mois de janvier et septembre 2018, suite aux diverses transmission du bilan 2017 mais également suite à l’audit des comptes de la Sarl CG2A réalisé pour son compte par Monsieur [U] et qu’elle produit.

L’intimée était alors en position d’agir, comme en témoigne la signature du protocole transactionnel du 18 septembre 2018 restituant son fonds de commerce à [P] [G] et annulant l’émission de ses nouvelles actions suite à l’apport en nature.

La cour fixe donc le point de départ de la prescription triennale au 18 septembre 2018, de sorte qu’à la délivrance de l’assignation initiale le 13 novembre 2020, la prescription n’était pas acquise et la Sas AGS Sagesse n’était pas forclose en son action.

Le jugement de première instance sera confirmé en ce qu’il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription et jugé l’action de la Sas AGS Sagesse à l’encontre de [W] [J] en sa qualité de commissaire aux apports recevable.

— sur la prescription de l’action intentée à l’encontre de [W] [J] en tant que gérant de la Sarl GPA du fait de fautes détachables de ses fonctions

[W] [J] soutient ensuite l’irrecevabilité pour cause de prescription de l’action intentée à son encontre par la Sas AGS Sagesse en sa qualité de gérant de la Sarl GPA, pour fautes détachables de ses fonctions, en l’absence de toute mention d’une poursuite à son encontre en cette qualité dans l’assignation initiale. [W] [J] indique que la première mention de sa poursuite en cette qualité par la Sas AGS Sagesse date de ses dernières conclusions d’incident et au fond notifiées en première instance le 15 décembre 2021 et que dès lors, l’assignation ne visant pas ces faits et cette qualité n’a pu interrompre la prescription de l’action diligentée de ces chefs.

La Sas AGS Sagesse soutient avoir formulé une prétention en ce sens dès l’assignation initiale et affirme que le délai de prescription applicable est celui de droit commun, soit 5 ans, dont le point de départ, s’agissant de faits reprochés de complicité de présentation de bilans inexacts et d’abus de biens sociaux, doit être fixé au jour de leur révélation.

La cour constate à la lecture de l’assignation initiale délivrée, en rapprochant le dispositif du contenu de l’assignation que, quoique maladroitement exprimée dans le dispositif de celle-ci, la prétention visant à soutenir la responsabilité civile de [W] [J] en qualité de gérant de la Sarl comme celle de la Sarl GPA, pour les faits en lien avec les irrégularités alléguées des bilans comptables, y figurait bien.

En revanche, et contrairement à ce qu’avance la Sas AGS Sagesse, la prescription applicable aux actions dirigées par des tiers contre les gérants de Sarl pour les fautes commises dans leur gestion, relève des dispositions de l’article L223-23 du code de commerce, renvoyant à l’article L223-22, lesquelles prévoient que l’action se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou, s’il a été dissimulé, de sa révélation.

La cour renvoie aux précédents développements quant à la différence entre fait dommageable et manifestation des dommages.

Les faits reprochés par la Sas AGS Sagesse étant relatifs aux comptes 2014 à 2017 de la Sarl CG2A établis entre 2015 et juillet 2018, il doit être retenu que la Sas AGS Sagesse, qui n’avait aucun lien avec la Sarl CG2A avant le traité d’apport en nature de ses parts sociales, n’a été mise en mesure de connaître le contenu des dits bilans comptables qu’à compter de la signature du traité d’apport le 16 novembre 2017 et, plus finement de la présentation des comptes 2017, en juillet 2018.

Dès lors, la délivrance de l’assignation initiale, le 13 novembre 2020, a bien été faite dans le délai triennal prévu de sorte que l’action de la Sas AGS Sagesse contre [W] [J], en sa qualité de gérant de la Sarl GPA pour fautes détachables de ses fonctions, est bien recevable. Le jugement de première instance sera également confirmé sur ce point.

— sur le défaut d’intérêt et de qualité à agir de la Sas AGS Sagesse à l’encontre de [W] [J] en sa qualité de gérant de la Sarl GPA et la Sarl GPA

La Sarl GPA et [W] [J] affirment que la Sas AGS Sagesse formule des demandes de réparation de préjudices découlant de la conservation dans son actif des dépréciations et pertes subies par la Sarl CG2A et dissimulées dans les comptes présentés en tant que subrogée dans les droits de la Sarl CG2A suite à la TUP intervenue le 19 janvier 2018 alors que la signature du protocole transactionnel du 18 septembre 2018 l’a replacée dans la situation antérieure à la signature du traité d’apport de sorte qu’elle ne subit aucun préjudice. La Sas AGS Sagesse n’est donc, selon eux, plus recevable à les poursuivre sur la base d’éléments d’actif et de passif n’existant plus dans son patrimoine au jour de son action et ce alors même qu’elle a renoncé amiablement à tout recours contre l’ancien gérant de la Sarl CG2A.

[W] [J] soutient également l’irrecevabilité des demandes formulées à titre personnel par la Sas AGS Sagesse à son encontre pour défaut d’intérêt et de qualité à agir en indiquant que même s’il y est tiers, il peut invoquer le protocole d’accord transactionnel intervenu le 18 septembre 2018, lequel emporte selon lui renonciation de cette dernière à faire valoir tout droit à réparation pour les irrégularités ayant affecté l’acte d’apport des parts sociales. La Sas AGS Sagesse, remplie de ses droits par l’effet de cette transaction, n’est plus recevable à le poursuivre ou à poursuivre sa société en vue de se faire indemniser une deuxième fois un préjudice sur lequel elle a renoncé à agir. Il sollicite d’ailleurs que la Sas AGS Sagesse soit enjointe de produire ledit protocole avant qu’il ne soit statué sur sa fin de non-recevoir.

La Sas AGS Sagesse réplique en affirmant que la question de son intérêt et de sa qualité à agir ne se pose que s’agissant de son action en tant que subrogée dans les droits de la Sarl CG2A. Or, déclarant n’avoir revendu à [P] [G], à l’occasion du protocole transactionnel du 18 septembre 2018, que des actifs antérieurement détenus par la Sarl CG2A, cela n’a pu emporter annulation de la TUP et remise des parties dans l’état antérieur. Ainsi, elle soutient avoir conservé les dettes, charges, risques et responsabilités absorbés et subir un préjudice de ce chef. Elle dit avoir également conservé les droits et actions appartenant auparavant à la Sarl CG2A. Elle maintient donc avoir intérêt et qualité à agir à ce titre et conteste avoir contractuellement renoncé à toute action dans le protocole d’accord du 18 septembre 2018, encore moins à une action diligentée contre un tiers au protocole.

Aux termes des articles 31 et 32 du code de procédure civile, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé. Est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir.

Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui appartenant et qui profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame à un intérêt personnel à agir en justice et donc qualité pour le faire.

Il est de jurisprudence constante que l’intérêt à agir n’est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l’action et que l’existence du droit ou du préjudice invoqué par le demandeur n’est pas une condition de recevabilité de son action mais de son succès.

Dès lors, soutenant que [W] [J] en tant que gérant de la Sarl GPA et la Sarl GPA, s’étaient rendus coupables de fautes dans l’établissement et la présentation des comptes de la Sarl CG2A pour les années 2014 à 2017 dont il était résulté pour elle un préjudice à titre personnel mais également en tant que subrogée dans les droits de la Sarl CG2A, la Sas AGS Sagesse a nécessairement un intérêt à agir contre les appelants pris en leurs diverses qualités et qualité pour le faire.

La question de savoir si [W] [J] en tant que gérant de la Sarl GPA et la Sarl GPA, se sont rendus coupables de telles fautes relève exclusivement de l’appréciation du bien-fondé de l’action ainsi intentée.

Le protocole transactionnel du 18 septembre 2018 ne peut juridiquement remettre en cause la TUP et ne peut pas plus comporter une renonciation à toute action à l’encontre d’un tiers à l’acte de sorte que sa production n’est pas utile.

La cour confirme donc le jugement de première instance en ce qu’il a écarté la fin de non-recevoir liée à l’intérêt et à la qualité à agir et dit que les prétentions de la Sas AGS Sagesse dirigées à l’encontre de [W] [J] en tant que gérant de la Sarl GPA pour ses fautes de gestion et contre la Sarl GPA étaient recevables.

Sur l’expertise judiciaire ordonnée

Aux termes de l’article 146 du code de procédure civile, une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver. En aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve.

Les appelants affirment qu’une expertise judiciaire n’a pas à être ordonnée en ce qu’elle ne vise qu’à suppléer à la carence de la Sas AGS Sagesse dans l’administration de la preuve alors que cette dernière dispose de tous les éléments de fait ou de droit lui permettant de chiffrer ses préjudices.

La Sas AGS Sagesse sollicite la confirmation de l’expertise judiciaire telle qu’ordonnée par le premier juge en ce qu’elle a besoin de celle-ci pour parvenir à la valorisation réelle de l’apport des titres de la Sarl CG2A, pour matérialiser les erreurs d’écritures comptables dont l’existence est alléguée dans les bilans comptables des années 2014 à 2017 ainsi que les éventuelles fraudes commises et lui permettre de chiffrer ses préjudices.

Des pièces produites par les deux parties, dont le rapport de Monsieur [U] et la délibération de l’assemblée générale des associés de la Sas AGS Sagesse du 18 septembre 2018 approuvant le protocole transactionnel entre cette dernière et [P] [G], il apparaît que la Sas AGS Sagesse apporte suffisamment d’éléments pour considérer la mesure d’instruction justifiée.

Cette expertise judiciaire apparaît nécessaire notamment pour déterminer avec précision la valeur des parts sociales de la Sarl CG2A au moment de l’apport en nature ainsi que pour établir avec précision les irrégularités comptables reprochées, étant rappelé qu’il s’agit de données incontournables pour trancher le litige.

Le jugement de première instance est confirmé en ce qu’il a ordonné une mesure d’instruction, dont le contenu est également intégralement confirmé.

Sur les frais irrépétibles,

Confirmé en intégralité, le jugement de première instance l’est également sur ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles de première instance.

[W] [J] et la Sarl GPA, parties succombantes, seront condamnés in solidum aux dépens d’appel.

Les circonstances de l’espèce ne justifient pas qu’il soit alloué de sommes en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Les parties sont déboutées de leurs demandes formulées sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

Confirme le jugement mixte entrepris en toutes ses dispositions,

Renvoie la cause et les parties devant le tribunal judiciaire de Toulouse,

Y ajoutant,

Condamne [W] [J] et la Sarl Gascogne Pyrénées Audit, in solidum, aux dépens d’appel,

Déboute [W] [J], la Sarl Gascogne Pyrénées Audit et la Sas Assurances Gestion Services Sagesse de leurs demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier La Présidente

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