COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 22 NOVEMBRE 2017

R.G. N° 15/01860

AFFAIRE :

I X

C/

M^e U S DE B, de la SELARL SMJ, en qualité de mandataire liquidateur de la SAS TANIT MEDICAL

AGS CGEA ILE DE FRANCE OUEST

K L ET F, en plan de redressement

M^e M Z, en qualité de commissaire à l’exécution du plan de la SAS L ET F

AGS CGEA IDF EST

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 09 septembre 2013 par le conseil de prud’hommes – formation paritaire – de VERSAILLES

Section : encadrement

N° RG : 11/01083

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Antoine CLUZEL

SCP PECHENARD & Associés

SCP HADENGUE et Associés

AARPI CMG AVOCATS

M^e Justin BOUCHER

Copies certifiées conformes délivrées à :

I X

M^e U S DE B

AGS CGEA ILE DE FRANCE OUEST

K L ET F

M^e M Z

AGS CGEA IDF EST

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT DEUX NOVEMBRE DEUX MILLE DIX SEPT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant, fixé au 27 septembre 2017 puis prorogé au 22 novembre 2017, les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Madame I X

[…]

[…]

comparante en personne,

assistée de M^e Antoine CLUZEL, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

M^e U S DE B, de la SELARL SMJ, en qualité de mandataire liquidateur de la SAS TANIT MEDICAL

[…]

[…]

représenté par M^e Emmanuelle SAPENE, de la SCP PECHENARD & Associés, avocate au barreau de PARIS, vestiaire : R047

AGS CGEA ILE DE FRANCE OUEST

[…]

[…] représentée par M^e Hubert MARTIN DE FREMONT de la SCP HADENGUE et Associés, avocat au barreau de VERSAILLES, substitué par M^e Séverine MAUSSION, avocate au barreau de Versailles, vestiaire : 133

INTIMÉS

****************

K L ET F, en plan de redressement

Zac Du lycée

[…]

[…]

représentée par M^e Judith GUEDJ, de l’AARPI CMG AVOCATS, avocate au barreau de PARIS, vestiaire : B0555

M^e M Z, en qualité de commissaire à l’exécution du plan de la SAS L ET F

[…]

[…]

représenté par M^e Justin BOUCHER, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 404

PARTIES INTERVENANTES FORCÉES

****************

AGS CGEA IDF EST

[…]

92309 LEVALLOIS-PERRET

représentée par M^e Hubert MARTIN DE FREMONT de la SCP HADENGUE et Associés, avocat au barreau de VERSAILLES, substitué par M^e Séverine MAUSSION, avocate au barreau de Versailles, vestiaire : 133

PARTIE INTERVENANTE VOLONTAIRE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 1^er juin 2017, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Président,

Madame Isabelle DE MERSSEMAN, Conseiller,

Madame Monique CHAULET, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame O P

Vu le jugement du conseil de prud’hommes de Versailles (section encadrement) du 9 septembre 2013 qui a :

— dit que le licenciement de M^me X repose sur une cause réelle et sérieuse,

— fixé la créance de M^me X sur l’état du passif de la liquidation judiciaire de la société Tanit Medical dont M^e S de B a été nommé liquidateur judiciaire aux sommes suivantes :

. 7 500 euros à titre de rappel de salaire sur rémunération variable,

. 750 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents,

. 132,69 euros au titre de la retenue sur salaire du 16 juin 2011,

. 13,26 euros au titre d’indemnité de congés payés afférents,

. 6,08 euros au titre du remboursement des frais professionnels,

— ordonné à M^e S de B, mandataire liquidateur, de remettre à M^me X les bulletins de salaires conformes au jugement,

— débouté M^me X du surplus de ses demandes,

— débouté M^e S de B de sa demande reconventionnelle,

— dit que le jugement sera commun au CGE-AGS de l’Ile de France Ouest et qu’il viendra en garantie dans la limite des articles L. 3253-6 et suivants et D. 3253-5 du code du travail,

— dit que l’obligation du CGE-AGS de l’Ile de France Ouest de faire l’avance des fonds ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le représentant des créanciers et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

— fixé les dépens au passif de la liquidation judiciaire de la société Tanit Medical dont M^e S de B a été nommé mandataire judiciaire,

Vu la déclaration d’appel adressée au greffe le 30 octobre 2013 pour M^me X,

Vu l’ordonnance de radiation prononcée le 8 avril 2015 pour défaut de diligences des parties et la réinscription de l’affaire au rôle le 30 avril 2015,

Vu l’assignation en intervention forcée délivrée le 16 décembre 2015 à la requête de M^me X à M^e M Z ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de la société L et F,

Vu les conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil, pour M^me I X qui demande à la cour de :

— rejeter les exceptions d’irrecevabilité soulevées par la société L et F et, en toute hypothèse, rejeter toute demande de condamnation formulée à son encontre par la société L et

F,

— reconnaître la société L et F comme son co-employeur,

— condamner la société L et F solidairement avec la société Tanit Medical au paiement de ses demandes,

— dire dépourvu de cause réelle et sérieuse son licenciement,

— fixer sa créance aux sommes suivantes :

. 130 400 euros nets à titre d’indemnité contractuelle de rupture,

. 32 600 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 21 986,77 euros nets à titre de solde d’indemnité conventionnelle de licenciement,

. 15 000 euros bruts à titre de rappel de salaire de rémunération variable,

. 1 500 euros bruts à titre de congés payés afférents,

. 698,57 euros bruts à titre de congés payés pour ancienneté,

. 10 151,72 euros à titre de rappel de salaires pour jours travaillés non payés,

. 1 015,17 euros bruts à titre de congés payés afférents,

. 132,69 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la journée du 16 juin 2011,

. 13,26 euros bruts à titre de congés payés afférents,

. 6,08 euros à titre de remboursement de frais professionnels,

. 32 600 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

— condamner M^e Y de B ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Tanit Medical à lui remettre un bulletin de paie conforme aux condamnations à intervenir, une attestation Pôle emploi et un certificat de travail rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document,

— ordonner la capitalisation des intérêts légaux à compter du 2 novembre 2011, date de la saisine du conseil,

— déclarer le jugement à intervenir opposable à l’AGS CGEA Ile de France Ouest,

— condamner les sociétés Tanit Medical et L et F à payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner à tous les dépens,

Vu les conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par leur conseil pour le CGEA d’Ile de France Ouest et pour le CGEA d’Ile de France Est intervenant volontairement à l’instance, prises en la personne de leurs représentants légaux, qui demandent à la cour de :

— mettre hors de cause le CGEA d’Ile de France Est,

— dire que M^me X ne justifie pas de la qualité de co-emploi entre la société L et F et la société Tanit Medical

— mettre hors de cause l’AGS compte tenu du plan de continuation de la société L et F,

— dire que la garantie de l’AGS n’intervient qu’à titre subsidiaire en cas de co-emploi,

— confirmer le jugement du conseil des prud’hommes qui a dit que le licenciement de M^me X reposait sur une cause réelle et sérieuse,

pour le surplus,

— infirmer le jugement,

— débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes,

plus subsidiairement,

— mettre hors de cause l’AGS s’agissant des dommages et intérêts pour préjudice moral

— mettre hors de cause l’AGS s’agissant des frais irrépétibles de la procédure,

— fixer l’éventuelle créance allouée au salarié au passif de la société,

— dire que le CGEA, en sa qualité de représentant de l’AGS, ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6, L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15, L. 3253-19 à 21 et L. 3253-17 du code du travail,

en tout état de cause,

— dire que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

Vu les conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil, pour la société SMJ ès qualités de liquidateur judicaire de la société Tanit Medical, qui demande à la cour de :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Versailles du 27 mars 2013 en ce qu’il a débouté M^me X de ses demandes,

— dire que l’arrêt à intervenir sera opposable à l’AGS CGEA Ile de France Ouest,

— condamner M^me X à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me X aux dépens,

Vu les conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil, pour la société L et F, qui demandent à la cour de : à titre principal,

— déclarer irrecevable l’assignation en intervention forcée formulée par M^me X, en ce qu’elle n’a pas appelé dans la cause les organes de la procédure,

— déclarer irrecevable l’assignation intention forcée formulée par M^me X sur le fondement de l’article 555 du code de procédure civile,

à titre subsidiaire,

— dire qu’elle n’a jamais été l’employeur de M^me X,

en conséquence,

— débouter M^me X de l’intégralité de ses demandes dirigées à l’encontre de la société L et F,

en tout état de cause,

— condamner M^me X à verser à la société L et F la somme de 5 000 euros au titre de l’article 32-1 du code de procédure civile à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive,

— condamner M^me X à verser à la société L et F la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me X aux dépens,

Vu les observations orales développées à l’audience par son conseil, pour M^e Z ès qualités de commissaire à l’exécution du plan d’L et F, qui s’associe aux demandes formées par la K L et F ;

SUR CE LA COUR,

Considérant que la société Tanit Medical créée le 1^er mars 2007 par M. Q X et M. R A est la société mère de deux sociétés, la société L et F acquise en 2007 et la société Qualimedis acquise en 2010, respectivement spécialisées dans la distribution d’accessoires, de consommables et de petits équipements à destination des professionnels de l’imagerie médicale et dans la fourniture de solutions exclusives d’assurance qualité pour la radiologie et la radiothérapie ;

Qu’à sa création M. X, président, était actionnaire majoritaire de la société ;

Qu’aux termes de deux lettres de mission, M^me I X, épouse de M. Q X, a exercé une mission notamment de contrôle de gestion pour la société L et F du 1^er août 2008 au 28 février 2009 et une mission de comptabilité pour la société Tanit Medical du 1^er août au 31 décembre 2008 ;

Qu’à compter du 1^er septembre 2009, M^me X a été engagée par la société Tanit Medical, société mère, en qualité de responsable administratif et financier pour une durée indéterminée ;

Que les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie ;

Que M^me X bénéficiait du statut de cadre, position II, coefficient 120 et que son salaire mensuel brut moyen était de 5 433,33 euros ;

Qu’en juin 2010, le fond d’investissement Turenne Capital Partenaires est entré au capital de la société Tanit Medical à hauteur de 34,85 %, M. X ne détenant plus que 33,95 % du capital et M. A 21,95 % ;

Qu’aux termes d’un accord du 10 juin 2011, M. X a cédé une partie de ses actions, démissionné de son mandat de président de la société L et F et a été écarté de la gestion de la société Tanit Medical dont il conservait néanmoins 19% des actions ;

Que M^me X a été convoquée par lettre du 22 juin 2011 à un entretien préalable fixé au 6 juillet 2011 et a été licenciée pour motif personnel par lettre recommandée avec accusé de réception du 11 juillet 2011 ainsi libellée :

« (…) Vous avez été engagée à compter du 1^er septembre 2009 en qualité de responsable administratif et financier et placée directement sous l’autorité de votre mari, Monsieur Q X.

Depuis le 14 juin 2011, date du changement de Direction, je relève de votre part un refus manifeste de coopérer avec moi, refus de coopération qui s’est traduit notamment de la manière suivante ;

- le mardi 15 juin, je vous ai informée de la tenue d’une réunion rassemblant l’ensemble du personnel pour annoncer les différents changements suite au départ de Monsieur Q X. Alors que j’avais pris la peine de vous y convier, vous n’avez pas cru devoir assister à cette réunion à laquelle l’ensemble du personnel de la société L & F était présent.

- Le lendemain, soit le mercredi 15 juin au matin, j’ai souhaité que nous puissions nous réunir poux faire le point des dossiers en cours dont vous avez la charge. Vous avez immédiatement rétorqué que vous n’aviez pas le temps et que de toute façon, vous étiez en congés à compter du lendemain, soit le 16 juin au soir, pour une durée de quinze jours, sans m’en avoir tenu informé préalablement. Je vous ai alors demandé de me laisser un exemplaire des clefs de l’armoire se situant dans votre bureau et dans laquelle sont enfermés tous les dossiers de la société Tanit Médical avant votre départ en congés.

- Le jeudi 16 juin, vous avez quitté l’entreprise à midi et vous n’y êtes plus revenue alors même que vous n’étiez en congés que le jeudi 16 juin au soir. Vous n’avez également pas cru devoir me laisser les clefs de l’armoire, contrairement à ce que je vous avais demandé de telle sorte que j’ai été dans l’obligation de la fracturer pour avoir accès aux documents dont j’avais besoin.

Un tel comportement de votre part dans la semaine qui a suivi le départ de votre mari n’est pas compatible avec les responsabilités que vous occupez au sein de notre groupe.

Il dénote très clairement un refus de coopérer avec moi et une volonté manifeste de polémiquer sur les conditions d’exercice de vos fonctions comme en témoigne le courriel que vous avez cru devoir m’adresser le 17 juin 2011.

Nous sommes en conséquence contraints de mettre un terme à notre collaboration et de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. (…) » ;

Considérant que par jugements séparés du 5 janvier 2012, le tribunal de commerce de Versailles a placé sous redressement judiciaire la société Tanit Medical et la société L et F ;

Que, par jugement du 15 novembre 2012, il a arrêté un plan de redressement au profit de la société L et F et nommé M^e Z en qualité de commissaire à l’exécution du plan ;

Que, par jugement du 13 décembre 2012, il a converti le redressement judiciaire de la société Tanit Medical en liquidation judiciaire et nommé M^e Y de B en qualité de mandataire liquidateur de la société Tanit Medical ;

Considérant, sur la procédure, que l’AGS Ile de France Est est intervenue volontairement à l’instance et demande sa mise hors de cause compte tenu du plan de redressement de la société L et F ;

Qu’aucune demande n’est formée à son encontre, qu’il convient donc de la mettre hors de cause ;

Considérant, sur l’intervention forcée de la société L et F, que la société L et F et M^e Z, ès qualités, demandent de déclarer irrecevable l’assignation en intervention forcée formée par M^me X en cause d’appel en ce qu’elle n’a pas appelé dans la cause les organes de la procédure et au visa des dispositions de l’article 555 du code de procédure civile ;

Que, sur le défaut de mise en cause des organes de la procédure, il résulte de l’extrait Kbis produit au débat que, par jugement du 5 janvier 2012, le tribunal de commerce de Versailles a ouvert une procédure de redressement judiciaire de la société L et F et désigné la Selarl SMJ prise en la personne de M^e Y de B en qualité de mandataire judiciaire et a ouvert une période d’observation prolongée jusqu’au 5 juillet 2012 par jugement du même tribunal du 14 juin 2012 ;

Que par jugement du 15 novembre 2012, le tribunal de commerce de Versailles a arrêté le plan de redressement de la société L et F pour une durée de 10 ans et nommé M^e Z en qualité de commissaire à l’exécution du plan ;

Que l’assignation en intervention forcée du 16 décembre 2015 délivrée à M^e M Z ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de la société L et F est donc conforme aux mentions de l’extrait Kbis et que la société L et F et M^e Z n’établissent pas de motif d’irrecevabilité à ce titre ;

Que, sur le caractère tardif de la mise en cause, aux termes des dispositions de l’article 554 du code de procédure civile, « peuvent intervenir en cause d’appel dès lors qu’elles y ont intérêt les personnes qui n’ont été ni parties, ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité » et qu’aux termes de l’article 555, « ces mêmes personnes peuvent être appelées devant la cour, même aux fins de condamnation, quand l’évolution du litige implique leur mise en cause » ;

Que la société L et F et M^e Z font valoir que M^me X ne justifie pas de l’existence d’un élément nouveau caractérisant l’évolution du litige né du jugement ou postérieurement à celui-ci dès lors que les éléments qu’elle développe au soutien du co-emploi étaient connus dès la saisine du conseil de prud’hommes de Versailles par M^me X le 2 novembre 2011 ;

Que M^me X soutient en l’espèce que le lien de solidarité et d’indivisibilité de son action contre les sociétés Tanit Medical et L et F est incontestable dans la mesure où cette action repose, d’une part, sur un unique contrat de travail et, d’autre part, sur la qualité de co-employeur de ces sociétés ; qu’elle ajoute qu’il ressort du principe de l’unicité de l’instance en matière prud’homale et des règles de la procédure orale que sont recevables en appel les demandes nouvelles en lien avec l’exécution d’un même contrat de travail et que le salarié invoquant la qualité de co-employeur d’une société a intérêt à l’assigner en intervention forcée ;

Que l’article R.1452-6 dispose que « Toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu’elles émanent du demandeur ou du défendeur, l’objet d’une seule instance.

Cette règle n’est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud’hommes. » ;

Que l’article R. 1452-7, dans sa version applicable à l’espèce, dispose que les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel ;

Que la règle de l’unicité de l’instance s’oppose à ce qu’une partie au contrat de travail qui, ayant la possibilité de présenter ses demandes nouvelles en appel n’est pas privée de son droit d’accès au juge, introduise une nouvelle instance devant le conseil des prud’hommes sauf à ce que le fondement de ses prétentions soit né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud’hommes ;

Qu’il résulte de ces principes que les demandes nouvelles présentées par M^me X en cause d’appel à l’encontre de la société L et F sur le fondement du co-emploi au titre d’un même contrat de travail sont recevables et qu’il convient de rejeter l’irrecevabilité de l’assignation en intervention forcée soulevée par la société L et F et M^e Z ;

Considérant, sur la relation contractuelle, que M^me X produit un contrat de travail à durée indéterminée en date du 31 août 2009 établi entre la société Tanit Medical représentée par M. Q X, son président, d’une part, et M^me I X, d’autre part, et signé des deux parties ;

Que l’existence d’un contrat de travail entre M^me X et la société Tanit Médical n’est pas discutée par la SMJ ès qualités de liquidateur de la société Tanit Médical qui conteste seulement l’authenticité du contrat de travail produit au débat par M^me X ;

Que la SMJ soutient que ce document a été rédigé tardivement par M. X pour protéger son épouse et que la société Tanit Medical, qui n’en avait pas connaissance, n’a découvert son existence que le 22 juin 2011 et que personne dans l’entreprise n’en a été informé ; qu’elle soutient, du fait de l’existence dans ce contrat de deux clauses exorbitantes à savoir une reprise d’ancienneté de dix ans et une indemnité de rupture de 24 mois de salaire, que la rédaction de ce contrat résulte d’un stratagème orchestré par les époux X qui ont profité de la position privilégiée de M. X pour octroyer à M^me X des conditions de rupture plus avantageuses ; qu’elle soutient la nullité du contrat en raison de la collusion frauduleuse entre les époux X ;

Que la SMJ produit un mail de M. C, consultant RH, du 24 juin 2011 adressé à M. A, président de la société L et F, dans lequel il précise n’avoir pas eu à connaître du contrat de travail de M^me X ; qu’elle produit également un courrier de M. C du 15 septembre 2011 adressé à M. A, dans lequel il précise n’avoir jamais eu à travailler pour Tanit Medical hors deux missions spécifiques à savoir la modification du contrat de M. D en juillet 2010 pour son transfert de Qualimedis à Tanit Medical et l’établissement du calcul des indemnités de licenciement éventuelles de M^me X, à sa demande, le 28 mai 2011 ;

Qu’il n’est pas contesté que ce contrat n’a pas été porté à la connaissance de Turenne Capital Partenaires lors de l’entrée de ce fond d’investissement dans le capital de la société Tanit Médical ainsi que cela résulte du mail de M. E à M. A du 1^er juillet 2011 ;

Que M^me X produit la lettre de la CPAM des Yvelines du 20 juillet 2011 attestant de ce qu’elle avait envoyé un contrat de travail le 9 février 2010 ; que toutefois, alors que la CPAM précise qu’elle lui adresse copie de ce contrat de travail, M^me X ne produit pas cette copie ; qu’elle n’établit donc pas que le contrat de travail qu’elle a produit devant la cour est celui adressé à la CPAM, ce courrier attestant seulement de l’existence d’un contrat sans qu’aucune conclusion puisse en être tirée sur la validité des termes du contrat litigieux ;

Que M^me X produit un courrier adressé par M. X à M. A le 12 septembre 2011 qui affirme que M. A a participé de manière occasionnelle à la rédaction de contrats de travail de salariés d’L et F mais n’a pas participé à la rédaction « des contrats de salariés tiers de Tanit, que ce soit ceux de M. D et M^me X » ;

Qu’il est établi par ces éléments que le contrat de travail produit par M^me X a été conclu entre elle et son époux sans qu’aucune autre personne de la société n’en soit informée ;

Que, néanmoins, les conditions inconnues de signature de ce contrat ne suffisent pas à en établir le caractère frauduleux, que notamment la SMJ ne se prévaut pas des statuts de la société pour soutenir que M. X n’avait pas qualité pour établir le contrat de travail de M^me X ou qu’il avait une obligation d’information de certains organes la constituant ;

Qu’il convient en conséquence de constater la régularité du contrat de travail et d’infirmer le jugement de ce chef ;

Considérant, sur le co-emploi, que la situation de co-emploi est caractérisée soit lorsqu’il est constaté la simultanéité de liens de subordination juridique entre deux sociétés distinctes et un même salarié, soit lorsqu’il existe entre deux sociétés une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion de la société mère dans la gestion économique et sociale de sa filiale ;

Que M^me X fait valoir, pour la première fois en cause d’appel, que les sociétés Tanit Medical et L et F étaient, à compter du 1^er août 2008 et a fortiori à l’époque de son licenciement, ses co-employeurs au motif notamment qu’ils disposaient des mêmes locaux, de la même direction et qu’elle était soumise à un lien de subordination à l’égard de la société L et F ;

Que la société L et F conteste sa qualité de co-employeur au motif que M^me X a été engagée par la société Tanit Medical, qu’elle s’est adressée directement à la société Tanit Medical lorsqu’elle a contesté son licenciement et réclamé un bulletin de paie et que la confusion de direction entre les deux sociétés n’est pas établie ;

Que, par contrat de travail du 31 août 2008, M^me X a été engagée par la société Tanit Medical en qualité de responsable administratif et financier, sa mission étant précisée comme suit : « Elle sera responsable, sous les directives et le contrôle de la direction, de la tenue des états financiers, juridiques et fiscaux du groupe. En outre, elle assurera la supervision du contrôle de gestion, du fonctionnement de l’ERP ainsi que d’autres missions ponctuelles. » ;

Que, s’agissant de l’identité de locaux, il résulte des extraits Kbis produits au débat que la société Tanit Medical a une activité de holding et gestion de filiales et que son siège est situé […] de la Croix Bonnet à Bois-d’Arcy (78390) ; qu’il s’agissait également du siège de la société L et F jusqu’en 2013 ;

Que M^me X produit un organigramme de la société L et F sur lequel elle figure comme contrôleur de gestion, M. A étant directeur général et M. X président ;

Que la circonstance que l’absence de M^me X à la réunion du personnel de la société L et F du 15 juin 2011 figure dans les griefs qui fondent le licenciement démontre qu’elle était soumise à un lien de subordination par rapport à cette société ;

Que le co-emploi est établi et qu’en conséquence la société L et F est tenue au paiement solidaire, avec la société Tanit Medical, des créances fixées au titre du contrat de travail de M^me X ;

Considérant, sur la rupture, qu’en application de l’article L. 1232-1 du code du travail un licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ;

Que, si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n’appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d’instruction qu’il juge utile, il appartient néanmoins à l’employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué ;

Que M^me X conteste les motifs du licenciement et soutient qu’il s’agit d’une mesure discriminatoire prise par M. A au motif qu’il a voulu se séparer d’elle en raison du lien matrimonial qui la lie à M. X, ancien rival de M. A ;

Considérant, sur la discrimination, qu’en application de l’article L.1132-1 du code du travail, « aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, des mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap. » ;

Que l’article L.1134-1 du même code dispose qu’en cas de litige relatif à l’application du texte précédent, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;.

Qu’il est établi que M^me X n’a travaillé que trois jours, du 13 au 16 juin, après le départ de son époux qui a été acté le vendredi 10 juin 2011, et qu’elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement dès le 22 juin 2011 alors qu’elle était en congé ;

Qu’il est également établi qu’elle a été licenciée pour des griefs relatifs à son comportement les 15 et 16 juin 2011 sans qu’aucun reproche ne lui ait été fait précédemment ;

Qu’il résulte du compte-rendu d’entretien préalable que, dans le cadre du départ de M. X, une négociation avait été entreprise le 7 juin pour le départ de M^me X qui n’avait pas abouti ;

Que ces éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte en raison de la situation matrimoniale de M^me X, il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;

Que, sur le refus manifeste de coopérer avec M. A reproché à M^me X,

l’employeur fait valoir son absence à une réunion de l’ensemble du personnel organisée le 15 juin 2011 pour annoncer les différents changements suite au départ de M. X, avec cette précision que M. A avait pris la peine de l’y convier ;

Que M^me X, qui ne conteste pas son absence à cette réunion, conteste y avoir été conviée par M. A ;

Qu’il résulte des attestations de M^me G et de M^me H que M. A a, le 14 juin 2011, convié l’ensemble du personnel verbalement comme à son habitude à une réunion d’information le lendemain ;

Qu’il n’est pas contesté que cette annonce a été faite dans l’open space occupé par la majeure partie des salariés mais que M^me X occupait un bureau seule ;

Qu’il n’est pas établi que M. A ait expressément convié M^me X à cette réunion ni même qu’elle en ait été informée ; que ce grief n’est donc pas établi ;

Que, sur le refus de M^me X de rencontrer M. A le 15 juin au matin pour faire le point sur les dossiers en cours, M^me X conteste ce grief au motif qu’il n’est pas matériellement établi et fait valoir qu’une réunion a bien eu lieu le 16 juin au matin ;

Que M. A ne produit aucun élément au soutien de ce grief et qu’il résulte du compte-rendu d’entretien préalable que M^me X a reconnu ne pas avoir pu se rendre à une réunion au motif qu’elle devait préparer une autre réunion avec un avocat sur un dossier important mais que l’objet de la réunion ne devait porter que sur « l’ERP » et non sur l’ensemble des dossiers en cours ; qu’aucun élément n’établit ce que devait être l’objet de cette réunion ;

Que M^me X précise avoir eu une réunion le 16 juin au matin avec M. A, ce qui n’est pas contesté ;

Que, sur la prise de congés sans autorisation, M^me X soutient qu’elle avait posé ses congés auprès de son époux, celui-ci n’ayant quitté ses fonctions de président que la semaine précédente et qu’elle n’avait pas à les faire valider par M. A ;

Qu’elle produit une note de la direction du 15 avril 2011 qui dispose que les congés ne peuvent plus être modifiés un mois avant la date initiale de départ du salarié ;

Qu’il est par ailleurs précisé dans la lettre de licenciement que M^me X a informé M. A, la veille de sa prise de congés, de ce qu’elle était en congés à compter du 16 juin au soir ;

Que le grief selon lequel M^me X serait partie en congés pour 15 jours sans en avoir tenu informé préalablement M. A n’est donc pas établi et que M. A ne s’est pas opposé à ce départ en congés ;

Que M^me X soutient avoir travaillé le 16 juin après-midi, ce qui n’est pas établi par les mails produits au débat ;

Que, sur le grief relatif à la non-remise de clés, M^me X reconnaît être partie avoir les clés de l’armoire contenant des documents officiels de la société Tanit Medical ;

Que par mail du 15 juin 2011, M. A a demandé à M^me X de lui trouver une clé pour le placard Tanit ou de changer de placard ; que, par mail du même jour, M^me X lui a proposé de demander à un nommé Raoul de faire un double de sa clé et lui a proposé de venir prendre les éléments quand elle était là ;

Que M. A ne soutient pas avoir donné suite à ce mail ;

Que le refus manifeste de M^me X de coopérer avec M. A n’est pas établi et que le fait de s’être absentée le 16 après-midi et d’être partie avec la clé d’un placard alors qu’elle avait proposé à M. A d’en faire faire un double et de lui communiquer les documents qu’il contenait ne constituent pas une cause réelle et sérieuse de licenciement ;

Que le licenciement est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Que dès lors que le licenciement n’est pas justifié par une cause objective étrangère à toute discrimination, celle-ci est établie ;

Considérant, sur la reprise d’ancienneté, que l’article 2.4 du contrat de travail dispose que « M^me X est recrutée avec prise en compte d’une ancienneté de 10 ans au moment de sa prise de fonction. » ;

Que la société SMJ fait valoir le caractère anormal de cette clause au regard de la situation professionnelle passée de M^me X qui ne justifie pas une telle reprise d’ancienneté et que la salariée ne peut revendiquer une ancienneté à compter du 1^er novembre 1999 dès lors la société Tanit Médical n’a été fondée qu’au mois de mars 2007 ;

Que la clause d’ancienneté a pour objet de prendre en compte l’ancienneté qu’un salarié a acquis antérieurement dans une autre entreprise ou dans la même structure en cas de successions de contrats ;

Qu’en l’espèce, M^me X justifie avoir travaillé seulement à compter du 1^er août 2008 pour la société L et F ; qu’elle n’établit pas avoir travaillé auparavant dans une société partenaire ou un secteur proche ;

Qu’il sera donc fait droit à sa demande de reprise d’ancienneté à hauteur de 13 mois et que le jugement sera infirmé de ce chef ;

Considérant, sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que M^me X qui, à la date du licenciement, comptait au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés a droit, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, à une indemnité qui ne saurait être inférieure aux salaires bruts perçus au cours des six derniers mois précédant son licenciement ;

Qu’au regard de son âge au moment du licenciement, 50 ans , de son ancienneté d’environ 4 ans dans l’entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi eu égard à son expérience professionnelle et de ce qu’elle ne communique aucun élément sur sa situation professionnelle depuis la rupture, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral subi, la somme de 33 000 euros ;

Considérant, sur la clause d’indemnité contractuelle de rupture, que l’article 2.5 du contrat de travail dispose que « en cas de rupture du contrat à l’initiative de l’employeur, quel qu’en soit le motif, M^me I X percevra une indemnité minimale équivalente à 24 mois de rémunération ( basée sur la moyenne de rémunération des 12 derniers mois précédant la rupture) » ;

Que la société SMJ soutient que cette clause présente un caractère de clause pénale et peut être réduite par le juge et qu’une clause contractuelle qui porte atteinte à la liberté de licenciement est nulle ;

Que la clause prévue au contrat qui prévoit une indemnité fixée forfaitairement sans qu’intervienne la prise en compte de la durée des services prend le caractère de clause pénale et peut être révisée si elle présente un caractère excessif ;

Qu’en l’espèce, la garantie de 24 mois de rémunération accordée à M^me X apparaît excessive dès lors que M^me X n’a commencé à travailler pour l’entreprise L et F qu’en août 2008 soit trois ans auparavant ;

Que compte-tenu de l’ancienneté de M^me X de trois ans dans l’entreprise, il convient de modérer ladite clause et de réduire l’indemnité contractuelle de rupture à la somme de 16 000 euros ;

Considérant, sur le complément d’indemnité conventionnelle de licenciement, que cette indemnité n’est pas cumulable avec l’indemnité contractuelle de rupture, que M^me X sera donc déboutée de sa demande à ce titre et le jugement confirmé de ce chef ;

Considérant, sur la rémunération variable et les congés payés afférents, que le contrat de travail de M^me X prévoit une prime variable d’un montant de 15'000 euros en cas de réalisation des objectifs ;

Que M^me X, qui sollicite la somme de 15'000 euros outre les congés payés afférents, fait valoir que la dernière prime qui lui a été versée figure sur sa paie d’août 2010 et que la période de référence est la période de septembre 2010 à août 2011 ;

Que l’employeur soutient que, dans le cas où le contrat ne serait pas déclaré nul, il appartient M^me X de démontrer qu’elle a atteint ses objectifs étant précisé que c’était à son mari, son supérieur hiérarchique, lui en assigner ;

Qu’il est établi par les bulletins de paie produits au débat que M^me X n’a pas reçu de prime après le mois d’août 2010 ;

Qu’il appartient à l’employeur de justifier de la fixation des objectifs à la salariée, ce qu’il ne fait pas en l’espèce, et qu’il ne peut s’exonérer du paiement de la prime variable au motif que M^me X ne justifierait pas de la réalisation d’objectifs ni en faisant valoir que c’était son époux qui fixait ses objectifs ;

Qu’il sera fait droit à la demande de M^me X à ce titre et que le jugement sera infirmé de ce chef ;

Considérant, sur les congés payés pour ancienneté, que compte-tenu de la reprise d’ancienneté, M^me X avait, au moment du licenciement, une ancienneté supérieure à 3 ans et bénéficie en conséquence des dispositions de l’article 14 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie ;

Qu’il convient donc de lui allouer à ce titre la somme de 698,57 euros qui n’est pas critiquée dans son quantum ;

Considérant, sur le rappel de salaire pour jours travaillés non payés et congés payés afférents, que M^me X demande un rappel de salaire sur la base de 32 jours supplémentaires ;

Que le contrat de M^me X prévoit une durée de travail forfaitaire fixée à 174 jours annuels sur la base d’un 4/5^e ; qu’il précise que la salariée, en sa qualité de cadre autonome, dispose d’une liberté d’organisation de sa mission ;

Considérant qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties, mais qu’il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;

Que M^me X produit la copie de deux courriers à l’attention de M. X les 29 avril et 26 mai 2011 dans lesquels elle forme une demande de dédommagement pour les vendredis travaillés accompagnés des dates correspondantes et que dans un de ces courriers elle précise qu’elle bénéficie du vendredi comme jour chômé « comme convenu entre nous » ;

Qu’elle produit des mails adressés certains vendredis et une liste de tâches qu’elle aurait effectuées les samedis et les dimanches ;

Que l’envoi de mails certains vendredi ne suffit pas à établir qu’elle a travaillé 32 vendredis entre les mois de septembre 2010 et mai 2011 comme elle le prétend ;

Que par ailleurs la liste de tâches qu’elle aurait effectuées les samedis et les dimanches n’est étayée par aucune pièce ;

Que ces pièces ne sont donc pas suffisamment précises pour permettre à l’employeur de fournir ses propres éléments ;

Que néanmoins l’employeur ne conteste pas expressément que M^me X ait pu travailler certains vendredis qu’il récapitule dans ses écritures ;

Qu’au regard des mails produits, il sera alloué à M^me X une somme de 3 489,86 euros à ce titre outre les congés payés afférents et que le jugement sera infirmé de ce chef ;

Considérant, sur le rappel de salaire pour la retenue indue du 16 juin 2011, qu’il appartient à l’employeur, pour justifier du bien fondé de la retenue sur salaire, d’établir que M^me X n’a pas travaillé le 16 juin 2011 après-midi, ce qu’elle conteste ;

Que c’est à bon droit que le conseil de prud’hommes a constaté que M^me X étant en forfait jours, la déduction sur le salaire n’était pas fondée et a fait droit à cette demande ; qu’il convient donc de le confirmer de ce chef ;

Considérant, sur le remboursement de frais professionnels, que M^me X sollicite la somme de 6,08 euros pour un trajet Paris-Versailles le 16 juin 2011 et que l’employeur s’y oppose ;

Que le billet de train produit est illisible et qu’en conséquence cette demande n’est pas justifiée ;

Qu’il convient de débouter M^me X à ce titre et d’infirmer le jugement de ce chef ;

Considérant, sur les dommages et intérêts pour préjudice moral découlant du licenciement brutal, vexatoire et discriminatoire, que le caractère discriminatoire du licenciement est établi et que l’engagement de la procédure de licenciement alors que M^me X était en congés, la suppression de ses accès informatiques qui n’est pas contestée et l’évocation d’un comportement frauduleux de M. et M^me X lui ont causé un préjudice moral qu’il convient de réparer ;

Qu’il lui sera alloué 2 000 euros à ce titre et que le jugement sera infirmé de ce chef ;

Considérant que les sommes dues par l’employeur en exécution du contrat de travail antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après l’adoption d’un plan de redressement, qu’il soit par cession ou par continuation, au régime de la procédure collective ; qu’en application des articles L. 622-22 et L. 625-3 du code de commerce s’agissant de créances dues par la société L et F en raison de l’exécution et de la rupture du contrat de travail antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective, même après l’adoption d’un plan de continuation, elle doit être fixée à son passif et garantie par l’AGS ;

Que dès lors que les sociétés Tanit Medical et L et F étaient co-employeurs, elles sont tenues solidairement au paiement des sommes allouées à M^me X, qui seront fixées au passif des deux sociétés et garanties par l’AGS Ile de France Ouest, seule mise en cause ;

Que les jugements du tribunal de commerce de Versailles en date du 12 novembre 2012, qui ont prononcé l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre des deux sociétés, ont arrêté le cours des intérêts légaux ;

Que les intérêts sur les créances salariales courront du 24 novembre 2011 date de réception de la convocation de la société Tanit Medical devant le bureau de conciliation au 12 novembre 2012 ;

Qu’ils ne courront pas sur les créances indemnitaires allouées par arrêt postérieur à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ;

Qu’en conséquence, il n’y a pas lieu à ordonner la capitalisation des intérêts ;

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

Prononce la mise hors de cause de l’AGS Ile de France Est,

Déclare recevable l’assignation en intervention forcée délivrée à la société L et F,

Infirme partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

Dit que le licenciement de M^me X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Dit que la société Tanit Medical et la société L et F sont tenues solidairement au paiement des créances fixées au profit de M^me X,

Fixe la créance de M^me X au passif de la société Tanit Médical et de la société L et F aux sommes suivantes :

. 33 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 16 000 euros à titre d’indemnité contractuelle de rupture,

. 15'000 euros à titre de rappel de salaire de rémunération variable,

. 1 500 euros à titre de congés payés afférents,

. 698,57 euros à titre de congés payés pour ancienneté,

. 3 489,86 euros à titre de rappel de salaire pour jours travaillés non payés,

. 348,98 euros à titre de congés payés afférents,

. 132,69 euros au titre de la retenue sur salaire du 16 juin 2011,

. 13,26 euros au titre des congés payés afférents,

. 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal du 24 novembre 2011 au 12 novembre 2012,

Déboute M^me X de sa demande au titre du remboursement de frais,

Ordonne à la société SMJ ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Tanit Medical et à

M^e Z ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de la société L et F de remettre à M^me X un bulletin de paie conforme aux condamnations à intervenir, une attestation Pôle emploi et un certificat de travail rectifiés,

Déclare le présent arrêt opposable à l’AGS CGEA d’Ile de France Ouest dans les limites de sa garantie légale, laquelle ne comprend pas l’indemnité de procédure, et dit que cet organisme ne devra faire l’avance de la somme représentant les créances garanties que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement,

Confirme le jugement pour le surplus,

Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

Dit que les dépens seront portés au passif de la liquidation de la société Tanit Medical et de la société L et F et qu’il n’y a pas lieu à indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l’avis donné aux parties à l’issue des débats en application de l’article 450, alinéa 2, du code de procédure civile, et signé par Madame Clotilde Maugendre, président et Madame O P, greffier.

Le greffier, Le président,