COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

15e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 22 JUIN 2023

N° RG 21/00984 – N° Portalis DBV3-V-B7F-UNGI

AFFAIRE :

[I] [G]

C/

S.A. SOLOCAL

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 02 Mars 2021 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE -

BILLANCOURT

N° Section : AD

N° RG : F 19/01408

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Hervé TOURNIQUET

M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES

Expédition numérique délivrée à : PÔLE EMPLOI

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT DEUX JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant, initialement fixé au 15 juin 2023, prorogé au 22 juin 2023, les parties ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Madame [I] [G]

née le 31 Juillet 1966 à [Localité 5]

de nationalité Française

C/ Mme [U] [M]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentant : M^e Hervé TOURNIQUET, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1883

APPELANTE

****************

S.A. SOLOCAL

N° SIRET : 444 212 955

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : M^e Hortense GEBEL de la SELARL LUSIS AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0081, substitué à l’audience par M^e Lisa MAHE, avocat au barreau de PARIS

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 19 Avril 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Régine CAPRA, Présidente,

Monsieur Thierry CABALE, Président,

Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Sophie RIVIERE,

Greffier lors du prononcé : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI

Mme [G] a été engagée par la SA Solocal par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel du 13 octobre 1987.

Par contrat de travail à durée indéterminée du 28 mars 1988, Mme [G] a été engagée par la SA Solocal en qualité d’adjointe technique. Elle a occupé en dernier lieu les fonctions de chargé de relation clients.

La SA Solocal compte plus de 11 salariés et a comme activité la publicité et le marketing numérique.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale de la publicité.

Mme [G] a exercé à partir de 2004 les mandats de délégué du personnel, membre du comité d’entreprise, représentante syndicale au CHSCT, puis élue au CHSCT membre du conseil d’administration. Ses différents mandats ont pris fin en mars 2019, et la protection dont elle bénéficiait a pris fin en septembre 2019.

Par une visite médicale du 14 octobre 2019, Mme [G] a été déclarée définitivement inapte à son poste, avec impossibilité de reclassement.

Par requête reçue au greffe le 5 novembre 2019, Mme [G] a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt afin d’obtenir la résiliation de son contrat de travail et à titre subsidiaire la requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre le versement de diverses sommes pour des faits de discrimination syndicale. '

Par courrier recommandé avec demande d’avis de réception du 22 novembre 2019, Mme [G] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Par courrier recommandé avec demande d’avis de réception du 6 décembre 2019, la SA Solocal a notifié à Mme [G] son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement du 2 mars 2021, auquel renvoie la cour pour l’exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt a :

— Dit et jugé qu’il n’y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail qui lie les parties ;

— Dit et jugé que le harcèlement moral n’est pas avéré ;

— Dit et jugé que le licenciement de Mme [G] ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse ;

— Constaté une discrimination salariale liée aux mandats syndicaux de Mme [G] ;

— Condamné en conséquence la SA Solocal à verser à Mme [G] les sommes suivantes :

*30'370,76 euros nets à titre d’indemnité pour discrimination salariale,

*9'111, 22 euros nets à titre d’indemnité pour préjudice sur la pension de retraite,

*5'624 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*562,40 euros bruts au titre de congés payés y afférents,

*30'000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*1'000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Prononcé l’exécution provisoire de droit ;

— Débouté Mme [G] du surplus de ses demandes ;

— Dit que les intérêts légaux partiront à compter du prononcé du présent jugement ;

— Condamné la SA Solocal aux entiers dépens.

Par déclaration au greffe du 30 mars 2021, Mme [G] a interjeté appel de cette décision.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 26 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, Mme [I] [G] demande à la cour de :

— Recevoir Mme [I] [G] en son appel et, l’y déclarant bien fondée

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

*retenu l’existence d’une discrimination syndicale

*retenu les manquements de l’employeur à ses obligations de formation et d’adaptation

— L’infirmer pour le surplus et, statuant à nouveau

Sur l’exécution du contrat de travail

— Réformer le jugement sur le quantum des sommes allouées au titre de la réparation de la discrimination syndicale.

— Condamner la société Solocal à verser à Mme [G] les sommes de :

*188 160 euros net à titre de dommages-intérêts réparant le préjudice en termes de perte de rémunération

*56 448 euros net à titre de dommages-intérêts réparant le préjudice en termes de pension de retraite

— Condamner la société Solocal à verser à Mme [G] la somme de 30 000 euros net à titre de réparation de ses préjudices résultant du harcèlement moral dont elle a été victime et, subsidiairement, à titre de réparation de l’exécution déloyale de son contrat de travail

Sur la rupture du contrat de travail

A titre principal :

— Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [G] avec prise d’effet au jour de son licenciement, soit le 6 décembre 2019

— Dire que cette résiliation produit les effets d’un licenciement nul

Subsidiairement

— Dire et juger le licenciement de Mme [G] dépourvu de motif réel et sérieux

— Dire et juger que l’application des dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail porterait une atteinte excessive aux droits de Mme [G]

En tout état de cause

— Fixer le salaire brut mensuel de référence de Mme [G] au montant de 2 811.80 euros

— Réformer le jugement entrepris sur le quantum des sommes allouées au titre de la rupture du contrat de travail

— Condamner la société Solocal à verser à Mme [G] les sommes de :

*11 247.20 euros à titre d’indemnité de préavis

*1 124.72 euros à titre de congés payés y afférents

*136 000 euros net à titre d’indemnité de licenciement nul ou à défaut, de licenciement sans cause réelle et sérieuse

— Ordonner, sous astreinte de 250 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir, la remise d’un bulletin de salaire récapitulatif, d’un certificat de travail et d’une attestation pôle emploi conformes à l’arrêt'

— Dire et juger que les condamnations seront majorées des intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil des prud’hommes s’agissant des condamnations de nature salariales et du prononcé de l’arrêt s’agissant des condamnations indemnitaires.

— Condamner la société Solocal à verser la somme de 4 000 euros à Mme [G] au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel et s’ajoutant à la condamnation prononcée de ce chef par les premiers juges.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 20 septembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, la SA Solocal demande à la cour de :

— Juger que Madame [G] n’a subi aucune discrimination syndicale ;

— Juger que Madame [G] n’a pas été victime de harcèlement moral, ni même d’une exécution déloyale de son contrat de travail ;

— Juger que le licenciement de Madame [G] pour inaptitude et impossibilité de reclassement est bien-fondé.

En conséquence :

— Infirmer le jugement du 2 mars 2021 en ce qu’il a :

*Jugé que le licenciement de Madame [G] ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse

*Constaté une discrimination salariale liée aux mandats syndicaux de Madame [G]

*Condamné la société Solocal au paiement de la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Confirmer le jugement du 2 mars 2021 en ce qu’il a :

*Jugé que le harcèlement moral n’est pas avéré

*Jugé qu’il n’y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail

*Débouter Madame [G] de l’ensemble de ses demandes ;

— La condamner aux entiers dépens.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 15 mars 2023.

SUR CE,

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur le harcèlement moral et l’exécution déloyale du contrat de travail

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

Selon l’article L.1152-3 du même code, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

Vu les articles L1152-1 et du L.1154-1 code du travail,

Il résulte de ces textes que lorsque la salariée établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de laisser supposer l’existence d’un harcèlement moral; dans l’affirmative, il appartient à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En application de l’article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En l’espèce, Mme [G] soutient avoir été victime de harcèlement moral et subsidiairement d’un défaut d’exécution loyale du contrat de travail par son employeur, en invoquant les faits suivants : une modification unilatérale de son contrat de travail, des manquements en matière de formation et en termes de mobilité professionnelle, le rejet de sa candidature à la mobilité, des manifestations d’hostilité, le besoin de relances pour obtenir le paiement de ses heures de déplacement.

Pour étayer ses affirmations, elle produit notamment :

— le jugement en date du 8 octobre 2002 du conseil de prud’hommes de Boulogne – Billancourt qui a dit nulles les modifications apportées au contrat de travail de Mme [X] et lui a accordé un rappel de salaires d’un montant de 153,12 euros et l’a déboutée de ses autres demandes, étant observé que lesdites modifications au contrat de travail étaient intervenues en octobre 2000, sans faire l’objet d’un accord écrit, pour un poste situé à Bordeaux où avait déjà été muté son conjoint,

— un procès-verbal du comité d’entreprise abordant la question de la formation des collaborateurs,

— une liste récapitulative de candidatures refusées, sur des emplois de différentes entités au sein du groupe, non étayée d’autres échanges ou documents,

— une attestation du chef d’agence en faveur de son mari, également salarié de l’entreprise, alors que Mme [G] était en procédure de divorce,

— un échange de mail avec la DRH régionale en date des 22 et 29 mars 2018, relativement à un meuble de son bureau qu’elle disait avoir découvert vide,

— un échange de mail sur un refus de congé de mobilité,

— des échanges relatifs à des relances et au paiement de ses heures de déplacement.

Mme [G] établit ainsi l’existence matérielle de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble permettent de supposer l’existence d’un harcèlement moral à son encontre.

L’employeur souligne que la modification du contrat de travail de Mme [G], intervenue au début des années 2000, l’a été dans le cadre d’une mutation à l’initiative de cette dernière qui, pour suivre son mari à Bordeaux, a postulé sur un poste de qualification inférieure, que Mme [G] a tenté d’obtenir le maintien de son niveau de classification dans ce nouveau poste, ce qui lui a été refusé par la société en considération des autres salariés occupant un poste similaire, que la société a néanmoins offert une augmentation salariale à Mme [G] qui a finalement pris ses nouvelles fonctions, tout en refusant de signer l’avenant proposé par la société, avant de saisir le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt, lequel a constaté l’existence d’une modification unilatérale du contrat de travail tout en n’allouant qu’un rappel de salaire de 153,12 euros à l’appelante ; cette décision a été exécutée par la société.

La société Solocal fait aussi valoir et justifie que :

— il ne peut être reproché à la société de ne pas être intervenue auprès des collègues de Mme [G] ayant témoigné pour son mari dans le cadre de la procédure de divorce qui les opposait en 2008,

— Mme [G] n’établit pas que la société serait responsable de la « piraterie » de sa boîte mail ni que lui aurait été confié l’exercice de tâche dévalorisantes,

— Mme [G] s’est bien vue régler toutes les sommes lui étant dues, les quelques retards étant demeurés ponctuels et réduits,

— le fait pour l’employeur d’avoir émis des réserves à la demande de reconnaissance d’accident du travail faisant suite à un malaise sur le lieu de travail ne s’analyse pas en un acte de harcèlement,

— une réponse précise a été apportée à Mme [G] par la responsable RH dans le cadre d’un incident entre la salariée et une collègue, faisant apparaître que « cette dernière n’a pas eu l’intention de te nuire spécifiquement. Elle a expliqué cette initiative personnelle par une volontaire de bien faire (nettoyage de l’armoire) sans prendre connaissance du contenu des documents. Il lui a néanmoins été rappelé que ce type d’initiative nécessite l’accord du manager et ne doit pas être renouvelée. (…)»,

— le nombre de volontaires au congé par catégorie professionnelle ne pouvait être plus important que le nombre de postes supprimés, ce qui explique que la candidature de Mme [G] n’ait pu aboutir,

— en avril 2019, Mme [G] a bénéficié de cinq jour jours de formation personnalisée, dans le cadre d’un accompagnement faisant suite à un arrêt de longue durée.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, l’employeur démontre ainsi que les seuls faits matériellement établis par Mme [G], à l’exception de la modification du contrat de travail mais qui, outre le contexte particulier dans lequel elle est intervenue, se rapporte à une période très ancienne et correspond au surplus à un fait isolé, sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il s’ensuit qu’en l’absence de faits répétés de harcèlement moral ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité, d’altérer la santé physique ou mentale de la salariée ou de compromettre son avenir professionnel, les demandes relatives au harcèlement seront rejetées.

Les éléments susvisés ne caractérisent pas non plus une exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur, ce qui justifie que la demande de dommages et intérêts formée à titre subsidiaire de ce chef soit également rejetée.

Le jugement est confirmé de ces chefs.

Sur la discrimination

Selon l’article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

L’article L 2141-5 dans sa rédaction applicable jusqu’au 18 août 2015 disposait :

« Il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.

Un accord détermine les mesures à mettre en 'uvre pour concilier la vie professionnelle avec

la carrière syndicale et pour prendre en compte l’expérience acquise, dans le cadre de l’exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle. »

Puis, dans sa version postérieure à cette date :

« Il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.

Un accord détermine les mesures à mettre en 'uvre pour concilier la vie personnelle, la vie professionnelle et les fonctions syndicales et électives, en veillant à favoriser l’égal accès des femmes et des hommes. Cet accord prend en compte l’expérience acquise, dans le cadre de l’exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle.

Au début de son mandat, le représentant du personnel titulaire, le délégué syndical ou le titulaire d’un mandat syndical bénéficie, à sa demande, d’un entretien individuel avec son employeur portant sur les modalités pratiques d’exercice de son mandat au sein de l’entreprise au regard de son emploi. Il peut se faire accompagner par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. Cet entretien ne se substitue pas à l’entretien professionnel mentionné à l’article L. 6315-1.

Lorsque l’entretien professionnel est réalisé au terme d’un mandat de représentant du personnel titulaire ou d’un mandat syndical et que le titulaire du mandat dispose d’heures de délégation sur l’année représentant au moins 30 % de la durée de travail fixée dans son contrat de travail ou, à défaut, de la durée applicable dans l’établissement, l’entretien permet de procéder au recensement des compétences acquises au cours du mandat et de préciser les modalités de valorisation de l’expérience acquise. »

L’article L.1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application des dispositions du chapitre II, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En outre, au sein de l’entreprise, l’accord du 6 février 2004 contenait notamment un article 2.3 relatif à l’évolution de carrière rédigé de la manière suivante :

« (') il est expressément convenu que la direction de l’entreprise veillera à ce que les salariés élus et mandatés ne subissent aucun préjudice au titre de leur évolution de carrière pendant la période où ils exercent cette responsabilité spécifique. La hiérarchie veillera à ce que le représentant du personnel occupe un emploi correspondant à sa qualification, lui permettant de fournir une prestation de travail et de progresser dans son métier au regard de ses compétences. »

Chaque année, les bénéficiaires du statut conventionnel et les élus mandatés dont le temps consacré à leur activité syndicale représente 60% ou plus de leur temps de travail auront un entretien individuel sur leur demande avec la Direction des ressources humaines pour faire le point de la situation de leur rémunération et de leur classification professionnelle, au regard, notamment, de l’évolution professionnelle de la catégorie à laquelle ils appartiennent.

C’est dans le cadre de cet entretien que la Direction des ressources humaines pourra le cas échéant convenir avec le salarié concerné de certaines mesures destinées à permettre :

— La poursuite de son évolution professionnelle sur le plan de la classification et de la rémunération

— Le maintien du développement de ses compétences au moyen d’actions de formation professionnelle appropriées. »

L’accord GPEC du 25 octobre 2012 prévoyait en son chapitre 6, article 1, que :

« L’engagement d’un salarié dans une mission de représentation est l’occasion d’un enrichissement mutuel et ne doit pas se révéler pour lui un empêchement à un bon déroulement de carrière ou à une promotion ou tout avantage bénéficiant à tout salarié.(') Dans cette perspective, il est expressément convenu que la Direction de l’entreprise veillera à ce que les salariés élus et mandatés ne subissent aucun préjudice au titre de leur carrière dans l’entreprise, de l’exercice de leur mandat au quotidien, de l’évolution de leur rémunération (')

La DRH s’assurera que l’évolution de la situation individuelle de chaque représentant du personnel ne présente pas d’anomalie ou d’incohérence par rapport aux règles et principes appliquées dans l’entreprise et à la moyenne de leur catégorie d’emploi et en tenant compte de leurs activités, de leurs formations et de leurs compétences professionnelles »

Ces principes étaient repris dans l’accord GPEC du 14 décembre 2016.

En l’espèce, Mme [G] invoque sa stagnation salariale et professionnelle ; plus précisément, elle indique n’avoir bénéficié d’aucune augmentation individuelle entre 2000 et 2017, que l’augmentation de 2017 n’est intervenue qu’à la suite de plusieurs mails adressés à la direction des ressources humaines de la société et qu’elle n’a bénéficié d’aucune évolution de coefficient à compter de 2004 et ce jusqu’à son licenciement.

Elle estime avoir été discriminée en premier lieu en raison de son engagement syndical, eu égard à ses mandats d’élue et de déléguée et représentante syndicale, depuis l’année 2004 et ce, sans discontinuer, jusqu’en 2019, outre au regard de son handicap et de l’instance qu’elle avait engagé en 2000 devant la juridiction prud’homale pour être rétablie dans ses droits.

Pour étayer ses affirmations, elle produit notamment :

— un tableau récapitulant entre 1999 et 2018 ses emplois, coefficient, statut, salaires brut mensuels et annuels, faisant apparaître qu’elle occupait en décembre 1999 les fonctions d’assistant technique, avec le coefficient 3000 et un salaire mensuel brut de base de 1883 euros, qu’en 2003, lui avait été reconnu le statut de METS (maîtrise d’encadrement et techniciens supérieurs) avec un coefficient de 325 et le coefficient dénommé 2-3 en décembre 2004, demeuré inchangé ' y compris lorsqu’elle occupait les fonctions de chargée de relations clients à compter de 2012 – jusqu’en décembre 2018, date à laquelle elle percevait un salaire mensuel brut de base de 2 511 euros,

— des tableaux de sa situation salariale 2017 et 2018 établis par la société Solocal, faisant apparaître qu’elle a bénéficié d’une augmentation individuelle en 2017 de 2% et en 2018 de 1%,

— des documents relatifs aux négociations salariales au sein de l’entreprise certaines années au cours de sa relation de travail, faisant notamment état, en 2005 et 2006, d’ « une très faible proportion de collaborateurs non augmentés depuis 3 ans»,

— la justification qu’en tant que METS lui était attribué une prime de 80% du salaire brut à objectifs réalisés,

— des échanges de mails, notamment des 29 et 30 juillet 2014, où elle demandait à son N+2 de la recevoir « pour évoquer ensemble les motifs de ma 14ème année de suite sans augmentation individuelle » et la réponse apportée en ces termes :

« Rémunération : l’augmentation individuelle est liée à la tenue du poste et le développement des compétences, en prenant en compte bien sûr tous les éléments de contexte qui ne permettent pas au collaborateur d’être à 100 % sur son métier.

J’ai juste consulté les années 2012 et 2013 et je n’ai pas d’éléments qui me permettraient de vous attribuer une augmentation individuelle. Les années antérieures sont similaires en termes de résultats. En revanche, j’ai maintenu, tous les ans, un bonus variable à 80%, pour prendre en compte votre situation, cela a permis de stabiliser vos revenus. J’entends bien que la situation ne soit pas idéale mais nous pouvons trouver le moyen d’améliorer la situation.

Formation :

Le sujet prioritaire est le lien à conserver avec votre métier (') »

et un mail du 22 novembre 2011 de son manager indiquant :

« [S] vient de me transmettre votre calendrier d’absence pour le mois de novembre et je vous remercie de nous avertir en amont. Pour des raisons diverses, au départ pour vos congés, et à présent pour votre représentation syndicale, vous ne pratiquez pas suffisamment. Je vous alerte pour une situation dont vous avez certainement conscience. (') »

— un panel de comparaison constitué de salariés qui se trouvaient, en 2000, avec une ancienneté comparable à la sienne et le même coefficient ou un coefficient très proche, accompagné des bulletins de salaire, qui fait apparaître que la totalité des salariés du panel ont connu une évolution professionnelle supérieure à la sienne et ont accédé à des emplois tels que, par exemple, chargé de communication, chargé d’études, chargé RH, responsable groupe assistanat RH, chargée RH, et que la moyenne de rémunération brute annuelle de ses 18 collègues se situe, fin 2018, à un montant très largement supérieur à la sienne.

Il ressort notamment des pièces produites que Mme [G] n’a pas connu d’évolution de coefficient pendant 15 années, et qu’entre 2004 et 2016 l’augmentation de son salaire a correspondu aux seules augmentations générales, sans qu’elle bénéficie d’augmentation individuelle pendant cette période.

Par ailleurs, sur la période de 2001 à 2018, de nombreux salariés qui avaient au départ une ancienneté et un coefficient comparables aux siens ont connu une évolution professionnelle plus favorables que la sienne.

En outre le mail précité du 22 novembre 2011 de son manager s’analyse en une mise en cause de son activité syndicale.

Il est constant que Mme [G] a exercé à partir de 2004 les mandats de délégué du personnel, membre du comité d’entreprise, représentante syndicale au CHSCT, puis élue au CHSCT membre du conseil d’administration ; ses différents mandats ont pris en mars 2019.

Mme [G] établit ainsi l’existence matérielle de faits laissant l’existence d’une discrimination à son encontre.

L’employeur fait valoir que Mme [G] n’était pas la seule salariée à avoir connu des périodes sans augmentation autre que générales et qu’elle a bénéficié d’une augmentation individuelle au mois de juillet 2017, année où sa rémunération annuelle brute a augmenté d 10,44% et à nouveau de 12,31 % en 2018.

Elle verse aussi aux débats un panel de comparaison composés de l’ensemble des salariés de statut METS, recrutés entre 1982 et 1992, avec une classification 2.3, constitué de 119 salariés, faisant apparaître une rémunération par rapport à celle de Mme [G] proche de la moyenne du panel et de la moyenne de sa catégorie professionnelle.

Elle critique le panel produit par Mme [G] en faisant valoir qu’il comporte seulement un coefficient similaire au sien et non l’ensemble des salariés exerçant la même fonction qu’elle. Il est observé que le premier panel de l’entreprise comprend toutefois lui-même indifféremment les salariés au statut METS et non les seuls salariés exerçant les mêmes fonctions que celles occupées par Mme [G].

La société Solocal produit ensuite une seconde étude réalisée sur la base d’un panel plus restreint que son premier panel, soit composé cette fois des seuls chargés de relation clients et responsables de clientèle ayant la même ancienneté que Mme [G] ;

Il est tout d’abord observé que Mme [G] a d’abord occupé de longues années des fonctions d’assistante technique ou assistante de gestion puis, à compter de 2012 les fonctions de chargée de relations clients.

La société intimée commente cette seconde étude en indiquant que :

— sur la période de 2004 à 2007, la rémunération de Mme [G] était supérieure à la moyenne et la médiane de celle des salariés de ce panel,

— sa rémunération est devenue ensuite inférieure à celle de la moyenne et la médiane de celle des salariés du panel, tout en en restant proche.

— la situation s’est redressée ensuite en 2017 et 2018.

Il est observé, dans ce tableau, sur la période la plus longue, soit la période s’étirant de 2008 à 2016, des écarts très souvent significatifs de rémunération en la défaveur de Mme [G], et pouvant être supérieurs à15% par rapport à la moyenne voire à 16 % par rapport à la médiane comme en 2014, et que le redressement de la situation en 2017 et 2018 est demeuré très tardif.

L’employeur échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par Mme [G] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. La discrimination est établie.

Compte tenu des circonstances de la discrimination subie, de sa durée, et des conséquences dommageables qu’elle a eu pour Mme [G] telles qu’elles ressortent des pièces et des explications fournies,

Le préjudice en résultant ne saurait être recherché sur la base d’un différentiel mensuel de salaire de 1960 euros par mois tel que revendiqué par la salariée au regard de son panel dont les éléments par trop généraux ont déjà été soulignés.

La cour retient, sur la base d’un montant de salaire de 3'233,57 euros, que le préjudice de Mme [G] doit être réparé par l’allocation de la somme de 40'489,92 euros à titre de dommages-intérêts pour le manque à gagner au titre du rattrapage salarial et de celle de 12'146,97 euros nets à titre d’indemnité pour préjudice sur les droits à la retraite. Le jugement est infirmé en ses montants sur ces points.

Sur la rupture du contrat de travail :

Mme [G] sollicite à titre principal que soit prononcée la résiliation judiciaire de son contrat de travail, avec prise d’effet au jour de son licenciement, soit le 6 décembre 2019, et de dire que cette résiliation produit les effets d’un licenciement nul et à titre subsidiaire de dire et juger son licenciement dépourvu de motif réel et sérieux.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

Lorsque le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement.

Sur la résiliation judiciaire

Le contrat de travail peut être rompu à l’initiative du salarié en raison de faits qu’il reproche à son employeur ; il appartient au juge, saisi par le salarié d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail d’apprécier s’il établit à l’encontre de l’employeur des manquements suffisamment graves pour justifier cette mesure ; dans ce cas, la résiliation judiciaire du contrat de travail, prononcée aux torts de l’employeur, produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; au contraire, la rupture du contrat de travail est imputable au salarié dès lors que les faits invoqués par ce dernier à l’appui de sa demande ne sont pas établis et qu’il a rompu le contrat de travail à son initiative sans justifier d’aucun manquement de l’employeur à ses obligations.

Compte tenu de la discrimination subie telle qu’elle résulte des motifs précédents, Mme [G] justifie de manquements suffisamment graves de son employeur pour justifier la résiliation judiciaire de son contrat de travail qui, par suite, produit les effets d’un licenciement nul et ce au jour dudit licenciement ; le jugement est infirmé de ces chefs.

Sur les conséquences financières

A la date de son licenciement Mme [G] avait une ancienneté de 32 ans au sein de l’entreprise qui employait de façon habituelle au moins 11 salariés.

L’article L.5213-9 du code du travail prévoit pour le travailleur handicapé une durée de préavis doublée, dans la limite de 3 mois.

L’accord relatif à l’insertion et au maintien dans l’emploi des travailleurs en situation de handicap au sein du groupe Pages Jaunes porte cette durée à 4 mois pour un salarié dont le préavis est de 2 ou 3 mois.

Dans ces conditions, Mme [G] est bien fondée à solliciter la somme de 11 247.20 euros bruts à titre d’indemnité de préavis et celle de 1 124.72 euros bruts à titre de congés payés y afférents ; le jugement est infirmé en ses quantum de ces chefs.

En application de l’article L1235-3-1 du code du travail, l’ article L.1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa de cet article, visant notamment les faits de discrimination.

Tenant compte notamment de l’âge, de l’ancienneté de la salariée et des circonstances de son éviction, étant observé qu’elle justifie avoir été admise au bénéfice de l’allocation de retour à l’emploi (ARE) en février 2020 et indique avoir retrouvé un emploi en octobre de la même année, avec un traitement brut inférieur, il convient de condamner l’employeur au paiement d’une indemnité totale de 40'000 euros à ce titre.

Sur le remboursement par l’employeur à l’organisme des indemnités de chômage

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur à l’organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Sur les autres demandes

Il y a lieu d’enjoindre à la société Solocal de remettre à Mme [G], dans le mois suivant la signification du présent arrêt, l’attestation pôle emploi, un bulletin de salaire récapitulatif et le certificat de travail rectifiés.

Le prononcé d’une astreinte ne s’avère pas nécessaire.

Sur les intérêts

Les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale seront dus à compter de la date d’effet de la résiliation judiciaire, soit celle du licenciement devenu sans objet.

S’agissant des créances de nature indemnitaire, les intérêts au taux légal seront dus à compter de la décision les ayant prononcées.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Compte tenu de la solution du litige, la décision entreprise sera confirmée de ces deux chefs et par application de l’article 696 du code de procédure civile, les dépens d’appel seront mis à la charge de la société Solocal.

La demande formée par Mme [G] au titre des frais irrépétibles en cause d’appel sera accueillie, à hauteur de 3 000 euros.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a rejeté les demandes de résiliation judiciaire du contrat de travail avec les effets d’un licenciement nul et en ses dispositions relatives au licenciement sans cause réelle et sérieuse, aux montants de l’indemnité pour discrimination salariale, de l’indemnité pour préjudice de retraite, de l’indemnité de préavis et des congés payés y afférents,

Statuant de nouveau des dispositions infirmées et y ajoutant,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [I] [G] avec prise d’effet au jour de son licenciement, soit le 6 décembre 2019,

Dire que cette résiliation produit les effets d’un licenciement nul,

Condamne la SA Solocal à payer à Mme [I] [G] les sommes suivantes :

—  40'489,92 euros à titre de dommages-intérêts pour le manque à gagner au titre du rattrapage salarial se rapportant à la discrimination,

—  12'146,97 euros à titre d’indemnité pour préjudice sur les droits à la retraite,

—  11 247.20 euros bruts à titre d’indemnité de préavis et 1 124.72 euros bruts à titre de congés payés y afférents,

—  40 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

—  3 000 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles de procédure en cause d’appel,

Ordonne à la SA Solocal de remettre à Mme [I] [G] dans le mois de la notification de la présente décision, un bulletin de paie récapitulatif, le certificat de travail, et l’attestation Pôle emploi rectifiés,

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte,

Ordonne le remboursement par la société Solocal, aux organismes concernés, des indemnités de chômage versées à Mme [G] dans la limite de 6 mois d’indemnités en application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail,

Dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêt à compter de la date d’effet de la résiliation judiciaire, soit celle du licenciement devenu sans objet et celles à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la décision les ayant prononcées,

Déboute les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires,

Condamne la SA Solocal aux dépens d’appel.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, La Présidente,