COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-3

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 13 MAI 2024

N° RG 21/03478 -

N° Portalis DBV3-V-B7F-U3L5

AFFAIRE :

[K] [R]

C/

Association ATHLETIC CLUB DE [Localité 3] (ACBB)

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 19 Octobre 2021 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE – BILLANCOURT

N° Section : AD

N° RG : 20/00439

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Kamilia GUELMAOUI

M^e Richard WETZEL de

la AARPI LEGIPASS AVOCATS

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TREIZE MAI DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [K] [R]

né le 17 Mai 1989 à [Localité 8]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : M^e Kamilia GUELMAOUI, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E0434 substitué à l’audience par M^e Anne-Sophie DEROSNE, avocat au barreau de PARIS

APPELANT

****************

Association ATHLETIC CLUB DE [Localité 3] (ACBB)

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Richard WETZEL de l’AARPI LEGIPASS AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2215 substitué à l’audience par M^e Kate GONZLEZ, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 27 Février 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Laurence SINQUIN, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Laurence SINQUIN, Président,

Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseiller,

Madame Michèle LAURET, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI,

FAITS ET PROCÉDURE

L’association Athletic club de [Localité 3] emploi plus de 100 salariés.

M. [R] a été engagé par l’association Athletic club de [Localité 3] (ci-après désignée l’ACBB) en qualité d’animateur par contrat à durée déterminée en date du 1er septembre 2009 en qualité d’animateur. Ce contrat a été prolongé à compter du 1er septembre 2010 jusqu’au 31 août 2011. M. [R] a ensuite été engagé par l’association par contrat à durée indéterminée, à compter du 1er septembre 2013.

Aux termes de l’avenant du 1er septembre 2013, le temps de travail était de 60 heures par mois moyennant une rémunération brute mensuelle de 1 169,40 euros.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale du sport.

À partir du mois d’août 2016, un contentieux est né entre les parties sur les jours de travail auquel le salarié se trouvait astreint notamment la journée du samedi.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 10 novembre 2016, l’association Athletic club de [Localité 3] a convoqué M. [R] à un entretien préalable à un licenciement.

L’entretien s’est tenu le 22 novembre 2016.

Par lettre recommandé avec accusé de réception en date du 28 novembre 2016, l’association Athletic club de [Localité 3] a notifié à M. [R] son licenciement en ces termes :

« Monsieur,

Suite à l’entretien préalable que nous avons eu le 22 novembre 2016, nous vous informons que nous avons décidé de procéder à votre licenciement pour le motif évoqué lors de cet entretien, à savoir l’absence injustifiée et non autorisée depuis le début de la saison le samedi 3 septembre 2016.

Lors de l’entretien préalable, vous n’avez pas contesté les faits qui caractérisent par ailleurs un abandon de poste. Bien au contraire, vous avez confirmé ne plus vous présenter sur votre poste car, compte tenu de vos autres activités professionnelles, vous ne pouviez plus assurer vos engagements auprès de l’ACBB.

Je vous rappelle que par avenant en date du 1er septembre 2013, vos horaires de travail étaient les suivants :

Mardi de 12h15 à 13h45 et de 17h30 à 19h

Mercredi de 12h30 à 14h et de 18h à 20h

Samedi de 9h30 à 12h30 et de 13h45 à 19h15

Exceptionnellement, pour la saison 2015/2016, nous avions pu vous proposer un planning afin de tenir compte de votre emploi auprès du Comité Département 92. Ce planning n’a pu être maintenu pour la saison 2016/2017 compte tenu du nombre d’adhérents, de la disponibilité des salles et de l’organisation des autres sections.

C’est ainsi que pour la saison 2016/2017, nous vous avions rappelé, dès le 4 août 2016, afin que vous puissiez vous organiser, de l’application des horaires contractuels résultant de l’avenant du 1er septembre 2013.

Par courrier du 16 août 2016, vous nous informiez désormais de l’existence d’un troisième employeur pour qui vous travaillez le lundi et le vendredi et de votre refus de vous conformer aux horaires contractuels.

Nous n’avons pu que constater votre absence, sans autorisation et sans justification, depuis la rentrée 2016/2017.

Etant dans la plus totale expectative de votre éventuel respect de vos horaires, nous avons été contraints, au pied levé, de vous suppléer dans vos fonctions et de modifier par voie de conséquences les plannings du personnel.

Aussi, afin de nous permettre de vérifier le respect de la réglementation relative aux durées maximales de travail, nous vous demandions, par courrier du 13 septembre 2016, de justifier de vos durées de travail auprès de l’ensemble de vos employeurs.

Ce n’est que le 3 octobre 2016 que vous avez finalement accepté de nous renseigner sur vos horaires et jours de travail, précisant qu’ils étaient « totalement incompatibles ! » avec le planning de l’ACBB pour la saison 2016/2017.

Vous avez persisté dans votre refus de vous conformer à vos obligations contractuelles puisque vous ne vous êtes plus jamais présenté sur votre lieu de travail.

Par courrier du 14 octobre 2016, nous étions contraints de vous mettre en demeure de justifier de votre absence et de reprendre votre travail. En réponse, le 26 octobre 2016, vous confirmiez votre absence du fait que « les jours et horaires de travail » n’étaient plus compatibles avec vos autres employeurs.

Ce comportement constitue un manquement à votre obligation générale d’exécution de bonne foi du contrat de travail et à votre obligation de loyauté. En effet, alors que vous vous êtes contractuellement engagé à travailler pour l’ACBB selon les créneaux ci-dessus rappelé, vous n’avez pas hésité à vous engager auprès d’autres employeurs sur ces horaires de travail.

Nous ne pouvons que déplorer votre refus systématique et persistant de vous conformer à vos horaires contractuels.

Ces manquements à vos obligations contractuelles portent atteinte à la bonne organisation de l’activité de notre section badminton ainsi qu’à l’équipe de travail et à la gestion administrative. Nous ne pouvons accepter de tels comportements et le risque de perdre nos adhérents pour défaut d’entraîneur.

La date de la première présentation de cette lettre recommandée à votre domicile fixe le point de départ de votre préavis de deux mois.

Vous pourrez vous présenter au siège social, [Adresse 1] à [Localité 3], à compter du 31 janvier 2017 afin que votre attestation Pôle emploi, votre certificat de travail et votre solde de tout compte vous soient remis.

Nous vous rappelons qu’à compter de la rupture de votre contrat de travail, vous pouvez conserver le bénéfice des régimes de prévoyances et de couverture des frais médicaux en vigueur au sein de notre association, à condition de justifier de votre inscription au chômage. Le maintien de cette couverture sera assuré dans la limite de 12 mois.

Nous vous prions de croire, Monsieur, en l’expression de nos salutations distinguées. »

Avant même son licenciement, M. [R] avait saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt par une requête du 27 octobre 2015 d’une demande de rappel de salaire notamment au titre des heures complémentaires. Il a été licencié au cours de la procédure puisque qu’après l’audience de conciliation du 26 janvier 2016 et le renvoi à l’audience de jugement au 6 décembre 2016, l’affaire a fait l’objet d’une radiation et d’un réenrôlement. L’affaire a été renvoyée 22 mai 2018. Par requête en date du 14 mai 2020, M. [R] a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt d’une demande tendant à déclarer son licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 19 octobre 2021, auquel renvoie la cour pour l’exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt a :

— condamné l’ACBB à payer à M. [R] les sommes suivantes :

* 1.433,68 euros (mille quatre cent trente trois euros et soixante huit centimes) à titre de rappel de salaires pour les mois d’octobre 2010 à août 2011 (au titre du solde du salaire minimum conventionnel),

* 143,36 euros (cent quarante trois euros et trente six centimes) au titre de congés payés y afférents,

* 1.000 euros (mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— ordonné :

* La remise, à M. [R], de bulletins de paie pour les mois d’octobre 2010 à août 2011, d’une attestation Pôle-emploi sans astreinte, conformes au présent jugement,

* L’exécution provisoire de la décision au titre de l’article 515 du code de procédure civile,

* La capitalisation des intérêts.

Par conséquent, le conseil :

— assortit l’ensemble des sommes de l’intérêt au taux légal à compter de la présente décision.

— déboute Monsieur [K] [R] du surplus de ses demandes.

— déboute l’ACBB de sa demande reconventionnelle d’article 700 du code de procédure civile.

— met les dépens à la charge de l’ACBB

M. [R] a interjeté appel de ce jugement par déclaration d’appel au greffe du 25 novembre 2021.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 24 janvier 2024.

MOYENS ET PRÉTENTIONS

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 17 juillet 2023, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens et prétentions conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, M. [R] demande à la cour de :

— confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Boulogne-Billancourt en date du 19 octobre 2021 en ce qu’il a :

* Condamné l’ACBB à payer à M. [R] les sommes suivantes :

° 1.433,68 euros à titre de rappel de salaires pour les mois d’octobre 2010 à août 2011 (au titre du solde du salaire minimum conventionnel),

° 143,36 euros au titre des congés payés afférents,

° 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

* Ordonné :

° La remise à M. [R], de bulletins de paie pour les mois d’octobre 2010 à août 2011, d’une attestation pôle-emploi conformes au jugement

° L’exécution provisoire de la décision au titre de l’article 515 du code de procédure civile,

° La capitalisation des intérêts

* Débouté l’ACBB de sa demande reconventionnelle d’article 700 du code de procédure civile

* Mis les dépens à la charge de l’ACBB

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en date du 19 octobre 2021 en ce qu’il a :

à titre principal :

* Débouté M. [R] de sa demande de fixation de la durée de son temps de travail à 25,21 heures hebdomadaires à compter du 1er décembre 2014 ;

* Débouté M. [R] de sa demande de fixation de son salaire brut mensuel à 2.523,77 euros à compter du 1er décembre 2014 ;

Et en ce qu’il l’a, en conséquence :

* Débouté de sa demande de rappel de salaires pour les mois de décembre 2014 à novembre 2016 à hauteur de 27.273, 10 euros

* Débouté de sa demande de congés payés sur le rappel de salaires pour les mois de décembre 2014 à novembre 2016 à hauteur de 2.727, 31 euros

* Débouté de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé à hauteur de 15.142,62 euros

* Débouté de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire, non-respect de la durée maximale de travail hebdomadaire et non-respect de la durée maximale de travail journalière à hauteur de 5.047,54 euros

* Débouté de sa demande de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat à hauteur de 7.571,31euros

* Refusé de déclarer le licenciement de Monsieur [R] sans cause réelle et sérieuse

Et en ce qu’il l’a, en conséquence :

* Débouté de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 30.285,24 euros

* Débouté de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 5.047,54 euros

* Débouté de sa demande au titre des congés payés sur préavis à hauteur de 504,75 euros

* Débouté de sa demande au titre du solde de l’indemnité de licenciement à hauteur de 1.254.82 euros

* Débouté de sa demande de dommages et intérêts pour le préjudice causé par le non-respect des interruptions journalières d’activité à hauteur de 7.571,31 euros

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en date du 19 octobre 2021 en ce qu’il a :

À titre subsidiaire :

* Débouté M. [R] de sa demande de rappel de salaires au titre des heures complémentaires effectuées dans le cadre de ses tâches administratives de septembre 2014 à juin 2015 à hauteur de 6.031,15 euros

* Débouté Monsieur [R] de sa demande au titre des congés payés sur les heures complémentaires effectuées dans le cadre de ses tâches administratives de septembre 2014 à juin 2015 à hauteur de 603,11 euros

* Débouté M. [R] de sa demande de rappel de salaires au titre des heures complémentaires effectuées les dimanches sans nuitée de 2014 à 2016 à hauteur de 2.251,90 euros

* Débouté M. [R] de sa demande au titre des congés payés sur les heures complémentaires effectuées les dimanches sans nuitée de 2014 à 2016 à hauteur de 225,19 euros

* Débouté M. [R] de sa demande de rappel de salaires au titre des heures complémentaires effectuées en semaine ou le week-end en province avec nuitées de 2014 à 2016 à hauteur de 5.972,69 euros

* Débouté M. [R] de sa demande au titre des congés payés sur les heures complémentaires effectuées en semaine ou le week-end en province avec nuitées de 2014 à 2016 à hauteur de 597,26 euros

* Débouté M. [R] de sa demande de rappel de salaires au titre des heures complémentaires effectuées en semaine et le week-end en province et à l’étranger avec nuitées de 2014 à 2015 à hauteur de 7.068,50 euros

* Débouté M. [R] de sa demande au titre des congés payés sur les heures complémentaires effectuées en semaine et le week-end en province et à l’étranger avec nuitées de 2014 à 2015 à hauteur de 706,85 euros

* Débouté M. [R] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé à hauteur de 8.324,40 euros

* Débouté M. [R] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire, non-respect de la durée maximale de travail hebdomadaire et non-respect de la durée maximale de travail journalière à hauteur de 2.813,62 euros

* Débouté M. [R] de sa demande de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat à hauteur de 4.220,43 euros

* Refusé de déclarer le licenciement de M. [R] cause réelle et sérieuse

Et en ce qu’il l’a, en conséquence :

* Débouté de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 16.881,72 euros

* Débouté de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 2.813, 62 euros

* Débouté de sa demande de congés payés sur préavis à hauteur de 281, 36 euros

* Débouté de sa demande de dommages et intérêts pour le préjudice causé par le non-respect des interruptions journalières d’activité à hauteur de 4.220, 43 euros

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en date du 19 octobre 2021 en ce qu’il a :

En tout état de cause

* Débouté M. [R] de sa demande de rappel de salaires pour les mois de septembre 2011 à août 2013 (au titre de la requalification de son CDD en CDI à temps plein) à hauteur de 22.181,36 euros

* Débouté M. [R] de sa demande au titre des congés payés sur le rappel de salaires pour les mois de septembre 2011 à août 2013 à hauteur de 2.218,13 euros

* Débouté M. [R] de sa demande de rappel de salaires au titre des heures contractuelles effectuées de septembre 2013 à août 2014 à hauteur de 1 160, 40 euros

* Débouté M. [R] de sa demande au titre des congés payés pour les heures contractuelles effectuées de septembre 2013 à août 2014 à hauteur de 116,94 euros

* Le tout avec intérêts de droit au jour de la demande

* Débouté M. [R] de sa demande de condamnation de l’ACBB à lui remettre des bulletins de paie de septembre 2014 à janvier 2017 conformes au jugement sous astreinte de 100 euros par jour de retard:

* Débouté M. [R] de sa demande d’astreinte de 100 euros par jour de retard concernant l’attestation Pôle Emploi conforme au jugement.

Et statuant à nouveau et y ajoutant :

A titre principal :

— fixer la durée du temps de travail de M. [R] à 25,21 heures hebdomadaires à compter du 1er décembre 2014;

— fixer le salaire brut mensuel de M. [R] à 2.523,77 euros à compter du 1er décembre 2014;

En conséquence :

— condamner l’ACBB à verser à M. [R] :

* 27.273, 10 euros à titre de rappel de salaires pour les mois de décembre 2014 à novembre 2016

* 2.727, 31 euros au titre des congés payés afférents

* 15.142,62 euros (6 mois de salaires) à titre d’indemnité pour travail dissimulé

* 5.047,54 euros (2 mois de salaires) à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire, non-respect de la durée maximale de travail hebdomadaire et non-respect de la durée maximale de travail journalière

* 7.571,31euros (soit 3 mois de salaires) à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat

— déclarer le licenciement de Monsieur [R] sans cause réelle et sérieuse

En conséquence :

— condamner l’ACBB à verser à M. [R] :

* 30.285,24 euros (12 mois) au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 5.047,54 euros (2 mois) à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* 504,75 euros au titre des congés payés afférents

* 1.254,82 euros au titre du solde de l’indemnité de licenciement

* 7.571,31 euros (3 mois de salaires) à titre de dommages et intérêts pour le préjudice causé par le non-respect des interruptions journalières d’activité.

à titre subsidiaire :

— condamner l’ACBB à verser à M. [R] :

* 6.031,15 euros au titre des heures complémentaires effectuées dans le cadre de ses tâches administratives de septembre 2014 à juin 2015

* 603,11 euros au titre des congés payés afférents

* 2. 251,90 euros au titre des heures complémentaires effectuées les dimanches sans nuitée de 2014 à 2016

* 225,19 euros au titre des congés payés afférents

* 5.972,69 euros au titre des heures complémentaires effectuées en semaine ou le week-end en province avec nuitées de 2014 à 2016

* 597,26 euros au titre des congés payés afférents

* 7.068,50 euros au titre des heures complémentaires effectuées en semaine et le week-end en province et à l’étranger avec nuitées de 2014 à 2015

* 706,85 euros au titre des congés payés afférents

* 8.324,40 euros (6 mois de salaires) à titre d’indemnité pour travail dissimulé

* 2.813,62 euros (2 mois de salaires) à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire, non-respect de la durée maximale de travail hebdomadaire et non-respect de la durée maximale de travail journalière

* 4.220,43 euros (soit 3 mois de salaires) à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat

— déclarer le licenciement de M. [R] sans cause réelle et sérieuse

En conséquence :

— condamner l’ACBB à verser à M. [R] :

* 16.881, 72 euros (12 mois) au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

* 2.813, 62 euros (2 mois) à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* 281, 36 au titre des congés payés afférents

* 4.220, 43 euros (3 mois de salaires) à titre de dommages et intérêts pour le préjudice causé par le non-respect des interruptions journalières d’activité.

En tout état de cause

— condamner l’ACBB à verser à M. [R] :

* 22.181,36 euros à titre de rappel de salaires pour les mois de septembre 2011 à août 2013 (au titre de la requalification du CDD en CDI à temps plein)

* 2.218,13 euros au titre des congés payés afférents

* 1160, 40 euros au titre des heures contractuelles effectuées de septembre 2013 à août 2014

* 116,94 euros au titre des congés payés afférents

* 5.400 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner l’ACBB à verser à remettre à M. [R] :

* De bulletins de paie de septembre 2014 à janvier 2017 conformes au jugement sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

* Une attestation Pôle emploi conforme au jugement sous astreinte de 100 euros par jour de retard

— condamner l’ACBB aux entiers dépens de la présente procédure,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

— Le tout avec intérêts de droit au jour de la demande.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 20 juillet 2023, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, l’ACBB demande à la cour de :

— déclarer M. [R] mal-fondé en son appel interjeté à l’encontre du jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en date du 19 octobre 2021

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que le licenciement pour cause réelle et sérieuse de M. [R] était valablement fondé et l’a débouté de ses demandes afférentes,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [R] de sa demande de requalification à temps plein

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [R] de sa demande de requalification à hauteur de 25,21 heures

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [R] de ses demandes d’heures complémentaires

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [R] de ses demandes de rappel de salaire

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [R] de ses demandes de dommages-intérêts au titre d’un préjudice pour non-respect des interruptions journalières d’activité, pour travail dissimulé et pour non-respect du repos hebdomadaire et des durées de travail

En conséquence,

— débouter M. [R] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M. [R] à payer à l’ACBB la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la demande de rappel de salaire au titre du salaire minimum

M. [R] sollicite la somme de 1433,68 euros à titre de rappel de salaire pour les mois d’octobre 2010 à août 2011 et les congés payés afférents en faisant valoir que le salaire minimum conventionnel prévu pour les salariés du groupe 3, prévu par la convention collective du sport, est fixé au 1er janvier 2011 à la somme de 2313,47 euros outre une majoration de 17,57 %. Il demande la confirmation du jugement prud’homal sur ce point.

L’association demande la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté M. [R] de ses demandes de rappel de salaire mais ne formule aucun moyen ou prétention relativement au point accordé.

La cour constate que les dispositions conventionnelles comme les explications fournies par le salarié conduisent à devoir confirmer la décision prud’homale.

Sur la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée

M. [R] a bénéficié d’un contrat de travail à durée déterminée dans le cadre d’un contrat d’accompagnement à l’emploi à compter du 1er septembre 2009 jusqu’au 31 août 2010. Il a ensuite bénéficié d’un avenant du 28 juillet 2010 prolongeant pour 12 mois à compter du 1er septembre 2010, le contrat travail à durée déterminée. À son terme, le 31 août 2011, le contrat s’est poursuivi sans nouvel écrit. Le salarié demande la requalification en contrat à durée indéterminée de la relation de travail à compter du 1er septembre 2010.

L’association demande la confirmation du jugement prud’homal en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de requalification à temps plein et soutient que la demande requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée est prescrite.

Aux termes de l’article L. 1471-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit. Il en résulte que le délai de prescription d’une action en requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée fondée sur l’irrégularité du contrat susceptible d’entraîner sa requalification, court à compter de la conclusion de ce contrat. En l’espèce le formalisme imposé par l’article L. 1242-12 du code du travail qui prescrit l’établissement d’un écrit et la mention du motif de recours n’a pas été respecté à compter du 1er septembre 2011.

A compter de cette date, il appartenait au salarié de saisir la juridiction prud’homale de sa demande de requalification et il disposait de cette faculté jusqu’au 31 août 2013. La saisine du conseil de prud’hommes du 27octobre 2015 permet de constater la prescription de l’action et la décision sur ce point sera confirmée.

Sur le temps de travail.

M. [R] fait valoir que le contrat de travail jusqu’au 1er septembre 2011 était un contrat de travail à temps plein ; qu’à compter du 1er septembre 2011, le temps de travail du salarié est passé à 42 heures par mois avec un salaire de 641 euros sans que son accord soit sollicité ; que ce n’est qu’à compter du 1er septembre 2013, qu’un avenant a fixé la durée du travail à 60 heures par mois avec une rémunération hauteur de 1169,40 euros. Le salarié demande, en conséquence, qu’à compter du 1er septembre 2011, le contrat à de travail à durée indéterminée soit requalifié de contrat de travail à temps plein. Il sollicite en conséquence, le versement d’un salaire à temps plein sur cette période du mois de septembre 2011 au mois d’août 2013.

L’association fait valoir qu’à compter du 1er septembre 2011 jusqu’au 31 août 2013, la relation contractuelle s’est poursuivie dans le cadre d’un engagement oral. Même si l’absence d’écrit fait présumer que le contrat est un contrat de travail à temps plein, elle soutient que cette présomption est susceptible d’être renversée puisque M. [R] connaissait la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue puisqu’elle était mentionnée à hauteur de 42 heures sur ses bulletins de salaire, qu’il n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir le rythme auquel il pouvait être amené à travailler puisqu’il était destinataire d’un planning d’entraînement et de tournoi en début de saison et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur puisqu’il exerçait des activités auprès de deux autres employeurs.

L’association verse aux débats le contrat travail à durée déterminée du 1er septembre 2009, un document dénommé « avenant au contrat de travail à durée déterminée » du 28 juillet 2010, l’avenant à un contrat de travail à durée indéterminée du 1er septembre 2013, le bulletin de paie du 1er septembre 2011, les bulletins de salaire du 1er janvier 2016 au mois de novembre 2016.

Le salarié produit ses bulletins de salaire depuis novembre 2009 jusqu’à janvier 2017. Il ressort des bulletins de salaire établi à compter du 1er septembre 2011 que l’horaire mentionné sur ses bulletins de salaire est bien fixé à 42 heures alors que précédemment le temps de travail mentionné sur ses bulletins de salaire en 2009 et 2010 était de 151,67 heures. Contrairement aux allégations du salarié rien ne permet de déterminer que cette modification est eue lieu sans son accord et de manière unilatérale. Bien au contraire dès lors que le salarié a obtenu la délivrance de bulletins de salaire avec une diminution notable tant du temps de travail que du salaire, il ne peut sérieusement soutenir n’y avoir pas acquiescé. Par ailleurs, le salarié transmet pour 2011 et 2012 un plannings d’entraînement d’octobre 2011 à juin 2012 qui atteste, comme le soutient l’employeur, que le salarié disposait bien de plannings élaborés sur plusieurs mois qui lui permettaient de connaître le rythme de travail auquel il était astreint. Le salarié ne justifie pas non plus que sur cette période il devait se tenir constamment la disposition de l’employeur durant les périodes interstitielles. Ainsi sur la période précédant la signature de l’avenant du 1er septembre 2013, les éléments produits aux débats par les parties ne permettent pas d’établir l’existence d’une relation de travail à temps plein entre M. [R] et l’association. La demande de rappel de salaire sur ce point sera rejeté.

Sur les demandes de rappel de salaire sur la période de septembre 2013 à août 2014

M. [R] fait valoir que le 1er septembre 2013, il a signé un avenant à son contrat de travail pour une durée du travail de 60 heures moyennant une rémunération brute mensuelle de 1169,40 euros. L’organisation du temps de travail prévu au contrat était répartie sur le mardi de 12h15 à 13h45 et de 17h30 à 19 heures, le mercredi de 12h30 à 14 heures et de 18 heures à 20 heures,

le samedi de 9h30 à 12h30 et de 13h45 à 19h15 soit un total de 15 heures hebdomadaires. Sur 52 semaines, il considère que son temps de travail était en réalité de 65 heures par mois et sollicite en conséquence un rappel de salaire à hauteur de 1160,40 euros et les congés payés afférents.

L’association fait valoir que le calcul du salarié était erroné en ce qu’il n’a pas intégré les cinq semaines de congés payés dont il bénéficiait et en conséquence demande la confirmation de la décision prud’homale.

Au vu des pièces et des explications fournies en cause d’appel, il apparaît que les premiers juges, à la faveur d’une exacte appréciation des éléments débattus, non utilement critiquée en cause d’appel, ont à bon droit retenu que les congés payés devaient être défalqués dans le calcul des heures de travail réalisées et en ont conclu que sur la période considérée, la demande de rappel des salaires n’était pas justifiée.

Sur les heures complémentaires

Les articles L. 3123-14 4°, L. 3123-17 et L. 3123-18 du code du travail, qui constituent des dispositions d’ordre public auxquelles il ne peut être dérogé, ont pour objet de limiter le nombre d’heures que peut effectuer un salarié à temps partiel au-delà de la durée prévue à son contrat, et il en résulte que toutes les heures effectuées au-delà de cette durée, qu’elles soient imposées par l’employeur ou qu’elles soient prévues par avenant au contrat de travail à temps partiel en application d’un accord collectif, sont des heures complémentaires.

Le contrat de travail à temps partiel doit prévoir les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée pas le contrat (article L. 3123-14, 4° du code du travail). Le nombre d’heures complémentaires effectuées par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine, d’un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif, ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat (article L. 3123-17 du code du travail). Cette limite peut être portée jusqu’au tiers de la durée stipulée au contrat par une convention ou un accord collectif de branche étendu ou par une convention ou accord d’entreprise ou d’établissement (article L. 3123-18 du code du travail).

S’agissant de la preuve des heures complémentaires en cas de contentieux, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le dépassement d’au moins deux heures par semaine de l’horaire convenu sur une période de douze semaines consécutives ou sur douze semaines au cours d’une période de quinze semaines doit, en application des dispositions de l’article L. 3123-15 du code du travail, être calculé en fonction de l’horaire moyen réalisé par le salarié sur toute la période de référence.

M. [R] estime avoir réalisé des heures complémentaires lui permettant de fixer son temps de travail à hauteur de 25, 21 heures hebdomadaires au lieu des 15 heures contractuelles et sollicite en conséquence la fixation de son salaire mensuel moyen comptait du 1er décembre 2014 à hauteur de 2523,77 € et un rappels de salaire pour le mois de décembre 2014 à novembre 2016 de 27'273,10 euros et les congés payés afférents

Il soutient que cette surcharge de travail a été dénoncé avec deux autres entraîneurs, M. [T] et M. [B] le 13 mai 2014 et ils sollicitaient à ce moment-là un quota d’heures à hauteur de 24 heures hebdomadaires. Il indique que la convention signée entre l’association et la fédération française de badminton dans le cadre de l’expérimentation du label « club avenir », pour lequel il est désigné entraîneur Avenir le 24 septembre 2014 a contribué à accroître encore l’étendue de ses tâches. Il soutient que son employeur avait été alerté des difficultés de plannings. Il produit un courrier du 2 décembre 2014 où les trois entraîneurs interpellent la direction au travers d’un délégué du personnel et notamment sur le « refus du président de payer les heures supplémentaires notamment pour l’éducateur nommé entraîneur Avenir à l’initiative du club’et un mail du coordinateur technique des jeunes de la section badminton, M. [T] du 18 décembre 2014 visant à obtenir le règlement des heures supplémentaires réalisées par M. [R].

À l’appui de ses demandes, M. [R] transmet aussi ses contrats et avenants de travail, plusieurs courriers ou messages du 15 mai 2014 du 3 juin 2014 du 2 décembre 2014 du 18 décembre 2014 du 17 février 2015 et du 6 mars 2015 qui attestent d’une sous-évaluation des heures de travail du salarié, de l’information de l’employeur et des revendications pour adapter le contrat à hauteur du temps de travail exercé. Il produit également un tableau récapitulatif des heures administratives effectuées sur la période de septembre à décembre 2014 dans le cadre de la procédure sachant que pour les mois de septembre et octobre 2014, le tableau a été transmis à l’employeur, en annexe d’un courriel du 16 février 2015. Il communique également la convention d’expérimentation du label « club avenir » dans laquelle il est désigné comme entraîneur Avenir et dans laquelle figure le cahier des charges déterminant notamment les fonctions attribuées à ce titre. Le salarié transmet également plusieurs mails du mois de juin 2015 au sein desquels sont discutés la charge de travail généré par la mise en place de cette convention. Il communique également un message du 16 juin 2015 et du 4 septembre 2015 dans lequel est annexé un projet de plannings pour le salarié et deux autre entraîneurs [F] [I] et [O] [E] et sa finalisation septembre 2015 dont les mentions attestent le dépassement des heures contractuellement fixées. Des calendriers de compétition de 2011 2016 sont également produits faisant apparaître la mobilisation du salarié sur des temps de dimanche.

Les éléments produits par le salarié permettent de constater qu’il existe des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées.

L’association conclut à la confirmation de la décision prud’homale qui a rejeté la demande. Elle estime d’abord que les heures complémentaires revendiquées n’ont pas été effectuées à la demande de l’employeur ; elle soutient par ailleurs que la demande n’est pas établie, les éléments fournis n’étant pas suffisamment précis ; elle estime que les tableaux en pièce 42 bis sont élaborés pour les besoins de la cause et que les courriels ne démontrent aucune surcharge puisqu’à partir de septembre 2014 M. [R] a pris des engagements contractuels avec l’ASRB ( travail le lundi et vendredi) et à partir de septembre 2015 avec le comité 92. Elle précise que le courrier adressé à Monsieur [M] le 10 juin 2015 concernait un avenant au label Club Avenir et considère que la désignation de M. [R] comme entraîneur avenir n’a pas d’impact sur le contrat travail en cours, ne constitue pas une promotion ou une qualification et que M. [R] exerçait toujours les fonctions d’ « animateur sportif ». Contrairement aux allégations du salarié, l’association soutient que M. [T] n’était pas sous ses ordres mais était coordonnateur sportif et intervenant technique sur le groupe Club Avenir. L’association allègue qu’en réalité, M. [R] a fait siennes les observations et revendications de M. [T] engagé dans un contentieux cinq ans auparavant et qu’il n’est pas possible que les deux personnes aient été responsables au même niveau alors que le Label Avenir concernait quatre jeunes joueurs de badminton. L’association relève la contradiction dans la demande du salarié de voir fixer son temps de travail à 25, 21 heures hebdomadaires alors que le 13 mai 2014 il voulait voir passer son temps de travail à 24 heures. L’association soutient enfin que l’analyse des nombreux courriels révèle qu’il ne s’agit pas d’heures administratives mais d’échanges non indispensables ou dont l’objet n’a pas de lien avec le contrat travail, que les feuilles de présence ne sont pas signées et ne sont pas incompatibles avec les engagements contractuels et qu’enfin l’exécution de tâches administratives ou de tâches complémentaires concomitantes avec ses heures de travail ou ses engagements du vendredi à l’ASBR ne sont pas réalistes.

L’employeur communique sur 2015/2016, un tableau récapitulatif de l’ensemble des heures de travail réalisées par le salarié sur la période du mois de septembre 2015 à juin 2016, un courrier de M. [R] en date du 3 octobre 2016 dans lequel le salarié mentionne réaliser pour l’ACBB 15 heures par semaine, les éléments relatifs à l’activité de M. [T] et un mail du 6 janvier 2015 de sa part attestant de sa place de coordinateur technique et une attestation de Mme [C] attestant de ce que le travail administratif auprès des jeunes était réalisé par M. [T].

Il ressort de l’analyse de l’ensemble des éléments communiqués par les parties que pour l’année 2014 l’employeur ne transmets aucun état récapitulatif du temps de travail de son salarié . Pour 2015- 2016, le tableau versé par l’employeur sur l’ensemble de l’année comptabilise 3h15 par semaine de tâches administratives. Toutefois, dans la mesure où ce temps passé à la réalisation de tâches administratives est aussi dévolu aux temps d’entraînement exercé par le salarié, le calcul apparaît illusoire. Si les éléments complémentaires transmis par l’employeur concernant la place de M. [T] dans le cadre de la prise en charge administrative des jeunes et dans le cadre de la convention « club avenir » permettent de modérer les prétentions adverses concernant les heures complémentaires générées par la signature de cette convention, le salarié démontre néanmoins par les courriels qu’il transmet qu’il se trouvait contraint à un travail de gestion et d’administration des jeunes qu’il encadrait. Sur le dernier trimestre 2014 le salarié transmet une évaluation précise des tâches administratives réalisées dont la moyenne sur la période est supérieure à l’évaluation de 3h15 par semaine faite par l’employeur. Les feuilles de présence que transmet le salarié même si elles ne sont pas validés par l’employeur répondent toutefois à une demande d’information de sa part telle que cela apparaît dans un courriel du 17 février 2015. L’employeur ne peut prétendre ne pas avoir été informé des heures complémentaires réalisées, le dépassement du temps de travail conventionnel ayant déjà été dénoncé dans un courrier du 13 mai 2014 transmis par les trois entraîneurs et faisait état de « missions sur des temps de repos hebdomadaire dû au temps partiel subi » et sollicitaient de l’employeur une augmentation du temps de travail conventionnel jusqu’à 24 heures. Le salarié justifie également que l’employeur a été alerté à partir de juin 2014, relativement aux conséquences que la signature de la convention Club Avenir pouvait générer en termes de charge de travail et en décembre 2014, M. [T] adresse un message à sa hiérarchie sur le risque qu’au-delà des 60 heures mensuelles exercées par [K] [R] l’administratif soit du travail supplémentaire. Les relevés d’entraînement au titre de cette activité d’entraîneur Avenir y compris sur des temps de week-end sont corroborés par les courriers communiqués. S’agissant des deux autres employeurs avec lesquelles le salarié était engagé, l’argument est inopérant dès lors qu’il travaillait sur d’autres jours de la semaine auprès d’eux.

Au vu de l’ensemble des éléments communiqués par les parties, il convient de constater sur la période de septembre à décembre 2014, un dépassement de 36 heures sur 12 semaines consécutives soit en moyenne de 3 heures par semaine au delà de l’horaire convenu.

En conséquence il convient de faire droit de façon partielle à la demande d’heures complémentaires et de fixer à compter de décembre 2014 à novembre 2016 une majoration du l’horaire moyen réalisé par le salarié sur toute la période de référence à hauteur de 19 h00 et son salaire mensuel calculé sur la base de 60 heures doit être majoré à 1757,12 euros pour un horaire mensuel de 76 heures. Le rappel d’heures complémentaires sur la période sollicitée doit être fixé à la somme de 8873,28 euros outre la somme de 887,32 euros de congés payés afférents.

Sur les dommages-intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire et non-respect des durées maximales de travail.

Les dispositions de L 3132 ' 1 et 2 du code du travail prévoit qu’il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine et que le repos hebdomadaire a une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles s’ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévu au chapitre premier.

Les dispositions de l’article L 3171 ' 4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l’employeur et le salarié ne sont pas applicables à la preuve du respect du seuil communautaire de 24 heures consécutives à la durée minimale du repos hebdomadaire qui incombe à l’employeur.

En vertu de L 3132-3 du code du travail dans l’intérêt des salariés, le repos hebdomadaire est donné le dimanche.

En vertu des dispositions de l’article 3132 ' 12 et 13 et L 3132 ' 14 à 19 du code du travail, il existe des dérogations à la fois permanentes ou conventionnelles, étant précisé que les centres sportifs sont susceptibles de dérogation permanente au principe.

La loi n’impose aucune contrepartie particulière au travail du dimanche toutefois en ce qui concerne les dérogations subordonnées à une autorisation administrative, elle impose dans certains cas la conclusion d’un accord collectif comportant des contreparties. Les contreparties non pécuniaires fixées par les accords collectifs consistent le plus souvent en repos.

Dans le cadre de la convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005 étendue le temps de travail effectif figurant à l’article 5.1 est défini comme celui pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles et il précise que les critères sont notamment :

— la durée d’habillage et de déshabillage sur le lieu de travail dans le cadre d’une tenue particulière ;

— le temps nécessaire à la mise en 'uvre de l’activité au contrôle et à la maintenance du matériel

— les temps de déplacement pour se rendre d’un lieu d’activité à un autre au cours de la durée journalière de travail pour le compte d’un même employeur ;

— les temps de repas et de pose lorsque le salarié reste à la disposition de l’employeur sur le lieu de travail.

L’article 5.1.4.2 précise que lorsque les rythmes des activités sportives l’exigent les entreprises ou établissement relevant de la présente convention bénéficient d’une dérogation à la règle du repos dominical pour les types d’emplois qui sont liés directement à la pratique de l’animation, l’enseignement ou l’encadrement d’activités sportifs. Lorsque le repos n’est pas habituellement donné le dimanche, le contrat de travail doit en faire mention. En outre, lorsque les salariés travaillent habituellement le dimanche et jours fériés, l’employeur doit organiser leur travail afin qu’il puisse bénéficier soit de deux jours de repos consécutifs par semaine avec dimanches travaillés, soit de 11 dimanches non travaillés par an hors congés payés.

M. [R] invoque les dispositions de l’article L 31 32 ' 1, L 31 32 ' 2 et R 31 35 ' 2 alinéa 1 du code du travail et soutient qu’ avec le coaching prévu dans l’avenant du 28 juillet 2010 et les cinq compétitions dans l’année prévus dans la convention Club avenir que de 2013 à 2016, il a exécutée ses missions durant 25 dimanches dont cinq dimanches de nuit. Il ajoute que pour assurer la participation un stage à [Localité 5] en 2014 et à [Localité 7] en 2015 et à un tournoi international en Belgique en avril 2014 et en avril 2015, il a travaillé sans interruption pendant neuf jours consécutifs. Il sollicite en conséquence les dommages et intérêts pour le non-respect du repos hebdomadaire, le non-respect de la durée maximale de travail hebdomadaire et le non-respect de la durée maximale de travail journalière.

L’association conteste les demandes formées au titre des dépassements des durées maximales de travail en rappelant que le salarié était engagé à temps partiel et travaille pour d’autres employeurs. Elle conteste également avoir fait travailler le salarié plus de six jours par semaine ou d’avoir manqué au respect de la durée des repos hebdomadaires de 35 heures. Elle relève d’ailleurs que dans un courrier, le salarié a lui-même soutenu que ses engagements pour l’ASBB, malgré sa présence auprès d’ autres employeurs, étaient conformes à la réglementation de la durée maximale de travail.

En l’espèce, il ressort des pièces communiquées que le salarié a effectué des entraînements sur les temps de dimanche. Cet engagement s’est fait avec l’accord du salarié et dès lors qu’il apparaît que le quota de 11 dimanches non travaillés par an a bien été respecté, l’existence d’un préjudice n’est pas justifiée.

S’agissant des durées de temps de travail maximales, le salarié évoque deux périodes en avril 2014 et en avril 2015 durant lesquelles il a cumulé une période de stage suivi d’une période de tournoi. Il effectue un calcul comptabilisant un temps de travail 24 heures sur 24. Or sur les temps de stage ou de tournoi, conformément à la convention collective, le temps de présence auprès des équipes ne constituait pas, sur toute la période, du temps de travail effectif. Le salarié qui reconnaît avoir été rémunéré sur ses stages et entraînements de compétition sollicite des dommages-intérêts pour dépassement des maximales sans démontrer qu’il se tenait à la disposition de l’employeur durant l’intégralité des périodes considérées. Il convient donc en conséquence de le débouter de sa demande de dommages-intérêts.

Sur l’obligation de sécurité

En application de l’article L. 4121-1 du code du travail, il appartient à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés. Il s’agit notamment pour lui de prévenir les risques professionnels, d’informer et de former les salariés sur ces risques, et de mettre en place une organisation et des moyens adaptés à la situation de travail. La violation de cette obligation peut conduire l’employeur à indemniser le préjudice qui en est résulté pour le salarié.

M. [R] fait valoir que les heures complémentaires effectuées, le travail du dimanche et le dépassement des durées maximales de travail justifient sa demande. Il communique 4 courriers du 13 mai, 3 juin, 2 décembre et 18 décembre 2014 pour justifier que l’employeur n’a pas mis en place les dispositions nécessaires pour pallier à cette surcharge d’activité.

S’il est constant que des heures complémentaires ont été effectuées, elles ont pu être exécutées dans le cadre légal, le travail du dimanche s’est également exécuté dans le cadre des dispositions de la convention collective et enfin le dépassement des durées maximales de travail n’est pas établi et en conséquence le salarié ne démontre pas la violation de son obligation de sécurité par son employeur. La demande sera rejetée.

Sur le licenciement

En vertu des dispositions de l’article L.1232-1 du Code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est-à-dire être fondé sur des éléments objectifs, vérifiables et imputables au salarié.

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

La lettre de licenciement fait état d’un manquement à l’obligation de loyauté du salarié qui par son engagement auprès d’autres employeurs n’est plus à même d’assurer ses obligations conventionnelles et notamment sa présence le samedi. L’employeur fait valoir que le salarié a refusé de venir travailler à compter du 3 septembre 2016 en raison du fait que l’organisation du travail tel que mentionnée dans son contrat de travail initial n’était plus compatible avec les engagements qu’il avait pris auprès des deux autres employeurs. Il conteste qu’il y ait une novation à compter de septembre 2015 en considérant qu’il ne s’agit pas d’un élément essentiel du contrat de travail et que la volonté de nover n’est pas établie.

M. [R] indique que pour la rentrée 2016, il devait bénéficier des dispositions instaurées sur la saison 2015/2016, période durant laquelle il était convenu d’une répartition du travail sur les mardis, mercredis et jeudis. Il prétend à l’existence d’une novation de son contrat de travail à compter de septembre 2015.

Il est constant que le contrat travail initial du 1er septembre 2009 l’avenant du 28 juillet 2010 et le contrat de travail à durée indéterminée du 1er septembre 2013 fixent des horaires de travail réparti sur le mardi, mercredi et samedi ; il n’est pas contesté que ce planning organisant la répartition du temps de travail du salarié a été modifié pour la période 2015/2016 pour tenir compte notamment du travail du salarié auprès d’autres employeurs. Le contrat de travail à temps partiel qui impose au regard des dispositions de l’article L 3123 ' 14 des dispositions écrites sur l’organisation du temps de travail ne permet pas de considérer que le consensus oral entre les parties ait constitué une novation du contrat de travail écrit. Toutefois dans la mesure où l’exigence du contrat écrit est une obligation qui pèse sur l’employeur, ce dernier qui s’est abstenu d’élaborer un avenant pour modifier le temps de travail du salarié pendant une période d’un an, n’est pas légitime à reprocher à son salarié de n’avoir pas respecté les dispositions du contrat initial.

Il résulte en effet des pièces communiquées que dès juin 2015, l’employeur était informé de la contrainte imposée par les autres employeurs à son salarié sur l’organisation de son temps de travail sur la journée du samedi. Il a en conséquence accédé à la demande du salarié et a organisé l’intégralité d’une saison 2015/ 2016 selon une organisation qui libérait le salarié de cette contrainte du samedi. Conscient que les difficultés pouvaient se reposer pour la saison 2016/2017, l’employeur a même engagé des négociations avec son salarié pour intégrer ces contraintes d’organisation dans un contrat de travail à durée indéterminée intermittent. Il résulte des éléments du dossier que manifestement les négociations ont achoppé en raison du fait que le salarié avait formé des revendications salariales en parallèle. Dans ces circonstances, le retour aux dispositions initiales du contrat de travail écrit imposé unilatéralement par l’employeur ne pouvait intervenir qu’avec l’accord du salarié comme dans l’hypothèse où un avenant écrit au contrat initial était intervenu. Le refus du salarié était donc légitime. Les griefs allégués dans la lettre de licenciement que ce soit sur le champ de l’absence injustifiée ou de l’exécution de mauvaise foi du contrat travail ou du devoir de loyauté sont des griefs directement rattachés à ce refus. En conséquence dans le cadre du licenciement la sanction érigée par l’employeur est sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’application de l’article L 1235 ' 3 du code du travail si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse juge octroie une indemnité au salarié cette indemnité à la charge de l’employeur ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois elle est due sans préjudice le cas échéant de l’indemnité de licenciement prévu à l’article L 1234-9.

Au regard des pièces du dossier et notamment de l’engagement contractuel du salarié auprès du comité 92, de l’ASBR et de l’association de badminton de [Localité 6], de l’absence de qualité d’allocataire à Pôle Emploi, il y a lieu en raison de l’ancienneté de M. [R] et de sa capacité de retour à l’emploi d’évaluer son préjudice à la somme de 10'542, 72 euros.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

En l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, l’employeur est redevable de l’indemnité compensatrice de préavis même si le salarié n’en a pas été dispensé. Il sera alloué à ce titre à M. [R] la somme de 3514,24 euros.

Sur le rappel au titre de l’indemnité de licenciement

En raison des dispositions 4.4.3.3 de la convention collective et de la revalorisation du salaire mensuel à hauteur de 1757,12 euros , le rappel au titre de l’indemnité de licenciement doit être fixé à la somme de 174,80 euros

Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des interruptions journalières d’activité.

Il résulte des dispositions de l’article L 31 23 ' 30 du code du travail que : « A défaut d’accord prévue à l’article L 3123 ' 23, l’horaire de travail du salarié à temps partiel ne peut comporter au cours d’une même journée, plus d’une interruption d’activité ou une interruption supérieure à deux heures ». L’article 4.6.4 de la convention collective reprend ces dispositions légales et organise une compensation soit sous forme de prime soit d’heures complémentaires. Si la durée totale d’interruption d’activité n’excède pas l’équivalent de la durée journalière de travail ou si le nombre de coupures est de deux, cette contrepartie sera équivalente à deux heures par mois au prorata Temporis de l’horaire contractuel.

M. [R] sollicite la somme de 7571,31 euros subsidiairement 4220,43 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des interruptions journalières.

S’il est constant que dans le cadre du contrat de travail écrit l’interruption d’activité du mardi et du mercredi est supérieure au temps légal d’interruption de deux heures, le salarié qui fonde sa demande sur le plan indemnitaire ne justifie ni du principe ni de la nature du préjudice qui l’invoque. En conséquence sa demande doit être rejetée.

Sur le travail dissimulé

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à ses obligations en n’accomplissant pas la déclaration préalable à l’embauche, en mentionnant sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ou en se soustrayant intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes sociaux et fiscaux (article L. 8221-5 du code du travail).

La caractérisation de l’infraction de travail dissimulé est subordonnée à la démonstration, d’une part, d’un élément matériel constitué par le défaut d’accomplissement d’une formalité (déclaration d’embauche, remise d’un bulletin de paie, etc.) et d’autre part, d’un élément intentionnel constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité. Le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 et dont le contrat est rompu a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire (article L. 8223-1 du code du travail).

Il appartient au salarié de rapporter la preuve des éléments constitutifs de l’infraction de travail dissimulé.

En l’espèce même si des heures complémentaires ont été retenues par la cour, aucun élément ne permet d’établir l’élément intentionnel propre à caractériser l’infraction. La demande sera en conséquence rejetée

Sur les intérêts de la créance du salarié

Les condamnations au paiement de créances de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt.

L’employeur invoque les radiations ordonnées par le conseil de prud’hommes et demande de ne pas supporter financièrement les deux années de retard incombant au salarié. L’association ne transmet toutefois aucun élément qui permette d’imputer à l’une ou l’autre des parties la lenteur de la procédure prud’homale. La demande sera rejetée et la décision prud’homale partiellement infirmée.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

Infirme la décision du conseil des prud’hommes de Boulogne-Billancourt en date du 19 octobre 2021 ;

Déclare licenciement de M. [R] sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne l’ACBB à payer à M. [R] les sommes suivantes :

— la somme de 8873,28 euros à titre de rappels d’heures complémentaires sur la période de décembre 2014 à novembre 2016 outre la somme de 887,32 euros de congés payés afférents ;

— la somme de 174,80 euros au titre du rappel sur l’indemnité de licenciement ;

— la somme de 10'542, 72 euros au titre de l’indemnité pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— la somme de 3514,24 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

Fixe le salaire mensuel moyen à 1757,12 euros pour un horaire mensuel de 76 heures ;

Dit que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et que les condamnations au paiement de créances des indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt ;

Autorise la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil ;

Ordonne la remise par la société à M. [R] des documents sociaux rectifiés conformes au présent arrêt ;

Condamne l’ACBB à payer à M. [R] la somme de 4000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit n’y avoir lieu à astreinte ;

Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire de la décision ;

Déboute les parties pour le surplus des demandes ;

Condamne l’ACBB aux dépens.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Laurence SINQUIN, Président et par Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,