COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 59C

Chambre civile 1-5

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 06 MARS 2025

N° RG 24/05532 – N° Portalis DBV3-V-B7I-WW5D

AFFAIRE :

S.A. ENI GAS & POWER FRANCE ENI GAS & POWER FRANCE (EGPF),

C/

S.A. POLYCLINIQUE DES ALPES DU SUD

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 01 Août 2024 par le Président du TC de NANTERRE

N° RG : 2024R00567

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 06.03.2025

à :

M^e Magali DURANT-GIZZI, avocat au barreau de VERSAILLES (671)

M^e Asma MZE, avocat au barreau de VERSAILLES (699)

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SIX MARS DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A. ENI GAS & POWER FRANCE(EGPF)

prise en la personne de son représentant légal, M. [W] [J], directeur général, domicilié en cette qualité audit siège.

N° SIRET : 451 22 5 6 92

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentant : M^e Magali DURANT-GIZZI, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 671 – N° du dossier 240080

Plaidant : M^e Anton SOBINE, du barreau de Paris

APPELANTE

****************

S.A. POLYCLINIQUE DES ALPES DU SUD

agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 424 80 9 3 17

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentant : M^e Asma MZE de la SELARL LX PARIS- VERSAILLES- REIMS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 699 – N° du dossier 2474594

Plaidant :M^e Stéphanie STAEGER, du barreau de Lyon

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 22 Janvier 2025 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseiller faisant fonction de président et Madame Marina IGELMAN, conseillère chargée du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas VASSEUR, Président,

Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseillère,

Madame Marina IGELMAN, Conseillère,

Greffière lors des débats : M^me Elisabeth TODINI,

EXPOSE DU LITIGE

Le 21 décembre 2021, la SA Polyclinique des Alpes du Sud (la Polyclinique), qui exploite des établissements médicaux, médicalisés ou de soins, a signé deux contrats de fourniture d’électricité auprès de la SA ENI Gaz & Power France (aussi appelée la société EGPF ou ENI). Le premier a été conclu pour une durée de trois mois et l’autre pour une durée de 45 mois, soit jusqu’au 31 décembre 2025.

Aux termes du second contrat, dénommé « Optimeo Pro Plus » le prix de la fourniture d’électricité est constitué :

« – d’un abonnement annuel fixe ;

— d’un prix énergie par poste horosaisonnier appliqué à la consommation d’électricité en euros par MWh HTT (ci-après « prix Electron »), comprenant un accès régulé à l’électricité nucléaire historique (ARENH) ».

Ce contrat contient une clause de révision du prix ARENH qui stipule :

« En cas de notification par la Commission de régulation de l’énergie (CRE) de l’atteinte du volume global maximal d’électricité nucléaire historique pouvant être cédé à l’ensemble des fournisseurs en France entraînant un recalcul des droits attribués à ENI conformément aux articles L. 336-2 et L. 336-3 et suivants du code de l’énergie (« proratisation ») ou de modification des coefficients de bouclage (') ENI pourra aire évoluer de plein droit le prix de l’ARENH, pour l’année de fourniture concernée » selon une formule détaillée ensuite.

Début 2023, la société ENI a informé ses clients du dépassement du plafond de l’ARENH fixé par la loi pour l’année en cours et de ce qu’en conséquence, « conformément à la clause ARENH de [leur] contrat, le prix de fourniture évoluera de 135,50 € par MWh » à compter du 1er janvier 2023.

La facture du mois de janvier 2023 a plus que doublé par rapport à celle du mois précédent (31 897,01 euros par rapport à 15 919,14 euros).

Par courrier du 24 février 2023, la société Polyclinique a informé la société ENI que le tarif du MWh indiqué sur la facture de janvier 2023 ne correspondait pas au prix fixé au contrat et qu’elle ne la mettrait en conséquence pas au règlement.

S’en sont suivis des échanges sur les explications de cette augmentation sollicitées par la Polyclinique et les demandes de paiement des factures formées par la société EGPF, la société Polyclinique réglant ses factures sur la base du tarif initialement appliqué.

Par acte délivré le 2 mai 2024, la société Polyclinique des Alpes du Sud a fait assigner en référé la société Eni Gas & Power aux fins principalement qu’il lui soit enjoint de :

— répondre aux questions suivantes dans un délai de 15 jours à compter de la signification de la décision et ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard :

— quel est le détail des montants et des paramètres de calcul des Prix initiaux en 2022, et quel est l’impact de la clause ARENH 2022 '

— quel est le prix de la fourniture ARENH 2022 '

— quelle est la justification du taux ARENH de 89 % de EGPF pour 2023 '

— comment expliquer et justifier contractuellement l’ajout de l’écrêtement ARENH 2023 aux montant initiaux de 2022 qui incluent déjà l’ARENH '

— concernant le calcul du prix ARENH pour 2023, la formule de calcul de EGPF est-elle basée sur le prix de la dernière enchère pour 2023 ou sur la moyenne des enchères pour l’année 2023 ',

sous astreinte de 500 euros par jour de retard, d’émettre un avoir partiel sur les factures d’un montant total de 224 112,18 euros et de le communiquer,

— poursuivre le contrat Optimeo Pro Plus en vigueur depuis le 1er avril 2022, aux tarifs pratiqués entre le 1er avril et le 31 décembre 2022 à titre de mesure conservatoire et ce sous astreinte de 5 000 euros par jour d’infraction, jusqu’au prononcé d’une décision définitive au fond dans le litige opposant les parties,

ainsi qu’aux fins de désignation d’un expert, avec notamment pour mission de :

> Prendre connaissance des griefs invoqués par la Polyclinique et des notes de l’expert privé [Z], et à partir du contrat Optimeo Pro Plus à effet du 1er avril 2022 au 31décembre 2025 et en particulier des clauses «  Votre offre et conditions du Contrat » et de la clause « ARENH »:

> Dire si à son avis ces griefs sont fondés en en expliquant les raisons,

> Dire s’il est en mesure de déterminer et, le cas-échéant, déterminer :

* Quel est le détail des montants et des paramètres de calcul des Prix Electron initiaux en 2022, et quel est l’impact de la clause ARENH 2022 '

* Quel est le prix de la fourniture ARENH pour l’année 2022 '

* Quelle est la justification du taux ARENH de 89 % de l’EGPF pour 2023 '

* Comment expliquer et justifier contractuellement l’ajout de l’écrêtement ANREH 2023 aux montants initiaux de 2022 '

* Le calcul du prix ARENH pour 2023 par EGPF est-il basé sur le prix de la dernière enchère pour 2023 ou sur la moyenne des enchères pour l’année 2023 '

* Dire si le prix de contrat Optimeo Pro Plus à effet du 1er avril 2022 est déterminé ou déterminable à partir de critères objectifs, indépendants de la volonté des parties, et ne nécessitant pas un nouvel accord des parties ;

* Dire si a son avis la POLYCLINIQUE a fait l’objet d’une surfacturation de la part d’EGPF ;

* Donner son avis sur les préjudices de tous ordres subis par la Polyclinique du fait des manquements contractuels de la société EGPF, notamment en termes de surcoûts,

* Préciser le cas échéant, les mesures provisoires urgentes à mettre en 'uvre,

* Préciser tous les éléments techniques et de fait de nature à permettre ultérieurement au tribunal de déterminer les responsabilités éventuelles encourues et de chiffrer les préjudices subis,

* Faire s’il y a lieu le compte entre les parties.

* Dire que l’expert pourra s’adjoindre, si nécessaire, tout spécialiste de son choix, à charge pour lui d’en informer préalablement le magistrat chargé du contrôle des expertises et de joindre l’avis du sapiteur à son rapport ;

* Dire que l’expert devra communiquer un pré rapport aux parties en leur impartissant un délai raisonnable pour la production de leurs dires écrits auxquels il devra répondre dans son rapport définitif ;

* Dire que l’expert commis, après avoir donné un délai aux parties pour présenter leurs observations éventuelles, présentera un rapport détaillé qui sera remis au greffe du tribunal dans un délai de trois mois, sauf prorogation expresse ;

* Fixer le montant de la provision à valoir sur les frais d’expertise qui devra être consignée par la société EGPF ;

* Dire que l’expert fera connaître sans délai son acceptation, qu’en cas de refus ou d’empêchement légitime, il sera pourvu a son remplacement ;

* Dire que l’expert commencera ses opérations des qu’il sera averti par le greffe que les parties ont consigné la provision mise à leur charge.

Par ordonnance contradictoire rendue le 1er août 2024, le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre a :

— désigné M. [D] [R] [C] demeurant [Adresse 2], en qualité d’expert judiciaire, avec pour mission de :

— se faire remettre par les parties et prendre connaissance de tout document nécessaire à l’accomplissement de sa mission d’examen du litige décrit dans le corps 'des présentes',

— entendre les parties en leurs dires et explications,

— entendre tout sachant,

— prendre connaissance des griefs invoqués par la Polyclinique et des notes de l’expert privé [Z], et à partir du contrat Optimeo Pro Plus à effet du 1er avril 2022 au 31 décembre 2025 et en particulier des clauses 'votre offre et conditions du contrat’ et de la clause 'ARENH',

— dire si à son avis ces griefs sont fondés ou infondés en expliquant les raisons,

— dire s’il est en mesure de déterminer et, le cas échéant, déterminer :

— le détail des montants et des paramètres de calcul des prix électron initiaux en 2022, et dire quel est l’impact de la clause ARENH 2022 '

— le prix de la fourniture ARENH pour l’année 2022 '

— la justification du taux ARENH de 89 % de L’EGPF pour 2023 '

— expliquer et justifier contractuellement l’ajout de l’écrêtement ARENH 2023 aux montants initiaux de 2022 '

— le calcul du prix ARENH pour 2023 par EGPF est-il basé sur le prix de la dernière enchère pour 2023 ou sur la moyenne des enchères pour l’année 2023 '

— dire si le prix de contrat Optimeo Pro Plus à effet du 1er avril 2022 est déterminé ou déterminable à partir des critères objectifs, indépendants de la volonté des parties, et ne nécessitant pas un nouvel accord des parties,

— dire si à son avis la Polyclinique a fait l’objet d’une surfacturation de la part d’EGPF,

— dit que l’expert fera connaître sans délai son acceptation, et qu’en cas de refus ou d’empêchement légitime, il sera pourvu à son remplacement,

— dit que l’expert fournira tous éléments de nature à permettre, le cas échéant, au juge du fond de déterminer les responsabilités encourues et d’évaluer s’il y a lieu tous les préjudices subis ainsi que d’apprécier toutes les questions de surcoût,

— dit que l’expert fera s’il y a lieu le compte entre les parties,

— dit que l’expert s’expliquera sur les dires et observations des parties et qu’il pourra recueillir la déclaration de toute personne informée,

— dit que l’expert pourra s’adjoindre, si nécessaire, tout spécialiste de son choix, à charge pour lui d’en informer préalablement le magistrat chargé du contrôle des expertises et de joindre l’avis du sapiteur à son rapport,

— dit que l’expert devra communiquer un pré-rapport aux parties en leur impartissant un délai raisonnable pour la production de leurs dires écrits auxquels il devra répondre dans son rapport définitif,

— dit que l’expert commis, après avoir donné un délai aux parties pour présenter leurs observations éventuelles, présentera un rapport détaillé qui sera remis au greffe du tribunal dans un délai de trois mois, sauf prorogation expresse,

— dit que l’expert commencera ses opérations dès qu’il sera averti par le greffe que les parties ont consigné la provision mise à leur charge,

— dit qu’en cas de difficulté, il lui en sera référé,

— fixé à 5 000 euros le montant de la provision à valoir sur les honoraires de l’expert, laquelle devra être consignée par la société Polyclinique des Alpes du Sud, dans le mois du prononcé de l’ordonnance, au greffe du tribunal, faute de quoi, la désignation de l’expert sera caduque,

— dit que le contrôle de l’expertise sera effectué par le juge chargé du contrôle des mesures d’instruction,

— sur la demande d’injonction à ENI de répondre précisément et complètement à un certain nombre de questions, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à l’expiration d’un délai de 15 jours à compter de la signification de la décision, dit que ces questions font déjà partie des chefs de missions de l’expert et déboute la société Polyclinique des Alpes du Sud de cette demande,

— sur la demande d’injonction à ENI sous astreinte de 500 euros par jour de retard, d’émettre un avoir partiel sur les factures d’un montant de 224 112,28 euros, renvoyé la société Polyclinique des Alpes du Sud à mieux se pourvoir au fond,

Sur la demande d’injonction à ENI à titre de mesure conservatoire et sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard d’infraction, à poursuivre le contrat Optimeo Pro Plus en vigueur depuis le 1er avril 2022 à fournir l’énergie à la société Polyclinique des Alpes du Sud, aux conditions antérieures au tarif du 1er janvier 2023, renvoyé la société Polyclinique des Alpes du Sud à mieux se pourvoir au fond,

— liquidé les dépens du greffe à la somme de 57,72 euros, dont TVA 9,62 euros,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit,

— dit que l’ordonnance est mise à disposition au greffe du tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées verbalement lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Par déclaration reçue au greffe le 14 août 2024, la société ENI Gas Power & France a interjeté appel de cette ordonnance en tous ses chefs de disposition, à l’exception de ce qu’elle a liquidé les dépens du greffe.

Dans ses dernières conclusions déposées le 7 janvier 2025 auxquelles il convient de se rapporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société ENI Gas Power & France demande à la cour de :

'- déclarer recevable et bien fondée ENI Gas & Power France en son appel de l’ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Nanterre le 1 août 2024 (RG n° 2024R00567) ;

y faisant droit,

— infirmer ladite ordonnance en ce qu’elle a :

— désigné M. [D] [R] [C] demeurant [Adresse 2], en qualité d’expert judiciaire, avec pour mission de :

— se faire remettre par les parties et prendre connaissance de tout document nécessaire à l’accomplissement de sa mission d’examen du litige décrit dans le corps des présentes

— entendre les parties en leurs dires et explications ;

— entendre tout sachant ;

— prendre connaissance des griefs invoqués par la Polyclinique et des notes de l’expert privé [Z], et à partir du contrat Optimeo Pro Plus à effet du 1er avril 2022 au 31 décembre 2025 (pièce adverse n° 5) et en particulier des clauses « votre offre et conditions du contrat » et de la clause « ARENH » ;

— dire si à son avis ces griefs sont fondés ou infondés en expliquant les raisons ;

— dire s’il est en mesure de déterminer et, le cas-échéant, déterminer :

— le détail des montants et des paramètres de calcul des prix electron initiaux en 2027, et dire quel est l’impact de la clause ARENH 2022 '

— le prix de la fourniture ARENH pour l’année 2022 '

— la justification du taux ARENH de 89 % de l''EGPF pour 2023 '

— expliquer et justifier contractuellement l’ajout de l’écrêtement ARENH 2023 aux montants initiaux de 2022 '

— le calcul du prix ARENH pour 2023 par EGPF est-il basé sur le prix de la dernière enchère pour 2023 ou sur la moyenne des enchères pour l’année 2023 '

— dire si le prix du contrat Optimeo Pro Plus à effet du 1er avril 2022 est déterminé ou déterminable à partir de critères objectifs, indépendants de la volonté des parties, et ne nécessitant pas un nouvel accord des parties ;

— dire si à son avis la Polyclinique a fait l’objet d’une surfacturation de la part d’EGPF ;

— dit que l’expert fera connaître sans délai son acceptation, et qu’en cas de refus ou d’empêchement légitime, il sera pourvu à son remplacement ;

— dit que l’expert fournira tous éléments de nature à permettre, le cas échéant, au juge du fond de déterminer les responsabilités encourues et d’évaluer s’il y a lieu tous les préjudices subis ainsi que d’apprécier toutes les questions de surcoût ;

— dit que l’expert fera s’il y a lieu le compte entre les parties ;

— dit que l’expert s’expliquera sur les dires et observations des parties et qu’il pourra recueillir la déclaration de toute personne informée ;

— dit que l’expert pourra s’adjoindre, si nécessaire, tout spécialiste de son choix, à charge pour lui d’en informer préalablement le magistrat chargé du contrôle des expertises et de joindre l’avis du sapiteur à son rapport ;

— dit que l’expert devra communiquer un pré rapport aux parties en leur impartissant un délai raisonnable pour la production de leurs dires écrits auxquels il devra répondre dans son rapport définitif ;

— dit que l’expert commis, après avoir donné un délai aux parties pour présenter leurs observations éventuelles, présentera un rapport détaillé qui sera remis au greffe du tribunal dans un délai de trois mois, sauf prorogation expresse ;

— dit que l’expert commencera ses opérations dès qu’il sera averti par le greffe que les parties ont consigné la provision mise à leur charge;

— dit qu’en cas de difficulté, il en sera référé [à la juridiction]:

— fixé à 5 000 euros le montant de la provision à valoir sur les honoraires de l’expert, laquelle devra être consignée par la sa Polyclinique des Alpes du Sud), dans le mois du prononcé de la présente ordonnance, au greffe de ce tribunal, faute de quoi, la désignation de l’expert sera caduque ;

— dit que le contrôle de la présente expertise sera effectué par le juge chargé du contrôle des mesures d’instruction ;

— infirmer ladite ordonnance en ce qu’elle n’a pas fait droit à la demande reconventionnelle d’EGPF d’ordonner l’exécution de l’obligation, non sérieusement contestable, de la Polyclinique des Alpes du Sud de régler ses factures même en présence d’une contestation sur le montant de celles-ci, et ordonner en conséquence à la Polyclinique des Alpes du Sud de payer à EGPF le montant de 224 112, 28 euros.

et, statuant à nouveau,

— débouter la Polyclinique des Alpes du Sud de sa demande tendant à la réalisation d’une expertise judiciaire, ainsi que de toutes ses demandes formulées en appel ;

— ordonner l’exécution de l’obligation non sérieusement contestable de la Polyclinique des Alpes du Sud à payer à la sa ENI Gas & Power France la somme de 243 442,88 euros au titre des factures impayées ;

— confirmer l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Nanterre le 1 août

2024 (RG n° 2024R00567) en ce qu’elle a :

— débouté la Polyclinique de sa demande d’injonction à ENI de répondre précisément et complètement à un certain nombre de questions, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à l’expiration d’un délai de 15 jours à compter de la signification de la décision ;

— renvoyé au fond la Polyclinique sur sa demande d’injonction à ENI sous astreinte de 500 euros par jour de retard, d’émettre un avoir partiel sur les factures d’un montant de 224 112,28 euros ;

— renvoyé au fond la Polyclinique sur sa demande d’injonction à ENI à titre de mesure conservatoire et sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard d’infraction, à poursuivre le contrat Optimeo Pro Plus en vigueur depuis le 1er avril 2022, à fournir l’énergie à la sa Polyclinique des Alpes du Sud, aux conditions antérieures au tarif du 1er janvier 2023 ;

— condamner la Polyclinique des Alpes du Sud à verser à la sa ENI Gas & Power France la somme de 7 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la Polyclinique des Alpes du Sud aux dépens de l’instance.'

Dans ses dernières conclusions déposées le 2 janvier 2025 auxquelles il convient de se rapporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Polyclinique des Alpes du Sud demande à la cour, au visa des articles 145, 238, 546, 548, 551, 872 et 873 du code de procédure civile, 1103 et 1104, 1128, 1193, 1217, 1224 et s. 1231, 1353, 1582, 1583, 1591 du code civil, L.110-3 et L.441-1 du code de commerce, de :

'- débouter la société ENI Gas & Power France SA de son appel principal comme infondé, ainsi

que de l’intégralité de ses demandes,

— déclarer bien fondé l’appel incident de la société Polyclinique Alpes du Sud à l’encontre de l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Nanterre du 1er août 2024 en ce que ce dernier a :

— débouté la sa Polyclinique des Alpes du Sud de sa demande d’injonction à la société ENI Gas & Power France SA sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard d’infraction, à poursuivre le contrat Optimeo Pro Plus en vigueur depuis le 1er avril 2022 à fournir l’énergie à la sa Polyclinique des Alpes du Sud aux conditions antérieures au tarif du 1er janvier 2023 et renvoyé la sa Polyclinique des Alpes du Sud à mieux se pourvoir au fond ;

— débouté la sa Polyclinique des Alpes du Sud de sa demande d’injonction à la société ENI Gas & Power France SA sous astreinte de 500 euros par jour de retard, d’émettre un avoir partiel sur les factures d’un montant de 224 112,28 euros et renvoyé la sa Polyclinique des Alpes du Sud à mieux se pourvoir au fond ;

— l’infirmer de ces chefs,

statuant à nouveau,

— enjoindre à ENI Gas & Power France SA, à titre de mesure conservatoire et sous astreinte de 5 000 euros par jour d’infraction, à poursuivre le contrat Optimeo Pro Plus en vigueur depuis le 1er avril 2022 et en particulier à fournir l’énergie à la Polyclinique des Alpes du Sud sur son site sis [Adresse 3]) sans interruption et aux tarifs pratiqués entre le 1er avril et le 31 décembre 2022, c’est à dire aux conditions antérieures à l’augmentation unilatérale des tarifs du 1er janvier 2023, et ce jusqu’au prononcé d’une décision définitive au fond dans le litige opposant les deux parties ;

— enjoindre à la société ENI Gas & Power France, sous astreinte de 500 euros par jour de retard, d’émettre un avoir partiel sur factures d’un montant total de 243 442,88 euros et de le communiquer à la Polyclinique

réparant l’omission de statuer sur l’indemnité procédurale

— condamner la société ENI Gas & Power France au paiement de la somme de 5 000 euros à la

société Polyclinique des Alpes du Sud au titre des frais irrépétibles de première instance sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— confirmer l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Nanterre du 1er août 2024 pour le surplus,

y ajoutant,

— condamner la société ENI Gas & Power France au paiement de la somme de 5 000 euros à la

société Polyclinique des Alpes du Sud au titre des frais irrépétibles de la présente instance d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de la procédure d’appel.'

L’ordonnance de clôture a été rendue le 21 janvier 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la désignation d’un expert judiciaire

La société EGPF sollicite l’infirmation de l’ordonnance querellée qui a ordonné une expertise judiciaire, faisant valoir qu’une telle mesure est inutile et partant dépourvue de motif légitime, outre qu’elle est irrégulière en ce qu’il a été confié à l’expert une mission outrepassant les attributions d’un expert technique.

L’appelante soutient tout d’abord que la demande d’expertise est dépourvue d’utilité dans la mesure où toutes les informations dont l’intimée prétend avoir besoin ont toujours été fournies, et continueront à l’être le cas échéant, de manière spontanée et à titre amiable.

Elle considère avoir systématiquement répondu aux interrogations de sa cliente en indiquant que :

— saisie d’une première demande d’informations le 24 février 2023 elle a répondu le 17 mars 2023 ;

— le courriel du 12 mai 2023 de la Polyclinique a fait l’objet d’une réponse, très circonstanciée et précise, le 7 juillet 2023 ;

— saisie d’une nouvelle demande, adressée par le biais d’un courrier d’avocat, début août 2023, elle a répondu dès le 15 août 2023, ce courriel de réponse n’ayant été suivi d’aucune réaction de la Polyclinique durant plusieurs mois ;

— saisie d’une énième demande par le biais d’un courrier d’avocat adressé le 17 janvier 2024, elle répondait le 28 février 2024 avec un message d’attente, puis adressait, le 8 avril 2024, un courrier rédigé par M. [F] [I], responsable ventes indirectes B2B France, lequel courrier apporte une réponse à chacune des 4 questions formulée par la Polyclinique.

Elle expose que c’est après avoir introduit la présente procédure, que la Polyclinique a produit une « note complémentaire » de son expert, analysant le courrier du 8 avril 2024, puis lui a posé une 5ème question.

Elle précise avoir, pendant la procédure de référé, produit un fichier illustrant le détail du prix contractuel par année de livraison ainsi que le montant de l’écrêtement par année, répondant à l’ensemble des questionnements de l’expert privé de l’intimée (sa pièce n° 23), ainsi qu’un fichier précisant dans le moindre détail (heure par heure), les données de consommation qui ont été utilisées pour aboutir au taux ARENH applicable au contrat conclu (sa pièce n° 24).

En réponse à l’argumentation adverse élevée à hauteur d’appel par la Polyclinique, elle fait observer que sa pièce 23 n’est pas une « simple projection », mais comprend le détail des prix annuels qu’elle a retenus pour construire son offre commerciale ; que contrairement à ce que prétend sa contradictrice, les données de 2025 concernant le « droit ARENH » et le taux d’écrêtement n’y figurent pas.

Elle ajoute que le fichier contenant les données de consommation de la Polyclinique provient des données du gestionnaire du réseau, Enedis.

En réponse à la critique de l’intimée sur la prétendue contradiction entre le fait que le taux ARENH varie en fonction de la consommation et le fait que les prix du contrat ont été calculés sur la base du prix du marché au jour de la signature du contrat, elle indique que précisément, tout le litige a pour objet l’application de la clause prévoyant la variation du prix du contrat en fonction du taux ARENH et du taux d’écrêtement, et qu’il est donc parfaitement cohérent que le prix du contrat ait été initialement basé sur les prix de marché au jour de la signature, puis ait évolué à partir de 2023.

S’agissant de l’argument tenant à critiquer la provenance des documents en question, l’appelante fait valoir qu’il est normal qu’elle les ait établis, s’agissant pour le premier du document présentant le détail des prix par année de consommation qu’elle a utilisé pour construire son offre de contrat, et pour le second des données sur lesquelles se base le taux d’ARENH de 89 % de la Polyclinique.

L’appelante conclut ensuite à l’irrégularité de la mission ordonnée, soutenant que les chefs de missions suivants impliquent une appréciation juridique :

« ' dire si à son avis ces griefs sont fondés ou infondés en expliquant les raisons ;

(…)

' dire si le prix du contrat Optimeo Pro Plus à effet du 1er avril 2022 est déterminé ou déterminable à partir de critères objectifs, indépendants de la volonté des parties, et ne nécessitant pas un nouvel accord des parties ;

(…)

' dire si à son avis la Polyclinique a fait l’objet d’une surfacturation de la part d’EGPF ».

Elle conteste que la notion de « déterminabilité » du prix puisse être entendue dans le « sens commun », s’agissant d’une notion juridique consacrée par l’article 1591 du code civil.

La Polyclinique entend quant à elle caractériser le motif légitime justifiant l’expertise ordonnée.

Elle relève tout d’abord qu’eu égard à la très grande technicité et complexité de la clause contractuelle ARENH, incompréhensible pour un profane, et à l’incapacité de la société ENI à répondre aux questions posées de manière précise et étayée par l’expert privé M. [Z], seule une expertise judiciaire peut établir si la clause ARENH rend le prix déterminable et si la société EGPF l’applique correctement depuis la hausse des tarifs depuis début 2023.

Elle entend ensuite démontrer que les éléments qu’elle verse aux débats accréditent sa crainte d’une facturation illicite et surévaluée.

Elle soutient qu’en réponse à ses demandes d’explication sur les raisons de la hausse des coûts facturés, la société EGPF n’a fourni que des éléments de l’application de la formule contractuelle figurant dans la clause de révision des prix, sans en préciser ni en justifier tous les éléments, et notamment pas concernant le taux ARENH de 89 % ni concernant la base de calcul des prix initiaux.

Elle fait valoir qu’il ressort en substance de la note préliminaire de l’expert [Z] du 31 juillet 2023 que l’appelante ne précise pas les bases de calcul de ses tarifs 2022, qui permettraient de vérifier si sa majoration au 1er janvier 2023 est régulière ou au contraire, discrétionnaire, potestative et abusive.

Elle décrit ensuite en quoi aux termes de la note complémentaire de l’expert [Z] du 27 mai 2024, analysant la réponse du commercial de la société EGPF du 8 avril 2024, il ressort que celle-ci est imprécise et non étayée.

Elle fait par ailleurs remarquer que les notes de son expert ont été soumises à la libre discussion de la société EGPF et que celle-ci est incapable de justifier de l’augmentation unilatérale de ses tarifs.

Elle critique les 2 pièces versées par l’appelante à l’appui de sa demande de rejet d’expertise judiciaire (ses pièces numéros 23 et 24), relevant que :

— le fichier sommaire intitulé « détail du calcul du prix du contrat » inclut bien une projection sur 2025 ;

— le tableau intitulé « projection utilisée par EGPF pour calculer le taux ARENH », qui contient 100 pages, est illisible et n’explique aucunement l’application de droits d’ARENH de 89 %.

L’intimée expose que compte-tenu de l’opacité de la société EGPF et de sa résistance à communiquer les modalités de calcul de ses tarifs, elle craint une surfacturation, alors que l’appelante a déjà annulé et remplacé 4 factures suite à un taux d’écrêtement erroné, sans explication, et que des tiers ont pu émettre des alertes sur les erreurs de facturations de l’appelante.

S’agissant de la mission confiée à l’expert judiciaire par le premier juge, elle indique qu’il est question de lui demander d’examiner la formule de calcul du prix de fourniture de l’énergie stipulée dans la clause de révision ARENH du contrat, de donner son avis sur les conclusions de l’expert privé [Z] et de répondre à des questions purement techniques, relevant qu’il lui est demandé de dire si techniquement, le prix du contrat est déterminé ou déterminable selon le sens commun et si elle a subi une surfacturation.

Sur ce,

Sur le principe de l’expertise

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

L’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile suppose que soit constaté qu’il existe un procès 'en germe’ possible, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d’autrui.

Au cas présent, la Polyclinique précise envisager à l’encontre de la société EGPF :

— une acte en nullité du contrat de fourniture d’électricité pour prix indéterminé,

— une action en résolution judiciaire du contrat pour faute grave en raison de la facturation injustifiée et exorbitante depuis depuis le 1er janvier 2023,

— une action en responsabilité pour inexécution contractuelle.

Le contrat litigieux prévoit une clause de révision du prix en fonction du taux ARENH et de l’écrêtement, selon une formule de calcul d’une technicité telle qu’il est impossible pour un profane de pouvoir en vérifier tant les conditions de son application par le fournisseur d’électricité que, le cas échéant, la concordance entre les résultats en ressortant et les prix facturés.

Par ailleurs, il est acquis que les prix des factures ont connu une augmentation considérable à compter du 1er janvier 2023.

La Polyclinique s’est retournée aux fins d’analyse du contrat vers M. [Z], expert en électricité, inscrit sur la liste nationale des experts de la Cour de cassation, lequel lui a remis une « note préliminaire » le 31 juillet 2023, basée sur la « facturation de l’année 2023 de la clause « ARENH » » ainsi que sur les explications fournies par la société EGPF à la Polyclinique, aux termes de laquelle il considère en substance que, la formule du prix de l’ARENH est contractuellement prévue et les paramètres utilisés sont disponibles pour le client mais que, « par contre, le contrat ne définit pas les modalités du calcul des Prix Electron présentés contractuellement à partir du prix de l’ARENH et notamment les modalités d’application des nouveaux prix ARENH après variation annuelle de ce nouveau prix », de sorte que « les modalités d’application du prix réglementaire de l’ARENH ne sont pas portées à la connaissance du client ».

En outre, après avoir analysé le détail du calcul des prix présenté par la société EGPF, M. [Z] en déduit que si la valeur d’écrêtement pour 2023 est une résultante mathématique, « les conclusions de ENI ne correspondent à aucune donnée contractuelle ou publique » s’agissant du taux ARENH de 89 % appliqué à la Polyclinique. Il s’interroge en outre dans cette note sur l’effet cumulatif ayant conduit l’appelante à ajouter « l’écrêtement ARENH 2023 aux montants initiaux 2022 » alors que ce cumul n’est selon lui pas prévu contractuellement.

Suite à la communication de cette note à la société EGPF et à de nouvelles explications apportées par cette dernière, notamment aux termes d’un courrier du 8 avril 2024 rédigé par M. [F] [I], « responsable ventes indirectes B2B », l’expert a de nouveau été saisi par la Polyclinique.

Dans sa note « complémentaire » en date du 25 mai 2024, M. [Z] estime que :

— « ENI refuse de justifier les paramètres de base contractuels du contrat. ENI ne donne aucune information tant sur le prix de marché retenu, ni sur montant du droit ARENH 2023 » (sic),

— ENI ne justifie pas du montant affirmé pour la valorisation des volumes achetés avec le dispositif ARENH en ne donnant pas l’ensemble des valeurs des paramètres de la formule utilisée,

— ENI ne justifie toujours pas du taux ARENH de 89 % appliqué,

— ENI a appliqué des calculs conduisant à un effet cumulatif non défini contractuellement.

Il en conclut que malgré ses demandes, « ENI n’a toujours pas fourni les valeurs précises des éléments du prix Electron, ni les détails de leur modalité de calcul et PAS [la Polyclinique] ne dispose pas des éléments justifiant des facturations d’ENI ».

Bien que non contradictoires, ces analyses, qui figurent parmi d’autres éléments de preuve rapportés par la Polyclinique, n’en sont pas moins dans le cadre du présent litige soumises à la libre discussion des parties.

En outre, les pièces numéros 23 et 24 versées aux débats par l’appelante et présentées respectivement comme étant « un fichier illustrant le détail du prix contractuel par année de livraison ainsi que le montant de l’écrêtement par année » et « le fichier utilisé pour réaliser la projection qui a permis de déterminer le taux ARENH » appliqué à la Polyclinique ne permettent pas, comme le souligne cette dernière, de répondre aux questionnements précis formulés par M. [Z].

Dans ces conditions, la problématique liée à la déterminabilité du prix du contrat, fondement des actions en germe alléguées par la Polyclinique, nécessite d’être éclairée en recourant à un technicien qui exécutera ses travaux au contradictoire des parties.

L’ordonnance querellée sera en conséquence confirmée en ce qu’elle a organisé une mesure d’expertise.

Sur les chefs de mission

L’article 238 du code de procédure civile édicte que :

« Le technicien doit donner son avis sur les points pour l’examen desquels il a été commis.

Il ne peut répondre à d’autres questions, sauf accord écrit des parties.

Il ne doit jamais porter d’appréciations d’ordre juridique. »

La société EGPF critique en premier lieu le chef de mission consistant à demander à l’expert judiciaire désigné de « dire si à son avis ces griefs sont fondés ou infondés en expliquant les raisons », suivant celui lui demandant de « prendre connaissance des griefs invoqués par la Polyclinique et des notes de l’expert privé [Z], et à partir du contrat Optimeo Pro Plus à effet du 1er avril 2022 au 31 décembre 2025 (pièce adverse n° 5) et en particulier des clauses « votre offre et conditions du contrat » et de la clause « ARENH » ».

Or ces griefs ne sont autres que ceux ressortant des questions auxquelles il est par ailleurs demandé à l’expert de répondre, s’agissant du calcul du prix Electron et de la justification du taux ARENH appliqué par la société EGPF sur les différentes années concernées, par rapport à ce qui est stipulé au contrat.

Il s’agit de griefs d’ordre technique et il n’est pas demandé à l’expert de se prononcer sur leur éventuelle qualification juridique, de sorte que la mission les concernant n’est pas critiquable.

En deuxième lieu, la société EGPF conteste la validité du chef de mission confiant à l’expert le soin d’ « expliquer et justifier contractuellement l’ajout de l’écrêtement ARENH 2023 aux montants initiaux », considérant qu’il est ce faisant requis pour se prononcer sur l’interprétation à donner au contrat.

Or ici aussi, il s’agit uniquement de recueillir un éclairage technique de l’expert, afin de déterminer si la clause de révision du prix prévoyait un calcul ayant un effet cumulatif, sans nécessité de procéder à une interprétation juridique du contrat. Cette critique est dès lors également non fondée.

En troisième et dernier lieu, l’appelante critique que l’expert soit missionné pour dire si le prix est déterminé ou déterminable.

Comme elle le fait justement valoir, il est ici question de procéder à une analyse juridique puisqu’il s’agit de caractériser une notion de droit, notamment visée par l’article 1591 du code civil.

Il convient dès lors par voie d’infirmation de l’ordonnance attaquée de supprimer de la mission confiée à l’expert le chef suivant : « dire si le prix du contrat Optimeo Pro Plus à effet du 1er avril 2022 est déterminé ou déterminable à partir de critères objectifs, indépendants de la volonté des parties, et ne nécessitant pas un nouvel accord de volonté ».

Le surplus de la mission telle qu’ordonnée par le premier juge sera confirmé.

Sur la demande reconventionnelle de la société EGPF

La société EGPF sollicite l’infirmation de la décision dont appel qui l’a déboutée de sa demande tendant à voir « ordonner l’exécution de l’obligation, non sérieusement contestable, de la Polyclinique des Alpes du Sud de régler ses factures même en présence d’une contestation sur le montant de celles-ci, et ordonner en conséquence à la Polyclinique des Alpes du Sud de payer à la société EGPF le montant de 224 112,28 euros ».

Elle soutient que la dette de la Polyclinique à son égard ne peut être sérieusement contestée ; que ni l’analyse lacunaire de l’expert privé, ni les « arguments fallacieux » de la Polyclinique ne sauraient constituer autre chose qu’une contestation superficielle de l’obligation de l’intimée de payer sa consommation de 2023 au prix de 2023 et celle de 2024, au prix de 2024.

Elle rappelle que les modifications unilatérales du prix pour les années 2023 et 2024 étaient une simple application de la clause ARENH prévue au contrat et avance que surtout, les conditions générales de vente, en leur article 7.4, prévoient que la contestation d’une facture « n’exonère pas le client de payer l’intégralité de la facture ».

Elle liste les factures en souffrance et indique que l’impayé cumulé se monte à la somme de 243 442,88 euros.

Elle réfute les arguments adverses, indiquant que toutes les factures visées sont versées aux débats et souligne le caractère « surprenant » de l’allégation d’une absence de preuve du non-paiement de ces factures, alors que l’intimée le reconnaît dans ses conclusions.

La Polyclinique s’oppose à cette demande en en relevant le caractère contestable.

Elle soutient que l’appelante ne verse pas aux débats les factures litigieuses, ni ne prouve qu’elles n’ont pas été payées.

Elle fait également valoir que cette demande impose de trancher la contestation sérieuse portant sur la validité du contrat, et plus précisément sur le caractère indéterminable du prix de fourniture de l’énergie du contrat Optimeo Pro Plus, relevant que le solde non réglé correspond à la hausse des tarifs depuis janvier 2023, comparé à la moyenne des montants facturés d’avril à décembre 2022.

Sur ce,

Aux termes de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce, statuant en référé, peut dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier.

Il sera retenu qu’une contestation sérieuse survient lorsque l’un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

À l’inverse, sera écartée une contestation qui serait à l’évidence superficielle ou artificielle et la cour est tenue d’appliquer les clauses claires du contrat qui lui est soumis, si aucune interprétation n’en est nécessaire. Le montant de la provision allouée n’a alors d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Ainsi qu’il vient d’être examiné à propos de l’expertise judiciaire ordonnée, il existe au cas d’espèce une réelle contestation sérieuse sur les montants facturés au titre des années 2023 et 2024 par la société EGPF.

En ne payant pas la part qu’elle estime indéterminable des factures, la Polyclinique oppose ce faisant une exception d’inexécution qui elle revêt un caractère suffisamment sérieux.

Seule l’expertise ordonnée permettra d’établir si la Polyclinique a usé à bon droit de cette exception, sans que la clause contractuelle figurant aux conditions générales du contrat, imposant au client de payer l’intégralité de sa facture, même contestée, ne suffise à faire obstacle à l’exercice de ce droit de sanction.

Surabondamment il sera relevé que la demande n’est pas formulée à titre provisionnel et qu’il n’entre pas dans les pouvoirs de la cour, statuant en appel du juge des référés, d’allouer une créance revendiquée.

L’ordonnance querellée sera confirmée en ce qu’elle a rejeté la demande de provision formulée par l’appelante.

Sur l’appel incident de la Polyclinique

La Polyclinique réitère sa demande aux fins qu’il soit fait injonction à la société EGPF de poursuivre le contrat aux conditions tarifaires antérieures à la majoration, soit du 1er avril au 31 décembre 2022.

Elle rappelle que l’appelante lui a adressé de multiples mises en demeure la menaçant d’interrompre la fourniture d’énergie, faisant valoir que la divergence des parties sur la révision tarifaire caractérise l’existence d’un différend.

Elle expose que la menace d’interruption est particulièrement grave, alors qu’elle est un établissement de santé qui reçoit des patients en ambulatoire ou en hospitalisation, lesquels font l’objet de soins, de traitements et subissent des opérations avec ou sans anesthésie, de sorte qu’il y a urgence pour elle à obtenir une décision judiciaire lui permettant de garantir la continuité des soins de ses patients.

Elle argue également de l’existence d’un dommage imminent, la fourniture d’énergie étant vitale pour les patients accueillis.

Elle conteste demander ce faisant la fixation judiciaire du prix du contrat, indiquant solliciter uniquement à titre conservatoire la poursuite du contrat sans interruption d’électricité jusqu’au prononcé d’une décision définitive au fond.

Elle sollicite également qu’il soit enjoint à l’appelante d’émettre un avoir partiel à hauteur du montant que celle-ci réclame, qui constitue une augmentation abusive des tarifs.

La société EGPF demande la confirmation de l’ordonnance ayant rejeté ces demandes.

Sur la demande d’injonction de poursuivre le contrat au prix de 2022, elle indique que la mesure se heurte à l’évidence à des contestations sérieuses.

S’agissant du dommage imminent allégué, elle fait valoir que la Polyclinique a engagé l’instance de référé quasiment un an après sa première mise en demeure et qu’elle ne justifie pas en quoi la suspension serait soudainement imminente.

Elle ajoute que ce dommage imminent mis en avant est « fallacieux », alors que c’est la Polyclinique qui s’expose aux sanctions prévues au contrat en refusant de payer l’intégralité des factures litigieuses ; que la demande de continuation du contrat au prix de 2022 est « incompréhensible », alors qu’un tel prix n’est pas conventionnel ; que la demande n’est rien d’autre qu’une demande de fixation judiciaire du prix, soit une modification du contrat par le juge, exclue par la jurisprudence.

Sur la demande de l’intimée d’injonction d’émettre des avoirs sur les factures, elle souligne qu’aucune obligation de paiement de sa part n’est démontrée.

Sur ce,

L’article 872 alinéa 1er du code de procédure civile dispose que dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

En appel comme en première instance, la juridiction des référés doit se placer, pour apprécier l’urgence, à la date où elle prononce sa décision.

Le premier alinéa de l’article suivant prévoit quant à lui que le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

En application de l’article 561 du code de procédure civile, l’appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d’appel pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit. Ainsi, lorsque le juge de première instance a considéré que les conditions du référé n’étaient pas réunies, la cour d’appel doit elle-même se placer à la date où elle statue pour apprécier le bien-fondé des mesures qui lui sont demandées de prendre.

Or s’agissant d’un prix convenu révisable, dont il n’est pas démontré qu’au jour où la cour statue, il serait facturé par la société EGPF à un montant supérieur à celui appliqué en 2022, et que les factures ne seraient pas intégralement acquittées, ni l’urgence ni l’existence d’un dommage imminent ne sont caractérisées à hauteur d’appel.

L’ordonnance querellée sera également confirmée en ce qu’elle a renvoyé la Polyclinique à mieux se pourvoir au fond s’agissant de sa demande d’injonction de poursuite du contrat Optimeo Pro Plus aux conditions antérieures au 1er janvier 2023.

Par ailleurs, l’intimée ne s’étant pas acquittée du reliquat des factures réclamé par la société EGPF, elle n’est pas fondée à solliciter un avoir partiel sur une somme qu’elle n’a pas réglée.

L’ordonnance sera confirmée en ce qu’elle l’a également déboutée de cette demande.

Sur les demandes accessoires :

Aucune partie ne pouvant être considérée comme perdante à ce stade de la procédure, il convient que chacune d’elle conserve la charge des dépens qu’elle a exposés en première instance et devant la cour.

Pour la même raison, elles seront déboutées de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort,

Confirme l’ordonnance du 1er août 2024, sauf à supprimer un chef de mission de l’expertise judiciaire ordonnée,

Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant,

Supprime de la mission confiée à M. [D] [C], le chef suivant : « dire si le prix du contrat Optimeo Pro Plus à effet du 1er avril 2022 est déterminé ou déterminable à partir de critères objectifs, indépendants de la volonté des parties, et ne nécessitant pas un nouvel accord de volonté »,

Dit que chaque partie conservera la charge des dépens qu’elle a exposés,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu’en appel.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, signé par Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseiller faisant fonction de président empêché et par Madame Elisabeth TODINI, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière Le Président