COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-4

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 22 JANVIER 2025

N° RG 22/03827

N° Portalis DBV3-V-B7G-VTB2

AFFAIRE :

[U] [G]

C/

Société INTEL CORPORATION

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 27 octobre 2022 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE-

BILLANCOURT

Section : E

N° RG : F19/00440

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Laurence CIER

M^e Marine COUTURIER

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT-DEUX JANVIER DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [U] [G]

né le 7 décembre 1968 à [Localité 5]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Laurence CIER, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1613

APPELANT

****************

Société INTEL CORPORATION

N° SIRET : 302 456 199

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : M^e Marine COUTURIER, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J132

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 8 novembre 2024, Monsieur Laurent BABY, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

qui en ont délibéré,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [G] a été engagé par la société Ciphertrust par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 23 février 2004.

Le 1er septembre 2006, son contrat de travail a été transféré à la société Secure computing qui a absorbé la société Ciphertrust.

Le 1er janvier 2009, par suite de la fusion des sociétés Secure computing et McAfee, à laquelle a été transféré le contrat de travail de M. [G], ce dernier a été engagé par la société McAfee, par contrat de travail à durée indéterminée, en qualité d’ingénieur avant-vente, avec reprise de son ancienneté au 23 février 2004.

En 2014 la société McAfee est devenue McAfee France par suite d’une fusion-absorption par la société Stonesoft. La société McAfee France applique la convention collective nationale des entreprises de la papeterie, fournitures de bureaux, bureautique, informatique, librairie commerce de détail.

En 2015, la société Intel corporation a acquis la société McAfee France au sein de la division Intel security et, dans ce cadre, les contrats de travail ont été transférés de plein droit à la société Intel corporation à compter du 1er juillet 2015. Ce transfert a fait l’objet d’un avenant au contrat de travail du salarié.

La société Intel corporation est spécialisée dans la distribution de logiciels informatiques. L’effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de cinquante salariés. Elle applique la convention collective nationale des industries de la métallurgie (ci-après « la convention collective de la métallurgie »).

Le 3 avril 2017, l’activité française de la société Intel security a été cédée à la société McAfee France qui a repris les contrats de travail en application de l’article L. 1224-1 du code du travail.

Par requête du 2 avril 2019, M. [G] a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire par les sociétés Intel corporation et McAfee France.

Par jugement du 27 octobre 2022, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt (section encadrement) a :

. condamné solidairement les société Intel corporation et McAfee France à payer à M. [G] les sommes suivantes :

. 545,66 euros à titre de rémunération des congés payés figés lors du transfert de son contrat de travail

. 7 427,21 euros au titre de la rémunération de la liquidation de son compte épargne temps

. 1 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

. dit que les sommes ayant le caractère de salaire produiront intérêt à compter de la date de la saisine du conseil de prud’hommes et que la capitalisation des intérêts s’appliquera pour les intérêts dus pour une année entière

. dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement au-delà des dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail

. débouté M. [G] du surplus de ses demandes

. débouté les sociétés Intel corporation et McAfee France de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

. condamné solidaire les sociétés Intel corporation et McAfee France aux éventuels dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 29 décembre 2022, M. [G] a interjeté appel de ce jugement uniquement à l’encontre de la société Intel Corporation.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 22 octobre 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 24 septembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [G] demande à la cour de :

. recevoir M. [G] en son appel et le déclarer recevable

. Infirmer la décision du Conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en date du 27 octobre 2022 N° RG F 19/00440, en ce qu’elle a :

. Condamné solidairement les sociétés Intel corporation et McAfee France à payer à M. [G] les sommes suivantes :

. 546,66 euros à titre de rémunération des congés payés figés lors du transfert de son contrat de travail ;

. 7 427,21 euros au titre de la rémunération de la liquidation du compte épargne temps;

. 1 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

. dit que les sommes ayant le caractère de salaire produiront intérêt à compter de la date de la saisine du conseil de prud’hommes et que la capitalisation des intérêts s’appliquera pour les intérêts dus pour une année entière ;

. dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement au-delà des dispositions de l’article R.1454-28 du code du travail ;

. Débouté M. [G] du surplus de ses demandes ;

Statuer de nouveau

Au titre des manquements de la société Intel corporation dans le cadre du transfert du contrat de travail de McAfee France

. Condamner la société Intel corporation à payer à M. [G],

. 5 000 euros au titre des repos supprimés et non pris dans des conditions illicites,

. 15 000 euros au titre du préjudice résultant de la liquidation imposée de ce compte épargne temps dénoncé sans accord de substitution,

Au titre des manquements de la société Intel corporation du 1er juillet 2015 au 3 avril 2017

Vu la renonciation de la société Intel corporation à se prévaloir d’une prétendue prescription

. Condamner la société Intel corporation à payer à M. [G], le solde de ses indemnités de congés payés d’un montant de :

. Pour l’année 2015 : 429,89 euros

. Pour l’année 2016 : 1 709,28 euros

. Pour l’année 2017 : 1 792,85 euros

. Soit un total de 3 931,01 euros

. Condamner la société Intel corporation à payer à M. [G] 2 077,38 euros bruts au titre de la prime de vacances due mais non versée

. juger la convention de forfait-jours applicable au contrat de travail de M. [G] nulle ;

En conséquence,

. Condamner la société Intel corporation à payer à M. [G] la somme de 10 000 euros à titre de dommage intérêts faute de comptabilisation des jours effectivement travaillés

. Condamner la société Intel corporation à payer à M. [G] un rappel d’heures supplémentaires de 53 545,26 euros outre les congés payés y afférents

Au titre des manquements de la société Intel corporation dans le cadre du transfert du contrat de travail de Intel corporation vers McAfee France du 3 avril 2017

. Confirmer la condamnation de la société Intel corporation à payer à M. [G], le solde de sa rémunération au titre de la liquidation de son compte épargne temps soit la somme de 7 427,21 euros bruts.

. Débouter la société Intel corporation de son appel incident au titre de cette condamnation

. Confirmer le principe de condamnation au titre des congés payés gelés mais infirmer la décision sur le quantum et condamner la société Intel corporation au paiement d’un solde restant dû de 1 621,43 euros.

. Condamner la société Intel corporation à payer à M. [G] les sommes suivantes :

. 135 000 euros à titre de dommages intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail et discrimination et rupture du principe d’égalité entre les salariés au titre de l’absence d’octroi de RSU pour l’année 2016

. Condamner la société Intel corporation à payer au titre de l’ensemble des condamnation l’intérêt légal à compter de l’introduction de la demande et sur l’ensemble des demandes avec capitalisation par application des articles 1343-2 et suivants du code civil

. Débouter la société Intel corporation de ses demandes

. Condamner la société Intel corporation à verser à M. [G] la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel et confirmer la condamnation ordonnée au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance ainsi qu’aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 11 octobre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Intel corporation demande à la cour de :

. Déclarer recevable et bien fondée la société Intel corporation en son appel incident de la décision rendue le 27 octobre 2022 par le conseil de prud’hommes de Boulogne Billancourt,

Y faisant droit,

. Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné solidairement les sociétés Intel corporation et McAfee France à verser à M. [G] la somme de 7 427,21 euros au titre de la rémunération de la liquidation du compte épargne-temps et 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

. Confirmer le jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

A titre principal,

. Débouter M. [G] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

A titre subsidiaire, sur le quantum de 7 427,21 euros alloué au titre du solde de rémunération de la liquidation du compte épargne-temps,

. fixer à la somme de 4 142,88 euros brut le solde de rémunération au titre de la liquidation du compte épargne-temps,

En toute hypothèse, y ajoutant,

. Condamner M. [G] à verser à la société Intel corporation la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

. Condamner M. [G] aux dépens.

MOTIFS

A titre liminaire, la cour relève que la société McAfee France n’a pas été appelée dans la cause et n’a pas interjeté appel du jugement la condamnant solidairement avec la société Intel Corporation à verser diverses sommes au salarié.

Sur les demandes indemnitaires relatives aux congés payés, au compte épargne temps et à la prime de vacances

Selon le salarié, la société Intel Corporation a manqué à ses obligations dans le cadre des opérations de transfert qu’elle a opérées, au mépris des droits des salariés dès lors qu’elle n’a, lors des transferts, ni négocié d’accord de substitution, ni maintenu les avantages individuels acquis. Il se fonde sur l’article L. 2261-14 du code du travail dont il ressort selon lui qu’en cas de modification juridique en application de l’article L. 1224-1 du code du travail, le statut collectif applicable à l’entreprise initiale se trouve mis en cause de manière automatique et cesse de s’appliquer après une période de survie de 15 mois, sauf cessation anticipée par l’intervention d’un accord d’adaptation ou de substitution négocié avec les représentants du personnel ; accord qui fait en l’espèce défaut. Il ajoute que le nouvel employeur a l’obligation, après la modification, d’entamer des négociations pour adapter les dispositions conventionnelles antérieures à celles nouvellement applicables ou pour élaborer de nouvelles dispositions conventionnelles, de maintenir en vigueur provisoirement des conventions et accords collectifs antérieurement applicables, de maintenir certains de leurs droits aux salariés à l’issue de la période de maintien provisoire des conventions et accords collectifs antérieurs. Il ajoute qu’il est interdit à l’employeur de s’abstenir de toute négociation et de modifier les contrats de travail, et de faire échec aux règles résultant de l’article L. 2261-9 et suivants du code du travail. En effet, il précise que les salariés ne peuvent, tant que leur contrat de travail est en cours, valablement renoncer aux avantages qu’ils tirent d’une convention ou d’un accord collectif, même pendant la durée de survie de celle-ci, après dénonciation ou mise en cause.

Le salarié ajoute que les manquements de l’employeur ont eu une incidence sur ses congés payés, son compte épargne temps et sa prime de vacances.

L’employeur ne conteste pas qu’aucun accord de substitution n’a été négocié au profit des salariés qui lui ont été transférés par McAfee et il ne conteste pas non plus que l’ancienne convention collective des salariés de McAfee (la convention collective de la papeterie) devait continuer à s’appliquer pendant les 15 mois suivant le transfert. En revanche, il conteste tout manquement relatif aux congés payés, au compte épargne temps et à la prime de vacances du salarié.

***

L’article L. 2261-9 du code du travail dispose que la convention et l’accord à durée indéterminée peuvent être dénoncés par les parties signataires.

En l’absence de stipulation expresse, la durée du préavis qui doit précéder la dénonciation est de trois mois.

La dénonciation est notifiée par son auteur aux autres signataires de la convention ou de l’accord.

Elle est déposée dans des conditions prévues par voie réglementaire.

L’article L. 2261-14 du code du travail dispose quant à lui que « Lorsque l’application d’une convention ou d’un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d’une fusion, d’une cession, d’une scission ou d’un changement d’activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention ou de l’accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration du délai de préavis prévu à l’article L. 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure.

Lorsque la convention ou l’accord qui a été mis en cause n’a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans le délai fixé au premier alinéa du présent article, les salariés des entreprises concernées conservent, en application de la convention ou de l’accord mis en cause, une rémunération dont le montant annuel, pour une durée de travail équivalente à celle prévue par leur contrat de travail, ne peut être inférieur à la rémunération versée lors des douze derniers mois. Cette rémunération s’entend au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, à l’exception de la première phrase du deuxième alinéa du même article L. 242-1.

Lorsque la mise en cause concerne une convention ou un accord à durée déterminée, le deuxième alinéa du présent article :

1° S’applique jusqu’au terme qui aurait été celui de la convention ou de l’accord en l’absence de mise en cause si ce terme est postérieur à la date à laquelle la convention ou l’accord mis en cause cesse de produire ses effets en application du premier alinéa ;

2° Ne s’applique pas si ce terme est antérieur à la date à laquelle cette convention ou cet accord cesse de produire ses effets en application du premier alinéa.

Une nouvelle négociation doit s’engager dans l’entreprise concernée, à la demande d’une des parties intéressées, dans les trois mois suivant la mise en cause, soit pour l’adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l’élaboration de nouvelles stipulations. »

Conformément à l’article 17 IV de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 (dite loi « Travail »), les dispositions susvisées s’appliquent à compter de la date à laquelle les accords ou conventions dénoncés ou mis en cause cessent de produire leurs effets, y compris si la date de leur dénonciation ou de leur mise en cause est antérieure à la publication de la présente loi.

Par application de la loi du 8 août 2016, à la notion « de maintien des avantages individuels acquis » a été substituée celle de « maintien de la rémunération perçue ».

Par ailleurs, selon l’article L. 1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, tous les contrats de travail en cours au jour de cette modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. Il en résulte que l’employeur ne peut refuser aux salariés transférés le bénéfice dans l’entreprise d’accueil des avantages collectifs, qu’ils soient instaurés par voie d’accords collectifs, d’usages ou d’un engagement unilatéral de l’employeur, au motif que ces salariés tiennent des droits d’un usage ou d’un engagement unilatéral en vigueur dans leur entreprise d’origine au jour du transfert ou des avantages individuels acquis en cas de mise en cause d’un accord collectif (Soc., 22 mai 2024, pourvoi n° 23-10.214, publié).

L’article L. 1224-2 dispose quant à lui que le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants :

1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ;

2° Substitution d’employeurs intervenue sans qu’il y ait eu de convention entre ceux-ci.

Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s’il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux.

En l’espèce, le salarié, initialement engagé par la société McAfee, à compter du 1er janvier 2009 (avec reprise d’ancienneté au 23 février 2004), a fait l’objet de plusieurs transferts de son contrat de travail étant précisé que le 28 février 2011 la société McAfee a été rachetée par le groupe Intel :

. transfert du 1er janvier 2015 de la société McAfee vers la société Stonesoft devenue McAfee France,

. transfert du 1er juillet 2015 de la société McAfee France vers la société Intel corporation,

. transfert du 3 avril 2017 de la société Intel Corporation vers la société McAfee France.

Il n’est pas discuté que les transferts susvisés ont tous été réalisés par suite de modifications dans la situation juridique de l’employeur au sens de l’article L. 1224-1 du code du travail. Dès lors, en application de l’article L. 1224-2, le nouvel employeur était tenu, à l’égard des salariés transférés, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification.

Les manquements visés par le salarié sont en lien avec le transfert du 1er juillet 2015 qui a eu lieu entre la société McAfee et la société Intel corporation. Ils se sont poursuivis au-delà du 8 août 2016 de telle sorte que ce sont les textes issus de la « loi Travail » qui sont applicables à l’espèce.

La société McAfee France applique la convention collective nationale de la papeterie tandis que la société Intel corporation applique pour sa part la convention collective nationale des industries de la métallurgie.

Le salarié a donc successivement été soumis à deux conventions collectives différentes, avant et après le 1er juillet 2015.

Cette situation dont il résulte la « mise en cause », au sens de l’article L. 2261-14 du code du travail, de la convention collective de la papeterie, est régie par les articles L. 2261-9 et 2261-14 susvisés.

Il découle de ces textes que la « mise en cause » produit les mêmes effets que « la dénonciation », c’est-à-dire, une survie provisoire de l’accord collectif mis en cause durant 15 mois puis, en l’absence d’accord de substitution conclu dans ce délai, le « maintien de la rémunération perçue » au profit des salariés concernés.

Le délai de survie provisoire de l’accord collectif mis en cause a pour but de permettre l’organisation de négociations afin d’adapter l’accord à la nouvelle structure de l’entreprise ou de définir de nouvelles dispositions, de sorte que sa caducité ne peut pas être invoquée (Soc., 21 oct. 2008, Bull. civ. V, n° 195 ; Soc., 13 déc. 2017, pourvoi n°16-26.553 pour une fusion-absorption). À cet égard, viole l’article L. 2261-14 du code du travail la société qui prend la décision de procéder à une « application immédiate et exclusive » aux salariés dont le contrat de travail a été transféré d’une convention collective de branche différente de celle mise en cause (Soc., 4 mars 2009, Bull. civ. V, n° 58, pour une fusion).

Il n’est en l’espèce pas contesté qu’après le transfert du salarié de la société McAfee France vers la société Intel corporation le 1er juillet 2015, cette dernière société n’a pas engagé de négociations en vue d’adapter l’accord collectif mis en cause à la nouvelle structure de l’entreprise ou à définir de nouvelles dispositions.

En tout état de cause, le transfert du salarié n’a pu avoir pour effet de supprimer les avantages qu’il avait acquis du fait de l’application de la précédente convention collective, celle-ci continuant de produire effet pendant les 15 mois suivant le transfert.

Le salarié reproche à la société Intel corporation la remise en cause des droits qu’il avait acquis au titre de ses congés payés (1), au titre d’un accord de compte épargne temps (CET) (2) et de la prime de vacances (3).

(1) Sur le « gel » des congés payés

Le salarié établit que, selon son bulletin de paie du mois de juin 2015 émis par le cédant, la société McAfee, il lui restait à prendre un « solde CP2 » de 26 jours et un « solde CP1 » de 2,08 jours.

Son bulletin de paie du mois de juillet 2015 émis par le cessionnaire, la société Intel Corporation, montre qu’il n’a été crédité que de 13 jours de congés payés.

Le salarié expose que 17 jours ont été « gelés ». La société évoque pour sa part un « gel » de 16 jours. Mais ne demandant pas l’infirmation du jugement en ce qu’il la condamne au paiement du 17ème jour litigieux (condamnation à la somme de 545,66 euros « à titre de rémunération des congés payés figés lors du transfert de son contrat de travail » – cf. jugement du conseil de prud’hommes), elle ne conteste pas que 17 jours ont ainsi été « gelés », ce que confirme au demeurant la pièce 40 du salarié (lettre du département des ressources humaines adressée au salarié le 24 novembre 2015) dont il ressort notamment : « nous vous confirmons que 17 jours vous seront payés à votre départ de la société Intel corporation. Ces jours correspondent aux jours de congés payés acquis précédemment chez McAfee France SAS ».

La société Intel corporation explique ce « gel » par le fait que la période d’acquisition des congés payés au sein de McAfee (du 1er juin au 31 mai de l’année suivante) différait de celle appliquée au sein d’Intel (du 1er janvier au 31 décembre), et que les congés payés en cours d’acquisition ont quant à eux été affectés à un compte distinct, pour être payés ultérieurement.

Effectivement, le bulletin de paie du mois de mars 2017 montre que la société Intel corporation a payé au salarié une indemnité compensatrice de congés payés de 22 611,91 euros à laquelle s’ajoutent les sommes de 520 euros et de 1 347,10 euros payées ultérieurement au salarié à titre de régularisation.

Néanmoins, à juste titre le salarié soutient que le droit aux congés payés doit s’exercer en nature.

En effet, en application des articles L. 3141-12, L. 3141-14, D. 3141-5 et D. 3141-6 du code du travail et eu égard à la finalité qu’assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/ 88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. Il en résulte que le versement d’une indemnité ne peut suppléer la prise effective des congés (Soc., 13 juin 2002, pourvoi n°11-10.929).

Le droit au congé annuel payé constitue en effet un principe du droit social communautaire revêtant une importance particulière auquel il ne saurait être dérogé et dont la mise en 'uvre par les autorités nationales ne peut être effectuée que dans les limites énoncées par la directive 93/104/CE du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail (CJCE 26 juin 2001, aff. C-173/99). L’article 7§1 de cette directive, qui prévoit que chaque travailleur doit bénéficier d’un congé annuel payé d’au moins quatre semaines, s’oppose à ce qu’une disposition nationale permette que des jours de cette période minimale de congés, non pris au cours d’une année donnée, soient remplacés par une indemnité financière au cours d’une année ultérieure (CJCE 6 avril 2006, aff. C-124/05).

La société Intel corporation ne pouvait donc, comme elle l’a fait, « geler » les congés payés acquis par le salarié, même si elle avait l’intention de les lui rétribuer plus tard.

Il en est résulté, pour le salarié qui n’a pu prendre de façon effective les congés qu’il avait acquis au dans le cadre de son contrat de travail avec la société cédante, un préjudice qu’il convient, par voie d’infirmation, de réparer par une indemnité de 2 000 euros, somme au paiement de laquelle la société Intel corporation sera condamnée.

(2) Sur la liquidation du CET

Le salarié expose que la société Intel corporation lui a imposé de liquider son CET, ce qui lui a causé un préjudice, la société Intel corporation exposant quant à elle qu’elle n’a commis aucun manquement.

Le code du travail prévoit, en ce qui concerne le CET, des dispositions d’ordre public (articles L. 3151-1 à L. 3151-4), des dispositions relatives au champ de la négociation collective (articles L. 3152-1 à L. 3152-4) et des dispositions supplétives (articles L. 3153-1 et L. 3153-2).

Au cas d’espèce, il n’est pas discuté que la convention collective de la papeterie ne prévoyait pas de prescriptions particulières relativement au CET.

En revanche, la convention collective de la métallurgie prévoit plusieurs mesures relatives au CET. En particulier, la société Intel corporation fait valoir à juste titre que la convention collective de la métallurgie ne contient aucune stipulation prévoyant un transfert automatique de la valeur du compte épargne-temps en cas de changement d’employeur, même dans le cadre de l’article L. 1224-1 du code du travail et qu’elle prévoit, au contraire, une liquidation de plein droit du compte épargne-temps, ajoutant que la valeur du compte ne peut être transférée de l’ancien au nouvel employeur qu’en cas « d’accord écrit des trois parties ». La société ajoute, également à raison, qu’un tel accord écrit tripartite n’a nullement été conclu en l’espèce et qu’aucune demande de transfert n’a été formulée par le salarié et, toujours à raison, que le document interne à la société Intel ne contient aucune disposition prévoyant un transfert du compte épargne-temps au nouvel employeur.

De fait, d’une part, l’article 11.7 de l’accord du 3 mars 2006 applicable aux entreprises relevant de la convention collective de la métallurgie, prévoit : « La valeur du compte peut être transférée de l’ancien au nouvel employeur par accord écrit des trois parties. Après le transfert, la gestion du compte s’effectuera conformément aux règles prévues par l’accord collectif applicable dans la nouvelle entreprise » (pièce 12 de l’employeur). D’autre part, il n’est pas discuté qu’aucun accord tripartite n’a été conclu entre les parties.

Toutefois, ainsi qu’il a été relevé plus haut, le transfert du contrat de travail du salarié de la société McAfee France vers la société Intel corporation a eu pour effet de laisser jusqu’au 1er octobre 2016 la convention collective de la papeterie produire ses effets.

Or, comme rappelé ci-dessus, cette convention collective ne prévoit pas de dispositions particulières relativement au CET.

Par conséquent, en vertu du principe de faveur, seules les dispositions d’ordre public et supplétives prévues par le code du travail s’appliquent au cas d’espèce.

L’article L. 3153-2 du code du travail dispose qu’à défaut de stipulation conventionnelle prévoyant les conditions de transfert des droits d’un employeur à un autre, le salarié peut : 1° Percevoir, en cas de rupture du contrat de travail, une indemnité correspondant à la conversion monétaire de l’ensemble des droits qu’il a acquis ; 2° Demander, en accord avec l’employeur, la consignation auprès d’un organisme tiers de l’ensemble des droits, convertis en unités monétaires, qu’il a acquis. Le déblocage des droits consignés se fait au profit du salarié bénéficiaire ou de ses ayants droit dans des conditions fixées par décret.

L’article L. 3151-3 alinéa 1 dispose que tout salarié peut, sur sa demande et en accord avec son employeur, utiliser les droits affectés sur le compte épargne-temps pour compléter sa rémunération ou pour cesser de manière progressive son activité.

L’employeur ne pouvait donc liquider tout ou partie du CET du salarié qu’à la demande de celui-ci.

En l’espèce, le salarié établit par la production de son bulletin de paie du mois de juin 2015 émis par McAfee qu’il disposait d’un solde de 43 jours au titre de son CET. Il n’est par ailleurs pas discuté que la société Intel corporation a liquidé 33 jours de ce CET en lui allouant la somme de 15 228,43 euros (soit 461,61 euros par jour).

Il n’est donc pas discuté que, comme le soutient le salarié, une partie de son CET a été liquidée à l’initiative de la société Intel corporation. Or, l’accord du salarié, qui était requis, n’a pas été recherché par le nouvel employeur, ce qui caractérise un manquement de sa part.

Le salarié invoque au titre de ce manquement un préjudice consistant selon lui d’une part en la perte d’une chance de pouvoir utiliser son CET ultérieurement, et d’autre part dans le fait que les fonds qui lui ont été versés par l’employeur au titre de la liquidation de son CET ont été soumis à l’impôt sur le revenu.

Le fait, pour le salarié, d’avoir perdu une chance de pouvoir utiliser son CET est établi ce qui a eu pour conséquence la perte du droit de consigner et la perte de la possibilité de cesser de manière progressive son activité. Il en est résulté un préjudice qu’il convient de réparer par une somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts, somme au paiement de laquelle, par voie d’infirmation, la société Intel corporation sera condamnée.

(3) Sur la prime de vacances

Le salarié fait valoir que son contrat de travail avait été transféré de la société McAfee (qui, selon lui, appliquait la convention collective Syntec) vers la société McAfee France à effet du 1er novembre 2014 et que, pour cette raison, la société McAfee France a versé en juin 2015, la prime de vacances prévue par les dispositions conventionnelles applicables à McAfee France.

La société Intel corporation objecte qu’elle n’avait aucune raison d’appliquer au salarié la convention collective Syntec et, en particulier, les dispositions qu’elle prévoit relativement à la prime de vacances.

**

En l’espèce, le contrat de travail du salarié avait été transféré de la société McAfee à la société McAfee France le 1er novembre 2014. Il ressort des bulletins de paie émis par la société McAfee que cette société appliquait également la convention collective de la papeterie, contrairement à ce que soutient le salarié.

Certes, le bulletin de paie du salarié du mois de juin 2015 montre que la société McAfee France lui a versé une prime de vacances de 1 364,15 euros. La cour relève toutefois qu’en juin 2014, le salarié n’avait perçu aucune prime de vacances.

Il n’est donc pas établi que que la prime litigieuse a été accordée au salarié au visa de la convention collective Syntec, qui n’était pas applicable au sein de l’une comme de l’autre des sociétés.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement qui a débouté le salarié de ce chef de demande.

Sur le solde d’indemnité de congé payé et l’indemnisation des congés payés gelés

S’agissant de l’indemnité de congé payé, le salarié se fonde sur l’article L. 3141-24 du code du travail qui prévoit la prise en compte de sa rémunération totale pour le calcul de son indemnité de congés payés, comprenant notamment les primes, les heures supplémentaires. Il ajoute que deux méthodes pour calculer l’indemnité de congés payés due à un salarié étant prévues, l’employeur doit retenir la plus favorable au salarié entre d’une part la méthode du 1/10ème pour laquelle il convient alors d’additionner la rémunération brute du salarié de la période de référence pendant laquelle ont été acquis les congés payés, et multiplier par 10%, et d’autre part la méthode du maintien de salaire pour laquelle il convient de calculer le « salaire théorique » que le salarié aurait perçu s’il était venu travailler. Il ajoute qu’en adoptant la méthode du 1/10ème, il lui reste dû un rappel d’indemnité de congés payés, l’employeur n’ayant pas pris en compte dans son calcul toutes les sommes qui devaient l’être.

S’agissant de l’indemnisation des congés payés gelés, outre la demande de dommages-intérêts que le salarié forme au titre du gel de ses congés payés qui a été précédemment examinée, il expose que leur liquidation a été mal calculée par l’employeur qui a commis deux erreurs :

. l’une sur le calcul du salaire du mois de février 2015 qui était entaché d’une erreur, l’indemnité de congés payés calculée ayant été déduite pour son montant commissionnement inclus et valorisée sur la base du fixe, de sorte que le tableau de la société doit être corrigé,

. l’autre tenant au fait que la société a exclu son avantage en nature (véhicule), opération ne se justifiant pas dans ce cas, puisque le salarié avait perdu l’avantage de son utilisation.

En réplique, s’agissant de l’indemnité de congé payé, la société Intel corporation objecte que tous les éléments de la rémunération ne doivent pas être pris en compte pour sa détermination. Elle précise que les éléments variables de la rémunération devant être pris en compte sont ceux qui rétribuent l’activité individuelle du salarié et ne rémunèrent pas déjà la période de congés. Elle ajoute que selon le code du travail, ne doivent pas non plus être prises en compte les sommes versées au titre de la participation des salariés aux fruits de l’expansion de l’entreprise ou de l’intéressement des salariés qui n’ont pas le caractère de salaire conformément aux articles L. 3312-4 et L. 3325-1 du code du travail de même que les avantages en nature dont le salarié continue à profiter pendant son congé.

Sur les congés payés gelés, la société objecte que l’assiette de rémunération prise en compte pour déterminer le montant des congés payés gelés incluait, conformément aux règles du code du travail, outre le salaire fixe, la rémunération variable versée en contrepartie du travail personnel du salarié (commissions et primes) et les indemnités de congés payés. Elle précise que les seules sommes ayant été exclues de l’assiette correspondent aux avantages en nature dont le salarié continue de bénéficier pendant ses congés (sur le bulletin de paie ligne « Voiture compensation » et « Av nature autres ») en application de l’article L. 3141-25 du code du travail et les gains issus des plans d’actions qui ne sont pas la contrepartie d’un travail personnel (sur le bulletin de paie lignes « avantage SPP » et « Av. Stock options ») comme le prévoit la jurisprudence.

***

L’article L. 3141-24 du code du travail dispose que « I.-Le congé annuel prévu à l’article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :

1° De l’indemnité de congé de l’année précédente ;

2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévues aux articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38 ;

3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de travail de l’établissement.

Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l’article L. 3141-3, l’indemnité est calculée selon les règles fixées au présent I et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.

II.-Toutefois, l’indemnité prévue au I du présent article ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction :

1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ;

2° De la durée du travail effectif de l’établissement.

III.-Un arrêté du ministre chargé du travail détermine les modalités d’application du présent article dans les professions mentionnées à l’article L. 3141-32. »

Ce texte prescrit donc que l’indemnité de congé payé est égale au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence (méthode dite du dixième) mais ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler (méthode dite du salaire théorique).

Sur le solde de l’indemnité de congés payés

En l’espèce, la cour relève d’abord que les calculs que le salarié soumet à la cour n’intègrent pas les rappels de salaire qu’il demande, dans le cadre de la présente procédure, au titre des heures supplémentaires. Il présente en effet un calcul de son indemnité compensatrice de congé payé en ne tenant compte que du salaire qu’il a perçu.

La cour relève ensuite que le salarié opte, dans son calcul, pour la méthode du 1/10ème. L’employeur ne conteste pas que cette méthode doit être retenue.

Selon cette méthode, il convient d’inclure dans la rémunération annuelle de référence servant au calcul de l’indemnité de congés payés, toutes les sommes ayant une nature de salaire à l’exclusion, s’agissant des primes, de celles calculées sur l’année entière, périodes de congés comprises. D’une manière générale, doivent être exclues les sommes qui n’ont pas le caractère de salaire ou qui ne sont pas la contrepartie directe ou indirecte de l’activité du salarié.

S’agissant du salaire perçu par le salarié, il convient de relever que celui-ci présente dans ses conclusions un calcul précis montrant qu’il déduit des sommes qu’il a perçues les avantages pour lesquels il a été rémunéré au titre de « l’avantage voiture », au titre des stock options, ou au titre de l’avantage SPP.

Il ne retient en définitive dans son calcul que des sommes qui correspondent à son salaire fixe et à des éléments variables de sa rémunération qui rétribuent son activité individuelle et qui ne rémunèrent pas déjà la période de congés. Les sommes que le salarié retient excluent également son intéressement et ses avantages en nature.

D’après ce calcul précis et correct, qui n’intègre aucune somme qui devrait en être exclu, et que la cour adopte, il reste dû au salarié les sommes suivantes :

. Pour l’année 2015 : 429,89 euros,

. Pour l’année 2016 : 1 709,28 euros,

. Pour l’année 2017 : 1 791,85 euros,

. soit un total de : 3 931,02 euros.

Statuant dans les limites de la demande, il convient, infirmant en cela le jugement, de condamner l’employeur à payer au salarié la somme de 3 931,01 euros à titre de solde d’indemnité de congés payés.

Sur la liquidation des congés payés gelés

D’abord, le salarié invoque une erreur de la société sur la détermination du salaire à prendre en considération au titre du mois de février 2015. Selon ses conclusions, le salarié estime à 20 640,67 euros bruts le salaire qui aurait dû être pris en compte. Toutefois, la lecture de son bulletin de paie du mois de février 2015 montre qu’il a perçu une rémunération brute totale de 18 838,45 euros dont il convient de déduire 750 euros d’avantage en nature. Ainsi, la base retenue par le salarié est erronée.

Ensuite, il n’est pas établi que le salarié ait effectivement perdu l’usage de l’avantage en nature de son véhicule dès lors que ses bulletins de paie montrent qu’il a, même à l’époque de son transfert, toujours bénéficié d’un véhicule de fonction. Le salarié ayant bénéficié de façon continue de l’usage d’un véhicule, la société n’avait pas à inclure cet avantage dans l’assiette de calcul des congés payés gelés.

C’est donc à tort que le salarié demande le paiement d’un solde restant dû de 1 621,43 euros.

En revanche, le salarié n’ayant été indemnisé que sur la base de 16 jours de congés payés et non de 17 jours, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il condamne l’employeur à payer au salarié la somme 545,66 euros à titre de rémunération des congés payés gelés lors du transfert du contrat de travail.

Sur la liquidation du compte épargne-temps

L’employeur conclut à l’infirmation du jugement qui l’a condamné à payer un solde de 7 247,21 euros au salarié. Il expose que le code du travail ne comporte aucune règle de valorisation des droits acquis sur le CET. Il ajoute qu’en l’absence d’accord collectif d’entreprise, le calcul de l’indemnité doit être déterminé par référence à l’accord de branche de la métallurgie (article 11.5) et à son document interne relatif au fonctionnement du CET et que, selon ces textes, le calcul de l’indemnité compensatrice est effectué « sur la base du salaire perçu par le salarié à la date de la rupture ». Il ajoute qu’interrogée sur ce point, l’inspectrice du travail a confirmé que la base de l’indemnisation consistait en la « rémunération au moment du transfert », ce qui a été appliqué par la société, puisque le calcul de l’indemnité compensatrice a été effectué sur la base de la rémunération mensuelle brute perçue par le salarié à la date de la liquidation, soit mars 2017. Il précise à cet égard que le salarié, dont la rémunération au jour de la liquidation était de 10 000 euros brut, a donc perçu une indemnité de (10 000 € ÷ 21,67) X 33 jours = 15 228,43 euros.

Le salarié reproche pour sa part à l’employeur d’avoir calculé son indemnité due au titre de la monétisation de son CET sans tenir compte de la moyenne de sa rémunération sur les 12 derniers mois ce qui a eu pour conséquence une sous-évaluation de l’indemnité qui lui a été accordée. Il conclut à la confirmation du jugement sur ce point.

***

A titre liminaire, la cour relève que le salarié forme, dans le dispositif de ses conclusions, deux demandes contradictoires :

. l’infirmation du jugement en ce qu’il condamne la société à lui payer 7 427,21 euros au titre de la rémunération de la liquidation du compte épargne temps,

. la confirmation de la condamnation de la société Intel corporation à lui payer le solde de sa rémunération au titre de la liquidation de son compte épargne temps soit la somme de 7 427,21 euros bruts.

Néanmoins, à la lumière la partie « discussion » des conclusions du salarié, la cour comprend qu’il demande la confirmation de ce chef de dispositif du jugement.

L’article 11.5 « valorisation des éléments » de l’accord de branche de la métallurgie du 3 mars 2006 invoqué par l’employeur prévoit : « Lors de son alimentation, le compte épargne temps est exprimé en temps ou en argent.

Lorsque le compte est exprimé en temps, tout élément qui n’est pas exprimé en temps, alimentant le compte, est converti pour les salariés dont le temps de travail est décompté en heures, en équivalent d’heures de repos sur la base du salaire horaire à la date de son affectation. Pour les salariés rémunérés selon un forfait sans référence horaire ou selon un forfait défini en jours, les éléments affectés au compte sont convertis en équivalent de jours de repos sur la base de la valeur d’une journée de travail, dès lors qu’ils atteignent cette valeur.

(')

Lorsque le compte épargne temps est valorisé en temps, les éléments qui y sont affectés sont valorisés selon l’évolution du salaire de base de l’intéressé. Lors de la consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, l’employeur précise le mode retenu de valorisation des éléments affectés au compte épargne temps. ».

En l’espèce, selon le procès-verbal du 12 juillet 2017 du comité d’entreprise d’Intel (point 12 de l’ordre du jour ' pièce 49 du salarié page 7), le salaire de référence utilisé pour la monétisation d’une journée de CET « est salaire de base + commissions (moyenne des 12 derniers mois) »

Ainsi qu’il a été rappelé plus haut, une partie du CET du salarié a été unilatéralement liquidée par l’employeur.

Il ressort des débats que la société a versé au salarié la somme de 15 228,43 euros brut au titre de la liquidation de 33 jours de son CET, cette somme résultant d’un calcul établi par l’employeur ne prenant en considération que la rémunération de base du salarié (10 000 euros bruts mensuels), sans tenir compte de la moyenne de ses commissions des douze derniers mois.

Sur les douze derniers mois précédant la valorisation de son CET, le salarié a perçu 32 645,93 euros de commissions, soit une somme moyenne de 2 720,49 euros qui doit être incluse dans le calcul litigieux. Ainsi, c’est sur un salaire de référence de 12 720,49 euros bruts mensuels et non de 10 000 euros bruts mensuels que doit être valorisé un jour.

Le solde dû au salarié, qui n’a été rémunéré que sur la base d’un salaire de 10 000 euros bruts mensuel doit donc être ainsi calculé : (2 720,49 / 21,67) x 33 = 4 142,88 euros brut.

Il convient en conséquence par voie d’infirmation, de condamner l’employeur à payer au salarié la somme ainsi arrêtée de 4 142,88 euros bruts au titre de la liquidation du compte épargne-temps.

Sur la convention de forfait annuel en jours et les heures supplémentaires

Le salarié rappelle que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires et qu’est nulle la convention de forfait en jours mise en place dans le cadre d’un accord ou d’une convention collective ne comportant pas de dispositions de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé.

Il précise que ne constitue pas une garantie suffisante de nature à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés, la tenue d’un entretien annuel ou trimestriel avec le supérieur hiérarchique et que la convention de forfait jours conclue dans le cadre d’un accord ne comportant pas de telles garanties est nulle ou privée d’effet, le salarié pouvant demander le paiement des heures supplémentaires qu’il a accomplies.

Il soutient qu’au cas d’espèce, il n’existe aucun accord collectif permettant de garantir le respect des durées maximales de travail ainsi que les repos journaliers et hebdomadaires dès lors qu’aucune des garanties suivantes n’a pu être examinée par la société, au cours d’un entretien spécifique :

. les modalités de surveillance de sa charge de travail,

. l’adéquation entre son salaire et ses responsabilités,

. l’articulation entre ses activités professionnelles et sa vie personnelle et familiale.

Il en déduit que ses entretiens n’ont donc pu porter sur sa charge de travail.

Il estime avoir subi un préjudice dès lors que, faute de contrôle de son temps de travail, il a travaillé un nombre de jours supérieur à son forfait de 2015 à 2017.

Il demande par ailleurs un rappel de salaire pour les heures supplémentaires qu’il prétend avoir accomplies et expose qu’il présente des éléments suffisamment précis sur ses heures de travail.

En réplique, l’employeur conteste l’affirmation selon laquelle il n’existe aucun accord collectif permettant de garantir le respect des durées maximales de travail ainsi que les repos journaliers et hebdomadaires. Il précise que la convention de forfait qui régissait la durée de travail du salarié aux termes de son contrat de travail, a été conclue en application des accords de branche nationaux de la métallurgie, dont la validité a été reconnue par la Cour de cassation (Accord national du 28 juillet 1998 sur l’organisation du travail dans la métallurgie, modifié par avenant du 14 avril 2003 et accord du 3 mars 2006) et que le salarié n’apporte aucune contradiction sur ce point.

L’employeur ajoute que le salarié a en outre dûment bénéficié des entretiens annuels avec sa hiérarchie, ainsi qu’il le reconnaît lui-même aux termes de ses écritures, et que lors de ces entretiens, il n’a jamais fait état d’une quelconque difficulté sur son temps de travail.

Il en déduit que le salarié ne soulève, concrètement, aucun argument lui permettant d’affirmer que cette convention de forfait devrait être déclarée nulle.

Il ajoute que le salarié n’apporte pas aux débats d’éléments suffisamment précis sur les heures supplémentaires qu’il prétend avoir accomplies.

***

Sur la convention de forfait

Il n’est pas discuté que le salarié est soumis à une convention de forfait annuel en jours qui s’appuie sur l’accord national du 28 juillet 1998 sur l’organisation du travail dans la métallurgie, modifié par avenant du 14 avril 2003 et accord du 3 mars 2006.

L’article 14 de cet accord prévoit notamment : « Le forfait en jours s’accompagne d’un contrôle du nombre de jours travaillés. L’employeur est tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur.

En outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé et l’amplitude de ses journées d’activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. Les modalités d’affectation, sur un compte épargne-temps, des journées ou demi-journées de repos non prises dans le courant de l’année sont déterminées au niveau de chaque entreprise ou établissement selon le régime de compte épargne-temps applicable. »

C’est donc à tort que le salarié soutient qu’il n’existe aucun accord collectif permettant de garantir le respect des durées maximales de travail ainsi que les repos journaliers et hebdomadaires dès lors, selon lui, qu’aucune des garanties suivantes n’a pu être examinée par la société, au cours d’un entretien spécifique : les modalités de surveillance de sa charge de travail, l’adéquation entre son salaire et ses responsabilités, l’articulation entre ses activités professionnelles et sa vie personnelle et familiale.

Au contraire, l’accord national du 28 juillet 1998 prévoit de telles garanties, étant ici précisé que la Cour de cassation a jugé que le respect des stipulations de l’accord collectif du 28 juillet 1998 est de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours (Soc. 29 juin 2011, pourvoi n°09-71.107).

C’est également à tort que le salarié fait valoir que ses entretiens n’ont pu porter sur sa charge de travail. En effet, il se borne à invoquer l’absence d’accord collectif permettant de garantir le respect des durées maximales de travail ainsi que les repos journaliers et hebdomadaires, pour en déduire que ses entretiens n’ont pu lui permettre d’aborder plusieurs points (les modalités de surveillance de sa charge de travail, l’adéquation entre son salaire et ses responsabilités, l’articulation entre ses activités professionnelles et sa vie personnelle et familiale). Or, cette déduction est erronée dès lors qu’au contraire, l’accord national du 28 juillet 1998 est de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours.

En revanche, le salarié soutient que les stipulations de l’accord collectif du 28 juillet 1998 n’ont pas été observées par l’employeur. En effet, il se comprend des conclusions du salarié qu’il invoque le non-respect de l’accord national puisqu’il expose avoir travaillé, sans compensation, un nombre de jours supérieur à celui prévu par sa convention de forfait : 5 jours (selon un calcul proratisé) en 2015, 10 jours en 2016, 5,5 jours en 2017.

Or, d’une part, l’employeur ne conteste pas ces dépassements.

D’autre part, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d’une convention de forfait jours, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Ainsi la preuve n’incombe spécialement à aucune des parties, et le juge ne peut, pour rejeter une demande de paiement de jours travaillés, se fonder sur l’insuffisance des preuves apportées par le salarié. Il doit examiner les éléments de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié et que l’employeur est tenu de lui fournir. Encourt dès lors la cassation l’arrêt qui estime que, faute pour le salarié d’avoir apporté la preuve qui lui incombait de ce qu’il avait travaillé au-delà du nombre de jours prévu par la convention de forfait jours, sa demande en paiement d’un rappel de salaire au titre des jours non rémunérés doit être rejetée (Soc., 23 septembre 2009, pourvoi n°08-41.377).

Au cas d’espèce, le salarié présente dans ses conclusions des éléments suffisamment précis pour déterminer le nombre de jours durant lesquels il a travaillé au-delà de son forfait et l’employeur ne fournit, pour sa part, aucun élément de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié.

Par conséquent, l’employeur n’a, en réalité, pas observé les termes de l’accord du 28 juillet 1998 relatifs aux garanties dont il impose le respect, ce dont il se déduit que la convention de forfait en jours est privée d’effet et que le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont la cour doit vérifier l’existence et le nombre.

Par ailleurs, le non-respect, par l’employeur, des stipulations de l’accord du 28 juillet 1998 ont causé au salarié un préjudice, résultant du dépassement du nombre de jours travaillés, qu’il convient, par voie d’infirmation, de réparer par une somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Sur les heures supplémentaires

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'« en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »

La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l’employeur de justifier des horaires de travail effectués par l’intéressé.

Il revient ainsi au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre l’instauration d’un débat contradictoire et à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le salarié soumet à la cour les éléments suivants :

. il allègue avoir travaillé de 9h00 à 18h00 quotidiennement outre les soirées et week-ends,

. il produit un extrait de ses agendas et un récapitulatif des courriels qu’il a rédigés mentionnant l’heure de leur envoi et montrant que lesdits envois sont, pour certains réalisés tôt le matin et pour d’autres, tard le soir. A cet égard, si dans ses conclusions, l’employeur expose ne pas avoir été destinataire des pièces du salarié, il en discute cependant le contenu ce dont il se déduit que ces pièces lui ont été communiquées, étant précisé qu’il a conclu pour la dernière fois le 11 octobre 2024 et qu’il ressort des conclusions que le salarié a présentées au conseiller de la mise en état le 6 octobre 2024 et de la pièce 25 de l’employeur (courriel du 7 octobre 2024 adressé par le conseil de l’employeur au greffe de la chambre) que les pièces litigieuses ont bien été communiquées.

Les éléments présentés par le salarié sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répliquer.

Or, l’employeur se borne à contester le caractère précis des éléments fournis par le salarié relativement à ses heures de travail.

En revanche, à raison, l’employeur objecte que le taux horaire appliqué par le salarié est surévalué, ledit taux horaire devant être déterminé par référence à sa seule rémunération fixe. A raison également, l’employeur expose que le salarié ne déduit pas les sommes perçues au titre des jours de RTT.

Or, lorsqu’une convention de forfait est privée d’effet, l’employeur peut, pour la période de suspension, réclamer le remboursement des jours de réduction du temps de travail dont le paiement est devenu indu (Soc., 6 janvier 2021, n°17-28.234).

Compte tenu de ce qui précède, la cour retient que le salarié a réalisé des heures supplémentaires non rémunérées dans une proportion cependant moindre que celle invoquée. La cour évalue en conséquence à la somme de 35 696,84 euros le montant du rappel de salaire dû au salarié au titre des heures supplémentaires qu’il a réalisées au-delà de 35 heures de 2015 à 2017.

Le jugement sera donc infirmé et, statuant à nouveau, l’employeur sera condamné à payer au salarié la somme ainsi arrêtée outre 3 569,68 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la discrimination au titre des « restricted stock units » (RSU) et la perte d’une chance

Le salarié expose que la société Intel corporation a volontairement exclu et discriminé les salariés McAfee du plan au titre de l’exercice 2016, pour les RSU attribués en 2017 et qu’elle a traité le transfert du contrat de travail au 3 avril 2017 comme une rupture du contrat de travail et a manifestement anticipé ce transfert en modifiant le rythme des attributions.

Il ajoute qu’il subit un préjudice constitué par la perte de chance de bénéficier de la totalité de ses droits alors que les résultats de la société Intel corporation ont été très importants grâce à son travail, ce qui a permis une distribution de dividendes, pour l’année 2017, à hauteur de 1,5 milliards de dollars. Il ajoute qu’alors que la détention d’actions ne donne pas lieu à impôt sur le revenu, les actions gratuites ont été transformées en « cash revenu » soumis à impôt sur le revenu et ne donnent aucun droit aux distributions de dividendes.

En réplique, l’employeur conteste toute discrimination, expliquant que tous les salariés transférés de la société Intel corporation vers McAfee France ont été concernés par la suppression de leurs RSU, qu’ils ont bénéficié d’une compensation financière à l’occasion de leur transfert et qu’en tout état de cause, à supposer que les éléments présentés par le salarié laissent supposer une discrimination, sa décision se justifie par des raisons objectives consécutives au transfert du salarié en 2017. Il conteste par ailleurs tout préjudice.

***

Il se comprend des écritures du salarié qu’il se plaint d’une inégalité de traitement et non d’une discrimination, aucun critère illicite n’étant à ce titre invoqué par le salarié.

Le principe de l’égalité de traitement impose à l’employeur d’assurer une égalité de rémunération entre tous les salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale. Il appartient d’abord au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une différence de traitement et il appartient ensuite à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence et dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence.

Si l’employeur peut accorder des avantages particuliers à certains salariés, c’est à la condition que tous les salariés de l’entreprise placés dans une situation identique au regard de l’avantage en cause puissent bénéficier de l’avantage ainsi accordé et que les règles déterminant l’octroi de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables.

En l’espèce, il ressort des pièces versées aux débats que le salarié s’est vu octroyer par Intel des RSU en exécution du plan en vigueur (pièce 42 du salarié) et qu’il a perçu une rémunération à ce titre (pièce 4 de l’employeur ' Bulletin de paie du mois de mai 2016 ' gain RSU : 9 264,04 euros).

Le salarié expose que, pour 2016, il aurait dû percevoir plus de RSU qu’il ne lui en a été attribué. Cela ressort en effet de l’attestation de M. [P], supérieur hiérarchique du salarié qui témoigne de ce que pour l’année 2016, lors de l’entretien de performance de début 2017, il aurait souhaité attribuer entre 2 000 et 3 000 RSU au salarié mais qu’il n’a pu le faire, « les RH » lui ayant répondu que son contrat allait être transféré de sorte que les RSU étaient bloquées (pièce 63 du salarié).

Il n’est d’ailleurs pas discuté qu’en 2017, le salarié n’a plus bénéficié de RSU. En effet, selon une lettre adressée au salarié le 31 mars 2017, la société Intel corporation lui a écrit : « Comme expliqué lors de la réunion du 13 février 2017, en raison de votre transfert au sein de McAfee France SAS, certains plans en vigueur au sein du groupe Intel corporation cesseront de s’appliquer à votre situation (notamment les plans d’achat d’actions, de RSU et les plans de bonus APB et QPB) » (pièce 8 de l’employeur). Mais la cour relève que le salarié a bénéficié d’une compensation de 41 408,36 dollars versée le 19 avril 2017 au titre des RSU non acquises mais attribuées (pièce 10 de l’employeur).

Ces éléments laissent supposer une inégalité de traitement de sorte qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence et dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence.

Or, à raison, l’employeur expose que cette différence, consistant en la suppression, en 2017, de l’éligibilité du salarié au bénéfice des RSU, s’explique par des raisons objectives résultant de ce qu’en raison de son transfert vers la société McAfee, il ne faisait plus partie des effectifs de cette entreprise, étant ici précisé qu’il n’est pas discuté qu’au rang des conditions de cette éligibilité, figure une condition de présence dans les effectifs de ladite société.

Il s’ensuit que le jugement sera confirmé en ce qu’il déboute le salarié de ce chef de demande.

Par ailleurs, la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue mais ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Dès lors qu’une clause d’un plan d’options d’achat d’actions prévoit la caducité des options en cas de licenciement du bénéficiaire, le salarié dont le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse ne peut pas prétendre au maintien du bénéfice de l’option qui lui avait été consentie, mais seulement à l’indemnisation du préjudice subi (Soc., 1 décembre 2005, pourvoi n° 04-41.277, publié).

Au cas présent, il n’est pas contesté que le salarié s’est vu attribuer des RSU. Cependant, il a été transféré et a ainsi perdu le bénéfice des actions qui lui avaient été attribuées mais qui n’étaient pas définitivement acquises à la date de son transfert puisqu’il ne remplissait pas les conditions pour les obtenir. Néanmoins, cette perte a été compensée par le versement au salarié de la somme de 41 408,36 dollars.

En revanche, l’attestation de son supérieur montre qu’il aurait eu 2 000 à 3 000 RSU supplémentaires si le salarié était demeuré chez Intel. Le transfert qui lui a été imposé lui a donc fait perdre la chance d’acquérir ces RSU.

La demande de réparation de cette perte de chance est donc consécutive à son transfert, lequel ne lui est pas imputable. Par analogie avec la jurisprudence susvisée, le salarié invoque de ce chef un préjudice indemnisable puisqu’il n’est pas à l’origine de la rupture de sa relation avec la société Intel corporation.

Le préjudice qui résulte, pour le salarié, de la perte d’une chance d’obtenir le règlement de ses RSU sera intégralement réparé par une somme de 10 000 euros.

Par conséquent, le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande au titre d’une perte de chance de règlement des RSU et, statuant à nouveau, la société Intel corporation sera condamnée à payer au salarié la somme ainsi arrêtée.

Sur les intérêts

Les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ou à compter du jugement du conseil de prud’hommes s’agissant d’un arrêt confirmatif.

Les condamnations au paiement des rappels de salaire produiront quant à elles intérêts au taux légal à compter de la réception, par la société Intel corporation de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes.

Sur la demande tendant à la capitalisation des intérêts

L’article 1343-2 du code civil (dans sa nouvelle rédaction) dispose que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise. La demande ayant été formée par le salarié et la loi n’imposant aucune condition pour l’accueillir, il y a lieu, en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil, d’ordonner la capitalisation des intérêts.

Celle-ci portera sur des intérêts dus au moins pour une année entière.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Succombant, l’employeur sera condamné aux dépens de la procédure d’appel.

Il conviendra de condamner l’employeur à payer au salarié une indemnité de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le jugement sera par ailleurs confirmé en ce qu’il condamne la société Intel corporation à payer au salarié la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile s’agissant des frais engagés en première instance et en ce qu’il condamne l’employeur aux dépens.

PAR CES MOTIFS:

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour :

CONFIRME le jugement en ce qu’il déboute M. [G] de sa demande au titre de la prime de vacances, de sa demande de dommages-intérêts pour perte de chance, condamne la société Intel corporation à payer à M. [G] la somme de 545,66 euros à titre de rémunération des congés payés gelés lors du transfert du contrat de travail et la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens,

INFIRME le jugement sur le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DIT privée d’effets la convention de forfait annuel en jours du salarié,

CONDAMNE la société Intel corporation à payer à M. [G] les sommes suivantes :

. 2 000 euros de dommages-intérêts au titre du préjudice résultant de l’impossibilité de prendre des congés payés acquis,

. 2 000 euros de dommages-intérêts au titre de la liquidation unilatérale du compte épargne-temps,

. 3 931,01 euros à titre de solde d’indemnité de congés payés,

. 4 142,88 euros brut au titre de la liquidation du compte épargne-temps,

. 2 000 euros de dommages-intérêts au titre du dépassement du nombre de jours travaillés dans le cadre du forfait,

. 35 696,84 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées de 2015 à 2017 outre 3 569,68 euros au titre des congés payés afférents,

. 10 000 euros de dommages-intérêts au titre de la la perte d’une chance d’obtenir le règlement de ses RSU,

DIT que les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire sont assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et que les condamnations au paiement des rappels de salaire sont assorties des intérêts au taux légal à compter de la réception, par la société Intel corporation de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,

CONDAMNE la société Intel corporation à payer à M. [G] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Intel corporation aux dépens de la procédure d’appel.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Prache, Présidente et par Madame Dorothée Marcinek, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente