SOC.

CH9

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 22 mars 2023

Cassation partielle partiellement sans renvoi

M^me MARIETTE, conseiller doyen

faisant fonction de président

Arrêt n° 269 F-D

Pourvoi n° Y 21-21.104

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 22 MARS 2023

La société d’édition de Canal plus, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° Y 21-21.104 contre l’arrêt rendu le 23 juin 2021 par la cour d’appel de Versailles (15e chambre), dans le litige l’opposant :

1°/ à Mme [Z] [E], domiciliée [Adresse 3],

2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [Adresse 1],

défenderesses à la cassation.

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M^me Grandemange, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société d’édition de Canal plus, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de Mme [E], après débats en l’audience publique du 31 janvier 2023 où étaient présents M^me Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, M^me Grandemange, conseiller rapporteur, M. Pietton, conseiller, et M^me Jouanneau, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l’arrêt attaqué (Versailles, 23 juin 2021), Mme [E] a été engagée par la société d’édition de Canal plus (la société) à compter du 1er septembre 2015, avec une reprise d’ancienneté au 1er août 2008, pour assurer la présentation de l’émission « le Grand Journal ».

2. Soutenant avoir fait l’objet d’un licenciement de fait, antérieurement à la notification de la rupture du contrat de travail pour faute grave, le 18 juillet 2016, elle a saisi la juridiction prud’homale pour obtenir paiement de diverses sommes.

Examen des moyens

Sur le troisième moyen, pris en sa deuxième branche et le quatrième moyen, ci-après annexés

3. En application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

4. La société fait grief à l’arrêt de dire le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, de la condamner à payer diverses sommes à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, outre les congés payés afférents, d’indemnité de licenciement, d’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, d’indemnité contractuelle de rupture, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour préjudice moral distinct et d’ordonner le remboursement à Pôle emploi des allocations chômage versées à la salariée dans la limite de six mois d’indemnité, alors :

« 1°/ que tout comme l’existence d’une démission suppose de caractériser une manifestation de volonté claire et non-équivoque du salarié de rompre le contrat de travail, l’existence d’un licenciement suppose de caractériser une volonté claire et non-équivoque de l’employeur de rompre le contrat ; qu’en conséquence, le juge qui se prononce sur l’existence d’un licenciement doit tenir compte de l’ensemble des circonstances de fait qui précèdent et entourent les déclarations ou actes de l’employeur ; qu’en l’espèce, elle faisait valoir que la salariée, qui était contractuellement chargée de la présentation de l’émission « Le Grand Journal », avait à plusieurs reprises au printemps 2016 manifesté publiquement son opposition à des décisions relatives à l’organisation et la ligne éditoriale de l’émission, en refusant de relayer la « pastille » consacrée au Festival de [Localité 4] présentée par [B] [P] et en critiquant ouvertement la société de production chargée, sous le contrôle de Canal Plus, de la ligne éditoriale de l’émission ; que la Direction avait cependant refusé de céder aux exigences de la salariée de contrôler le contenu éditorial de l’émission, en la rappelant à ses missions contractuelles ; que la cour d’appel, qui a retracé les échanges écrits entre les parties à compter du 31 mai 2016, n’a en revanche ni relaté leurs échanges antérieurs, ni recherché, ainsi qu’elle y était invitée, si la salariée n’avait pas manifesté une insatisfaction et une opposition aux choix éditoriaux de l’émission qui expliquaient qu’elle ait annoncé verbalement, le 31 mai 2016, qu’elle ne présenterait plus cette émission à la fin de la saison et quitterait le groupe ; qu’en s’abstenant de prendre en compte, dans son analyse, ces faits antérieurs au 31 mai 2016 qui étaient de nature à établir qu’en l’état du refus de l’employeur de satisfaire ses exigences, la salariée lui avait annoncé son départ et qu’en relayant le souhait de l’intéressée de quitter la présentation du Grand Journal, la société Canal Plus n’avait pas manifesté une volonté irrévocable de sa part de mettre fin au contrat de travail, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6 et L. 1231-1 et du code du travail ;

2°/ que l’existence d’un licenciement suppose de caractériser une volonté claire et non-équivoque de l’employeur de rompre le contrat ; qu’en conséquence, le juge qui se prononce sur l’existence d’un licenciement de fait doit tenir compte de l’ensemble des circonstances qui précèdent et entourent les déclarations ou actes de l’employeur ; qu’en l’espèce, elle faisait valoir qu’après la diffusion du communiqué du 2 juin 2016 annonçant le souhait de la salariée de quitter l’émission « Le Grand Journal », celle-ci ayant nié toute démission de sa part, la Direction l’a assurée qu’elle n’entendait pas mettre fin au contrat qui les liait et lui a proposé de poursuivre la présentation de l’émission « Le Grand Journal » en septembre 2016 ; que, dans cette perspective, elle a invité la salariée à une réunion de préparation de la nouvelle saison, par courrier du 20 juin 2016, mais s’est heurtée au refus de la salariée, motivé par un prétendu « limogeage » lui donnant droit à une indemnité contractuelle de rupture de 2,55 millions d’euros, de poursuivre leur collaboration au-delà de la durée du préavis courant à compter de ce prétendu limogeage ; qu’en retenant que le communiqué de presse du 27 juin 2016 qui faisait apparaître que la salariée ne figurait plus dans la grille de programmes et n’assurait plus la présentation du Grand Journal, alors qu’elle avait été recrutée pour occuper les fonctions de présentatrice de cette émission et qu’aucune proposition précise d’un poste équivalent ne lui avait été présentée, manifestait la volonté de la société Canal Plus de rompre le contrat de travail, sans s’expliquer sur la portée des propositions faites à la salariée, entre le communiqué du 2 juin 2016 et celui du 27 juin 2016, de poursuivre la présentation de l’émission « Le Grand Journal » et du refus de la salariée d’envisager la poursuite de la relation de travail en l’état du « limogeage » prétendument intervenu le 2 juin 2016, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6 et L. 1231-1 du code du travail. »

Réponse de la Cour

5. La cour d’appel appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a retenu que le communiqué du 27 juin 2016 dont il ressortait qu’à la rentrée de septembre la salariée ne figurait plus dans la grille des programmes et qu’elle avait été remplacée comme présentatrice de l’émission le Grand Journal, constituait de la part de l’employeur, la manifestation d’une volonté claire et non équivoque de mettre fin au contrat de travail.

6. Elle a pu en déduire, sans avoir à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, que la salariée avait fait à cette date l’objet d’un licenciement de fait qui, ne pouvant être régularisé par l’envoi postérieur d’une lettre de rupture, était nécessairement sans cause réelle et sérieuse.

7. Le moyen n’est donc pas fondé.

Mais sur le deuxième moyen

Enoncé du moyen

8. La société fait grief à l’arrêt de la condamner à payer la salariée les sommes de 35 497,81 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, outre 3 549,78 euros de congés payés afférents, et 162 500 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 16 250 euros de congés payés afférents, alors « qu’à supposer que le contrat de travail de la salariée ait été rompu le 27 juin 2016 par un licenciement « de fait », le préavis d’une durée de trois mois aurait couru à compter de cette date et la salariée n’aurait pu prétendre au paiement que d’une seule indemnité compensatrice de salaire sur cette période ; qu’en condamnant la société à payer à la salariée un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire du 29 juin au 20 juillet 2016, ainsi qu’une indemnité compensatrice de préavis égale à trois mois de salaire, après avoir retenu que le contrat de travail avait été rompu par un licenciement verbal le 27 juin 2016, la cour d’appel a violé les articles L. 1234-1 et L. 1332-3 du code du travail. »

Réponse de la Cour

Recevabilité du moyen

9. La salariée conteste la recevabilité du moyen. Elle soutient qu’il est contraire aux précédentes écritures de la société qui n’a jamais soutenu, serait-ce à titre subsidiaire, qu’en présence d’une rupture de fait au 27 juin 2016, le préavis devrait courir de cette date et que le paiement du salaire pour la période de mise à pied conservatoire n’était dès lors pas dû en plus de l’indemnité compensatrice de préavis.

10. Cependant ce moyen invoque un vice résultant de l’arrêt lui-même ne pouvant être décelé avant que celui-ci ne soit rendu.

11. Le moyen né de la décision attaquée est donc recevable.

Bien-fondé du moyen

Vu les articles L. 1234-1 et L. 1234-3 du code du travail :

12. Selon l’article L. 1234-3 du code du travail, la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement au salarié fixe le point de départ du préavis. Il en résulte qu’en cas de licenciement verbal ou licenciement de fait, c’est à compter de la manifestation de volonté de l’employeur de rompre le contrat de travail que court le délai de préavis.

13. Pour condamner l’employeur au paiement d’un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire prononcée le 27 juin 2016 et d’une indemnité compensatrice de préavis courant du 18 juillet au 18 octobre 2016, l’arrêt retient que si la décision de l’employeur de rompre le contrat de travail a été portée à la connaissance de la salariée dès le 27 juin 2016, la relation contractuelle s’est néanmoins poursuivie jusqu’au 18 juillet 2016 et qu’en l’absence de faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, la salariée a droit au paiement de son salaire pendant cette période.

14. En statuant ainsi, alors qu’elle décidait que la salariée avait fait l’objet d’un licenciement de fait le 27 juin 2016, ce dont il résultait que le préavis de licenciement, d’une durée de trois mois avait commencé à courir à compter de cette date, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

Et sur le troisième moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

15. La société fait grief à l’arrêt de la condamner à payer la somme de 137 472,23 euros brut à titre d’indemnité de licenciement, alors « qu’à supposer que le contrat de travail de la salariée ait été rompu le 27 juin 2016, le préavis d’une durée de trois mois aurait couru à compter de cette date ; qu’en considérant, pour déterminer le montant de l’indemnité de licenciement, que l’ancienneté de la salariée était de huit ans et deux mois complets à l’expiration du préavis fixée au 18 octobre 2016, cependant que le préavis, qui courait à compter du 27 juin 2016, expirait le 27 septembre 2016, la cour d’appel a violé l’article L. 1234-9 et R. 1234-1 du code du travail. »

Réponse de la Cour

Recevabilité du moyen

16. La salariée conteste la recevabilité du moyen. Elle soutient qu’il est contraire aux précédentes écritures de la société qui n’a jamais soutenu, serait-ce à titre subsidiaire, qu’en présence d’une rupture de fait au 27 juin 2016, le préavis devrait courir de cette date et que l’ancienneté était de 8 ans et un mois.

17. Cependant ce moyen invoque un vice résultant de l’arrêt lui-même ne pouvant être décelé avant que celui-ci ne soit rendu.

18. Le moyen né de la décision attaquée est donc recevable.

Bien-fondé du moyen

Vu l’article L. 1234-3, l’article L. 1234-9, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 et les articles R. 1234-1, R. 1234-2 et R. 1234-4 du code du travail, dans leur rédaction antérieure au décret n° 2017-1398 du 25 septembre 2017 :

19. Selon le premier de ces textes, la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement au salarié fixe le point de départ du préavis. Il en résulte qu’en cas de licenciement verbal ou licenciement de fait, c’est à compter de la manifestation de volonté de l’employeur de rompre le contrat de travail que court le délai de préavis.

20. Il résulte des textes suivants que lorsque le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement qui ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté. Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

21. Pour condamner l’employeur à payer une somme à titre d’indemnité de licenciement, l’arrêt, après avoir relevé que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement était le tiers de la rémunération des trois derniers mois, plus favorable, comme s’élevant, prime forfaitaire contractuelle incluse à due proportion, à la somme de 84 166,67 euros, retient que sur la base d’un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, la salariée a dès lors droit pour une ancienneté de 8 ans et deux mois complets, à une indemnité de licenciement de 137 472,23 euros brut.

22. En statuant ainsi, en retenant une ancienneté de huit ans et deux mois complets à l’expiration du préavis fixée au 18 octobre 2016, alors qu’elle décidait que la salariée avait fait l’objet d’un licenciement de fait le 27 juin 2016, ce dont il résultait que le préavis de licenciement, d’une durée de trois mois avait commencé à courir à compter de cette date et expirait le 27 septembre 2016, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

Portée et conséquences de la cassation

23. La cassation des chefs de dispositif condamnant la société à verser à la salariée des sommes à titre de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire outre les congés payés afférents et à titre d’indemnité de licenciement, n’emporte pas cassation des chefs de dispositif de l’arrêt la condamnant aux dépens ainsi qu’au paiement d’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile, justifiés par d’autres condamnations prononcées à l’encontre de celle-ci et non remises en cause.

24. Comme suggéré par le mémoire en défense, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.

25. L’intérêt d’une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la

Cour de cassation statue au fond.

26. En tenant compte d’une ancienneté s’arrêtant au 27 septembre 2016, soit de 8 ans et 1 mois complet, il est dû à la salariée une indemnité de licenciement calculée comme suit : 84 166,67 / 5 x 8 + 84 166,67 / 5 x 1/12 = 134 666,67 + 1 402,77 = 136 069,45 euros. La société sera donc condamnée à payer à la salariée cette somme.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que la société d’édition de Canal plus a été condamnée à payer à Mme [E] les sommes de 35 497,81 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, 3 549,78 euros brut au titre des congés payés afférents, 137 472,23 euros brut au titre de l’indemnité de licenciement, l’arrêt rendu le 23 juin 2021, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ;

Dit n’y avoir lieu à renvoi du chef de l’indemnité de licenciement ;

Condamne la société d’édition de Canal plus à payer à Mme [E] la somme de 136 069,45 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

Remet, sur les autres points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Versailles autrement composée ;

Condamne Mme [E] aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille vingt-trois.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société d’édition de Canal plus

PREMIER MOYEN DE CASSATION

La Société d’Edition de Canal Plus fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR dit le licenciement de Mme [E] dénué de cause réelle et sérieuse, de l’AVOIR en conséquence condamnée à payer à Mme [E] les sommes de 35.497,81 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, outre 3.549,78 euros de congés payés afférents, 137.472,23 euros à titre d’indemnité de licenciement, 162.500 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 16.250 euros de congés payés afférents, 545.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans préjudice des contributions et cotisations sociales et impôts éventuellement dus, 30.000 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct et 2.550.000 euros à titre d’indemnité contractuelle de rupture et d’AVOIR ordonné à Pôle emploi le remboursement des allocations chômage versées à Mme [E] dans la limite de six mois d’indemnités ;

1. ALORS QUE tout comme l’existence d’une démission suppose de caractériser une manifestation de volonté claire et non-équivoque du salarié de rompre le contrat de travail, l’existence d’un licenciement suppose de caractériser une volonté claire et non-équivoque de l’employeur de rompre le contrat ; qu’en conséquence, le juge qui se prononce sur l’existence d’un licenciement doit tenir compte de l’ensemble des circonstances de fait qui précèdent et entourent les déclarations ou actes de l’employeur ; qu’en l’espèce, la société d’Edition de Canal Plus faisait valoir que Mme [E], qui était contractuellement chargée de la présentation de l’émission « Le Grand Journal », avait à plusieurs reprises au printemps 2016 manifesté publiquement son opposition à des décisions relatives à l’organisation et la ligne éditoriale de l’émission, en refusant de relayer la « pastille » consacrée au Festival de [Localité 4] présentée par [B] [P] et en critiquant ouvertement la société de production chargée, sous le contrôle de Canal Plus, de la ligne éditoriale de l’émission ; que la Direction avait cependant refusé de céder aux exigences de Mme [E] de contrôler le contenu éditorial de l’émission, en la rappelant à ses missions contractuelles ; que la cour d’appel, qui a retracé les échanges écrits entre les parties à compter du 31 mai 2016, n’a en revanche ni relaté leurs échanges antérieurs, ni recherché, ainsi qu’elle y était invitée, si Mme [E] n’avait pas manifesté une insatisfaction et une opposition aux choix éditoriaux de l’émission qui expliquaient qu’elle ait annoncé verbalement, le 31 mai 2016, qu’elle ne présenterait plus cette émission à la fin de la saison et quitterait le groupe ; qu’en s’abstenant de prendre en compte, dans son analyse, ces faits antérieurs au 31 mai 2016 qui étaient de nature à établir qu’en l’état du refus de l’employeur de satisfaire ses exigences, la salariée lui avait annoncé son départ et qu’en relayant le souhait de Mme [E] de quitter la présentation du Grand Journal, la société Canal Plus n’avait pas manifesté une volonté irrévocable de sa part de mettre fin au contrat de travail, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6 et L. 1231-1 et du code du travail ;

2. ALORS QUE l’existence d’un licenciement suppose de caractériser une volonté claire et non-équivoque de l’employeur de rompre le contrat ; qu’en conséquence, le juge qui se prononce sur l’existence d’un licenciement de fait doit tenir compte de l’ensemble des circonstances qui précèdent et entourent les déclarations ou actes de l’employeur ; qu’en l’espèce, la société Canal Plus faisait valoir qu’après la diffusion du communiqué du 2 juin 2016 annonçant le souhait de Mme [E] de quitter l’émission « Le Grand Journal », la salariée ayant nié toute démission de sa part, la Direction l’a assurée qu’elle n’entendait pas mettre fin au contrat qui les liait et lui a proposé de poursuivre la présentation de l’émission « Le Grand Journal » en septembre 2016 ; que, dans cette perspective, elle a invité Mme [E] à une réunion de préparation de la nouvelle saison, par courrier du 20 juin 2016, mais s’est heurtée au refus de la salariée, motivé par un prétendu « limogeage » lui donnant droit à une indemnité contractuelle de rupture de 2,55 millions d’euros, de poursuivre leur collaboration au-delà de la durée du préavis courant à compter de ce prétendu limogeage ; qu’en retenant que le communiqué de presse du 27 juin 2016 qui faisait apparaître que Mme [E] ne figurait plus dans la grille de programmes et n’assurait plus la présentation du Grand Journal, alors qu’elle avait été recrutée pour occuper les fonctions de présentatrice de cette émission et qu’aucune proposition précise d’un poste équivalent ne lui avait été présentée, manifestait la volonté de la société Canal Plus de rompre le contrat de travail, sans s’expliquer sur la portée des propositions faites à Mme [E], entre le communiqué du 2 juin 2016 et celui du 27 juin 2016, de poursuivre la présentation de l’émission « Le Grand Journal » et du refus de Mme [E] d’envisager la poursuite de la relation de travail en l’état du « limogeage » prétendument intervenu le 2 juin 2016, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6 et L. 1231-1 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE

La Société d’Edition de Canal Plus fait grief à l’arrêt attaqué de l’AVOIR condamnée à payer à Mme [E] 35.497,81 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, outre 3.549,78 euros de congés payés afférents, et 162.500 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 16.250 euros de congés payés afférents ;

ALORS QU’ à supposer que le contrat de travail de la salariée ait été rompu le 27 juin 2016 par un licenciement « de fait », le préavis d’une durée de trois mois aurait couru à compter de cette date et la salariée n’aurait pu prétendre au paiement que d’une seule indemnité compensatrice de salaire sur cette période ; qu’en condamnant la société Canal Plus à payer à Mme [E] un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire du 29 juin au 20 juillet 2016, ainsi qu’une indemnité compensatrice de préavis égale à trois mois de salaire, après avoir retenu que le contrat de travail avait été rompu par un licenciement verbal le 27 juin 2016, la cour d’appel a violé les articles L. 1234-1 et L. 1332-3 du code du travail ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE

La Société d’Edition de Canal Plus fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire de Mme [E] à la somme de 84.166,67 euros et de l’AVOIR condamnée à payer à Mme [E] la somme de 137.472,23 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

1. ALORS QU’à supposer que le contrat de travail de la salariée ait été rompu le 27 juin 2016, le préavis d’une durée de trois mois aurait couru à compter de cette date ; qu’en considérant, pour déterminer le montant de l’indemnité de licenciement, que l’ancienneté de Mme [E] était de huit ans et deux mois complets à l’expiration du préavis fixée au 18 octobre 2016, cependant que le préavis, qui courait à compter du 27 juin 2016, expirait le 27 septembre 2016, la cour d’appel a violé l’article L. 1234-9 et R. 1234-1 du code du travail ;

2. ALORS QUE les primes exceptionnelles versées au salarié au cours des trois derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ne doivent être prises en compte, dans l’assiette de calcul de l’indemnité de licenciement, que pour leur part venant en rémunération de ces trois derniers mois ; qu’en l’espèce, il est constant que, par avenant du 18 juin 2013, la société Canal Plus s’est engagée à verser à Mme [E] une prime exceptionnelle de 360.000 euros au mois d’octobre 2016, sous réserve de sa présence effective dans ses fonctions au 30 septembre 2016 ; qu’un nouvel avenant du 25 septembre 2015, qui a remplacé celui du 18 juin 2013, a avancé au 24 juin 2016 la condition de présence à laquelle le paiement de cette prime était subordonnée, en précisant qu’en cas de rupture du contrat par la société Canal Plus avant cette date, sauf faute grave ou lourde, cette « prime exceptionnelle forfaitaire sera payable au prorata temporis de la période de 3 années (juin 2013 – juin 2016) » ; qu’il en résulte que cette prime exceptionnelle visait à récompenser la fidélité de la salariée sur la période comprise entre juin 2013 et juin 2016 et devait donc être rapportée, pour le calcul de l’indemnité de licenciement, à trois années ; qu’en affirmant néanmoins que Mme [E] était bien fondée à inclure cette prime dans la moyenne des trois derniers mois de salaire à concurrence de 90.000 euros (soit 3/12 du montant total de la prime), au motif inopérant que le droit au paiement de la prime forfaitaire contractuelle n’avait été acquis qu’à compter de la réalisation de la condition de présence dans l’entreprise, soit le 24 juin 2016, son acquisition prorata temporis n’étant prévue qu’en cas de rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur avant le 24 juin 2016, la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE

La Société d’Edition de Canal Plus fait grief à l’arrêt attaqué de l’AVOIR condamnée à payer à Mme [E] la somme de 2.550.000 euros à titre d’indemnité contractuelle de rupture ;

ALORS QUE le juge tient de l’article 1152 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le pouvoir de réduire le montant de l’indemnité contractuelle de licenciement, lorsque le montant de cette indemnité, qui constitue une clause pénale, est manifestement excessif au regard du préjudice effectivement subi par le salarié ; que, sauf à donner à sa décision une apparence de partialité, le juge doit motiver son refus d’exercer son pouvoir modérateur, lorsqu’il résulte de ses constatations que l’indemnité contractuelle est plus de quatre fois supérieure au préjudice effectivement subi déjà intégralement réparé par l’octroi de dommages et intérêts ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a estimé que la rupture du contrat de travail de Mme [E] avait causé à cette dernière en raison du caractère injustifié de son licenciement un préjudice matériel et moral évalué à 545.000 euros et, en raison des circonstances vexatoires de son éviction, un préjudice moral évalué à 30.000 euros ; qu’en se bornant à affirmer qu’il n’y avait pas lieu de réduire le montant de l’indemnité contractuelle de rupture d’un montant de 2.550.000 euros, laquelle représentait ainsi plus de quatre fois le préjudice effectivement subi et s’ajoutait en outre à la réparation intégrale de ce préjudice, la cour d’appel a violé l’article 1152 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble l’article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.