NUMERO D’INSCRIPTION AU REPERTOIRE GENERAL : […]

TRIBUNAL DE COMMERCE DE RODEZ

AUDIENCE CONTENTIEUX DU MARDI

JUGEMENT DU 05/03/2013

DEMANDEUR (S) : FONROCHE INVESTISSEMENTS (SAS)

[…]

Electricité Réseau Distribution France () 102, terrasse Boieldieu […]

REPRESENTANT(S} : M^e S FERRARI – SELARL ACTAK M^e Olivier PIQUEMAL – SCP PIQUEMAL & ASSOCTES

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DEFENDEUR (S) : ELECTRICITE RESEAU DISTRIBUTION FRANCE (SADIR) 102, Terrasse Boieldieu

[…]

[…]

AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE (SA) […]

REPRESENTANT(S) : M^e Olivier PIQUEMAL – SCP PIQUEMAL & ASSOCTES SELARL CARAKTERS

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COMPOSITION DU TRIBUNAL LORS DU DEBAT ET DU DELIBERE PRESIDENT : M. H I

JUGES : M. Q R-S M,. J K

GREFFTIER t MAITRE MP BISCAYE-GUILLAUME, EN CHEF

+ k k k k k + k » […]

DEBATS A L’AUDIENCE PUBLIQUE DU 20/11/2012

JUGEMENT PRONONCE A L’AUDIENCE PUBLIQUE DU 05/03/2013 PAR M. J K

M. L M

M,. N I

ASSISTE DE Maître Marie-Paule BISCAYE-GUILLAUME, Greffier en Chef

OBJET – __: ASSIGNATION l ACTION EN PAIEMENT DU PRIX OU EN SANCTICON DU NON PAIEMENT

EXPOSE DU LITIGE :

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS, SAS au capital de 12 000 000 € dont le siège social est sis […] à ([…], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés d’AGEN sous le numéro 513 073 080, a engagé les démarches nécessaires pour la mise en

œuvre d’une installation de production photovoltaïque sur les communes de LA CAPELLE BLEYS et VALADY.

Pour ce faire, elle s’est rapprochée de la société ELECTRICITE RESEAU DISTRIBUTION DFE FRANCE (ci-après dénommée société ERDF), dont le siège social national est sis 102, Terrasse Boieldien à ([…], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de NANTERRE sous le numéro 444 608 442, afin de raccorder au réseau de distribution cette installation.

La règlementation française a en effet introduit un mécanisme d’obligation d’achat par EDF, à un tarif préférentiel, de l’électricité issue d’énergie renouvelable produite par des producteurs indépendants.

Avant de bénéficier de ce contrat d’obligation d’achat, le futur producteur doit raccorder son installation au réseau électrique en sollicitant une demande de raccordement auprès d’un gestionnaire de réseau tel qu’ERDF.

La société ERDF a ensuite 3 mois, après constatation du dossier complet de raccordement, pour émettre une proposition technique et financière (PTF).

Le 30 août 2010, la société ERDF déclarait complet le dossier que la société FONROCHE INVESTISSEMENTS lui avait envoyée le 27 août 2010 et disposait alors de 3 mois pour émettre son offre de raccordement.

Or, la société ERDF n’a pas été en mesure de fournir la PTF dans ce délai, en raison de l’affluence de dossiers provoquée par la décision des pouvoirs publics d’une prochaine baisse du tarif de rachat du KWh issu des installations photovoltaïques.

Par ailleurs, le 9 décembre 2010, le décret n° 2010-151 suspendait pendant 3 mois l’obligation de conclure un contrat d’achat à tarif préférentiel par EDF pour les producteurs qui n’avaient pas adressé leur PTF signée et acceptée au gestionnaire de réseau avant le 2 décembre 2010.

Ce décret indiquait aussi qu’au terme de cette période de suspension, une nouvelle demande complète de raccordement devait être effectuée.

Enfin, l’arrêté du 4 mars 2011 précisait les nouvelles bases tarifaires de rachat du KWh désormais en vigueur. Ces nouvelles bases s’avéraient inférieures aux précédentes et remettaient en cause la rentabilité attendu du projet.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS reproche donc à la société ERDF de n’avoir pas respecté le délai de 3 mois qui lui aurait permis de valider son raccordement, et en suivant son contrat d’obligation d’achat auprès d’EDF, sur la base du prix d’achat préférentiel initial.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS qui a renoncé à son projet, évalue à une somme de 6 509 995 € la perte financière consécutive à la non-réalisation de cette opération et estime que ladite perte est imputable à la société ERDF

C’est dans ces conditions que selon exploit du 15 décembre 2011 de la SCP BENZAKEN- FOURREAU, Huissiers de Justice Associés à ([…], la SAS FONROCHE a en conséquence assigné la société ERDF en vue de comparaître devant le Tribunal de Commerce de RODEZ à l’audience du 7 février 2012 afin d’obtenir à son encontre un jugement de

\ condamnation. +

CS. 1 « .. b

La société ERDF, assuré auprès de la Compagnie AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE au titre de sa responsabilité civile, a souhaité appeler cette dernière dans la cause afin de lui rendre commun le jugement à intervenir et, dans l’hypothèse où la présente juridiction serait conduit à examiner le fonds de l’affaire, de lui permettre de prendre des conclusions additionnelles, aux fins d’être relevé et garantie par cette compagnie.

Par jugement du 4 septembre 2012, le Tribunal de Commerce de RODEZ a prononcé la jonction de cet appel en cause avec la présente instance.

C’est en l’état que l’affaire a été portée et retenue à l’audience du Tribunal de Commerce de RODEZ du 20 novembre 2012 où les parties étaient représentées par leurs Conseils.

Le jugement a été mis en délibéré et sa date de mise à disposition au greffe du Tribunal, en vertu de l’article 450 du code de procédure civile, fixée au 19 février 2013, puis prorogée au 5 mars 2013.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES :

La société ERDF soulève in limine litis l’exception d’incompétence du Tribunal de Commerce de RODEZ :

La société ERDF expose que par exploit introductif d’instance en date du 10 novembre 2011, la société FONROCHE INVESTISSEMENTS sollicite, initialement sous le régime de la responsabilité contractuelle (article 1147 du code civil) et désormais sous le visa de l’article 1382 du code civil (Responsabilité extracontractuelle), qu’elle soit condamnée au paiement de la somme de 6 509 995 € à titre de dommages et intérêts.

La société ERDF soutient que cette demande est d’évidence portée devant une juridiction incompéteute rationae materiae pour les motifs suivants qui s’inscrivent dans un contexte législatif et réglementaire spécifique.

1**) sur le contexte législatif et réglementaire :

La société ERDF fait valoir que le service public de l’électricité est défini par l’article LI21-2 du code de l’énergie de la façon suivante : « Conformément aux principes énoncés à l’article L. 121-1, le service public de l’électricité assure les missions de développement équilibré de l’approvisionnement en électricité, de développement et d’exploitation des réseaux publics de transport et de distribution d’électricité ainsi que de fourniture d’électricité, dans les conditions définies à la présente section » ; qu’en application des articles L 121-3 II- et L 121-5 dudit code, la société ELECTRICITE DE FRANCE (EDF) a en charge une mission de production et de fourniture d’électricité ; que la mission de service public relative à l’exploitation et l’entretien du réseau public de distribution d’électricité est exercée par ERDF dans le cadre fixé par l’article L 121-4 du code de l’énergie.

La société ERDF précise qu’afin de favoriser le développement des énergies renouvelables, la loi n°2000-108 du 10 février 2000 a institué en son article 10 une obligation, notamment à la charge d’EDF, de conclure avec les producteurs qui en font la demande un contrat d’achat de l’électricité que ceux-ci produisent au moyen d’installations photovoltaïques et rajoute :

— que cette obligation d’achat est désormais codifiée aux articles L 314-1 et suivants du code de l’énergie,

— que l’article L 314-6 du code précité dispose que cette obligation d’achat peut être suspendue par décret si elle ne répond plus aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements,

— que l’article 5 du décret n°2001-410 du 10 mai 2001 modifié le 4 mars 2009 relatif aux conditions

; d’achat de l’électricité produite par des producteurs bénéficiant de l’obligation d’achat énonce que « la prise d’effet du contrat d’achat est subordonnée au raccordement de l’installation au réseau ».

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— que l’article 3 de l’Arrêté ministériel du 12 janvier 2010 précise que : « la date de demande complète de raccordement au réseau de distribution détermine les tarifs applicables à une installation. ».

La société ERDF explique que pour prétendre ainsi bénéficier de l’obligation d’achat précitée et conclure un contrat d’achat avec EDF, tout producteur d’électricité doit préalablement solliciter son raccordement au réseau public de distribution d’électricité et déposer une demande de raccordement auprès d’ERDF ; que depuis la mise en place du processus simplifié de traitement des demandes de raccordement et des demandes de contrat d’achat au cours de l’année 2010, le producteur dépose une seule demande auprès d’ERDF pour le raccordement et pour le contrat d’obligation d’achat ; que c’est ainsi que par circulaire ministérielle du 1° juillet 2010, le Ministre précise « Le gestionnaire de réseau est dorénavant le point d’entrée unique en ce qui concerne à la fois la demande de raccordement et la demande de contrat d’achat » ; que selon les termes de cette circulaire, la société ERDF transmet à la société EDF Obligation d’Achat les éléments de la demande qui la concerne, afin que cette dernière établisse le contrat d’achat et le conclue avec le producteur.

La société ERDF rajoute qu’en application d’une délibération de la Commission de régulation de l’énergie en date du 11 juin 2009, à valeur réglementaire, elle a élaboré une procédure de traitement des demandes de raccordement au réseau public de distribution d’électricité dont elle est gestionnaire ; que l’article 88, Il, 3° de la loi du 12 juillet 2010 (Loi n°2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement, dite loi « Grenelle Il ») est venu ajouter à l’article 10 de la loi du 10 février 2000 un nouvel alinéa, aux termes duquel «les contrats régis par le présent article sont des contrats administratifs qui ne sont conclus et qui n’engagent les parties qu’à compter de leur signature (…) » ; que désormais, cette disposition est contenue dans l’article L 314-7 du code de l’énergie.

La société ERDF rappelle que par décret n° 2010-1510 en date du 9 décembre 2010, le Gouvernement a suspendu pour une durée de trois mois le processus d’obligation d’achat de l’électricité précitée conformément à la faculté de suspension visée à l’article L314-6 du code précité :

— Article 1 : « L’obligation de conclure un contrat d’achat de l’électricité produite par les installations mentionnées au 3° de l’article 2 du décret du 6 décembre 2000 susvisé est suspendue pour une durée de trois mois courant à compter de l’entrée en vigueur du présent décret. Aucune nouvelle demande ne peut être déposée durant la période de suspension »,

—  11 convient de noter que, selon l’article 3 de ce décret : « Les dispositions de l’article 1er ne s’appliquent pas aux installations de production d’électricité issue de l’énergie radiative du soleil dont le producteur a notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la proposition technique et financière de raccordement au réseau »,

— L’article 5 disposait que «à l’issue de la période de suspension… les demandes suspendues devront faire l’objet d’une nouvelle demande complète de raccordement au réseau pour bénéficier d’un contrat d’obligation d’achat. ».

La société ERDF fait observer que cette décision du Gouvernement a été motivée par la circonstance que l’objectif de développement de la production électrique à partir de l’énergie radiative du soleil, fixé par les pouvoirs publics dans le cadre de la programmation pluriannuelle des investissements de production d’électricité, était dépassé et par la nécessité d’effectuer une évaluation des conséquences du développement de la filière photovoltaïque pendant une période de moratoire ; que cette suspension avait notamment pour objet, eu égard à sa courte durée, de permettre aux pouvoirs publics de réexaminer le système d’incitation à l’installation d’unités de production d’électricité d’origine solaire, compte tenu notamment de l’évolution des coûts.

La société ERDF fait remarquer qu’en application de ce décret, elle a suspendu le processus de traitement des demandes de raccordement des producteurs d’électricité produite par une installation photovoltaïque dans les conditions suivantes ;

— ceux des producteurs qui n’avaient pas notifié avant le 2 décembre 2010 leur acceptation de /la Proposition Technique et Financière (PTF), valant offre de raccordement, se sont vus notifier par ERDEF; la

suspension de la procédure de raccordement, – lorsqu’aucune offre de raccordement n’avait encore été adressée à la date de parution du décret, elle a notifié la suspension de la procédure de raccordement.

La société ERDF indique que le décret n° 2011 – 240 en date du 4 mars 2011 a modifié le décret n° 2001-410 relatif aux conditions d’achat de l’électricité produite par des producteurs bénéficiant de l’obligation d’achat; que conformément aux dispositions de l’article 5 du décret n° 2010-1510, il appartenait désormais aux producteurs visés par la suspension et souhaitant bénéficier de l’obligation d’achat, de déposer une nouvelle demande complète de raccordement auprès d’ERDF.

La société ERDF fait observer que la société FONROCHE INVESTISSEMENTS s’est absteuue de représenter sa demande et a « abandouné » son projet de production ; que cette dernière sollicite que la société ERDF qui aurait prétendument commis une faute soit condamnée à lui verser une somme

correspondant à la perte de marge qu’elle aurait été en droit, selon elle, d’espérer réaliser pendant 20 années.

La société ERDF s’oppose à la société FONROCHE INVESTISSEMENTS qui lui reproche de ne pas lui avoir adressé la PTF dans les délais et ainsi d’avoir commis une faute préjudiciable, le privant du bénéfice du contrat d’achat ; qu’or, cette prétendue responsabilité, de nature précoutractuelle, ne peut être examinée que par le Tribunal Administratif pour les raisons qui suivent.

La société ERDF soulève en conséquence in limine fitis, l’incompétence rationae materiæ du Tribunal de Commerce de RODEZ, le contentieux engagé par la société FONROCHE relevant de la seule compétence du Tribunal Administratif de TOULOUSE.

La société ERDF s’oppose à la société FONROCHE INVESTISSEMENTS, qui, dans ces écritures, prétend qu’elle serait irrecevable en sou exception d’incompétence car selon elle, l’assignation qu’elle a délivrée à l’encontre de la société AXA priverait celle-ci du droit d’invoquer l’exception d’incompétence ultérieurement, qu’en effet, ce nouvel argument est absurde pour deux raisons évidentes :

— lorsqu’elle a assigné la société AXA (le 6 avril 2012), elle avait déjà soulevé l’incompétence devant la présente juridiction, bien avant dans des conclusions remises au greffe valant transmission des conclusions d’incompétence au présent Tribunal ; de sorte que la jurisprudence adverse qui vise la seule hypothèse d’une exception d’incompétence soulevée après uu appel en garantie au fonds de l’assureur, est déjà inapplicable aux faits de la cause.

— qu’ensuite, l’assignation délivrée à la société AXA ue tend pas à la voir garantir de toute condamnation mais de lui rendre commun le jugement à intervenir ; qu’en tant que de besoin donc, la jurisprudence adverse est inapplicable.

La société ERDF fait valoir que le contrat d’achat d’électricité à un tarif préférentiel qu’elle aurait, par sa faute, empêché la société FONROCHE INVESTISSEMENTS de conclure avec EDF, est un coutrat administratif; que l’action en responsabilité ne peut donc être engagée que devant la juridiction administrative ; qu’en réalité, cette dernière lui reproche de l’avoir, par sa faute prétendue, empêché de conclure non pas seulement la couvention de raccordement mais bien le contrat d’achat de l’électricité avec EDF à des conditions plus favorables ; que pour preuve, elle fixe sou préjudice en fonction du gain qu’elle aurait espéré retirer de l’exécution du contrat d’achat ; que c’est douc bien la faute qui lui est reprochée qui est directement liée à la perte du contrat d’achat ; qu’or, cette responsabilité, de nature

délictuelle ne peut être examinée que par le juge du contrat d’achat « manqué », contrat administratif par détermination de la loi,

La société ERDF soutient qu’en vertu de l’article 88 de la loi n°2010-788 du 12 juillet 2010, aujourd’hui codifié sous l’article L 314-1 du code de l’énergie, « les contrats régis par le présent article sont des contrats administratifs qui ne sont conclus et qui n’engagent les parties qu’à compter de lgur

signature […] » ; que les contrats d’achat de l’électricité produite par les centrales photovoltaïques ont donc un caractère administratif par détermination de la loi.

La société ERDF soutient de plus que le législateur a ainsi mis un terme à une jurisprudence du Conseil d’Etat ; que celui-ci avait considéré que les contrats conclus notamment par EDF au titre de l’obligation d’achat relevaient de la compétence du juge judiciaire (CE ler juillet 2010); qu’ainsi, le législateur a voulu soumettre le contentieux de l’obligation d’achat à la connaissance des juridictions administratives.

La société ERDF précise que le Tribunal des Conflits en a pris acte par arrêt du 12 décembre 2010, tout en décidant que cette disposition légale, certes applicable immédiatement, ne saurait rétroagir à des contentieux qui étaient en cours au jour de la promulgation de la loi ; que le Tribunal des Conflits vient de confirmer et de clarifier sa jurisprudence dans un arrêt du 5 mars 2012 selon lequel « … la compétence de la juridiction administrative découlant de la qualification de contrats administratifs donnée par la loi aux contrats régis par l’article 10 de la loi n°2000-108… s’impose aux contrats qui ne faisaient pas l’objet d’une action contentieuse à cette date (12 juillet 2010), quelle qu’ait été leur date de conclusion ».

La société ERDF fait observer que cette jurisprudence est parfaitement applicable ici dès lors qu’aucun contentieux n’existait entre la société FONROCHE INVESTISSEMENTS et la société ERDF à la date du 12 juillet 2010 (l’assignation étant bien postérieure) ; qu’il est désormais incontestable que, depuis le 12 juillet 2010, le contentieux de l’obligation d’achat de l’électricité produite par des installations photovoltaïques relève de la seule compétence de la juridiction administrative pour tous les litiges qui n’étaient pas soumis à des juridictions avant cette date.

La société ERDF soutient que l’action en responsabilité à son encontre, à qui il est reproché d’avoir fait – « manquer » la conclusion d’un contrat d’achat avec EDF ne peut être engagée que devant la juridiction administrative ; que les jurisprudences civile et administrative considèrent classiquement que la responsabilité précontractuelle qui consiste à avoir empêché ou refusé la signature d’un contrat doit être examinée par le juge qui aurait été compétent pour examiner le contrat ainsi manqué ; que la Cour de Cassation a ainsi décidé le 29 septembre 2004 (arrêt 02-18335) : « Mais attendu que la cour d’appel a jugé à bon droit que, compte tenu tant du caractère obligatoire de la conclusion des contrats passés par EDF […] ces contrats étaient soumis à un régime exorbitant du droit commun et présentaient le caractère de contrats administratifs. Qu’elle en a déduit sans contradiction que le refus de conclure de tels contrats relevait de la même compétence juridictionnelle que leur conclusion ou leur exécution. ».

La société ERDF rappelle que la Cour d’Appel avait précédemment décidé le 2 juillet 2002 que : « Considérant, dès lors, qu’il appartient au seul juge administratif de connaître du litige opposant EDF à tout producteur autonome d’électricité relativement tant à la conclusion et à l’exécution de tels contrats, qu’au refus de conclure ceux-ci, partant, à l’incidence pécuniaire d’un tel refus. ».

La société ERDF fait observer que cette jurisprudence est conforme à celle, classique, du Conseil d’État (Arrêt S.E.E. RIVIERE DU SANT EST Conseil d’Etat, Section, 19 janvier 1973 n° 82338).

La société ERDF fait remarquer que le contrat de raccordement que la société FONROCHE INVESTISSEMENTS n’a pu conclure avec elle est l’accessoire, préalable et indivisible, au contrat d’achat de l’électricité et il a ainsi, par attraction, la même nature administrative que ledit contrat d’achat ; qu’il relève donc de la seule connaissance de la juridiction administrative ; que pour tenter de faire échec à la règle de compétence précitée, la société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient dans ses dernières écritures que ce n’est pas le contrat d’achat qui serait en question mais la PTF qu’elle ne lui a pas adressée, la privant d’une convention de raccordement puis du bénéfice d’un contrat d’achat, et selon elle, le contrat de raccordement serait une convention de pur droit privé.

La société ERDF soutient que ce raisonnement n’est pas exact puisque, en demandant de voir fixer s dommages et intérêts à l’aune du gain manqué dans le bénéfice du contrat d’achat, la société INVESTISSEMENTS lui reproche en réalité de lui avoir fait manquer le contrat d’achat,

coutrat de nature administrative ; que quoi qu’il en soit, la société FONROCHE INVESTISSEMENTS n’est pas fondée à faire échec à l’exception d’incompétence car la convention de raccordement elle-même, et ses actes préparatoires comme la PTF, sont des conventions de droit administratif pour les raisons qui suivent.

La société ERDF fait valoir que la nature administrative de la convention de raccordement et de ses actes préparatoires, en tant qu’accessoires indispensables de la convention d’achat, est un contrat administratif par détermination de la loi ; que l’obligation d’achat est une opération contractuelle complexe qui se déroule en plusieurs étapes et qui lie les producteurs successivement à la société ERDF puis à la société EDF ; que ces étapes contractuelles successives forment un tout indissociable car la société EDF ne peut être tenue à l’obligation d’achat que si, au préalable, le producteur a été raccordé en tant que producteur au réseau public de distribution d’électricité géré par elle et s’il a conclu avec celle-ci une convention de raccordement.

La société ERDF fait remarquer que pour preuves :

— l’article 5 du décret modifié n°2001-410 du 10 mai 2001 relatif aux conditions d’achat de l’électricité produite par des producteurs bénéficiant de l’obligation d’achat énonce en effet que « la prise d’effet du contrat d’achat est subordonnée au raccordement de l’installation au réseau ».

— l’article 3 de l’Arrêté ministériel du 12 janvier 2010 précise que : « la date de demande complète de raccordement au réseau de distribution détermine les tarifs applicables à une installation. ».

— par Circulaire ministérielle du 1°" juillet 2010, le Ministre précise « Le gestionnaire de réseau est dorénavant le point d’entrée unique en ce qui concerne à la fois la demande de raccordement et la demande de contrat d’achat ».

qu’il résulte de la combinaison de ces trois dispositions que :

— pour prétendre conclure un contrat d’achat, le producteur doit préalablement avoir déposé une demande auprès de la société ERDF, point d’entrée unique de l’Obligation d’achat, teudant au raccordement au réseau de distribution et au bénéfice d’un contrat d’achat,

— c’est la société ERDF qui, après avoir examiné la demande de raccordement déposée par le producteur, établit une proposition technique et financière (PTF), que le producteur doit retourner signée, en vue de la conclusion d’une convention de raccordement,

— c’est la société ERDF qui transmet le dossier à la société EDF, le contrat d’achat prenant effet à la date du raccordement effectif et étant subordonné à celui-ci.

La société ERDF précise que la PTF qu’elle adresse, puis acceptée par le producteur, s’inscrit ainsi dans une opération complexe et indivisible en étant l’acte initial préalable à la prise d’effet du contrat d’achat qui, aux termes de l’article 88 de la loi précitée du 12 juillet 2010 dite loi « Grenelle Il », est un contrat administratif dont la connaissance n’appartient qu’aux tribunaux administratifs.

La société ERDF fait remarquer que trois décisions de Cours d’Appel ont confirmé cette argumentation dans des procès identiques à celui présenté à la présente juridiction :

— La Cour d’Appel de PAU (Arrêt du 16 janvier 2012) a décidé que les contrats de raccordement et leurs actes préparatoires, doivent nécessairement se voir reconnaître la qualité de contrats administratifs à l’instar desdits contrats d’achat : « /} n’y a pas lieu de considérer que les litiges portant sur les demandes et conventions de raccordement et d’achat puissent être portés devant des ordres juridictionnels différents, les premières constituant précisément un préalable nécessaire et indispensable aux secondes, formant

ensemble un tout indivisible concourant au service public de la distribution d’électricité, comme le soutient ERDF ».

La société ERDF fait observer : – que le Professeur A a approuvé le sens de cette décision dans une chronique parue à l’AJDA lg 16 avril 2012 ; que selon lui, la Cour d’Appel de PAU met en œuvre la théorie de l’accessoire, même si lÉa

Cour n’en cite pas expressément le terme, théorie, selon laquelle « l’accessoire suit le principal », qui est l’une des plus efficaces en matière de contrats publics, afin d’identifier la nature juridique d’un contrat public, lorsque les critères traditionnels d’administrativité du contrat ne sont pas réunis ; que le contrat accessoire (de droit privé) n’a aucune raison d’exister sans le contrat principal (de droit administratif) ; qu’en étant son accessoire, il en prend la nature juridique.

— que par ailleurs, la Cour d’Appel de NANCY vient de décider dans une affaire identique (Arrêt du 12 septembre 2012) que : « Attendu que chaque opération constitue un préalable nécessaire à l’étape suivante ; que ces opérations forment donc un ensemble indivisible concourant au service public de la distribution d’électricité… qu’il y a donc lieu de se déclarer incompétent au profit de la juridiction administrative. ».

— enfin, la Cour d’Appel de LYON vient de décider dans une affaire identique (Arrêt du 5 octobre 2012) que : « Chacune des diverses opérations ci-dessus constituant un préalable nécessaire à l 'étape suivante, elles forment un ensemble indivisible concourant au service public de distribution d’électricité… ».

La société ERDF soutient que ces trois arrêts rendus en sa faveur dans des contentieux identiques résultent d’une notion classique du droit administratif ; que selon le Professeur René Z, « un contrat étant administratif, son caractère s’étend aux conventions annexes (ou accessoires) qui en procèdent et dont il est la raison d’être, même si les parties ne sont pas les mêmes, alors que, considéré isolément, ces opérations apparaîtraient comme des contrats de droit privé » (R.Z, droit administratif général, Tome 1 Monchrétien, 15°""* édition 2001 n°719 p.544).

La société ERDF fait observer que le juge administratif va ainsi procéder de façon pragmatique et va rechercher si la conclusion ou l’entrée en vigueur de l’une des conventions est subordonnée à celle de l’autre, ou si les prestations de l’une d’elles n’ont de sens ou ne sont possibles qu’au regard de ce que stipule l’autre ; que la finalité de la théorie de l’accessoire est l’harmonisation des régimes juridiques lorsque cette dernière est à priori compromise, la nature privée ou administrative de la convention de raccordement étant ici discutée par la société FONROCHE INVESTISSEMENTS ; qu’en l’espèce « Le contrat de raccordement n’est alors que l’accessoire du contrat d’achat obligatoire d’électricité. Le premier n’est conclu que pour permettre la conclusion du second : le second ne peut être exécuté que si le

premier est en place » (O A, « Nature juridique et régime du contrat de raccordement électrique », AJDA 2012, p. 764).

La société ERDF précise que le lien de dépendance entre l’accessoire (la convention de raccordement) et le principal (le contrat d’achat de l’électricité) est d’autant plus évident qu’il est mis en exergue par le décret modifié n°2001-410 du 10 mai 2001 relatif aux conditions d’achat de l’électricité produite par des producteurs bénéficiant de l’obligation d’achat : « La prise d’effet de ce contrat d’achat d’électricité est [elle-même] subordonnée au raccordement de l’installation au réseau ».

La société ERDF soutient qu’en vertu de la théorie de l’accessoire, le contrat de raccordement est alors un contrat administratif non pas par sou contenu mais en raison de son contexte ; que le contrat d’obligation d’achat étant la cause de la conclusion de la convention de raccordement au réseau, ce dernier doit alors revêtir la même nature juridique que le contrat principal; que dans un souci de bonne administration de la justice, un bloc de compétence doit alors être confié au juge administratif ; que c’est ce qu’a décidé la Cour d’Appel de PAU ; que cette décision est parfaitement claire, rendue en collégialité par la Cour, et ne saurait être ignorée comme tente de le faire la société FONROCHE INVESTISSEMENTS ; que contrairement à ce que cette dernière soutient, la Cour a pris une position de principe, non limitée en fonction du litige qui lui était présenté par ce dernier ; qu’une simple lecture des attendus de cet arrêt permet d’en être convaincu.

La société ERDF fait remarquer que certes, la Cour d’AIX, formation des référés, contredit les deux utres Cours d’Appel précitées (Arrêt du 5 septembre 2012) mais qu’elle a formé un pourvoi en cassatiorÿ à encontre de cet arrêt qui apparaît isolé.

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La société ERDF fait observer que le fait pour elle d’avoir prétendument refusé ou empêché la conclusion de ces contrats et actes préparatoires doit être soumis au juge du contrat manqué soit le juge administratif ; que les jurisprudences civile et administrative considèrent classiquement que la responsabilité précontractuelle qui consiste à avoir empêché ou refusé la signature d’un contrat doit être examinée par le juge qui aurait été compétent pour examiner le contrat ainsi manqué.

La société ERDF précise qu’en conformité avec cette jurisprudence classique, elle a obtenu une jurisprudence conforme dans des litiges identiques à celui présentement soumis au Tribunal :

— qu’ainsi, saisi d’une demande indemnitaire identique à celle présentement formulée, le Tribunal de Commerce de ROMANS SUR ISERE s’est déclaré incompétent en renvoyant le producteur photovoltaïque à mieux se pourvoir devant le Tribunal Administratif aux motifs que « La convention de raccordement est donc un préalable nécessaire à la prise d’effet du contrat d’achat d’électricité et le refus de conclure un contrat relève de la même compétence juridictionnelle que sa conclusion et son exécution. » (Jugement du 11 janvier 2012).

— que pareillement, le Tribunal de Commerce de NIMES a décidé le 29 mars 2011 au profit d’ERDF qui était assignée en responsabilité extra contractuelle que « la juridiction statuant sur l’application d’un contrat administratif est également compétente pour connaître des litiges relatifs à la phase pré- contractuelle ».

— que le 15 novembre 2011, le Tribunal de Grande Instance de TARBES dans une affaire similaire au cas d’espèce avait renvoyé le producteur photovoltaïque à mieux se pourvoir devant le Tribunal Administratif de PAU pour les mêmes motifs (Ordonnance TGI TARBES du 15 novembre 2011).

— que de même, le Tribunal d’Instance de RODEZ en date du 8 février 2012 ; qu’à cet égard, il est peu respectueux pour la société FONROCHE INVESTISSEMENTS de mettre en doute la compétence intellectuelle de la juridiction de RODEZ (en soutenant que le Tribunal d’Instance aurait été abusé parce que le demandeur n’était pas assisté d’un avocat).

— que par jugement du 12 février 2012, le Tribunal de Commerce de LYON a relevé son incompétence dans un litige identique ; que contrairement à ce que soutient la société FONROCHE INVESTISSEMENTS, le litige soumis au tribunal était strictement identique à celui présentement soumis et l’opposait aussi un producteur (et non à EDF).

— enfin par ordonnance du Juge de la mise en état en date du 3 avril 2012, le TG] de METZ Chambre Commerciale a rendu une décision strictement identique.

— que plus récemment au cours des deux derniers mois, les Tribunaux de Commerce de LIBOURNE, ANGOULEME, AUBENAS, X, TOULON, MENDE, CHAMBERY ainsi que le TGI d’EVREUX viennent de se déclarer incompétents, conformément à l’argumentation qu’elle a présentée.

que s’agissant des juridictions administratives :

— par ordonnance du 22 juin 2011, le Tribunal Administratif de BORDEAUX n’a pas relevé son incompétence dans une affaire l’opposant ERDF à un producteur d’énergie. – par ordonnance du 18 novembre 2011, le Tribunal Administratif de LYON a reconnu sa

compétence dans une affaire opposant un producteur d’une installation photovoltaïque aux sociétés EDF et ERDF.

La société ERDF fait observer que certes, certains Tribunaux de Commerce ont, de façon erronée, retenu leur compétence dans des affaires similaires, ce dont se prévaut la société FONROCHE INVESTISSEMENTS ; qu’or, ces décisions ont fait une inexacte appréciation de la réglementation relative à l’obligation d’achat telle que voulue par le législateur ; qu’elles ont d’ailleurs été déférées devant les Cours d’Appel.

La société ERDF fait remarquer que pour l’essentiel, le Tribunal constatera qu’il s’agit soit de | décisions de Tribunaux du sud-est de la FRANCE, soit de jugements du Tribunal de Commerce de NANTERRE qui ne veut pas déjuger le premier jugement qu’il avait rendu il y a maintenant longtemps. /"

— ---

. È\

La société ERDF fait valoir qu’il appartient à la présente juridiction, à l’instar des Cours d’Appel de PAU, de LYON et de NANCY, et des nombreux TGI et Tribunaux de Commerce précités, d’appliquer la

règle de droit et de renvoyer en conséquence la demanderesse à mieux se pourvoir devant la juridiction administrative.

La société ERDF soutient à titre superfétatoire, que les ouvrages qu’elle exploite sont des ouvrages publics appartenant aux collectivités territoriales ; qu’elle agit pour leur compte ; que la compétence des juridictions administratives pour connaître de sa responsabilité à l’égard de la société FONROCHE INVESTISSEMENTS se justifie d’autant plus que le producteur d’électricité d’origine photovoltaïque sollicite son raccordement à un ouvrage public, appartenant à des personnes publiques.

La société ERDF indique qu’elle est le principal gestionnaire du réseau d’électricité ; qu’elle agit pour le compte de ces collectivités comme en dispose l’article L.l 11-52 du code de l’énergie :

« Les gestionnaires des réseaux publics de distribution d’électricité sont, dans leurs zones de desserte exclusives respectives :

1° La société gestionnaire des réseaux publics de distribution issue de la séparation entre les activités de gestion de réseau public de distribution et les activités de production ou de fourniture exercées par Electricité de France en application de l’article L 111-57 ».

La société ERDF invoque l’article L 322-4 du code de l’énergie qui dispose que : « les ouvrages des réseaux publics de distribution appartiennent aux collectivités territoriales » ; puis l’article L342-1 du code de l’énergie qui dispose plus spécifiquement : « … Les ouvrages de raccordement relèvent des réseaux publics de transport et de distribution. Un décret précise la consistance des ouvrages de branchement et d’extension. ».

La société ERDF fait valoir que dans un récent avis du 12 avril 2010 qui la concerne précisément, le Tribunal des Conflits, a décidé que : « Les postes de transformation qui appartenaient à l’établissement public EDF avant la loi du 9 août 2004 transformant cet établissement en société avaient le caractère d’ouvrage public » (…) Qu'« étant directement affectés au service de distribution électrique dont la société ERDF a désormais la charge, ils conservent leur caractère d’ouvrage public » (T. confl, 12 avr. 2010, n° 3718, ERDF c/I : JurisData n° 2010-004898 ; AJDA 2010, p. 815) ; que relève ainsi logiquement de la qualification d’ouvrage public l’ensemble des ouvrages affectés aux services publics de distribution d’électricité (postes sources, lignes, supports, etc.)

La société ERDF soutient que le contentieux relatif à ces ouvrages, appartenant à une personne publique et affectés au service public de la distribution d’électricité, relève donc de la connaissance des juridictions administratives, même si ces ouvrages sont exploités par un concessionnaire de droit privé tel que la société ERDF.

La société ERDF fait observer que les écritures responsives de la société FONROCHE INVESTISSEMENTS appellent les observations suivantes :

— sur le fait que le contrat d’obligation d’achat ne serait pas en cause, le litige portant sur l’absence de délivrance de PTF : c’est bien la privation du bénéfice d’un contrat d’achat que la société FONROCHE INVESTISSEMENTS lui reproche ; que pour preuve, les dommages et intérêts sont fixés par cette dernière aux gains qu’elle aurait réalisés pendant 20 ans en revendant son électricité à EDF ; qu’en toutes hypothèses, cet argument revient à ignorer le fait que le législateur a voulu (loi précitée du 12 juillet 2010)

que le contentieux de l’obligation d’achat, dans toutes ses composantes, relève des juridictions administratives.

La société ERDF soutient que l’envoi suivi de l’acceptation de la PTF, puis la conclusion avec la, société ERDF d’une convention de raccordement au réseau de distribution constituent les étapes préalables et les accessoires indispensables à la prise d’effet du contrat d’achat dont il n’est pas contesté qu’il s’agit

d’un contrat administratif, le tout constituant un tout indivisible comme l’ont jugé les Cours d’Appel de PAU, LYON et de NANCY.

— sur l’existence d’une clause attributive de compétence au Tribunal de commerce de Paris :

Cette clause figure dans les conditions générales de la convention de raccordement dans leur version datée du 1° février 2000, soit une version rédigée antérieurement à la décision du législateur de soumettre le contentieux de l’obligation d’achat à la connaissance des juridictions administratives.

Cette clause ne saurait aller contre la volonté du législateur et, d’ailleurs, elle n’a pas été mise en œuvre par la partie adverse qui n’a pas saisi le Tribunal de Commerce de Paris du litige actuel…

— sur le fait que la société ERDF demanderait un « revirement de jurisprudence ».

Il n’est pas nié que les relations entre les consommateurs usagers d’un SPIC, tel que la distribution d’électricité, relèvent en principe du droit privé ; or, tel n’est pas le sujet puisqu’en l’occurrence, c’est le législateur qui a décidé de soumettre le contentieux de l’obligation d’achat a la juridiction administrative. Il s’agit donc d’un contentieux soumis au juge administratif par détermination de la loi.

Cela a amplement été démontré, la société FONROCHE INVESTISSEMENTS feignant d’ignorer la théorie de l’accessoire évoqué.

— sur le fait que le législateur n’ait qualifié d’administratif que le contrat d’achat. Outre ce qui a déjà été exposé, il sera simplement rappelé les dispositifs de :

— l’Arrêt de la Cour d’Appel de PAU (précité) : « I! n’y a pas lieu de considérer que les litiges portant sur les demandes et conventions de raccordement et d’achat puissent être portés devant des ordres juridictionnels différents, les premières constituant précisément un préalable nécessaire et indispensable aux secondes u formant ensemble un tout indivisible… »

— l’arrêt de la Cour d’Appel de Nancy (précité) : «Attendu que chaque opération constitue un préalable nécessaire à l’étape suivante ; que ces opérations forment donc un ensemble indivisible concourant au service public de la distribution d’électricité… qu’il y a donc lieu de se déclarer incompétent au profit de la juridiction administrative. »

— l’arrêt de la Cour d’Appel de Lyon (précité) : « Chacune des diverses opérations ci- dessus constituant un préalable nécessaire à l’étape suivante, elles forment un ensemble indivisible concourant au service public de distribution d’électricité… »».

La société ERDF demande seulement au Tribunal de se conformer à ces décisions qui ne souffrent d’aucune ambiguïté et sollicite en conséquence qu’il renvoie la société – FONROCHE INVESTISSEMENTS à mieux se pourvoir devant le Tribunal Administratif de TOULOUSE.

La société ERDF demande en conséquence au Tribunal de :

Vu les dispositions du code de l’énergie, notamment ses articles L 121-1 et suivants, L 111-51 et L 111-352,

Vu la loi N°2010-788 du 12 juillet 2010,

Vu les décrets 2001-410, 2008-386, 2010-1510, 201 1-240,

» se déclarer incompétent pour statuer sur les demandes et renvoyer la société FONROCHE à mieux se pourvoir devant le Tribunal Administratif de TOULOUSE,

» condamner la société FONROCHE INVESTISSEMENTS au paiement d’une somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La société AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES (ci-après dénommée société AXA) soulève in limine litis l’exception d’incompétence du Tribunal de Commerce de RODEZ :

La société AXA expose que la société FONROCHE INVESTISSEMENTS impute à la société ERDF une perte de marge liée à l’intervention, en cours d’instruction de sa demande de raccordement au réseau public de distribution d’électricité, du moratoire photovoltaïque, ce qui lui aurait fait perdre le bénéfice du tarif de rachat de l’électricité tel que fixé par les arrêtés tarifaires de 2010 et l’aurait, ainsi, conduite à renoncer à son projet.

La société AXA soutient que le Tribunal de Commerce de RODEZ est, toutefois, doublement incompétent pour connaître d’une telle demande, celle-ci relevant de la compétence des juridictions de l’ordre administratif, et devant en tout état de cause être portée devant la juridiction du lieu du domicile du défendeur, étant précisé au préalable qu’elle et la société ERDF sont parfaitement recevables à soulever une telle exception d’incompétence.

La société AXA fait plaider :

1°*) sur la recevabilité de l’exception d’incompétence soulevée :

La société AXA s’oppose à la société FONROCHE INVESTISSEMENTS qui oppose aux exceptions d’incompétence soulevées une série de fins de non-recevoir qui, outre qu’elles sont irrecevables car n’ayant pas été soulevées avant toute défense au fond, sont en tout état de cause infondées ; qu’en effet, elle est parfaitement recevable à exciper de l’incompétence du Tribunal, cette exception ayant été soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, étant rappelé que « la demande de communication de pièces ne constitue par une cause d’irrecevabilité des exceptions »» (Art. 74 alinéa 2 du code de procédure civile).

La société AXA conteste les dires de la société FONROCHE INVESTISSEMENTS qui soutient qu’elle ne serait pas recevable à conclure au rejet de la demande principale, ni à lui opposer des exceptions et des fins de non-recevoir, faute de droit à agir de l’appelé en garantie contre le demandeur principal ; qu’une telle analyse se heurte au code de procédure civile ; qu’en effet, selon l’article 31 du code de procédure, justifie d’un droit d’agir la personne qui dispose d’un intérêt à agir ; or, la partie appelée en garantie sur le fondement de l’article 331 du code de procédure civile partage avec le défendeur principal un intérêt à voir la demande principale rejetée et est, par suite, recevable à soulever, à cet effet, toutes les exceptions et fins de non-recevoir utiles contre le demandeur principal.

La société AXA soutient que c’est tout autant en vain que la société FONROCHE INVESTISSEMENTS croit pouvoir soutenir que l’exception d’incompétence qu’elle soulève serait irrecevable en application de l’article 333 du code de procédure civile ; que ces dispositions posent seulement la règle selon laquelle le juge compétent pour connaître de la demande principale l’est aussi pour connaître de la demande en intervention forcée, sauf incompétence matérielle telle que celle résultant de la compétence d’un tribunal arbitral ou du juge administratif (Com., 8 novembre 1982, Bull. IV n° 337) ; que ces dispositions n’interdisent en revanche en rien de contester la compétence du juge saisi pour connaître de la demande principale.

La société AXA fait observer que la société FONROCHE INVESTISSEMENTS n’est pas plus fondée à soutenir que la société ERDF serait irrecevable à soulever une telle exception, faute de l’avoir soulevée avant la défense au fond que constitue l’intervention forcée dirigée contre AXA, dès lors que :

— le premier acte de procédure accompli par la société ERDF est la régularisation de conclusions

_ soulevant l’incompétence de la présente juridiction,

— si la société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient que les conclusions d’incompétenge

régularisées devant le présent Tribunal ne l’ont pas valablement saisi, elle ne produit, à l’appui de cetîc

thèse, aucun texte de droit ni aucune jurisprudence,

— l’exception d’incompétence peut être relevée d’office par le Tribunal, alors même qu’elle n’aurait pas été soulevée par les parties, par application de l’article 92 du code de procédure civile (Com., 3 décembre 2002, n° O0,21850, Bull. IV n° 185).

La société AXA soutient que les fins de non-recevoir soulevées par la société FONROCHE INVESTISSEMENTS ne pourront donc qu’être écartées.

2°"°) sur l’incompétence des juridictions de l’ordre judiciaire :

La société AXA expose que le préjudice dont la société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait état trouve en fait son origine non pas dans un retard pris par la société ERDF dans l’établissement d’une demande de raccordement au réseau électrique, non plus d’ailleurs dans un refus d’EDF de conclure le contrat d’achat, mais tout simplement dans la décision prise par elle, à l’issue de l’édiction des arrêtés des 10 décembre 2010 et 4 mars 2011, de renoncer à la poursuite de son projet ; que par suite, c’est bien à l’auteur de cet arrêté, en l’espèce le Ministre de l’économie, que les griefs de la société FONROCHE INVESTISSEMENTS s’adressent ; que c’est d’ailleurs la lecture qu’en a exactement faite le juge des référés du Tribunal Administratif de Bordeaux dans une ordonnance du 22 juin 2011, versée aux débats par la société ERDF, contrairement aux affirmations de la société FONROCHE INVESTISSEMENTS : « qu’ainsi l’abandon du projet par la société « Le Petit Mars Prod» n’étant pas imputables à ERDF mais plutôt à l’intervention du décret susmentionné du 10 décembre 2010, la créance dont se prévaut la société GROUPE MEGAWAT ENERGIES à l’encontre d’ERDF ne présente pas le caractère d’une obligation non sérieusement contestable ».

La société AXA précise que la question de la compétence de la juridiction administrative est, pour le juge administratif, une question d’ordre public qu’il doit examiner d’office, que les parties au litige aient soulevé une exception d’incompétence ou non (CE, 4 octobre 1967, Trani, n° 60608, recueil Lebon p. 352); qu’ainsi, dès lors qu’il a statué au fond, le Tribunal Administratif de Bordeaux a nécessairement estimé que le litige qui lui était soumis relevait de la compétence de la juridiction administrative ; que la compétence de la juridiction administrative, et plus particulièrement du Tribunal Administratif de Paris, s’impose donc.

La société AXA rajoute qu’à supposer que l’on ne s’attache qu’au seul énoncé de l’assignation, il convient de considérer que l’action engagée contre la seule société ERDF, outre qu’elle est infondée, est en tout état de cause tout autant portée devant une juridiction incompétente ; qu’en effet, ainsi que l’a très justement soulevé la société ERDF, seul le juge administratif est compétent pour apprécier les mérites de l’action engagée à son encontre.

La société AXA fait remarquer que la participation de la société ERDF au mécanisme de rachat d’électricité organisé par l’Etat français se limite in fine à enregistrer, pour le compte de ce dernier, les demandes de raccordement au réseau électrique sur lequel les producteurs pourront ensuite « écouler » leur production aux fins que celle-ci soit rachetée à un prix fixé par ce même Etat français, grâce à une taxe prélevée sur les consommateurs finaux ; que la société ERDF n’a donc, dans cette organisation, qu’un simple rôle de mandataire qui s’inscrit dans le cadre de l’exécution de la mission de service public qui lui a été confiée par l’Etat dans le cadre de la Convention de service public ; que la société ERDF n’a ainsi aucune liberté ni dans le choix de son partenaire contractuel qui lui est imposé par l’Etat, ni dans les conditions techniques et tarifaires qu’elle est susceptible de lui proposer ; que cette absence de choix caractérise l’existence d’un « mandat administratif »» (TC, 10 janvier 1983, Centre d’action pharmaceutique,

« \ recueil Lebon p. 535) qui conduit à qualifier le contrat de raccordement de contrat administratif ; le \Tribunal des Conflits juge, en effet, que sont des contrats administratifs les contrats, même conclus entre

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deux personnes privées, lorsque l’une d’elles agit « pour le compte » d’une personne publique (TC, 8 juillet 1963, Société Entreprise Peyrot, n° 01804, recueil Lebon p. 787).

La société AXA soutient que nul ne saurait utilement contester que seule la juridiction administrative est compétente pour connaître non seulement des actions relatives à la passation ou l’exécution d’un contrat administratif mais encore de celles relatives, le cas échéant, à un refus de passer un tel contrat (TC, 23 mai 2005, Département de la Savoie SPTV c/ Société Apalatys, n° 05*03.450, Bull. Confl. n° 17; CE, Sect,, 19 janvier 1973, Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant, recueil Lebon p. 48).

La société AXA rajoute que la compétence de la juridiction administrative peut d’autant moins prêter à débat que la loi est venue confirmer le transfert, au profit de cette dernière, d’un bloc de compétence pour connaître de l’ensemble du mécanisme de rachat organisé par l’Etat ; que l’article L. 314-7 du code de l’énergie précise en effet que « les contrats conclus en application de la présente section par Electricité de France et les entreprises locales de distribution sont des contrats administratifs qui ne sont conclus et qui n’eugagent les parties qu’à compter de leur signature»; que l’application de ce texte est cependant contestée par la société FONROCHE INVESTISSEMENTS, aux termes d’une argumentation qui apparaît dépourvu de pertinence.

La société AXA s’oppose à la société FONROCHE INVESTISSEMENTS qui conteste en premier lieu toute référence au code de l’énergie au motif que celui-ci n’aurait été créé que par une ordonnance n° 2011-504 du 9 mai 2011, postérieure à un manquement datant de décembre 2010.

La société AXA fait toutefois observer que la société FONROCHE INVESTISSEMENTS rappelle toutefois plus tard que ladite ordonnance a également abrogé la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, fondement de son action, mais que cette abrogation est sans conséquence dès lors que cette ordonnance a simplement eu pour effet de procéder à une codification à droit constant.

La société AXA fait remarquer que L’article L. 314-7 du code de l’énergie, qui n’est que la codification, à droit constant, c’est-à-dire sans aucune modification, de l’avant-dernier alinéa l’article 10 de la loi n" 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité, dans sa rédaction issue de l’article 88 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 dite « Grenelle Il »», a donc vocation à s’appliquer au litige porté à la connaissance de la présente juridiction.

La société AXA s’oppose à la société FONROCHE INVESTISSEMENTS qui croit pouvoir encore soutenir que le Conseil d’Etat, dans une décision du 21 mars 2012 (CE, 21 mars 2012, Société EDF, […]9415) aurait annulé cet article ; que ceci est inexact : on en veut pour preuve que ces dispositions apparaissent toujours à ce jour sur le site « Légifrance »» et ont, quelques semaines plus tard, été appliquées par le Tribunal des Conflits (TC, 2 avril 2012, SARL Soleil Energie plus, n° 3864) ; que par sa décision du 21 mars 2012, le Conseil d’Etat a seulement annulé l’article 8 de l’ordonnance du 9 mai 2011 portant codification de la partie législative du code de l’énergie qui disposait : « Les dispositions du premier alinéa de l’article L. 314-7 du code de l’énergie ne sont pas applicables aux contrats d’achat d’électricité conclus avant le 14 juillet 2010 » :

« Considérant qu’en vertu des dispositions de l’article L. 314-1 du code de l’énergie, codifiant l’article 10 de la Loi du 10 février 2000, la société Electricité de France (EDF) est tenue de conclure, lorsque les producteurs intéressés en font la demande, un contrat pour l’achat de l’énergie électrique photovoltaïque ; que, selon l’article L. 314-7 de ce code, qui reprend les dispositions ajoutées à cette loi par celle du 12 juillet 2010, les contrats conclus en application de l’article L. 314-1 sont des contrats administratifs ; (…) Considérant, enfin, que, des lors que les contrats en cause ont un caractère administratif en vertu des – \dispositions législatives mentionnées ci-dessus et que l’action a été engagée après la publication de la loi

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du 12 juillet 2010, il n’appartient qu’à la juridiction administrative de connaître du litige dont le tribunal de commerce a été saisi par la société Soleil Energie plus à l’encontre d’EDF »

La société AXA conteste les dires de la société FONROCHE INVESTISSEMENTS qui soutient encore que ces dispositions auraient encore été annulées par le Tribunal des conflits dans un arrêt du 13 décembre 2010 (TC, 13 décembre 2010, Société Green Yellow et autres, n° 3800); qu’outre que cet argument contredit celui précédemment énoncé d’une annulation desdites dispositions par le Conseil d’Etat (qui par hypothèse n’aurait pas eu à statuer sur la légalité de dispositions annulées 15 mois auparavant…), il paraît utile de rappeler que cette décision avait seulement sanctionné, au regard des termes de la convention européenne des droits de l’homme, la portée rétroactive de ces dispositions.

La société AXA soutient que les termes de l’article L 314-7 du code de l’énergie demeurent donc applicables aux litiges noués postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi « Grenelle Il »» (TC, 2 avril 2012, SARL Soleil Energie plus, n° 3864) ; qu’ainsi, depuis la promulgation de la loi «Grenelle Il », soit le 12 juillet 2010, les contrats d’achat d’électricité d’origine photovoltaïque sont des contrats administratifs ; que cette qualification légale rend inutile les très larges emprunts faits par la société FONROCHE INVESTISSEMENTS au JurisClasseur administratif rappelant les critères développés par la jurisprudence judiciaire et administrative permettant de distinguer entre les contrats administratifs et les contrats de droit privé ; qu’en effet, ces critères n’ont vocation à s’appliquer que dans le silence de la loi ; que dès lors la loi qualifie le contrat, cette qualification s’impose à toutes les juridictions, en ce compris le présent Tribunal.

La société AXA s’oppose à la société FONROCHE INVESTISSEMENTS qui développe encore deux autres moyens pour s’opposer à l’application de la loi :

— le contrat de raccordement n’ayant pas été signé, son action délictuelle échapperait à la compétence administrative, limitée aux litiges relatifs à l’exécution du contrat,

— la qualification de l’article L. 314-7 du code de l’énergie ne s’appliquerait formellement qu’aux contrats d’achat et non au contrat de raccordement.

La société AXA soutient que ces moyens ne sont pas plus pertinents.

La société AXA expose que le Tribunal des Conflits rappelle de manière constante que les juridictions administratives sont compétentes non seulement des actions relatives à la passation ou l’exécution d’un contrat administratif mais encore de celles relatives, le cas échéant, à un refus de passer un tel contrat (TC, 23 mai 2005, Département de la Savoie SPTV c/ Société Apalatys, n" 05- 03.450, Bull. Conf. n° 17; CE, Sect., 19 janvier 1973, Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant, recueil Lebon p. 48) ; que par ailleurs, un contrat accessoire à un contrat administratif revêt lui aussi un caractère administratif (CE, Sect., 13 octobre 1972, Société anonyme de Banque «Le Crédit du Nord »», n°s 79499 et 79500; TC, 19 mars 2007, France Télécom c/ Centre hospitalier de Châteaudun, n° 3564; CE, 6 mai 1985, Association Eurolat Crédit foncier de France, n°s 41589 et 41699) ; qu’or, le contrat d’achat conclu par la société EDF avec les producteurs d’électricité d’origine photovoltaïque ne peut être exécuté que pour autant que ces producteurs sont raccordés au réseau de distribution géré par la société ERDF ; que les contrats de raccordement au réseau de distribution de l’électricité sont donc indissociables des contrats d’achat d’électricité d’origine photovoltaïque et ont donc, eux aussi, un caractère administratif, la circonstance qu’ils ne seraient conclus qu’entre personnes privées est sans incidence sur l’existence de ce lien d’indivisibilité.

La société AXA rajoute que les contrats de raccordement étaient donc des contrats de droit privé tant

— que les contrats d’achat conclus par EDF l’étaient également; en revanche, ils sont devenus administratifs à la date à laquelle les contrats d’achat ont changé de nature, c’est-à-dire depuis le 12 juillet 2010, date de la loi « Grenelle I » ; que c’est, très précisément, le raisonnement retenu par la Cour d’Appel de Pau dans son l |

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arrêt du 16 janvier 2012 ; que c’est encore celui tenu par la Cour d’Appel de Nancy dans une espèce exactement semblable à celle soumise à la présente juridiction :

« qu’il ressort de ce qui précède que les contentieux relatifs à l’autorisation d’exploiter et à l’obligation d’achat relèvent des juridictions administratives ; Attendu que chaque opération constitue un préalable nécessaire et indispensable à l’étape suivante ; que ces opérations forment donc un ensemble indivisible concourant au service public de la distribution de l’électricité ;

Attendu par ailleurs qu’il ressort des dispositions du code de l’énergie, et en particulier des articles L 1111-91 à L 111-96, que le législateur a entendu mettre en place, au bénéfice notamment des producteurs, un droit d’accès au réseau qui se matérialise par l’obligation pour le gestionnaire de réseau de conclure un contrat d’accès si les conditions techniques sont réunies, le refus de raccordement ne pouvant résulter que de critères objectifs et non discriminatoires et qui ne peuvent être fondés que sur des impératifs liés au bon accomplissement des missions de service public et sur des motifs techniques tenant a la sécurité et la sûreté des réseaux et à la qualité de leur fonctionnement ; que le raccordement, préalable à l’accès au réseau, constitue donc un droit qui ne peut être refusé si l’installation pour laquelle il est sollicité présente les caractéristiques techniques permettant son intégration à ce réseau ;

Qu’il ressort donc de ces éléments que le régime d’accès des producteurs d’électricité ou réseau de distribution relève d’un régime exorbitant du droit commun ; que les contentieux sur ces points relèvent donc des juridictions administratives ».

la société AXA indique que c’est aussi la solution adoptée très récemment par la Cour d’Appel de Lyon dans son arrêt du 5 octobre 2012 ; que plusieurs tribunaux ont fait application de ce raisonnement et notamment le Tribunal de Commerce de Romans sur Isère, le Tribunal de Commerce de Lyon, le Tribunal de Commerce de Nîmes, le Tribunal de Commerce de X, le Tribunal de Commerce d’Angoulême, le Tribunal de Commerce de Libourne, la Chambre Commerciale du Tribunal de Grande Instance de Metz, le Tribunal de Grande Instance de Tarbes, le Tribunal de Commerce de Mende, le Tribunal de Commerce de Nanterre; que c’est également le raisonnement poursuivi par la société FONROCHE INVESTISSEMENTS qui demande à la présente juridiction de sanctionner le retard pris par la société ERDF à produire le contrat de raccordement par l’application des conditions financières du contrat d’achat.

La société AXA expose que c’est donc à titre surabondant qu’il doit également être relevé que, si comme le soutient in fine la société FONROCHE INVESTISSEMENTS, la mission pour laquelle la société ERDF a été défaillante est « la mission consistant à raccorder la station photovoltaïque au réseau public » ; que cette mission, qu’elle soit ou non une mission de service publics, reléverait en tout état de cause des juridictions administratives pour être relatives à des ouvrages publics ; qu’en effet, les ouvrages dont la gestion a été confiée à la société ERDF et anxquels la société FONROCHE INVESTISSEMENTS prétendait être raccordée sont des ouvrages publics.

La société AXA précise que la société ERDF est en effet concessionnaire des ouvrages de réseaux publics de distribution d’énergie (articles L.111-52 et L.32Z-4 du code de l’énergie) et les conventions qu’elle est appelée à conclure dans le cadre d’exploitation de ces ouvrages sont des contrats administratifs, ainsi que le précise l’article 4 du titre Il de la loi du 28 pluviôse an VIII ; que le fait que le service public exploité soit industriel et commercial est à cet égard indifférent (TC, 23 octobre 2000, société Soycad c. EDF, n° 00-03.195) :

« Considérant qu’en vertu de l’article 4 du titre Il de la Loi du 28 pluviôse an VI/l, relèvent de la compétence de la juridiction administrative les litiges qui se rattachent à /exécution d’un marché de travaux publics ; qu’ont notamment ce caractère, ceux des marchés conclus par une personne publique pour la réalisation de travaux présentant un caractère immobilier dans un but d’intérêt général ; qu’il en va ainsi quand bien même la personne publique partie ou contrat est chargée de la gestion d’un service pubhc à caractère industriel et commercial ;

Considérant que, pour les besoins d’un bâtiment sis à Valence (Drôme) et affecté aux servzces

fi N 15

d’Électricité de France et de Gaz de France du Centre « Drôme – Ardèche », ces établissements publics ont conclu le 5 septembre 1988 avec la société anonyme Solycaf, un contrat qui n’a pas pour seuls objets la fourniture de matériels et le contrôle de leur fonctionnement mais consiste dans l’exécution de travaux à caractère immobilier visant à économiser l’énergie et à la mise en place d’un système de télégestion ; qu’un tel contrat comporte la réalisation de travaux sur des immeubles pour le compte de personnes publiques et dans un intérêt général; qu’il a ainsi le caractère d’un marche’ de travaux publics, alors même que les travaux dont il prévoit la réalisation affectent une installation de chauffage existante ; que, des lors, et sans qu’il soit besoin de rechercher si, comme le soutient Electricité de France, il est régi par une ou plusieurs clauses exorbitantes du droit commun, les litiges auxquels son exécution peut donner lieu relèvent, conformément à l’article 4 du titre II de la loi du 28 pluviôse an VU, de la juridiction de l 'ordre administratif ».

La société AXA indique que c’est, d’ailleurs, la solution retenue par Tribunal de Commerce d’Aubenas dans des litiges identiques à celui soumis au présent Tribunal.

La société AXA soutient que la compétence du juge administratif étant établie tant au regard de la Loi que de la jurisprudence, la société FONROCHE INVESTISSEMENTS croit pouvoir tirer argument de l’insertion par la société ERDF, dans ses conditions générales de vente, d’une clause d’attribution de compétence au profit du Tribunal de Commerce de Paris pour illustrer la compétence de la juridiction judiciaire ; que cette insertion est cependant sans influence sur la détermination de l’ordre de juridiction effectivement compétent puisque les règles gouvernant la répartition des compétences entre le juge judiciaire et le juge administratif sont d’ordre public ; qu’elles s’imposent donc tant aux parties au contrat qui ne peuvent donc y déroger (TC, 22 octobre 2007, Chaume, n° 3624) qu’aux tribunaux.

La société AXA fait observer que la question du Tribunal territorialement compétent au sein de la juridiction administrative est rendue complexe tant par le caractère excessivement succinct et en tout état de cause confus de l’assignation de la société FONROCHE INVESTISSEMENTS que par la nécessité de rechercher, derrière la société ERDF, l’autorité susceptible de pouvoir répondre de ses décisions ; que dès lors en effet qu’aucun contrat n’a été concln, les dispositions de l’article R. 312-11 du code de justice administrative, qui renvoient à la compétence du tribunal administratif dans le ressort duquel le contrat est « exécuté », ne peuvent s’appliquer.

La société AXA rajoute que l’article R.312-14 renvoie quant à lui aux actions en responsabilité délictuelle mais distingue selon la nature de la demande:

— lorsque le dommage invoqué est imputable à une décision (ou une absence de décision), le Tribunal compétent est celui qui aurait pu connaître de l’action en annulation de cette décision, qui peut donc être le Tribunal Administratif de Paris si l’on considère les arrêtés litigieux, le Tribunal Administratif de Cergy- Pontoise si l’on considère le siège social de la société ERDF,

— lorsque le dommage invoqué résulte d’un fait ou d’un agissement, le Tribunal compétent est celui dans le ressort duquel se trouve le lieu où le fait générateur du dommage s’est produit, soit en l’espèce le

Tribunal Administratif de Toulouse, dans le ressort duquel se trouve le siège social de la société FONROCHE INVESTISSEMENTS.

La société AXA fait observer que l’article R.312-19 précise que les litiges qui ne relèvent de la compétence d’aucun Tribunal Administratif sont attribués au Tribunal Administratif de Paris ; qu’aussi, et à défaut d’autres précisions sur l’action engagée contre la société ERDF, es-qualités de concessionnaire de service public chargé d’instruire les demandes de raccordement dans le cadre de la législation relative au rachat d’électricité d’origine photovoltaïque, ne peut être portée que devant le Tribunal Administratif de "Paris, compétent en vertu des dispositions de l’article R.312-19 du code de justice administrative,

subsidiairement le Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise, à défaut le Tribunal Administratif de Bordeaux. '

S

éme

3°"°*) sur l’incompétence territoriale du Tribunal de Commerce de Rodez :

La société axa soutient que : écarterait-on la compétence de la juridiction administrative qu’il faudrait cependant constater que le présent Tribunal n’est territorialement pas compétent pour connaître de la demande formée ; qu’en effet, la juridiction de droit commun est en principe celle du lieu de domicile du défendeur, en vertu de l’article 42 du code de procédure civile, soit en l’espèce le Tribunal de Commerce de Nanterre.

La société AXA invoque toutefois l’article 46 du code de procédure civile qui ouvre une alternative à cette règle de compétence, en autorisant à saisir :

« – en matière contractuelle, la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu de l’exécution de la prestation de service,

— en matière délictuelle, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi », que dès lors qu’aucun contrat n’a été conclu entre la société FONROCHE INVESTISSEMENTS et la société ERDF, seul le Tribunal du lieu du fait dommageable était susceptible d’être saisi, soit:

— la juridiction du lieu du fait dommageable, à savoir celui du lieu du refus de contracter (CA Colmar, 26 mai 1982, rev. Alsace-Lorraine 1982256; CA Agen, 6 février 2008, RG n° 07/00598) au domicile du défendeur, en l’espèce le tribunal de commerce de Nanterre

— celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi, soit celui de son propre siège social (Civ. 2 , 6 janvier 2012, n° 10-20.788, à paraître au Bulletin), en l’espèce le Tribunal de Commerce d’Agen.

La société AXA que c’est en vain que la société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient que le lieu du dommage qu’elle allègue avoir subi serait celui du lieu où devait s’implanter l’établissement secondaire qu’elle aurait créé pour les besoins de l’exploitation de la centrale photovoltaïque, dès lors :

— qu’à ce jour, cet établissement n’a pas été créé,

— qu’en tout état de cause, selon l’article L. 210-2 du code de commerce, le siège social est le lieu désigné comme tel par les statuts de la société, c’est-à-dire, en l’espèce, Zac des Champs de Lescaze à ROQUEFORT (47 310).

La société AXA soutient que la compétence du présent Tribunal n’est donc prévue par aucun des textes applicables ; que dès lors que la société FONROCHE INVESTISSEMENTS a saisi une juridiction incompétente sur le fondement de l’article 46 du code de procédure civile ; que celle-ci ne peut plus revenir sur son choix en proposant ultérieurement la saisine d’une autre juridiction et l’affaire ne peut être renvoyée que devant le juge compétent de droit commun, déterminé selon les règles de l’article 42 (Civ. 2ème, lerjuill. 1992, Bull. civ. Il, n° 176); qu’en conséquence, si par extraordinaire le Tribunal était amené à retenir la compétence

des juridictions de l’ordre judiciaire, à tout le moins se déclarera-t-il incompétent au profit du Tribunal de Commerce de Nanterre.

La société AXA fait valoir qu’il plaira donc à la présente juridiction de condamner in solidum les sociétés FONROCHE INVESTISSEMENTS et ERDF au paiement de la somme de 5 000 €, à son profit, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société AXA demande en conséquence au Tribunal de :

A titre principal, sur la compétence : Vu l’article L. 314-7 du code de l’énergie, .Vu la loi du 28 pluviôse an VIII

Vu l’article R.312-19 du code de justice administrative,

» dire la juridiction judiciaire incompétente pour connaître de la demande de la société FONROCHE INVESTISSEMENTS et, en conséquence, l’inviter à mieux se pourvoir devant le Tribunal Administratif de Paris, subsidiairement le Tribunal Administratif de Cergy Pontoise, à défaut le Tribunal Administratif de Bordeaux,

Vu les articles 42 et 74 du code de procédure civile, À titre subsidiaire, se déclarer incompétent au profit du Tribunal de Commerce de Nanterre,

À titre subsidiaire, si par extraordinaire le Tribunal était amené à se déclarer compétent pour statuer sur le fond du litige,

Vu l’article 76 du code de procédure civile,

» mettre préalablement les parties en demeure de conclure au fond et renvoyer la présente procédure à la prochaine date utile,

En tout état de cause,

» condamner les sociétés FONROCHE INVESTISSEMENTS et ERDF, in solidum, à lui verser à AXA la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

» condamner les sociétés FONROCHE INVESTISSEMENTS et ERDF, in so/idum, aux entiers dépens de l’incident.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS développe en réponse les conclusions suivantes :

La SAS FONROCHE INVESTISSEMENTS expose qu’elle a pour activité annexe la production d’électricité d’origine renouvelable ; qu’elle a donc engagé les démarches nécessaires pour la mise en œuvre d’une centrale photovoltaïque sur les communes de LA CAPELLE BLEYS et de VALADY ; qu’après avoir constitué un dossier complet, elle l’a adressé à la société ERDF le 27 août 2010 ; que cette dernière a accusé réception de la demande de proposition technique et financière le 4 octobre 2010.

La SAS FONROCHE INVESTISSEMENTS indique que son numéro de contrat d’accès au réseau public de distribution en injection (CARDI) a été alors délivré pour l’installation concernée et précise que la proposition technique et financière devait donc être formulée par la société ERDF au plus tard le 27 novembre 2010 du fait d’un délai d’instruction fixé à trois mois.

La SAS FONROCHE INVESTISSEMENTS rajoute que malgré ses diverses relances, le dossier n’a pas été instruit dans les délais.

La SAS FONROCHE INVESTISSEMENTS rappelle que par décret du 9 décembre 2010, il a été décidé que les dossiers n’ayant pas fait l’objet d’une acceptation avant le 2 décembre 2010 étaient, en pratique, éliminés et qu’une nouvelle demande devrait être déposée sur la base d’un nouvel arrêté fixant le tarif de rachat de l’électricité photovoltaïque ; que cet arrêté a été pris le 4 mars 2011 et a eu pour effet de faire chuter le prix de l’électricité rachetée de 0,42 et 0,5 € à 28,83 centimes d’euros.

La SAS FONROCHE INVESTISSEMENTS fait valoir que le prix des matériels n’ayant pas connu >la même baisse, l’installation photovoltaïque n’a pas été réalisée car son bilan économique avec les nouvelles conditions d’achat était négatif,

N

La SAS FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient que la société ERDF n’ayant pas rempli son obligation d’instruire la demande de proposition technique et financière dans les délais, celle-ci a engagé sa responsabilité ; qu’elle est fondée à solliciter sa condamnation au paiement de la somme de 6 509 995 € correspondant à la perte de marge consécutive aux manquements de la défenderesse.

La SAS FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer que la société AXA a été assignée par la société ERDF pour que cette dernière soit garantie de toute condamnation ; que ce faisant, la société ERDF a fait valoir une défense au fond ; que toutefois, dans ses dernières écritures, la société ERDF ne formule plus aucune demande contre la Compagnie AXA ; que dans une telle hypothèse, doivent trouver à s’appliquer les articles 31 et 32 du code de procédure civile.

La SAS FONROCHE INVESTISSEMENTS invoque les dits articles qui disposent :

Article 31 : « L’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention ».

La SAS FONROCHE INVESTISSEMENTS fait remarquer qu’en l’espèce, dans la mesure où aucune demande n’est plus formulée contre la Compagnie AXA, celle-ci n’a plus d’intérêt légitime au rejet d’une prétention et l’action ne lui est plus ouverte.

Article 32 : « Est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir ».

La société FONROCHE INVESETISSEMENTS fait observer qu’étant acquis que la société AXA est dépourvue du droit d’agir du fait des dernières conclusions de la société ERDF, il en découle que les prétentions de la société AXA à son encontre sont purement et simplement irrecevables ; qu’elle est donc fondée à solliciter que soit retenue l’irrecevabilité de l’intégralité de l’argumentaire de la société AXA.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait remarquer qu’elle ne formule strictement aucune demande à l’encontre de la société AXA avec laquelle elle n’a aucun rapport d’une quelconque nature ; qu’alors que la société AXA souhaite limiter l’évocation du dossier à la seule compétence, cette dernière formule un incident de communication de pièces dans le cadre duquel elle sollicite sa condamnation à fournir des pièces sous astreinte.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer qu’il eut été intéressant qu’avant de viser des articles du Code procédure civile, la société AXA en prenne connaissance… ; que la simple lecture de l’article 11 du code de procédure civile permet de constater que l’astreinte est limitée au défaut

de production de pièce dans le cadre de mesures d’instruction ; qu’aucune mesure d’instruction n’existe dans le dossier en cause.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient que cette demande est aussi inutile qu’irrecevable, et précise qu’aucune demande de pièce n’a été formulée par voie amiable avant des conclusions d’incident correspondant visiblement à une procédure TGI… ; que la société AXA tente de détourner le débat de manière caricaturale, traduisant la pauvreté de son argumentaire.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS rajoute que la société AXA produit en pièce 22 les pièces dont elle fait incident de communication…

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait valoir qu’elle est donc fondée à solliciter le rejet de son incident.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait plaider :

A) sur la compétence du Tribunal de commerce de RODEZ :

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS expose que la société ERDF produit des conclusions

ndiquant que la juridiction saisie n’est pas compétente et sollicite un renvoi devant le Tribunal Administratif. !

+

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait remarquer toutefois que l’exception d’incompétence telle que soulevée par la société ERDF est irrecevable ; qu’il est constant que le fait d’avoir fait un appel en garantie constitue un moyen de défense au fond rendant irrecevable toute exception d’incompétence ; que cette position est claire et exprimée depuis de nombreuses années par la Cour de Cassation dans différents arrêts (2e Civ.,6 mai 1999, pourvoi n° 96-22.143, Bull. 1999, II, n° 82 (rejet) ;2e Civ., l2juin 2003,pourvoi 11° O1-1 I .824,Bull. 2003, 11, n° 190 (cassation) et l’arrêt cité ;2e Civ., 6 avril 2006,pourvoi n° 04-13.172,Bull. 2006, Il, n° 108 (cassation), lère Civ. 17 oct. 2007,05-520.502) dont le plus récent date du 12 avril 2012 ; que cet arrêt stipule clairement que : « Mais attendu que la cause d’appel retient exactement qu’ayant présenté une défense au fond en appelant des tiers en garantie, la société était irrecevable, en application de l’article 74 du code de procédure civile, à soulever ultérieurement une exception d’incompétence ».

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS précise que le fait que la procédure est orale vient confirmer la position prise par la Cour de cassation : au jour de l’audience, le Tribunal doit examiner les arguments dans l’ordre dans lequel ils lui sont soumis.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait valoir qu’ainsi, suite à l’assignation, le deuxième acte procédural a été, avant toute exception exposée oralement, la mise en cause de la société AXA ; que cette mise en cause peut avoir été précédée de conclusions visant à l’incompétence mais de telles conclusions seront sans effet sur l’irrecevabilité.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer que du fait de l’oralité des débats, le Tribunal n’est valablement saisi que par les actes de procédure (assignation et mise en cause d’AXA) puis par les arguments exposés par les parties oralement, le cas échéant mis par écrit par un jeu de conclusions déposé à l’audience ; qu’à la différence de la procédure écrite, le Tribunal n’est pas saisi par des conclusions antérieures à l’audience de plaidoirie fussent-elles écrites ; que les pages 2 à 4, 6 et 7 des conclusions produites par la société ERDF visent un seul but : démontrer que le contrat d’achat de l’électricité photovoltaïque est un contrat administratif ; qu’il sera remarqué que toute référence au code de l’énergie est sans lien avec la présente instance car ce code n’a été créé que par Ordonnance n° 2011-504 du 9 mai 2011 ; que le litige porte sur un manquement constaté en décembre 2010 ; que de surcroît, le Conseil d’Etat, par arrêt du 21 mars 2012, a purement et simplement annulé le code de l’énergie pour la partie stipulant que le contrat d’achat est un contrat administratif; qu’il est donc vain de plaider sur ces dispositions inapplicables à la cause.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS précise en outre que le contrat d’achat avec la société EDF n’est pas en cause ; que le litige porte sur l’absence de proposition technique et financière préalable au contrat de raccordement.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait remarquer qu’il est donc fait référence à de nombreux textes pour étayer une démonstration inutile ; qu’il n’est pas contesté que le contrat d’achat est administratif puisque la loi en décide ainsi et que le Conseil d’Etat l’avait admis dès 1973 (Conseil d’Etat, Section, du 19 janvier 1973, 82338) en laissant aux juridictions civiles le soin de juger les problèmes de raccordement.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer que les longs développements de la société ERDF sont sans lien avec le litige; que la question posée est uniquement de savoir si les utilisateurs d’un service public industriel et commercial (SPIC) tel que celui visant à raccorder une installation électrique, doivent s’adresser à la juridiction commerciale ou administrative.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient qu’il est constant que la juridiction commerciale est compétente ; que finalement, la société ERDF ne demande rien d’autre qu’un revirement de jurisprudence global concernant la compétence en matière de « SPIC »… ; qu’en effet, ne sont alors pas uniquement concernés les contrats de raccordement électrique mais également tout ce qui touche à; un « SPIC » (gaz, eau, téléphone, transports, …). '

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS rajoute que cette mission sera d’autant plus impossible pour la société ERDF que le contrat n’a jamais été conclu, de sa propre faute ; que de surcroît, s’il avait été conclu, le paragraphe 31 du contrat de raccordement aurait trouvé à s’appliquer ; qu’il prévoit la compétence du Tribunal de Commerce ; qu’il convient de remarquer que tous les contrats de raccordement disponibles au 10 avril 2012 (version novembre 2011) sur le site internet d’ERDF prévoient une compétence au Tribunal de commerce : http://wwwerdfdistribution.fi/medias/DTR_Ra00_Pr0d/BRDF-FOR-CF_1 5E.pdf http://wwW.erdfdistribution.fi/mediasÆTR_Racc_Prod/ERDF-FOR-CF_1 4E.pdf http://www.erdfdistribution.fr/medias/ DTR_Racc_Prod/ERDF-FOR-CF_I13E.pdf)

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer qu’il convient de remarquer également que les factures émises par la société ERDF pour l’utilisation du réseau public d’électricité font référence au code de commerce ; que contrairement à ce qu’indique la Compagnie AXA dans ses écritures, l’arrêt du Tribunal des Conflits du 22 octobre 2007 (n° 3624) n’indique en rien que la répartition des compétences serait d’ordre public ; qu’en revanche, il donne compétence au Juge commercial dans une affaire très comparable à la présente ; que ces seuls éléments suffiraient à justifier de la compétence du Tribunal de Commerce mais que néanmoins il convient de répondre à tous les arguments des sociétés ERDF et de la Compagnie AXA.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS expose : 1**) sur la synthèse du problème de compétence et des réponses apportées par les Tribunaux :

— Depuis le 29 octobre 1956 (CE, 29 oct. 1956, Pottier: Rec. CE 1956, p.395), la question de la compétence est réglée : les rapports entre les utilisateurs de services publics comme la SAS FONROCHE INVESTISSEMENTS et les gestionnaires de services publics, comme la société ERDF, dépendent des juridictions de l’ordre judiciaire,

— que ceci était déjà vrai alors même que la société EDF était une entreprise publique, ce qu’elle n’est plus depuis la loi du 9 août 2004 ayant décidé de son statut de société de droit privé lui ayant permis, accessoirement, de devenir le deuxième opérateur mondial dans ce secteur,

— que malgré ce, dans le contentieux lié au moratoire photovoltaïque, le groupe EDF a pris le parti de soulever systématiquement l’incompétence matérielle des tribunaux de commerce,

— que le motif prétendu de cette incompétence est simple : le contrat d’achat à souscrire au terme de la longue procédure de mise en œuvre d’une centrale est de nature administrative par détermination de la loi (lai dite Grenelle 2)

— que la société ERDF voudrait donc faire juger que cette loi d’exception est applicable au contrat de raccordement (bien distinct du contrat d’achat) mais aussi au devis du contrat de raccordement (la PTF) et même à la responsabilité délictuelle découlant du défaut d’instruction d’une demande de raccordement (abjet de la procédure).

— que cinq Tribunaux de Commerce, visiblement émus par la masse du dossier, ont fait droits à cette incompétence ; que leurs décisions sont largement exposées dans les conclusions de la société AXA et de la société ERDF ; que cette dernière omet uniquement de préciser qu’à l’exception de ces 5 jugements, l’intégralité des jurisprudences exposées portaient sur une demande différente ; qu’en effet, les producteurs d’énergie confrontés à la destruction de leurs projets par l’application du moratoire ont choisi deux voies :

— la première d’entre elles, vouée à l’échec aussi bien sur la compétence des Tribunaux de Commerce que sur le fond, consiste à solliciter de la société EDF la conclusion d’un contrat d’achat de l’électricité, faisant fi du décret du 9 décembre 2010 ; cette demande spécifique a donné lieu à l’essentiel

\ des décisions produites par la société ERDF, en ce compris celles des Cours d’Appel de PAU et NANCY, \la compétence ne peut, dans ce cas, qu’être administrative car la demande porte sur un contrat d’achat administratif..

1 t

— la seconde voie, objet de la présente procédure, porte sur la responsabilité délictuelle de la société ERDF pour ne pas avoir instruit dans les délais légaux une demande de devis pour un contrat de raccordement privé ; que ceci a donné lieu à une abondante jurisprudence favorable.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient en effet que concernant très strictement le même contentieux, BEZIERS, NANTERRE, MARSEILLE et PARIS ont été rejoints par BORDEAUX, NARBONNE, Y, MONTPELLIER, CLERMONT FERRAND, BOURG EN BRESSE, CASTRES et LA ROCHELLE ; que MONT DE MARSAN a rejeté, après plaidoirie, la demande visant à ne statuer que sur la compétence et a enjoint la société ERDF et la Compagnie AXA à conclure au fond.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer qu’il est remarquable que les Tribunaux de Commerce de PARIS et de NANTERRE distinguent très strictement les deux catégories de demande : – - les demandes de contrat d’achat sont renvoyées devant le tribunal administratif, – les demandes d’indemnités sur la responsabilité délictuelle du fait de la violation du délai d’instruction sont jugées par ces Tribunaux de Commerce.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS rajoute que les Cours d’Appel d’AIX EN PROVENCE, VERSAILLES et PARIS ont jugé de la compétence des Tribunaux de Commerce ; qu’elles ont simplement refusé de faire droit à l’argumentaire du groupe EDF remettant en cause la claire distinction opérée entre les juridictions depuis plus de 60 ans.

2*"*) sur le caractère de droit privé du contrat :

a) sur le cadre juridique général :

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait valoir que la présentation de son argumentaire par la société ERDF est habile mais ne trompera pas le Tribunal de Commerce ; qu’en effet, cette société de droit privé, tente de faire l’amalgame entre le contrat d’achat d’électricité par sa maison mère, EDF, elle- même société de droit privé et la proposition technique et financière qu’elle n’a jamais obtenue et qui fonde sa demande d’indemnité ; que le seul contrat dont il est question est donc bien celui qui aurait consisté, matériellement, à ce que la société ERDF diligente l’un de ces nombreux sous-traitants (cette société

n’accomplit plus elle-même les travaux) pour procéder au raccordement d’une installation.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS rajoute que si le contrat de raccordement est, comme le prétend la société ERDF, un contrat de droit public, il appartient à cette société de justifier que les contrats de sous-traitance qu’elle passe pour la réalisation des travaux sont soumis à ce statut ; que tel n’est pas le cas ; que la société ERDF ne répond d’ailleurs pas sur ce point.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer qu’il n’y a pas dans la règlementation de distinction entre le raccordement d’une installation visant à consommer de l’électricité (tel qu’un logement ou une industrie) et celle ayant vocation à en produire (telle une installation de production photovoltaïque) ; qu’à la différence du contrat d’achat, le législateur n’a pas conféré le caractère administratif au contrat de raccordement ; que ceci démontre que le législateur a bien entendu faire la

distinction entre les deux et ne souhaitait pas remettre en cause tout le pan de compétence applicable aux « SPIC ».

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient que ceci est tellement vrai que le contrat de raccordement donne compétence au Tribunal de commerce comme indiqué ci-dessus ; que de surcroit, les contrats d’achat « n’engagent les parties qu’à compter de leur signature » selon le texte visé par la société ERDF ; que comment alors donner un caractère administratif au contentieux lié à l’absence de propositi

/

technique et financière, préalable au contrat de raccordement, préalable au contrat d’achat ? le tout n’ayant jamais été produit par les sociétés ERDF puis EDF…

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait remarquer que l’argument de la société ERDF est audacieux mais manque cruellement de base légale ; que de surcroît, le contrat de raccordement n’est pas nécessairement suivi d’un contrat d’achat par la société EDF ; que depuis la loi du 6 décembre 2010 (article L Il1-92 du code de l’énergie), tout producteur indépendant peut utiliser le réseau ERDF pour faire transiter l’électricité qu’il produit afin de la vendre à un client particulier selon un contrat de droit privé ; que la société ERDF ne peut avoir deux régimes de compétence différents pour les contrats de raccordement.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait valoir que le Tribunal de Commerce retiendra avant tout que le législateur a conféré un caractère administratif au seul contrat d’achat mais en aucun cas au contrat de raccordement… et que l’objet de la demande est délictuel et non contractuel ; que sur les éléments légaux et concrets du dossier, aucun argument ne permet de rattacher le contrat de raccordement à la sphère publique.

b) Sur les développements doctrinaux :

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient qu’afin de tenter de démontrer que les dizaines de jurisprudence citées, y compris celles ayant tranché strictement la même question (notamment par le Tribunal de Commerce de Nanterre qui est celui amené à connaître de l’essentiel de ce contentieux), sont obsolètes, la société ERDF se lance dans une démonstration doctrinale dont les fondements, et par voie de conséquence, les conclusions, sont erronées ; qu’il est acquis que le contrat ayant pour objet le raccordement électrique n’est pas public par détermination de la loi (ceci est recounu par la société ERDF) ; qu’il est tout autant acquis que ce contrat n’a aucun lien avec la conclusion d’un service public ; qu’elle ne devient pas prestataire d’un service public du fait de l’exploitation d’une centrale photovoltaïque ; que la société ERDF tente alors de faire appel à la notion de conventions complexes ; que l’exposé est intéressant mais s’appuie sur un postulat ne correspondant pas au cas d’espèce :

— que tout d’abord, tous les cas visés en doctrine et en jurisprudence présentaient une disparité organique : les parties en présence étaient privées pour certaines, publiques pour d’autres… ou n’avaient aucun lien avec la présente espèce :

— l’arrêt du Tribunal des Conflits du 5 mars 2012 porte un problème de tarif d’achat sur un contrat déjà conclu. EDF et non ERDF est dans la cause,

— l’arrêt de la Cour de cassation du 29 septembre 2004, consécutif à un arrêt d’appel du 2 juillet 2002 est relatif à un refus de conclure le contrat d’achat par EDF et pas ERDF,

— l’arrêt du Conseil d’Etat du 6 mai 1985 portait sur un service public administratif exercé sur un terrain inclus dans le domaine public,

— l’arrêt du Tribunal des Conflits du 19 mars 2007 se contente de dire qu’un contrat soumis au code des marchés publics dépend de la juridiction administrative.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS rajoute qu’une dernière jurisprudence citée par la société ERDF est particulièrement intéressante en ce qu’elle démontre bien que dès 1973, le contrat d’achat était considéré comme administratif (CE 19 janv. 1973, n°82338); que pourtant, toute la jurisprudence qu’elle vise postérieure à 1973 considère que le contrat de raccordement reste civil ; qu’en l’espèce, le critère organique est uniforme : toutes les sociétés en cause (y compris EDF si le raisonnement devait lui être étendu) sont des sociétés de droit privé ; qu’aucun organisme public n’intervient dans le processus de raccordement et d’exploitation d’une centrale photovoltaïque ; qu’ainsi, l’application de la théorie des conventions complexes amenant à faire basculer dans la sphère publique un groupe de contrats implique qu’au moins un des cocontractants soit public.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS expose que pour que la théorie s’applique, il est systématique que la convention principale administrative soit conclue antérieurement à la convention dye droit privé pouvant s’y rattacher ; que le commentaire de Monsieur Z (visé par la société ERDF) va

d’ailleurs totalement dans le sens de cet argument : il écrit que deviennent administratives les conventions qui «procèdent » d’une autre convention administrative, c’est à dire les conventions qui en sont la conséquence, pas celles qui les précèdent ; qu’or, le mécanisme tel qu’il est décrit par la société ERDF elle- même démontre bien que la convention de raccordement est un préalable à la convention du contrat public.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer qu’en page 3 de ses écritures, la société ERDF vise l’article 5 du décret 2001-410 du 10 mai 2001 relatif aux conditions d’achat de l’électricité pour rappeler que la prise d’effet du contrat d’achat est subordonnée au raccordement de l’installation au réseau ; que ceci signifie clairement deux choses :

— le contrat d’achat dont l’extension est revendiquée, ne peut exister avant l’achèvement de la prestation de raccordement,

— le contrat de raccordement est terminé lorsque le contrat d’achat prend effet (en pratique, de nombreux mois après car les contrats d’achat ne sont pas édités moins de 6 mois après le raccordement).

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient qu’il est donc impossible de faire entrer dans la sphère du contrat d’achat un contrat de raccordement achevé préalablement ; que les exemples de conventions connexes développés par la société ERDF impliquent tous que les contrats en cause existent simultanément ; que tel n’est pas le cas en l’espèce ; qu’il convient de le rappeler, l’objet de la procédure est sans lien avec la conclusion ou l’exécution du contrat d’achat…

La société FONROCHE INVESTISSEMETNS fait observer que le contrat accessoire doit exister sur la durée du contrat principal ; que l’intégralité des exemples donnés par la société ERDF et repris en doctrine concernent des contrats qualifiés d’accessoires car ils suivent la vie du contrat principal (cautionnement, baux, …) et sont à exécution successive ; que tel n’est pas le cas du contrat de raccordement dont il est démontré qu’il est achevé lors de la création du contrat d’achat ; qu’il n’y a donc aucune raison de lui attribuer un caractère administratif par anticipation ; que si un tel raisonnement devait être suivi, les modifications des règles de compétence seraient innombrables ; que par exemple, il est acquis que la conclusion d’un marché public doit impérativement être précédée d’un appel d’offres.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait remarquer que le contrat de marché public est indiscutablement un contrat administratif ; qu’avec la même certitude, les critères d’attribution du marché passent nécessairement par l’examen des capacités techniques de l’entreprise, lesdites capacités dépendant des contrats passés avec ses salariés, ses fournisseurs de machines, ses crédit-bailleurs ; ces derniers contrats, préalables nécessaires, à la conclusion du contrat administratif de marché public deviennent-ils administratifs pour autant ? ; de toute évidence, la réponse est négative ; pourquoi en serait-il différemment en l’espèce ?

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient qu’en tout état de cause, les rapports entre les parties ne sont pas contractuels comme l’indique elle-même la société ERDF de ses écritures ; que de surcroît, la signature d’un contrat de raccordement ne va pas nécessairement donner lieu à un contrat d’achat (la meilleure prenve en est l’application du moratoire ou la possibilité de vendre son électricité à un autre client qu’EDF depuis la loi du 6 décembre 2010) ; qu’il est alors essentiel de rappeler que le conflit ne porte pas sur le contrat de raccordement mais sur l’absence de proposition technique et financière dans le délai légal.

3°") sur les missions de la société ERDF :

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS s’oppose à la société ERDF dont le deuxième argument dont elle fait état consiste à affirmer qu’elle exerce une mission de service public ; que pour toute démonstration sont relatés in-extenso les articles 1 et 2 de la loi du 10 février 2000 ; qu’il convient de rappeler que ces textes concernent la société EDF et non sa filiale la société ERDF.

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La société FONROCHE INVESTISSEMENTS précise que la référence « à quelque distributeur non nationalisé » démontre clairement que la société ERDF entend se placer dans un cadre juridique et une époque totalement révolue de nos jours ; que la société EDF n’est pas une entreprise nationalisée mais bien une entreprise de droit privé ; que la société ERDF sa filiale l’est donc tout autant.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS rappelle que la loi du 9 août 2004 contraignant la société EDF et ses filiales à être soumises au droit prive ne doit pas être oubliée.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait valoir que si la société ERDF peut avoir une mission de service public, les travaux consistant à raccorder (c’est-à-dire brancher physiquement) la station photovoltaïque au réseau public n’est pas une mission de service public pour autant.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer que la société ERDF se garde d’ailleurs bien de définir ce qu’est une mission de service public et de produire un quelconque document technique de nature à démontrer qu’un ouvrage public est en cause.

4°") sur l’intervention des collectivités territoriales :

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS s’oppose de plus à la société ERDF qui tente de faire valoir qu’elle peut intervenir pour les collectivités territoriales ; que les textes visés sont tous obsolètes pour avoir été abrogés ; qu’il est donc vain de prétendre que la société EDF est une entreprise nationalisée et que sa filiale la société ERDF aurait ce même caractère ; qu’il faudrait également démontrer que, dans le cas du demandeur, le raccordement de sa centrale photovoltaïque nécessite une intervention sur le réseau de distribution d’électricité.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS rappelle que la prestation pour laquelle le devis sollicité était simple : procéder au raccordement, c’est-à-dire au branchement électrique de la centrale sur le réseau… comme le branchement d’un bâtiment neuf sur le même réseau ; que tous les travaux en amont,

depuis la centrale jusqu’au point de livraison, sont réalisés sur le domaine privé de la société FONROCHE INVESTISSEMENTS.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS rappelle de plus qu’en tout état de cause, quand la société ERDF doit produire sous trois mois un devis pour le raccordement de l’installation du demandeur, elle ne le fait en aucun cas dans le cadre d’un mandat que lui aurait donné les communes de LA CAPELLE BLEYS et VALADY ; que celles-ci n’interviennent en aucune manière sur ce type de raccordements ; qu’aucun mandat n’existe d’ailleurs concernant le raccordement d’installations photovoltaïques.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient que le plus important est surtout que le contrat de concession de service public, s’il existe, peut être un contrat de droit public mais l’utilisation de ce service ressort du droit privé comme l’ont jugé de manière constante et répétée le Conseil d’Etat (CE, 13 mars 1998, 11° 190751) ou le Tribunal des conflits :

— T. Conflits : 20 janv. 2003,n° 3332 : le contrat passé avec le service public de distribution d’eau est un contrat privé,

— T. Conflits : 20 janv. 2003,n° 3327 : le contrat passé avec le service public de distribution d’eau est un contrat privé,

— CE,20 janv. 1988, juris-data 1988-600812 : le litige relatif au raccordement d’un lotissement au service public d’eau potable dépend de la juridiction judiciaire et non administrative.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient que contrairement à ce qu’indique la société ERDF, ces jurisprudences ne sont pas obsolètes mais, au contraire, parfaitement applicables à la cause ; que la société ERDF, quant à elle, se tient sur le terrain du contrat d’achat qui n’est pas le problème soumis

; à la présente juridiction. La société FONROCHE INVESTISSEMENTS précise que s’il s’agissait de l’application d’une mission-de service public, deux obligations s’imposerait à la société ERDF pour chacune des interventi

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[…]

sur le réseau par des entreprises tierces (ERDF n’intervient plus, seules des entreprises privées procèdent aux raccordements) :

— lancer des appels d’offres conformes au Code des marchés publics,

— conclure des sous-délégations de service public.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer que de toute évidence, tel n’est pas le cas ; que le visa d’un certain nombre d’articles du code de l’énergie n’est pas davantage probant ; qu’il faut rappeler que ce texte n’est pas applicable à la cause car il n’a été publié qu’en mai 2011.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait remarquer que le fait que l’électricité soit structurée comme un service public est sans incidence sur la compétence comme cela vient d’être démontré ; qu’il en est de même à propos du caractère public de certaines installations ; que la société ERDF expose ce point mais ne fait aucune démonstration juridique qui serait contraire aux jurisprudences ; qu’en tout état de cause, la société ERDF affirme et ne démontre pas ; que l’argument n’aura donc pas plus de portée que les précédents.

5ème

sur le contrôle de l’activité de la société ERDF par une instance publique :

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS s’oppose à la société ERDF qui fait référence à la possibilité, pour toute personne ayant un différent avec la société EDF, de saisir le comité de règlement des différents et des sanctions (CORDIS) ; que la saisine du CORDIS n’est pas susceptible d’emporter la qualification du contrat en contrat administratif ; qu’aucun élément ni aucune démonstration n’est faite par la société ERDF dans ses conclusions à ce titre.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS précise que le fait que l’activité d’une entité de droit privé (comme la société ERDF) soit contrôlé par une instance publique (comme un Tribunal d’instance, le CORDIS ou un Tribunal de Commerce …) n’emporte en aucun cas le caractère public du contrat la liant à ses interlocuteurs ; que de surcroît, il est clairement visé, une nouvelle fois, que lorsque la société ERDF intervient « pour le compte de collectivités territoriales, il peut s’agir de la mise en œuvre du service public de la distribution d’électricité » ; qu’une nouvelle fois, le litige en cause ne fait en aucun cas intervenir des collectivités territoriales.

6°"°) sur la jurisprudence produite par la société ERDF :

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS s’oppose à la société ERDF qui tente ensuite d’utiliser une jurisprudence inapplicable à l’espèce, du Tribunal de Commerce de Nîmes; qu’il est mentionné que l’article 88 de la loi du 12 juillet 2010 « dispose que ces contrats sont des contrats de droit administratif qui ne sont conclus et n’engage les parties qu’à compter de leur signature » ; qu’en tout état de cause, dans l’espèce jugée par Nîmes, il s’agissait d’un problème de contrat de vente d’électricité et non d’un contrat de raccordement ; qu’or, si le contrat de vente d’électricité à la société EDF (et non à la société ERDF) est un contrat de droit public, le contrat de raccordement demeure un contrat de droit privé comme cela est mentionné dans les propres conclusions de la société ERDF ; que ceci expliquait d’ailleurs que dans l’affaire de Nîmes, la société EDF soit dans la cause, ce qui n’est pas le cas dans le présent dossier ; que de toute évidence, ceci est sans rapport avec le litige qui n’implique pas une collectivité territoriale, ni la société EDF.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS s’oppose de plus à la société ERDF qui invoque une ordonnance du Tribunal Administratif de Bordeaux : il était sollicité en référé que la société ERDF verse différents dommages et intérêts ; que le problème de la compétence matérielle n’a pas été soumis au Juge des référés qui ne s’est donc pas prononcé sur ce point ; que de surcroît, la demande n’était pas formée par le producteur mais par son installateur…, le dossier n’étant pas complet au 31 août 2010.

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La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer qu’il serait intéressant que la société ERDF explique en quoi cette décision du Juge des référés administratif de Bordeaux vient donner compétence au Tribunal Administratif de Paris ou d’ailleurs statuant au fond sachant que, dans cette espèce, le problème de la compétence matérielle du Tribunal n’a même pas été soulevée,

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS précise que parmi les autres décisions jointes par la société ERDF à l’appui de l’incompétence, aucune n’est applicable à la cause :

— le TA de RENNES en référé (ord, 5 juin 2011) a statué sur un litige opposant EDF (et non ERDF) pour la conclusion d’un contrat d’achat,

— le TA de LYON en référé (ord. 18 nov. 2011) a statué dans les mêmes conditions que celui de RENNES,

— la CA de PAU a infirmé une ordonnance de référé ayant condamné ERDF à se porter fort d’EDF pour la conclusion d’un contrat d’achat (sic), sa position s’explique par l’intervention dans le litige d’une demande relative au contrat d’achat,

— l’indigence des conclusions de première instance du demandeur explique la décision du TC de ROMANS SUR ISERE,

— le TC de LYON (jugement du 13 février 2012) a statué sur un problème de contrat d’achat,

— le Juge de proximité de RODEZ traitait d’un problème d’application du contrat et voyait s’opposer un particulier sans avocat contre un avocat spécialiste du contentieux ERDF. Il est bien évident que le Juge a tranché sans que tous les éléments propres à la compétence lui aient été soumis. Or, sauf à juger ultra petita, il ne pouvait ajouter aux éléments soumis par les parties,

— l’arrêt de la CAA de LYON du 9 novembre 2010 porte sur une demande de raccordement d’un lotissement de 2003, soit avant qu’EDF et ERDF ne deviennent des sociétés privées,

— l’ordonnance du Juge de la Mise en état du TGI de METZ du 3 avril 2012 fait état de la convention administrative de raccordement dans le cadre de l’application spécifique du droit d’Alsace- Moselle sur un problème posé par une régie… Il faut rappeler qu’une telle ordonnance n’a pas autorité de chose jugée,

— à TOULON, les parties se sont entendues pour décliner la compétence…

— est aussi produite une ordonnance de référé du TGI de TARBES qui, elle aussi, est sans lien avec

le litige ; de manière maladroite, il faut le reconnaître, le demandeur au référé a tenté de faire

revivre son droit à obligation d’achat alors qu’il avait reçu dans les délais la proposition technique et financière.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer qu’il convient de remarquer que le demandeur au référé a lui-même sollicité la saisine du Conseil d’Etat ; que très concrètement, le problème tranché par l’ordonnance de référé du TGI de TARBES (ordonnance qui ne dispose naturellement pas de l’autorité de chose jugée) avait pour objet de tenter malgré le paiement tardif par le requérant, de faire valoir la validité de son accord sur la PTF pour faire échec au moratoire ; que s’agissant d’un problème de contrat d’achat et non d’un problème de raccordement, la réponse du Juge était logique, même si sa motivation peut laisser sceptique ; qu’en clair, dans l’affaire évoquée à Tarbes :

— la société ERDF n’avait pas commis de faute,

— la PTF avait été émise dans les délais,

— le problème posé était celui de l’obligation d’achat et de la légalité du moratoire. – cette jurisprudence est sans lien avec le présent contentieux.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS conteste l’argumentaire développée par la société ERDF qui voudrait s’appuyer sur une jurisprudence de la Cour d’Appel de PAU et le récent commentaire qui l’accompagne ; qu’en effet, cette décision est certes intéressante mais totalement inapplicable à la cause : la CA de PAU a infirmé une ordonnance de référé ayant condamné la société ERDF à se porter fort

\Fe la société EDF pour la conclusion d’un contrat d’achat, sa position s’expliquant par l’intervention dans le } itige d’une demande relative au contrat d’achat. À

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La société FONROCHE INVESTISSEMENTS précise que cet arrêt tranchait donc un problème de compétence directement rattaché à la conclusion du contrat d’achat ; qu’il était expressément sollicité que le contrat d’achat soit conclu (par ERDF…) ; que l’action était contractuelle ; que tel n’est pas le cas en l’espèce ; qu’en effet, elle ne sollicite en aucun cas la conclusion du contrat EDF ; que l’espèce est donc totalement différente.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer que la Cour d’Appel de PAU ne s’y est d’ailleurs pas trompé et a expressément limité la portée de son arrêt à cette espèce précise, en stipulant en page 5 de son arrêt qu’il n’y a pas lien de considérer que les litiges portant sur les demandes de conventions de raccordement et d’achat puissent être portées devant des ordres juridictionnels différents ; qu’ainsi, très clairement, la Cour d’Appel de PAU a limité la portée de sa jurisprudence aux litiges portant simultanément sur les contrats d’achat et de raccordement ; qu’or, tel n’est pas le cas de l’espèce ; que le commentaire de Monsieur A ne dit rien d’autre : même une lecture attentive ne permettra pas de constater qu’il étend les conclusions de la CA de PAU au présent litige ; que Monsieur A commet d’ailleurs une erreur technique dans son commentaire en affirmant que le raccordement n’est conclu que pour la conclusion du contrat d’achat avec EDF : depuis la loi du 6 décembre 2010 et le décret du 14 décembre 2011, tout producteur d’électricité photovoltaïque peut revendre l’électricité au client de son choix et pas uniquement à la société EDF ; que cette erreur est naturellement excusable car Monsieur A est spécialisé dans le droit des télécoms et non de l’énergie.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS invoque les attendus de l’arrêt de la Cour d’Appel de NANCY dont tente de faire état la société ERDF qui écarteront également l’applicabilité de cette jurisprudence à la cause ; que comme dans l’affaire jugée par la Cour de PAU, le demandeur sollicitait l’application du contrat de raccordement et, surtout, du contrat d’achat subséquent ; que le même raisonnement s’appliquera à la lecture de l’arrêt du Tribunal des Conflits du 5 mars 2012 : l’objet était bien la conclusion du contrat d’achat ; qu’une nouvelle fois, tel n’est pas le présent litige.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait valoir qu’aucun élément ne vient démontrer que le Tribunal de Commerce ne serait pas compétent; que tout au contraire, la Cour d’Appel de MONTPELLIER, dans son arrêt du 28 juin 2011 a clairement retenu sa compétence dans un litige portant sur un contrat de raccordement.

7*"*) sur la position de la société AXA sur la compétence :

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS expose tout d’abord que tons les arguments des présentes exposés ci-dessus gardent leur pertinence ; qu’en outre, quatre éléments complémentaires sont à retenir :

— en page 32 de ses écritures, la société AXA vise une série de jurisprudences totalement inapplicables à la cause, les litiges portant sur la conclusion d’un contrat administratif. L’arrêt cité du 23 octobre 2000 (SOYCAL/ÆEDF) portait quant à lui sur un marché soumis au code des marchés publics ; qu’or, de toute évidence, le litige n’a pas pour objet de solliciter la conclusion d’un contrat de raccordement ou un contrat d’achat (EDF n’est d’ailleurs pas dans la cause) et encore moins d’un marché public ; que de surcroît, les jurisprudences visées par la concluante sont bien plus récentes.

— eu page 31, la société AXA voudrait s’appuyer sur une ordonnance de référé du Tribunal administratif de Bordeaux qui n’est d’ailleurs pas produite aux débats ni référencée, ni publiée ; qu’il convient de constater que cette ordonnance ne traite en rien le problème de compétence, qu’elle ne dispose d’aucune autorité de chose jugée et que le problème était posé par un installateur et non un producteur (dont le dossier avait d’ailleurs été complété tardivement …) ; que cette jurisprudence est sans lien avec l’espèce.

— la société AXA veut également s’appuyer sur l’article L 314-7 du code de l’énergie pour faire valoir l’incompétence ; qu’il convient de se reporter utilement à l’arrêt du Conseil d’Etat du 21 mars 2012 ([…]9415) ayant annulé, notamment, cet article qui n’a donc pas vocation à s’appliquer au litige. '

— qu’enfin, il sera constaté que de longs développements sont réalisés afin d’expliquer que ses relations et la société ERDF ne sauraient être contractuelles.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait remarquer que la société AXA entend clairement traiter le problème sur le terrain délictuel, comme la société ERDF d’ailleurs ; que comment peut-elle prétendre à la compétence administrative du fait du contrat (qui ne sera jamais conclu) et, simultanément, poser le problème de fond sur le terrain délictuel ? ; qu’une telle contradiction amènera, une fois de plus, à rejeter l’incompétence soulevée.

8*"*) sur la réalité de l’état du Droit en matière de compétence :

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait valoir qu’au delà des réponses données à chacun des arguments de la société AXA, il paraît utile de reprendre l’état du Droit tel que détaillé de manière synthétique dans le fascicule n° 603 du Juris-Classeur administratif ; qu’à titre préalable, l’attention du Tribunal est attirée sur le fait que le contrat de raccordement en cause (contrat d’adhésion), en son chapitre 31, émis par la société ERDF, prévoit la compétence du Tribunal de commerce ; qu’in extenso, les éléments intéressant le litige sont les suivants :

B – Contrat conclu entre personnes privées

[…]

29 – Affirmation de la présomption – La jurisprudence estime de longue date que les contrats conclus entre deux personnes privées relèvent par principe du droit commun et de la compétence judiciaire. L’idée que de telles conventions puissent posséder une nature administrative a été écartée, pendant très, longtemps, par la doctrine (par exemple, J. Sudre, La compétence du Conseil d’Etat en matière de contrats : Sirey, 1928. – G. Jèze, Les contrats administratifs de l’Etat, des départements, des communes et des établissements publics : Giard, 1927, t. 1 p. 18. – J Rouvière, A quels signes reconnaître les contrats administratifs ? : Thèse, Paris, 1930, etc.) qui estimait qu’un contrat conclu entre particuliers ne saurait être un contrat administratif puisqu’il n’est même pas un contrat de l’Administration" (A. de Laubadère, Traité théorique et pratique des contrats administratifs : LGDJ, Ire éd., 1956, t. 1, […], p. 55).

30 – Fondement de la présomption – Si la jurisprudence n’indique pas explicitement les raisons pour lesquelles il convient d’assimiler les contrats conclus entre deux personnes privées à des contrats de droit commun, les commissaires du gouvernement invoquent assez souvent la clarté, la précision, et pour tout dire la simplicité du critère organique (G. Braibant, concl. sur CE, 13 déc. 1963, Synd. praticiens art dentaire Dpt Nord. – J. Arrighi de Casanova, concl. sur T conf, 15 févr. 1999, GAEC Trémières; JCP G 1999, II, 100146, l’abandon de l’exigence attachée à la présence d’une personne publique serait « radicalement contraire à l’objectif de simplification qui doit, dans un souci de bonne administration de la justice, guider dans toute la mesure du possible la répartition des compétences entre les ordres de juridiction »).

31 – Portée de la présomption – La règle selon laquelle les contrats passés par les personnes privées sont des contrats privés « est l’une des plus solides de notre système de répartition des compétences » (G. Braibant, concl. sur T conf, 7 janv. 1972, SNCF c/ Solon et Barrault. – 7Ï conf, 14 févr. 2000, Epx Pellizzari c/ Caisse régionale Crédit agricole ; BJCP 2000, p. 217; RED adm. 2000, p. 1137, "Considérant que la Caisse régionale du Crédit agricole […] est une personne de droit privé ; que, par suite, les conventions de crédit de prêt qu’elle conclut pour son compte avec des personnes privées ont toujours le caractère de contrats de droit privé« ). Le Tribunal des conflits n’a pas hésité à la qualifier de »règle de valeur législative" (T 26 juin 1989, Sté Compagnie générale d’entreprise de chauffage : Marchés publ. 1989, n°246, p. 19 ; D. 1990, somm. p. 191, obs. X. Prétot; Dr. adm. 1989, comm. 439). Pure

création jurisprudentielle, le critère organique possède donc une valeur qui le met à l’abri des | interventions du pouvoir réglementaire.

1 32 – Mise en œuvre de la présomption – La jurisprudence se refuse à qualifier de contrats administratifs : i

-4

S. 1 S 3

\

— les contrats conclus entre concessionnaires de services publics et entrepreneurs (CE, 29 oct. 1956, Pottier : Rec. CE 1956, p. 395. – CE, 9 juin 1967, Sté des eaux Marseille : A JDA 1968, p. 185. – \À aussi 71 conf,, 17 janv. 1972, SNCF c/ Entreprise Solon et Barrault : Rec. CE 1972, p. 944 ; RD publ. 1972, p. 4635, note G. Braibant ; AJDA 1972, p. 353, note J. Dufau ; CJEG 1973, p. 30, note A. Carron ; JCP G 1973, ll, 17312, note E Moderne. – T confl., 17 déc. 2001, Sté Rue impériale Lyon c/ Sté Lyon Parc Auto ,' BJCP 2002, n°20, p. 127, concl. G. Bachelier, obs. R. Schwartz ; Contrats-Marchés publ. 2002, comm. 11 ; RED adm. 2002, p. 431, etc.)

— les contrats conclus entre entrepreneurs et sous-traitants (CE, 21 juill. 970, Lachaud etAubineau : Rec. CE 1970, p. 509. – CE, 24 mai 1974, Sté Paul Millet .' Rec. CE 1974, p. 310, concl. G. Vught ; AJDA 1974, p. 605; RD publ. 1974, p. 460, note M. B. – \À aussi T conf,, 20 janv. 1986, Sté M P ,' Dr. adm. 1986, comm. 159. – 7f confl., 2 juin 2008, Sté Aravis-Enrobage c/ Cne Cusy et entreprise Grosjean. – 71 confl., 2 juin 2008,Souscripteurs Lloyd 's de Londres c/ Cne de Dainville ; AJDA 2008, p. 2448, note G. Eveillard, etc.)

— les contrats conclus entre entrepreneurs et fournisseurs (1 confl., 5 mars 1962, Marcadet .' Rec. CE 1962, p. 919. – 7Ï confl., 7 juin 1999, Cne Ceyzeriat ; Rec. CE 1999, p. 453. – CE, 15 déc. 1971, Commoy .' Rec. CE 1971, p. 773, etc.)

— les contrats conclus entre entrepreneurs et tiers (CE, 13 juin 1964, Caisse franco-néerlandaise de cautionnement : Rec. CE 1964, p. 331, etc.) ;

— et les contrats conclus entre membres d’un groupement spécialement constitué pour l’exécution d’un contrat administratif (CE 3 déc; 2003, n° 43427), SARL Cabinet Global. – \À aussi CE, 18 avr. 1984, SOGELP : Dr. adm. 1984, comm. 218, etc. ).

33 – Éléments indifférents – N’est pas susceptible d’entraîner l’administrativité d’un contrat conclu entre deux personnes privées le fait que le contrat litigieux :

— a un but d’intérêt général (T confl., 3 mars 1969, Ste’ Interlait : Rec. CE 1969, p. 682 ; AJDA 1969, p. 307, concl. J. Kahn et note A. de Laubadère ,' RD publ. 1969, p. 695, note M. B ,' CJEG 1970, p. 31, noteÂ.C. – T confl., 14 févr. 2000, Epx Pellizari c/ Caisse régionale crédit agricole mutuel Sud Alliance : JurisData n° 2000-108402)

— qu’il comporte des clauses exorbitantes (T confl., 26 mars 1990, AFPA ; Dr. adm. 1990, comm. 341)

— qu’il soit soumis au Code des marchés publics (CE, 26 mars 1990, Assoc. nat. formation professionnelle adultes : Rec. CE 1990, p. 858; Dr. adm. 1990, comm. 341. – V. aussi 7Ï confl., 17 déc. 2001, Sté Rue Impériale de Lyon c/ Sté Lyon Parc Auto, cité supra […]

— qu’il porte sur la réalisation de travaux publics (7) confl., 7 janv. 1972, SNCF c/ Solon et Barrault .' Rec. CE 1972, p. 944 ; RD publ. 1972, p. 465, concl. G. Braibant ; A JDA 1972, p. 353, note J. Dufau ; CJECG 1973, p. 30, note A. C. ; JCP G 1973, Il, 17312, note l-'. Moderne. – CE, sect., 21 juill. 1972, Sté « Entreprise Ossude » : Rec. CE 1972, p. 562 ; AJDA 1973, p. 47, note F Moderne ,' JCP G 1973, Il, 17481, note A. Pellet. – Cass. Ire civ., 2 févr. 1972, SEM Saint-Gratien c/ Cie industr. et tech. appliquée a la construction : AJDA 1973, p. 47, note F. Moderne. – \À aussi 7f confl., 2 juin 2008, Ste’ Aravis-Enrobage c/ Cne Cusy et entreprise Grosjean, cité supra […] – 7Î confl., 2 juin 2008, Souscripteurs Lloyd 's de Londres c/ Cne Dainville, cité supra […]

— qu’il se réfère à une concession de service public ou a un cahier des charges d’une ZAC (TT confl., 23 oct. 1995, Sté Canal+ Immobilier ; Rec. CE 1995, p. 500 ; D. 1996, inf. rap. p. 22)

— que l’un des cocontractants privés soit gestionnaire d’un service public (CE, 13 déc. 1963, Synd praticiens art dentaire Dpt Nord, cité supra n°30. – J -l-'. Lachaume, Les grandes décisions de la jurisprudence. Droit administratif: PUF, 13e éd., 2002, p. 514. – T conf, 3 mars 1969, Sté Inter/ait : Rec. CE 1969, p. 682 ; A JDA 1969, p. 307, concl. J. Kahn, note A. de Laubadère. – T confl., 10 janv. 1983, Centre action pharmaceutique : Rec. CE 1983, p. 535- T confl., 4 mai 1987, du Puy de Clinchamps ; JCP G 1988, Il, 20955, note Plouvin. – CE, 10 nov. 1972, Sté grands travaux alpins .* AJDA 1973, p. 47, note E Moderne. – CE, 7 déc. 1984, Centre études marines avancées ; Rec. CE 1984, p. 413 ; RFD adm. 1985, lv 381, concl O. Dutheillet de Lamothe ; AJDA 1985, p. 274, note R Godirin. – CE, sect., 15 mai 1991, (

« Girondins de Bordeaux Football Club » ; Rec. CE 1991, p. 180, concl. M. C ,'AJDA 1991, p. 724 ; D. 1992, jurispr. p. 4, note J.- E Lachaume ; RED adm. 1992, p. 203, note Simon. – CE, 15 mars 1999, Union Mutuelles Drôme ; RFD adm. 2002, p. 350, note E Lichere, etc.)

— que l’un des contractants privés soit une association reconnue d’utilité publique (CE, 12 janv. 1951, Bompard : Rec. CE 1951, p. 15) ou une entreprise publique (T confl., 17 janv. 1972, SNCF c/ Entreprise Solon et Barrault. – 71 confl., 25 juin 1973, SEMVI : Rec. CE 1973, p. 846. – CE, 10 nov. 1972, Ste’ grands travaux alpins, préc. – Cass. lre civ., 2 févr. 1972, Ste imm. Saint-Gratien :AJDA 1973, p. 47, note […]

— qu’une personne publique se soit substituée à l’un des signataires privés d’un contrat de crédit-bail (71 confl., 21 mars 2005, Sté Slibail énergie c/Ville Conflans-Sainte-Honorine ; Rec. CE 2005, p. 653 : AJDA 2005, p. 1186, note J. -D. Dreyfus : CJEG 2005, p. 293, concl. A. Roul ; Dr. Adm 2003, n°85).

2° Neutralisation du critère de l’objet de service public

76. – Dans deux hypothèses parfaitement identifiées, le critère de l’objet de service public ne permet pas de justifier la nature administrative du contrat. La première concerne les contrats qui sont conclus, quotidiennement, entre les usagers et les gestionnaires de SPIC (a). La seconde vise les contrats liant les agents aux gestionnaires de SPIC (b).

a) Contrats SPIC-usagers

77. – Bloc de compétence judiciaire – Selon une jurisprudence désormais classique (CE, sect., 13 oct. 1961, Ets Campanon-Rey .' Rec. CE 1961, p. 567 ; AJDA 1962, p. 98, concl. C. Heumann, note A. de Laubadère ; D. 1962, jurispr. p. 506, note J. Vergnaud. – V aussi 71 confi., 17 déc. 1962, D: Rec. CE 1962, p. 831, concl. J. Chardeau ; AJDA 1 963, p. 88, chron. M. E et J Fourré ,' CJEG 1963, p. 114, note A.C. -T confl., 22 oct. 2007, n° 3624, Chaume c/ Sté financière Midi : BJCP 2008, p. 65), les contrats conclus entre les SPIC et leurs usagers relèvent toujours du droit privé. Cette solution, simplificatrice du droit en tant qu’elle institue un véritable bloc de compétence judiciaire, possède un caractère absolu puisqu’elle vaut, indépendamment de la nature du gestionnaire du SPIC (personne publique ou personne privée) et des clauses du contrat (CE, sect., 1 3 oct. 1961, Ets Campanon-Rey, préc. – V aussi 71 conf/. 17 déc. 1962, D, préc., /es liens unissant I 'usager au service « sont des liens de droit privé, alors même que le contrat contiendrait une clause exorbitante du droit commun ». – 71 confl., 13 nov. 2000, Sté distribution d’eau intercnale .' Contrats» Marchés pub/. 2000, comm. 52, compétence judiciaire malgré l’insertion dans le contrat d’une stipulation attributive de compétence au profit de la juridiction administrative. -T. conf,, 16 oct. 2006, n° 3533, SA Camping Les Grosses Pierres :JurisData n° 200643114762 ; Contrats-Marchés pub. 2007, comm. 120, obs. E Llorens et P. Soler-Couteaux. – 7? confl., 12 févr. 2007, n° 3526, Bernier c/ Communauté Cnes Pays Thénezéen .' JurisData n° 2007-326418. – 7! confl., 12 févr. 2007, n° 3527, Bonnin c/ Communauté cnes Pays Thénezéen :JurisData n° 2007- 344127 ; BJICP 2007, n° 52, p. 247, compétence judiciaire même si se trouve posée, a l’occasion du litige, la question de la légalité du règlement tarifaire du SPIC). La privatisation des relations unissant le SPIC à ses usagers est d’autant plus forte que les dommages qui leur sont causés relèvent du droit privé et du juge judiciaire même si un ouvrage public ou un travail public sont en cause (CE, 25 avr. 1958, V^ve Barbaza ." Rec. CE 1958, p. 228 ; A JDA 1958, Il, p. 272, chron. J. Fournier et M. F. – CE, sect., 13 jam/. 1961, Dpt Bas- Rhin .' Rec. CE 1961, p. 38 ; AJDA 1961, p. 235, concl. J. Fournier. – V aussi 7f conft., 20 janv. 2003, Fernandes c/ Synd. intercnal adduction d’eau potable Montrichard : . – 71 confl., 20 janv. 2003, Sté /somir et C^ie Axa :JCP G 2003, IV, 2230). Enfin, seul le juge judiciaire a compétence pour enjoindre au gestionnaire d 'un SPIC de rembourser à un usager une redevance liée à une prestation du service (CE, sect., avis, 13 mars 1998, Vindevogel; Rec. CE 1998, p. 78 ; AJDA 1998, p. 408, chron. I-". Raynaud et R Fombeur), a condition qu'! n’ait pas à apprécier la légalité de la redevance (Cass. 1 re civ., 18 avr. 2000, Synd. Intercnal assainissement Vaudois : Co/lectivités-Intercommunalité 2000, comm. 188).

c’est-a-dire a ceux qui bénéficient directement de la prestation offerte parle service. Mais la jurisprudence,

\ 78. – Notion d’usager du SPIC – Les solutions évoquées s’appliquent aux usagers effectifs du SPIC, a également précisé, afin de donner la portée la plus large possible au bloc de compétence judiciaire ainsi

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constitué et d’éviter d’inutiles hésitations quant à la répartition des compétences juridictionnelles, qu’il fallait placer les candidats-usagers (CE, 21 avr. 1961, Agnes/ : Rec. CE 1961, p. 254 ; D. 1962, jurispr. p. 536, note EB. – CE, 30 janv. 1963, Che Luttenbach : Rec. CE 1963, p. 847; AJDA 1963, p. 414. – V.

aussi T conf, 17oct. 1966, V^ve Canasse : Rec. CE 1966, p. 834 ; D. 1967, jurispr. p. 252, note M G ,' JCP G 1966, Il, 14899, concl. O. Dutheil/et de Lamothe. – CE, 20 janv. 1988, SC/ « La Co/line » .* Rec. CE 1988, p. 21 ; RFD adm. 1988, p. 880, concl. de La Verpi/fière ; CJEG 1988, p. 328, concl. de La Verpillière, note D. Delpirou ; AJDA 1988, p. 407, note J. -B. Auby) ainsi que les usagers en position irrégulière (If confl., 5 déc. 1983, Niddam c/ SNCF .* Rec. CE 1983, p. 541. – Cass. Ire civ., ler oct. 1985, Sté Silvaco : JCP G 1985, IV, 352) dans une situation régie par le droit privé et relevant à ce titre de la compétence du juge judiciaire.

La société FONROCHE INVESETISSEMENTS fait valoir que cette compétence a encore été reconnue par un arrêt du 28 juin 2011 rendu par la Cour d’appel de MONTPELLIER (ch. 1, n° 11/00170) dans un litige opposant la société ERDF à un particulier pour un problème de délai de raccordement.

9") sur les décisions déjà rendues dans le contentieux en cause :

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient :

— que la compétence des Tribunaux de Commerce en matière de retard concernant une demande de raccordement a été reconnue par un arrêt du 28 juin 2011 rendu par la Cour d’appel de MONTPELLIER (ch. 1, n° 11/00170) dans un litige opposant ERDF à un particulier pour un problème de délai de raccordement,

— que le Tribunal de Commerce de BEZIERS ne s’y est d’ailleurs pas trompé en rejetant l’exception d’incompétence dans sa décision du 19 décembre 201 1,

— que le Président du TGI de BEZIERS a fait de même dans son ordonnance du 16 mars 2012,

— que cette compétence a été confirmée dans des conditions identiques à la présente demande par le Tribunal de Commerce de NANTERRE (qui connaît particulièrement la question pour être le tribunal du siège de la société ERDF) le 22 février 2012 (2 décisions),

— et par le Tribunal de commerce de MARSEILLE (ordonnance du 12 janvier 2012).

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer que le Tribunal de Commerce de NANTERRE, contrairement à ce qu’indique la société ERDF dans ses écritures, a uniquement qualifié juridiquement la relation contractuelle de commerciale puisque faisant état de l’application d’un SPIC ; que la compétence est alors clairement définie.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS indique que par trois nouvelles décisions collégiales rendues le même jour, le Tribunal de Commerce de BEZIERS a une nouvelle fois affirmé sa compétence matérielle et a condamné la société ERDF au paiement de sommes supérieures à 650 000 €.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait remarquer qu’il convient de constater que toute la jurisprudence produite par la société ERDF sur la force majeure émane des Juridictions civiles et non administratives.

Concernant très strictement le même contentieux : BEZIERS – NANTERRE – MARSEILLE – LYON – PARIS ont été rejoints par : BORDEAUX – NARBONNE – Y – MONTPELLIER – CLERMONT FERRAND – BOURG EN BRESSE – AJACCIO – CASTRES – LA ROCHELLE.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS indique que malgré l’appel fait par la société ERDF dans ces dossiers, la Cour d’Appel de MONTPELLIER a confirmé sa position par deux nouvelles décisions rendues début septembre ; que la présente juridiction s’attachera particulièrement au tout récent arrêt rendu par la Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE le 5 septembre 2012 : dans une espèce strictement identique à la présente, la Cour a confirmé une décision du Tribunal de Commerce de MARSEILLE qui s’était déclaré compétent ; qu’il a depuis été suivi par l’arrêt du 4 octobre 2012 de la Cour d’Appel de

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VERSAILLES puis celui du 26 octobre de la Cour d’Appel de PARIS ; que le Tribunal de Commerce de MONT DE MARSAN a rejeté, après plaidoirie, la demande visant à ne statuer que sur la compétence et a enjoint la société ERDF et la Compagnie AXA à conclure au fond.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer qu’il est symptomatique que la société ERDF ne produise en fait que quatre jugements isolés qui donneraient corps à son argumentaire alors que toutes les autres juridictions sollicitées sur le problème précis ont retenu leur compétence ; qu’ainsi, elle est donc incontestablement fondée à solliciter que soit retenue la compétence du Tribunal de Commerce.

10°") sur l’autre exception d’incompétence soulevée par la société AXA :

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS indique que la société AXA ne souhaitant visiblement pas évoquer le fond de l’affaire, celle-ci soulève une exception d’incompétence territoriale.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait valoir à titre préliminaire que cette exception est irrecevable par application de l’article 333 du code de procédure civile stipulant : « Le tiers mis en cause est tenu de procéder devant la juridiction saisie de la demande originaire, sans qu’il puisse décliner la compétence territoriale de juridiction, même en invoquant une clause attributive de compétence » ; qu’en tout état de cause, la simple lecture de l’article 46 du code de procédure civile permet toutefois de mettre un terme au débat : « Le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur en matière délictuelle, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi ».

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait remarquer qu’il est incontestable que le lieu du dommage est celui sur lequel la centrale ne sera pas bâtie, notamment du fait de l’absence locale de l’énergie produite ; que les centrales photovoltaïques sont très précisément localisées et ne sont pas mobiles ; que le préjudice est consécutif à l’impossibilité de les mettre en œuvre sur le site concerné.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient que toutes les centrales en cause étant localisées dans le ressort du Tribunal de Commerce de RODEZ, sa compétence est acquise ; que la tentative visant à renvoyer la compétence à son siège est sans intérêt ; que pour qu’une centrale puisse être exploitée, un établissement est systématiquement créé sur le lieu d’exploitation ; que la création d’un établissement est une obligation légale découlant des articles R 123-221 et suivants du Code de Commerce ; que le préjudice est incontestablement subi au niveau de l’établissement qui est bien situé dans le ressort du présent Tribunal ; qu’elle est donc fondée à solliciter que cette seconde exception d’incompétence soit rejetée.

B) au fond :

1°) sur le cadre juridique :

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS expose que les conditions de production et de raccordement d’une centrale photovoltaïque au réseau sont définies par des textes en cascade ; qu’au sommet de la pyramide juridique propre à cette activité, se trouve la loi numéro 2000 – 108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité ; que cette loi a été modifiée à plusieurs reprises ; que la dernière modification date de la loi numéro 2010 – 1488 du 6 décembre 2010.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS indique que cette loi a été abrogée par une ordonnance du 9 mai 2011, mais uniquement dans le cadre de la codification de la réglementation proprçj’à l’énergie ; qu’en tout état de cause, le texte applicable au cas d’espèce est celui en vigueur sur la période

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[…]

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courant du mois d’août au mois de décembre 2010 ; qu’au sein de cette loi, les articles 14 et 23 sont plus spécifiquement dédiés aux problèmes du raccordement.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS invoque que ces textes stipulent :

Article 14 :

« Le gestionnaire du réseau public de transport exploite et entretient le réseau public de transport d’électricité. Il est responsable de son développement afin de permettre le raccordement des producteurs, des réseaux publics de distribution et des consommateurs, ainsi que l’interconnexion avec les autres réseaux. Il élabore chaque année à cet effet un programme d’investissements, qui est soumis à l’approbation de la Commission de régulation de l’électricité.

Article 23 :

« Un droit d’accès aux réseaux publics de transport et de distribution est garanti par les gestionnaires de ces réseaux pour :

— assurer les missions de service public définies au III de l’article 2,

— assurer l’exécution des contrats prévus à l’article 22,

— permettre l’approvisionnement par un producteur de ses établissements, de ses filiales et de sa société mère, dans les limites de sa propre production,

— assurer l’exécution des contrats d’exportation d’électricité conclus par un producteur ou par un fournisseur autorisé en application du IV de l’article 22 installés sur le territoire national. A cet effet, des contrats sont conclus entre les gestionnaires des réseaux publics de transport et de distribution concernés et les utilisateurs de ces réseaux ».

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient qu’en application de cette loi, deux décrets ont été notamment édictés :

— le premier décret est celui du 13 mars au 2003 et portant le numéro 2003-229. Il est notamment relatif aux prescriptions techniques générales de conception de fonctionnement des installations visant à être raccordées au réseau public d’électricité.

— le deuxième décret est celui du 27 juin 2003 et portant le numéro 2003 – 588. Il prévoit l’obligation absolue pour ERDF de faire le nécessaire pour procéder au raccordement.

Article 4 :

« L’installation est normalement raccordée au domaine de tension le plus bas capable de desservir sa puissance dans des conditions compatibles avec les règles de conception et d’exploitation du réseau indiquées à l’article 6.

Le gestionnaire du réseau de transport doit garantir un droit d’accès au réseau public de transport conformément à l’article 23 de la loi du 1 0 février 2000 susvisée. Il doit raccorder les installations à son réseau en un point dont le domaine de tension est égal ou inférieur à leur tension de raccordement de référence. Cette tension de raccordement de référence est définie en fonction de la puissance et du type de l’installation par des arrêtés du ministre chargé de l’énergie.

Un niveau de tension supérieur peut être utilisé pour le raccordement d’une installation s’il en a été convenu entre l’utilisateur et le gestionnaire du réseau, ou lorsque l’utilisateur demande la fourniture de prestations particulières en matière de qualité de l’électricité livrée ou lorsque l’installation n’est pas en mesure de respecter, à la tension de référence, les conditions du présent décret ».

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer qu’il n’y a pas à analyser ces textes mais simplement à les lire ; que la société ERDF est dans l’obligation absolue de produire une proposition technique et financière et précise que ce décret est également particulièrement intéressant pour la présente instance ; qu’en effet, le dernier alinéa de l’article 5 stipule : « l’étude de raccordement est menée dans un

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cadre transparent et non discriminatoire. Les méthodes hypothèse générales utilisées et la liste des données à fournir par l’utilisateur sont publiées dans le référentiel technique ».

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait remarquer que le fondement de l’action qu’elle a engagé est, notamment, le fait que l’obligation d’étudier sa demande n’a pas été réalisée dans un cadre transparent et non discriminatoire : un certain nombre d’installations ont fait l’objet d’un circuit « court » ayant abouti à ce que des propositions techniques et financières soient éditées en quelques semaines seulement ; qu’au cas présent, aucune proposition technique et financière n’a finalement été faite dans les délais.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait remarquer de plus que l’autre point important du dernier alinéa de l’article 5 du décret précité est de prévoir l’existence d’un référentiel technique ; que dans un premier temps, ce référentiel technique a été réalisé par la société RTE en sa qualité de gestionnaire du réseau de transport d’électricité ; qu’il convient de constater aisément qu’en son article 3.3, ce référentiel technique stipule : que dès lors que la totalité des données requises a été transmise par l’utilisateur, RTE réalise l’étude complète du raccordement et de la presse sous trois mois une PTF.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait remarquer ensuite que le délai de trois mois est donc clairement expliqué dans ce premier document ; que ce délai apparaît également dans la procédure de traitement des demandes de raccordement EDF qu’il était possible de télécharger sur le site Internet d’EDF mais qui, visiblement, n’est plus accessible en ligne.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS rajoute qu’en matière d’électricité d’origine photovoltaïque, le référentiel précité a été remplacé par un document intitulé : Procédure de traitement des demandes de raccordement individuel en BT de puissance supérieure à 36 KVA et en HTA, aux réseaux publics de distribution gérés par ERDF ; que ce document, qu’il a été possible de se procurer dans sa version en date du 3 juillet 2010 (donc applicable à la cause) précise en son article 2 qu’il constitue une partie de la documentation technique de référence telle que visée parle décret du 27 juin 2003 ; que la structure technique de ce document est très proche du référentiel édité par RTE.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS rajoute de plus qu’en son article 7.2.3.ce document stipule que: lorsque le dossier est complet, la date de raccordement est qualifiée. La date de qualification de la demande de raccordement est fixée à la date de réception du dossier lorsque celui-ci est complet ou à la date de réception de la dernière pièce manquante.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait valoir que dans le cas d’espèce, la date est donc fixée au 31 août 2010.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS précise qu’en son article 8.2.1, ce même texte prévoit que : à compter de la date de qualification des demandes de raccordement, le délai de transmission du demandeur de l’offre de raccordement ne dépassera pas le délai défini dans le barème de raccordement pour le type d’installations concernées. Ce délai n’excèdera pas trois mois quel que soit le domaine de tension de raccordement.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient que de tous ces éléments, il ressort qu’elle est fondée à engager la responsabilité de la société ERDF, car elle n’a pas transmis une proposition technique et financière dans le délai de trois mois ; que cette faute a eu pour effet de faire entrer son projet dans le moratoire applicable au 2 décembre 2010 et, en pratique, d’aboutir à son annulation.

2°") sur les obligations de la société ERDF :

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer qu’il est important de remarquer que la société ERDF ne cherche plus à éluder son obligation d’instruire le dossier dans un délai de trois mois.

a) la société ERDF a commis une faute : ;;

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La société FONROCHE INVESTISSEMENTS expose que le CORDIS, par deux décisions des 26 et 30 septembre 2011, a clairement exprimé que la société ERDF a manqué à ses obligations en n’instruisant pas les demandes dans les délais :

« Il ressort des pièces du dossier que la proposition technique et financière n’a pas été notifiée, dans le délai de trois mois, par ERDF au GAEC XXX, ce qui constitue une méconnaissance par la société ERDF de sa documentation technique de référence qui prévoit sa transmission dans un délai qui n’excèdera pas trois mois ».

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait remarquer que ces décisions ont une conséquence claire : la société ERDF a engagé sa responsabilité à son égard ; qu’en tout état de cause, pour s’exonérer de sa responsabilité, la société ERDF devrait démontrer qu’elle n’a pu remplir son obligation du fait d’un cas de force majeure ; que malheureusement pour cette société, aucun événement particulier ne s’est présenté entre le 31 août et le 2 décembre 2010 ; que de surcroît, les conditions d’instruction étaient connues depuis plusieurs années et qu’il sera difficile d’expliquer comment une entreprise employant au total 158 842 personnes n’a pas été en mesure de traiter quelques centaines de dossiers, dont certains particulièrement simples, en trois mois.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient que la société ERDF est soumise à une obligation de résultat mais, même s’il avait été question d’une obligation de moyen, elle ne démontre pas son incapacité à traiter les demandes de raccordement.

b) cette faute est à l’origine du préjudice : le lien de causalité :

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer qu’afin de tenter de s’exonérer de sa responsabilité, la société ERDF défend ensuite l’absence de lien de causalité entre la faute commise et son préjudice ; qu’afin de mettre en œuvre sa centrale, elle a bien évidemment pris en considération la réglementation applicable : elle a fourni un dossier validé comme complet par la société ERDF.

La société FONROCHE INVESETISSEMENTS précise que la '« complétude » du dossier, reconnue expressément par la société ERDF démontre bien qu’elle a respecté les règles ; que dans ce litige, si la société ERDF avait, pour sa part, respecté son délai d’instruction, elle aurait pu édifier sa centrale photovoltaïque.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer que la cause du préjudice est la défaillance de la société ERDF et qu’il est bien impossible d’en trouver une autre ; que la société ERDF était dans l’obligation légale de délivrer une proposition technique et financière ; qu’elle ne disposait d’aucun choix ; qu’il existe donc un lien de causalité incontestable entre la faute d’ERDF (ne pas avoir instruit la demande de raccordement dans les délais) et le préjudice subi.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS rajoute que si la société ERDF avait accompli sa mission, la centrale aurait été bâtie ; que la décision qu’elle a prise de ne pas déposer une nouvelle demande est la preuve de sa pleine conscience de la nécessité de n’investir que dans une activité rentable ; qu’elle aurait commis une faute si elle avait engagé l’investissement sur la base d’un dossier déposé en 2011 et qui aurait rendu l’affaire déficitaire par la baisse du chiffre d’affaires et un coût de raccordement très nettement supérieur; que le fait de ne pas déposer une nouvelle demande ne peut-être le fait générateur du préjudice ; que seul le manquement de la société ERDF est le fait générateur.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS précise qu’il est d’ailleurs symptomatique que les exemples donnés par la société ERDF soient si éloignés de la présente espèce ; qu’ils se rapportent tous à un acte positif accompli par la demanderesse pour exonérer partiellement l’auteur de la faute de sa responsabilité ; que tel n’est pas le cas, elle n’a pas choisi d’abandonner son projet, l’attitude de la société ERDF l’y a contrainte.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer qu’il est intéressant de reprendre les termes de la doctrine sur le lien de causalité (Dalloz action – Droit de la responsabilité et des contrats, n° 1708) :

« Le fait dommageable doit avoir été, selon une expression classique mais tautologique, la « cause génératrice » du dommage, sa cause efficiente, de même que la chose (C. civ., art. 1384, alin Ier in fine ) doit avoir joué un rôle actif dans la production du dommage. Les termes des articles 1382 et suivants justifient ce principe : tous exigent que le fait, la chose, l’animal ou le bâtiment causent le dommage (et, en matière contractuelle, l’article 1151 vise la « suite immédiate et directe de l 'inexécution »», qui a été

entendue comme impliquant l 'existence d''un tel lien de causalité [ce qui est une erreur .' v. infra n° U 1705}) ».

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient que la cause du dommage est la faute commise par la société ERDF ; que le lien de causalité est donc établi.

3°"°) sur le préjudice :

a) sur le caractère certain du préjudice :

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS expose qu’en matière théorique, la société ERDF achève sa démonstration en utilisant un arrêt qui limiterait l’indemnisation aux frais préalables, dans le cadre de la rupture de pourparlers précontractuels ; qu’en l’espèce, il ne s’agit aucunement de pourparlers laissant une quelconque possibilité pour ERDF de ne pas conclure : cette société a l’obligation légale de fournir une PTF sous trois mois et l’obligation tout aussi légale de procéder ensuite au raccordement ; que de même, la jurisprudence produite par la société ERDF en matière de rupture brutale de relations commerciales établies n’est pas en contradiction avec le principe de la demande dans ce cadre, l’indemnisation couvre la perte de marge brute sur la durée qui aurait dû être « normale » pour le préavis (CA Reunes,ch. com. 2, 23 mars 2010, n° 09/06310 ; CA Paris, Pôle 5,ch. 5,3 déc. 2009,n° 08/02489).

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait valoir que les Juges considèrent que l’on ne peut reprocher à un contractant de rompre mais qu’il est lié par un délai minimal durant lequel le contrat doit s’exécuter ; qu’en matière d’achat d’électricité, ce délai est fixé à 20 ans… et l’indemnisation sollicitée s’appuie sur la perte de marge.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient que, contrairement à l’argumentaire de la société ERDF, le litige ne se situe pas sur le terrain de la perte de chance ; que la demande n’est pas consécutive au contrat qu’aurait pu conclure le producteur si des facteurs étrangers s’étaient révélés favorables ; que la perte de chance induit une notion de risque ou d’aléa qui n’est pas démontrée ni même évoquée en l’espèce ; qu’il ne s’agit pas de juger, par exemple, la responsabilité d’un avocat qui aurait fait un appel tardif (on s’attache alors à déterminer si la faute commise a entrainé un préjudice car il n’existe qu’une chance et non une certitude de gagner en appel).

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer que la présente action porte au contraire sur des certitudes : – le dossier du producteur était complet comme indiqué dans le courrier d’ERDF, – une proposition technique et financière devait être établie sous trois mois, – contrairement à ce qu’indique ERDF, cette proposition est exclusive de toute condition suspensive, ancun travaux complémentaire n’était à réaliser et si tel avait été le cas, il aurait été chiffré dans la proposition (dont c’est d’ailleurs l’objet), – il ne s’agit pas de pourparlers précontractuels mais d’un engagement ferme, – la proposition technique et financière fixe le tarif d’achat, – aucun obstacle n’existait donc pour la mise en œuvre de la centrale.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS cite plusieurs jurisprudences produites aux débats et démontrant les exemples d’indemnisation dans le cadre d’une faute d’un intervenant ayant entrainé une perte de marge :

— « le contrat ayant été résilié de façon abusive les dommages-intérêts sont fixés en fonction de la perte de marge brute subie par le distributeur pendant la période de non-exécution du contrat » (TC Paris,ch. 2,26 janv. 1993, Ylang/Guerlain),

— "la Cour d’appel qui a recherché les éléments du préjudice subi par la société NBF du fait de la rupture du contrat n’a fait qu’assurer la réparation intégrale de ce préjudice (Cass. com. 2 nov. 1993,n° 91 – 14 673, Bull. civ. IV, n° 380,JCP éd. G 1994, I,n° 3773),

— « les dommages-intérêts dus au créancier de l’obligation inexécutée sont de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé » (Cass. 1ère civ. 15 nov. 1994, n° 92-11,265, Bull. civ. 1,n° 334),

— « le second poste doit également être admis en ce qu’il correspond à la perte de marge brute calculée à partir de la différence entre le résultat d’exploitation effectivement réalisé durant la période d’indisponibilité des locaux et le résultat théorique qui aurait dû être obtenu » (CA Paris, 16e ch. sect. A, 12 mai 2004,AJDI 2004,p. 739),

— "dès lors, la société CSF est fondée à réclamer le préjudice résultant de la perte de marge brute sur les seuls achats que devait faire la SARL GL au titre de l’assortiment minimum en produits distributeurs (CA Pau,ch. 1,4 mai 2011 , n° 11/2083)

— « attendu que la société CSF sollicite l’indemnisation de son gain manqué à compter du ler janvier 2006 calculant son dommage sur la marge brute perdue pendant la durée restant à courir du contrat de franchise » « attendu que dès lors la société CSF est fondée à réclamer le préjudice résultant de la perte de marge brute » (CA Pau, ch. 1, 4 mai 2011, n° 08/1254),

— "considérant qu’aux termes de la proposition financière du 2 juillet 2002, le prix total s’élevait à 755 231,95 euros HT; que le taux de marge brute ressortait à 37,2%, soit la somme de 252 613,69 euros qu’elle aurait obtenue si le marché lui avait été attribué ; il lui sera alloué cette somme en réparation du préjudice subi" (CA Paris,Pole 5,ch. 2,23 sept.201 1,n° 10/04521),

— « en cas d’éviction totale, qui postule une cessation d’activité avec corrélativement la suppression de la totalité des charges d’exploitation, la perte de revenus à retenir doit correspondre à l’ensemble des bénéfices nets procurés par l’exploitation » (CA Agen, 25 fév. 2008,n° 07/00008),

— « qu’en statuant ainsi, alors que le contrat avait été rompu en 1998 et que la perte de marge évaluée par l’expert portait sur la période 2000 à 2006, postérieure à la rupture imputable à la société coopérative Ligea qui n’était pas fondée à solliciter à solliciter l’indemnisation d’une perte de marge, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (cass. Civ. 1ère, 9 févr. 2012,n° 10-27.017),

— "le distributeur ne peut cependant réclamer au courtier que l’indemnisation de la perte de marge, dont le montant ne peut être équivalent au chiffre d’affaires, et ne saurait se calculer sur une période excédant celle prévue par le contrat avec reconduction (CA Paris, ch. 5, sect. A, 22 sept. 1999, n° 1997/08590),

— 'il est constant que le bail portait sur des locaux et une terrasse, situés dans une galerie marchande, et que la terrasse a été supprimée. Le premier poste de préjudice subi par le preneur est la perte de marge" (CA Rouen,ch. 1, 10 mai 2005,n° 03/03902),

— « qu’ainsi, le perte de marge sur le chiffre d’affaires est un préjudice né avec le début des travaux et a été subi à partir de février 1999, jusqu’au 27 avril 2000, date de la vente du fonds » ( CA L_von,ch. civ. 6,7 septembre 2006,n° 05/02989),

— en l’état de l’interruption de l’activité, « considérant qu’au regard des analyses de l’expert…. il y a lieu de fixer à la somme de 320 000 euros l’indemnisation liée au chiffre d’affaires sur la période du premier novembre 2000 au 31 novembre 2001 » (CA Rennes,ch. 2, 10 févr. 2009, n° 61 ,(04/02739),

— « attendu qu’il n’est ni sérieusement contesté ni sérieusement contestable que le préjudice résultant de la perte d’un marché par suite de la résiliation anticipée d’un contrat à durée déterminée consiste dans la perte de marge brute qu’aurait dégagée l’exécution dudit contrat jusqu’à son terme » (CA Grenoble, Ch. com. 27 nov. 2008, n° 07/02847). /

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait valoir que tous ces exemples démontrent que la perte de marge est constitutive du préjudice indemnisable pour la durée du contrat restant à courir ; qu’en l’espèce, comme le prévoit la loi du 10 février 2000, le contrat qui n’a pas couru a une durée de 20 ans ; que la perte de marge doit donc s’apprécier sur cette durée ; que tel est l’objet de la démonstration suivante.

b) sur la production sur 20 ans et l’évolution du tarif d’achat :

La société FONROCHE INVESETISSEMENTS expose que la démonstration juridique de l’ampleur du préjudice ayant été faite (perte de marge sur 20 ans), il est également nécessaire de pallier à tout doute sur la durabilité des centrales concernées ; que le fait pour une centrale photovoltaïque de produire de l’électricité pendant 20 ans est tout d’abord acquis à la lecture des pièces tirées de la documentation du groupe EDF, le dossier de presse de la société EDF ENR, également filiale à 100% du groupe EDF.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer qu’il est très clairement expliqué que les panneaux solaires photovoltaïques "ont une durée de vie moyenne de 30 ans ; que la baisse du rendement des panneaux photovoltaïques est faible ; que les panneaux conservent 90% de leur puissance au bout de dix ans et 80% au bout de vingt ans".

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS précise que ces éléments techniques ont été repris dans le calcul de perte de marge ; que la même documentation explique que « longtemps étudiée, la durée de vie de panneaux solaires peut aujourd’hui aller jusqu’à 35 ans ».

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS rajoute :

— que l’on peut également se reporter à l’ouvrage intitulé « Energie solaire photovoltaïque », édité par Le Moniteur en collaboration avec l’ADEME (Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie),

— que cet ouvrage décrit clairement que "les modules de qualité d’aujourd’hui ont des durées de vie de plus de vingt ans, quelles que soient les conditions climatiques,

— que ce n’est pas sans une certaine baisse des caractéristiques dans le temps, car on sait aujourd’hui que les matériaux vieillissent un peu à long terme,

— que concrètement, la plupart des modules cristallins sont garantis aujourd’hui entre 20 et 25 ans à 80% de leur puissance nominale minimale, avec parfois un minimum de 90% après 10 ans",

— que ce même ouvrage explique que « la première centrale européenne connectée au réseau, d’une puissance de 10 kWe, fut installée en mai 1982 et après plus de vingt années, elle fonctionne toujours correctement »,

— que ces éléments sont confirmés par le rapport d’expertise déposé par l’institut Fraunhofer de Fribourg en date du 28 octobre 2010. Une centrale posée en 1984 a été expertisée et, après 26 ans, produisait encore 80% de la puissance nominale.

c) sur le montant du préjudice :

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS expose que son préjudice est simple; qu’il est aisément défini au point 7 du fascicule 521 du Jurisclasseur Responsabilité civile et assurance comme étant la différence entre le chiffre d’affaires réalisé et les charges afférentes à la réalisation de ce chiffre d’affaires ; qu’en l’espèce, il est constitué par la perte de marge sur l’exploitation de sa centrale photovoltaïque sur une durée de 20 ans; qu’elle devait exploiter une centrale photovoltaïque d’une puissance de 858 k W crête et qu’elle devait lui coûter 2 674 481 €.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS précise : – que cette centrale était financée à 80 % par un emprunt bancaire amortissable sur 15 ans à un taux de 4,5 % ; qu’ainsi, le coût annuel de l’emprunt aurait du être de 208 687 €, ]

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ti 39

— qu’une centrale d’une telle puissance, installée sur un support dédié (tel qu’une toiture) aurait dû produire 1 031 670 kWh par an,

— que le dossier ayant été qualifié par ERDF avant le 1" septembre 2010, le tarif de rachat de son électricité était fixé à 0,42 et 0,5 € par kilowattheure.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait valoir qu’afin d’éviter toute discussion inutile sur le calcul de la perte de marge, il a été fait appel à l’avis d’un expert judiciaire, Commissaire aux comptes, Monsieur R-T U ; que la méthode retenue par ce dernier dans le cadre d’un autre dossier a été systématiquement appliquée en l’espèce.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient que conformément au rapport d’expertise produit, pour la totalité du contrat d’achat d’électricité, soit sur 20 ans, la perte de marge totale se chiffre donc à – 6 509 995 € ; que le tableau financier produit aux débats permet de justifier la perte de marge de manière incontestable.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS précise que :

— l’indexation du tarif d’achat est directement issue de l’évolution des indices applicables (indice du coût de la main d’œuvre industrielle et indice des prix de l’industrie française),

— l’hypothèse de travail a été de considérer que ces indices varieraient uniquement de 1,8% par an en moyenne sur 20 ans ce qui est extrêmement raisonnable si l’on considère l’inflation moyenne mais également l’évolution de ces indices sur les 2 dernières années (7,7% pour le premier par exemple) et pourtant marquées par deux crises économiques importantes,

— une centrale photovoltaïque a pour caractéristique :

— un chiffre d’affaires impacté par l’indexation du tarif d’achat et la perte de productivité des panneaux,

— des charges fixes connues pour la durée du contrat (assurance, emprunt et loyer s’il y en a (ce qui n’est pas le cas en l’espèce).

— il n’y a aucun autre élément à chercher,

— tel aurait été ce calcul si la centrale photovoltaïque avait subi un sinistre et que le producteur avait été indemnisé de sa perte d’exploitation.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS fait observer qu’une expertise aurait pour seul effet de retarder l’issue de la procédure que la société ERDF tente déjà de faire repousser en soulevant à tort une incompétence matérielle.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient qu’ainsi, pour la totalité du contrat d’achat d’électricité, soit sur 20 ans, la perte de marge totale réactualisée se chiffre donc à 6 509 995 € ; qu’il est acquis que cette perte est uniquement liée au non-respect par la société ERDF du délai d’instruction de la demande de raccordement qu’elle a présentée ; qu’en cet état, elle est fondée à solliciter la condamnation de la société ERDF au paiement de la somme totale de 6 509 995 €.

La société FONROCHE INVESTISSEMENTS demande en conséquence au Tribunal de :

Vu l’article 1382 du code civil, Vu l’article 76 du code de procédure civile,

» condamner en outre la société ERDF au paiement de la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, » ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

MOTIFS DU JUGEMENT :

Attendu que la société FONROCHE INVESTISSEMENTS a déposé un dossier complet de demande de proposition technique et financière auprès de la société ERDF concernant le raccordement au réseau de

distribution d’électricité de ses toitures photovoltaïques ; que cette dernière en a accusé réception et l’a qualifié le 30 août 2010,

Attendu que défaut par la société ERDF d’avoir instruit le dossier dans les trois mois qui lui étaient imparties, la société FONROCHE INVESTISSEMENTS a renoncé à son projet ; que cette dernière estime subir un important préjudice dont elle entend obtenir réparation,

Attendu que le litige entre les parties est soumis à la présente juridiction,

Attendu que la société ERDF a appelé dans la cause son assureur, la société AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES,

Attendu que la société ERDF soulève in limine litis une exception d’incompétence du Tribunal de Commerce de RODEZ, au profit du Tribunal Administratif de TOULOUSE,

Attendu que la société AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES soulève in limine litis l’exception d’incompétence du Tribunal de Commerce de RODEZ, au profit du Tribunal Administratif de PARIS, subsidiairement sur celui de NANTERRE ou celui de BORDEAUX,

Sur la recevabilité :

Attendu que la société ERDF a assigné son assureur la société AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES, en garantie de sa responsabilité civile, afin de lui rendre commun le jugement à intervenir, et, dans l’hypothèse où le Tribunal serait conduit à examiner le fonds de l’affaire, de lui permettre de prendre des conclusions additionnelles, aux fins d’être relevée et garantie par cette société,

Attendu que la société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient que la société ERDF, en assignant en garantie son assureur à l’instance, a fait valoir une défense au fond,

Attendu qu’il est de jurisprudence constante que l’appel en garantie constitue une défense au fond, rendant une exception d’incompétence soulevée irrecevable,

Attendu qu’en l’espèce, l’assignation de la société ERDF à l’encontre de la société AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES est en date du 12 avril 2012,

Attendu que la société ERDF avait déjà à cette date clairement démontré son intention de soulever l’exception d’incompétence du Tribunal de Commerce de RODEZ dans ses premières conclusions et dans l’assignation délivrée à la société AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES,

Attendu que l’exception d’incompétence soulevée est donc parfaitement régulière ; qu’elle sera déclarée comme recevable,

Attendu que la société FONROCHE INVESTISSEMENTS soutient que dans les dernières conclusions de la société ERDF, celles-ci ne mentionnent pas de demandes envers la société AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES et que ce faisant, cette dernière n’aurait pas d’intérêt à agir ;

que l’intégralité de l’argumentaire de la société AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES devrait être rejetée,

Attendu que le Tribunal de Commerce de RODEZ a, en date du 4 septembre 2012, ordonné la jonction des affaires FONROCHE INVESTISSEMENTS/ERDF et ERDF/AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES,

Attendu que les demandes de la société ERDF à l’encontre de la société AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES sont bien réelles et sérieuses ; qu’elles démontrent indiscutablement de l’intérêt à agir de la société AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES dans la présente instance,

Attendu que la société AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES soulève également in limine litis une exception d’incompétence ; que celle-ci est régulière et qu’elle sera déclarée recevable,

sur la demande :

Attendu que les sociétés ERDF et son assureur la société AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES ont soulevé in limite litis une exception d’incompétence du Tribunal de Commerce de RODEZ,

Attendu qu’il sera rappelé liminairement que les sociétés FONROCHE INVESTISSEMENTS et ERDF sont des sociétés commerciales, donc de droit privé,

Attendu que les producteurs d’électricité, et notamment la société EDF, contribuent au service public de la distribution de l’électricité et agissent pour le compte de collectivités territoriales ; que les contrats d’obligation d’achat relève de la seule compétence administrative en vertu de l’article L 341-7 du code de l’énergie ; que les contrats passés entre ces parties relèvent de la juridiction administrative,

Attendu que les producteurs d’électricité doivent déposer une demande visant au raccordement au réseau de distribution de l’électricité auprès de la société ERDF,

Attendu que la société ERDF n’exerce aucune mission pour le compte d’une personne publique et n’est pas placée, pour la mission de service public à laquelle elle contribue, sous l’autorité de l’État ou d’une personne publique,

Attendu que les demandes de raccordement au réseau de distribution de l’électricité par les producteurs ne peuvent être considérées comme conclues pour le compte d’une personne publique et ne sauraient être considérées comme des actes administratifs ; qu’elles constituent au contraire une activité économique exercée par des entreprises privées,

Attendu qu’en l’espèce, les contrats passés par la société ERDF et la société FONROCHE INVESTISSEMENTS, toutes deux commerciales, relèvent de la juridiction judiciaire,

Sur la compétence territoriale du Tribunal de Commerce de RODEZ ;

Attendu que subsidiairement, la société AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES demande au Tribunal de se déclarer incompétent au profit du Tribunal de Commerce de NANTERRE,

Attendu qu’au visa de l’article 333 du code de procédure civile qui dispose « que le tiers mis en cause est tenu de procéder devant la juridiction saisie de la demande originaire, sans qu’il puisse décliner a compétence territoriale de juridiction, même en invoquant une clause attributive de compétence », la mande de la société AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES sera purement et simplement

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Attendu de ce qui précède, que le Tribunal de Commerce se déclarera compétent pour connaître du litige opposant la société FONROCHE INVESTISSEMENTS à la société ERDF et son assureur la société AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES

Attendu en conséquence que les sociétés ERDF et son assureur seront enjoints de conclure sur le fond du litige,

Attendu que les droits et moyens des parties demeureront réservés, Attendu que les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile demeureront réservées, Attendu que les dépens de l’instance demeureront réservés,

Attendu que l’affaire sera rappelée à l’audience du Tribunal le 18 juin 2013,

PAR CES MOTIFS :

Le Tribunal de Commerce de RODEZ, statuant publiquement, après en avoir délibéré conformément à la Loi, par jugement contradictoire et en premier ressort,

Vu l’article 1382 du code civil, Vu les articles 76 et 333 du code de procédure civile,

RECOIT les exceptions d’incompétences soulevées par les sociétés ERDF et AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES, comme régulières mais mal fondées,

SE DECLARE COMPETENT dans le présent litige opposant la société FONROCHE INVESTISSEMENTS aux sociétés ERDF et son assureur AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES,

DEBOUTE les sociétés ERDF et AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES de l’ensemble de leurs demandes,

ENJOINT les sociétés ERDF et AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCES de conclure sur le fond du litige,

RESERVE les droits, moyens et prétentions des parties, RESERVE l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, RESERVE les dépens de l’instance,

DIT que l’affaire sera rappelée à l’audience du 18 juin 2013.

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