DEMANDEURS

S.A.S. OPTICAL CENTER

[…]

[…]

Monsieur Y Z, intervenant volontaire

[…]

[…]

représentés par M^e Michèle BRAULT, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #B1170

DÉFENDERESSE

S.A.R.L. OPTIC KREMLIN

[…]

[…]

représentée par M^e Olivier MANDEL – Cabinet MANDEL ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #W0013

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Marie-Christine COURBOULAY, Vice Présidente

Camille LIGNIERES, Vice Présidente

A B, Juge

assistés de Léoncia BELLON, Greffier,

DEBATS

A l’audience du 27 Janvier 2015

tenue publiquement

JUGEMENT

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe

Contradictoirement

en premier ressort

EXPOSE DU LITIGE

La SAS OPTICAL CENTER, créée en 1991 par Monsieur Y Z son président et immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 382 372ྭ993, a pour activité la vente au détail d’équipements optiques.

Le 20 mars 2007, Monsieur Y Z déposait la marque communautaire semi-figurative en couleurs « OPTICAL CENTER » n° 005771167 qui était enregistrée le 24 avril 2008 dans les produits et servicesྭ:

en classe 5ྭ: «ྭProduits pharmaceutiques, hygiéniques; désinfectants; collyre; compresses; solutions pour verre de contact; préparations pour le nettoyage de verre de contact et de verres optiquesྭ»ྭ;

en classe 9ྭ:ྭ«ྭLentilles de contact; lentilles optiques; loupes (optique); articles de lunetterie; lunettes (optiques); châsses (montures) de lunettes; lunettes de soleil, lunettes de sport; étuis à lunettes; instruments à lunette; niveaux à lunettes; verres de lunettes; appareils et instruments optiques; verre optique; verres correcteurs (optique); verres de contact; étuis pour verres de contact; loupes (optique)ྭ»ྭ;

en classe 35ྭ:ྭ«ྭAide à la direction d’entreprises industrielles ou commerciales; conseils en organisation et direction des affaires; organisations d’expositions à buts commerciaux ou de publicité; location d’espaces publicitaires; location de temps publicitaire sur tout moyen de communication; location de matériel publicitaire; étude de marché; gestion de fichiers informatiques; consultation pour la direction des affaires, consultation professionnelle d’affaires; promotion des ventes (pour des tiers); publicité en ligne sur un réseau informatique; publication de textes publicitaires; courrier publicitaire; regroupement pour le compte de tiers (à l’exception de leur transport) de produits (à savoir : lunettes, lentilles de contact); services d’abonnement à des journaux pour des tiersྭ»ྭ;

en classe 44ྭ: «ྭServices d’opticiensྭ».

Par acte sous seing privé du 11 février 2013 inscrit le 15 mars 2013, Monsieur Y Z cédait ses droits sur cette marque à la SAS OPTICAL CENTER.

La SARL OPTIC KREMLIN, immatriculée au RCS de CRETEIL sous le numéro 533 499ྭ661, exploite un fonds de commerce d’achat, vente et commercialisation d’articles d’optique, de lunetterie, d’audition, de services photos et vidéos, et tous accessoires s’y rapportant situé au Kremlin-Bicêtre qu’elle a acquis par acte sous seing privé du 27 juillet 2011 conclu avec la société OPTICATLANI franchisée de la SAS OPTICAL CENTER.

Invoquant l’utilisation par la SARL OPTIC KREMLIN de «ྭtous ses signes distinctifsྭ», à l’exception du logo, ainsi que d’une enseigne OPTICAL CENTRE et de ses kakemonos, la SAS OPTICAL CENTER a fait réaliser un constat d’huissier le 11 avril 2012.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 23 avril 2012, la SAS OPTICAL CENTER a mis en demeure la SARL OPTIC KREMLIN de changer d’enseigne et de supprimer «ྭtous les signes distinctifsྭ» et les affiches publicitaires lui appartenant.

Le 14 mai 2012, elle faisait réaliser un deuxième constat par huissier de justice.

Par courrier du 22 mai 2012, la SARL OPTIC KREMLIN contestait toute imitation de l’enseigne et tout risque de confusion et indiquait qu’elle procéderait à une nouvelle vérification des supports matériels et kakémonos.

Le 19 juillet 2012, la SAS OPTICAL CENTER a fait réaliser un troisième constat d’huissier.

C’est dans ces conditions que, par exploit d’huissier en date du 21 septembre 2012, la SAS OPTICAL CENTER a assigné la SARL OPTIC KREMLIN devant le tribunal de commerce de CRETEIL en demandant la suppression sous astreinte de «ྭtous les signes distinctifsྭ» de la SAS OPTICAL CENTER et en indemnisation de son préjudice.

Le 8 décembre 2012, la SARL OPTIC KREMLIN déposait plainte pour vol avec dégradations de son enseigne « OPTIQUE & AUDITION OPTICAL CENTRE » et faisait dresser un procès-verbal de constat par un huissier de justice le 11 février 2013.

Par ordonnance du 21 décembre 2012 rendue sur requête par le président du tribunal de commerce de CRETEIL, la SAS OPTICAL CENTER était autorisée à faire procéder à un constat d’huissier dans le magasin exploité par la SARL OPTIC KREMLIN. Les opérations étaient effectuées le 2 février 2013.

Par jugement du 18 novembre 2013, le tribunal de commerce de CRETEIL se déclarait incompétent au profit du tribunal de grande instance de PARIS.

Par conclusions notifiées le 12 septembre 2014, Monsieur Y C volontairement à l’instance.

Dans leurs dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 3 janvier 2015 auxquelles il sera renvoyé pour un plus ample exposé de leurs moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la SAS OPTICAL CENTER et Monsieur Y Z demandent au tribunal, sous le bénéfice de l’exécution provisoire et au visa de l’article 1382 du code civilྭ:

d’accueillir l’intervention volontaire de Monsieur Y Z et la juger bien fondée,

de rejeter les exceptions et moyens de nullité soulevés par la société OPTIC KREMLIN,

de dire et juger que la nullité de la marque communautaire n°5771167 n’est pas encourue,

de constater que la société OPTIC KREMLIN s’est rendue coupable d’actes de concurrence déloyale et de parasitisme,

de condamner la société OPTIC KREMLIN à verser à la société OPTICAL CENTER la somme de 169 480 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice matériel et commercial subi,

d’ordonner la publication, aux frais de la société OPTIC KREMLIN, de tout ou partie du dispositif du jugement dans le quotidien LE PARISIEN Edition Val de Marne et dans une revue professionnelle au choix de la société OPTICAL CENTER, dans la limite de 10 000 euros par publication et autoriser la société OPTICAL CENTER à procéder aux publications à ses frais avancés,

de débouter la société OPTIC KREMLIN de toutes ses demandes, fins et conclusions,

de condamner la société OPTIC KREMLIN au paiement d’une somme de 25 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

de la condamner en tous les dépens.

En réplique, dans ses dernières écritures notifiées par la voie électronique le 5 janvier 2015 auxquelles il sera renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la SARL OPTIC KREMLIN demande au tribunal, sous le bénéfice de l’exécution provisoireྭ:

à titre principalྭ:

d’écarter des débats les conclusions notifiées par la société OPTICAL CENTER et par Monsieur Y Z le 3 janvier 2015, ainsi que les pièces adverses n° 54 à 65,

de donner acte à la société OPTICAL CENTER et de constater que la demanderesse ne reproche plus aucun acte de contrefaçon de marque à la défenderesse, mais uniquement des actes de concurrence déloyale et de parasitisme ;

de dire et juger en conséquence que la défenderesse ne saurait être condamnée pour contrefaçon de marque,

de prononcer la nullité du constat d’huissier du 2 février 2013 et des opérations subséquentes menées par l’huissier instrumentaire à la requête de la demanderesse, et écarter en conséquence cette pièce des débats,

d’écarter des débats et/ou de juger dénuées de toute force probante les pièces adverses n° 12, 35, 37, 40, 41 et 42,

de débouter la société OPTICAL CENTER de l’ensemble de ses demandes, fins, moyens et prétentionsྭ;

à titre reconventionnelྭ:

de prononcer la nullité de la marque communautaire « OPTICAL CENTER » n° 005771167,

de dire que le présent jugement, une fois passé en force jugée, sera transmis, à l’initiative du greffier ou à la requête de la partie la plus diligente, à l’Office d’Harmonisation dans le Marché Intérieur pour inscription au Registre des marques communautaires, en application de l’article 100, paragraphe 6, du Règlement n° 207/2009 sur la marque communautaire,

de dire que le présent jugement, une fois passé en force jugée, sera transmis, à la requête de la partie la plus diligente, à l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle pour inscription au Registre international des marquesྭ;

en tout état de causeྭ:

de condamner la société OPTICAL CENTER et Monsieur Y Z in solidum à payer à la Société OPTIC KREMLIN la somme de

50 000 (cinquante mille) euros à titre de dommages-intérêts pour abus du droit d’agir en justiceྭ;

d’ordonner la publication de tout ou partie du dispositif du jugement à intervenir, aux frais avancés et exclusifs de la société OPTICAL CENTER, dans trois revues ou magazines au choix de la société OPTIC KREMLIN, dans la limite de 10 000 (dix mille) euros HT par publicationྭ;

de condamner la société OPTICAL CENTER et Monsieur Y Z in solidum à payer à la Société OPTIC KREMLIN la somme de 50 000 (cinquante mille) euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, qui seront recouvrés comme il est prescrit à l’article 699 du code de procédure civileྭ;

à titre subsidiaireྭ:

de dire et juger, au cas où le tribunal considérait que la demanderesse n’a pas renoncé à son action en contrefaçon de marque, que la défenderesse n’a commis aucun acte de contrefaçon de marque ou que la preuve de tels actes n’est pas rapportée par la demanderesse,

de réduire à de plus juste proportions les dommages-intérêts à allouer à la société OPTICAL CENTER au cas où, par extraordinaire, le tribunal ferait droit à tout ou partie des demandes de la demanderesse.

L’ordonnance de clôture était rendue leྭ6 janvier 2015. Les parties ayant régulièrement constitué avocat, le présent jugement, rendu en premier ressort, sera contradictoire en application de l’article 467 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

1°) Sur la recevabilité des dernières pièces et conclusions notifiées par la SAS OPTICAL CENTER et par Monsieur Y Z

La SARL OPTIC KREMLIN soutient en substance que les dernières conclusions, qui contiennent des arguments nouveaux ainsi qu’une revendication nouvelle au titre du droit d’auteur, et les pièces 54 à 65 ont été communiquées tardivement par la SAS OPTICAL CENTER et Monsieur Y D violation du principe de la contradiction mais également en violation du principe de l’égalité des armes, les demandeurs ayant conclu en dernier en violation du protocole signé entre le tribunal de grande instance de PARIS et le barreau de PARIS.

La SAS OPTICAL CENTER et Monsieur Y Eont pas pris d’écritures en réponse sur ces points.

En application de l’article 783 du code de procédure civile, après l’ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office

Et, conformément à l’article 16 du code de procédure civile, le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

Les conclusions du 3 janvier 2015 et les pièces 54 à 65 visées au bordereau de communication ont été communiquées avant la clôture des débats et ne sont de ce fait pas irrecevables par principe.

Or, les dernières écritures notifiées en demande ne comportent aucun moyen nouveau mais uniquement des arguments prétendus nouveaux portant surྭ:

l’exclusion des affiches publicitaires et du mobilier du périmètre de la cession de fonds de commerce mais non sur la revendication d’un droit d’auteur sur ces éléments qui est expressément exclue en page 20 des écritures puisque la demande est précisément circonscrite à la concurrence déloyale en §20,

la fréquentation du magasin litigieux par des habitants de communes limitrophes.

Ainsi, ces arguments, qui ne sont pas strictement nouveaux puisqu’ils sont en réalité l’explicitation ou le développement d’explications antérieures, sont secondaires et n’appelaient pas une réponse complexe impliquant un temps d’examen plus long que celui consacré aux 2 pages destinées à établir leur irrecevabilité dans les écritures notifiées le 5 janvier 2015. La SARL OPTIC KREMLIN avait en conséquence un temps suffisant pour se défendre au fond sans que l’irrecevabilité de ses propres arguments puisse lui être opposée.

Les pièces 54 et 55 sont destinées à établir le nombre de points de vente sous l’enseigne OPTICAL CENTER contesté en défense. Les pièces 56 à 62 tendent à démontrer la légitimité et l’étendue des contrôles qualité opérés par des «ྭclients mystèresྭ» également contestées en défense. La pièce 63 est une présentation d’une mutuelle dont le témoignage d’une salariée avait été produit aux débats. Les pièces 64 à 65 ont pour objet la fréquentation du magasin litigieux par des clients de communes limitrophes.

S’il est exact qu’au regard de leur date et de leur nature ces pièces pouvaient être communiquées antérieurement, leur objet est limité à la réponse à une contestation antérieure ou au soutien d’une pièce antérieure. Elles n’appelaient pas, à leur tour, de nouveaux développements.

Surtout, alors que le litige ne présentait pas de difficultés juridiques et factuelles particulières, la SARL OPTIC KREMLIN a fait le choix de notifier, en réponse à des écritures de 25 pages, des conclusions de 64 pages accompagnées de 60 pièces le 2 mai 2014 portées à 76 pages le 1^er décembre 2014 à un mois de la clôture qui suivait la période des fêtes de fin d’année. Dès lors, en complexifiant et en alourdissant volontairement le débat, elle s’exposait inévitablement à la prise de nouvelles écritures par les demandeurs, peu important les termes du protocole évoqué qui ne constitue pas une norme juridiquement obligatoire liant le tribunal et dont l’exécution implique par ailleurs une mesure qui n’est pas respectée.

En conséquence, leur tardiveté étant causée par le comportement procédural de la SARL OPTIC KREMLIN et les principes de la contradiction et de l’égalité des armes étant saufs puisque la défenderesse a pu prendre des écritures en réponse sur un terrain qu’elle a librement choisi, les écritures notifiées le 3 janvier 2015 et les pièces 54 à 65 sont recevables.

Par ailleurs, la demande tendant à voir «ྭécarter des débats et/ou de juger dénuées de toute force probante les pièces adverses n° 12, 35, 37, 40, 41 et 42ྭ» ne s’analyse pas, en application de l’article 12 du code de procédure civile, en une demande touchant à la recevabilité de ces pièces puisque leurs conditions de production et de communication ne sont pas contestées. Seule leur pertinence probatoire étant déniée, le moyen opposé est une défense au fond dont l’examen est commun à celui de la teneur et de la pertinence de toute pièce invoquée à titre de preuve. Leur sort sera en conséquence apprécié concrètement et individuellement avec le fond.

2°) Sur la recevabilité de la demande reconventionnelle en nullité de la marque communautaire semi-figurative en couleurs « OPTICAL CENTER » n° 005771167

La SAS OPTICAL CENTER et Monsieur Y F en substance leur fin de non-recevoir tiré du défaut d’intérêt à agir sur le fait que l’action intentée est une action en concurrence déloyale et non une action en contrefaçon, leurs marques française et communautaire n’étant pas opposées à la défenderesse.

En réponse, la SARL OPTIC KREMLIN expose en substance que, en sa qualité d’exploitante d’un fonds de commerce d’optique et d’audition, elle est recevable à solliciter la nullité de cette marque pour l’ensemble des produits et services visés dès lors qu’ils sont identiques ou similaires à ceux qu’elle commercialise et afin d’éviter, notamment en cas de cession de la marque ou en cas de nouvelle procédure toute condamnation en contrefaçon ou en concurrence déloyale et parasitaire. Elle ajoute que la CJUE a jugé dans un arrêt du 25 février 2010 dont la solution s’impose à l’ensemble des juridictions nationales que l’article 55, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94 ne fait aucune référence à un quelconque intérêt à agir et en déduit qu’elle peut agir librement en invoquant un motif de nullité absolue.

Conformément à l’article 101 «ྭDroit applicableྭ» du Règlement (CE) N° 207/2009 du 26 février 2009 sur la marque communautaireྭ:

1. Les tribunaux des marques communautaires appliquent les dispositions du présent règlement.

2. Pour toutes les questions qui n’entrent pas dans le champ d’application du présent règlement, le tribunal des marques communautaires applique son droit national, y compris son droit international privé.

3. À moins que le présent règlement n’en dispose autrement, le tribunal des marques communautaires applique les règles de procédure applicables au même type d’actions relatives à une marque nationale dans l’État membre sur le territoire duquel ce tribunal est situé.

La CJUE a, dans son arrêt Lancôme parfums et beauté & C^ie SNC c. OHMI et CMS Hasche Sigle, précisé que l’article 55 §1 a) du Règlement (CE) n° 40/94 du 20 décembre 1993 devenu à droit constant l’article 56 §1 a) du Règlement (CE) N° 207/2009 du 26 février 2009 ne fait mention d’aucun intérêt à agir et qu’une demande en nullité fondée sur une cause de nullité absolue peut être présentée par toute personne physique ou morale ou par tout groupement constitué pour la représentation des intérêts de fabricants, de producteurs, de prestataires de services, de commerçants ou de consommateurs qui a la capacité d’ester en justice, tandis que l’article 55, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement, concernant les demandes en nullité fondées sur une cause de nullité relative, réserve le droit de former une telle demande à certaines personnes déterminées qui possèdent un intérêt à agir. Elle ajoute qu’il ressort de l’économie de cet article que le législateur a entendu restreindre le cercle des personnes pouvant présenter une demande en nullité dans le second cas, mais non dans le premier.

Toutefois, cette analyse était expressément circonscrite à la demande en nullité d’une marque communautaire présentée à l’OHMI qui, à la différence d’une demande reconventionnelle en nullité présentée devant un tribunal des marques communautaires, relève d’une procédure non pas juridictionnelle mais administrative et n’est pas soumise aux règles de recevabilité applicables aux recours juridictionnels.

Dès lors, cette décision est sans pertinence dans le présent litige qui relève d’une procédure juridictionnelle et est soumis, en vertu des dispositions combinées des articles 56, 96, 100 et 101 du Règlement (CE) N° 207/2009 du 26 février 2009 sur la marque communautaire, aux règles de procédure applicables à la demande reconventionnelle en nullité d’une marque française.

A cet égard, en vertu de l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

Et, conformément à l’article 70 du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Au sens de ces dispositions et de l’article 56 du Règlement, l’intérêt à agir reconventionnellement existe dès que le monopole constitué par la marque communautaire génère une entrave à l’activité économique du demandeur à l’action en nullité qui doit démontrer qu’il exploite ou envisage d’exploiter sur le territoire de la communauté un signe identique ou similaire pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux visés à l’enregistrement de la marque. A ce titre, il importe peu que la nullité invoquée soit relative ou absolue au sens des articles 7 et 8 du Règlement, cette distinction ayant un impact sur l’existence de la qualité à agir et de non de l’intérêt à agir et ce dernier étant apprécié de manière uniforme et concrète.

Au jour de l’assignation délivrée le 21 septembre 2012 par la SAS OPTICAL CENTER seule, cette dernière n’était pas titulaire des droits de propriété intellectuelle sur la marque communautaire qui appartenait à Monsieur Y G dont la cession à son profit n’était opposable aux tiers qu’à compter du 15 mars 2013, date de son inscription sur les registres de l’OHMI conformément à l’article 17 § 6 du Règlement. La SAS OPTICAL CENTER n’était en conséquence pas recevable à invoquer cette marque communautaire et à agir en contrefaçon, aucune demande n’étant d’ailleurs expressément présentée à ce titre.

Et, aucune demande en contrefaçon n’a été présentée par la suite, l’action étant une action en concurrence déloyale et parasitaire fondée

sur l’article 1382 du code civil et les demandeurs précisant dans leurs dernières écritures que «ྭl’action initiée est, dès l’origine, une action en concurrence déloyale pour des faits de parasitisme et non une action en contrefaçon de marqueྭ», «ྭqu’à aucun moment il [n’est fait grief à la SARL OPTIC KREMLIN] d’avoir utilisé ou contrefait cette marqueྭ», que «ྭce n’est donc pas la marque communautaire n° 005771167 qui était visée, mais la dénomination commerciale, l’enseigne OPTICAL CENTERྭ», qu’il lui est reproché l’utilisation «ྭdes signes distinctifs d’un réseau : affiches publicitaires, propositions commerciales, mobilier, accessoire (péniche)ྭ» et que c’est «ྭpar commoditéྭ» qu’il est «ྭrépondu aux exceptions de la défenderesse dans l’ordre adopté par celle-ci dans ses conclusionsྭ» avec un rappel préalable de «ྭl’historique de la propriété de la marque OPTICAL CENTERྭ».

En conséquence, la marque communautaire semi-figurative en couleurs « OPTICAL CENTER » n° 005771167 n’est pas opposée à la SARL OPTIC KREMLIN et la demande reconventionnelle ne se rattache à aucune prétention originaire au sens de l’article 70 du code de procédure civile.

En outre, la SARL OPTIC KREMLIN ne démontre pas que la marque litigieuse constitue une entrave quelconque à son activité économique actuelle ou en préparation, la correspondance entre les produits et services visés à l’enregistrement et ceux couverts par son activité ne suffisant pas à elle seule à caractériser son intérêt à agir.

En conséquence, la demande reconventionnelle en nullité de la marque communautaire semi-figurative en couleurs « OPTICAL CENTER » n° 005771167 est irrecevable.

3°) Sur la concurrence déloyale et parasitaire

En vertu des dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil, tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, chacun étant responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

La concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce qui implique qu’un signe qui ne fait pas l’objet de droits de propriété intellectuelle puisse être librement reproduit sous certaines conditions tenant à l’absence de faute par la création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, circonstance attentatoire à l’exercice paisible et loyal du commerce.

L’appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d’une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l’imitation, l’ancienneté d’usage, l’originalité et la notoriété de la prestation copiée.

Le parasitisme, qui s’apprécie dans le même cadre que la concurrence déloyale dont il est une déclinaison mais dont la constitution est toutefois indifférente au risque de confusion, consiste dans le fait pour une personne physique ou morale de profiter volontairement et déloyalement sans bourse délier des investissements, d’un savoir-faire

ou d’un travail intellectuel d’autrui produisant une valeur économique individualisée et générant un avantage concurrentiel.

a)Sur la nullité du procès-verbal de constat du 2 février 2013

La SARL OPTIC KREMLIN expose en substance que le procès-verbal est nul car il constitue une saisie-contrefaçon déguisée, car le président du tribunal de commerce était incompétent pour l’ordonner, car la marque invoquée dans la requête n’était pas identifiée, car la requête a été présentée par une personne non titulaire des droits sur la marque et a été signée par un avocat non postulant.

La SAS OPTICAL CENTER et Monsieur Y H en réponse que ni la requête ni l’ordonnance ne concernaient une marque quelconque, que la mission de l’huissier portait sur l’utilisation d’éléments non protégés par des droits de propriété intellectuelle et que la multipostulation dont bénéficie un avocat parisien étant exclusive de tout défaut de pouvoir, en particulier devant le tribunal de commerce devant lequel la représentation par avocat n’est pas obligatoire.

Conformément à l’article 649 du code de procédure civile, les nullités des actes d’huissier de justice est régie par les dispositions qui gouvernent la nullité des actes de procédures. Et, en vertu des articles 117, 118 et 119 du même code, le défaut de pouvoir constitue une irrégularité de fond affectant la validité de l’acte susceptible d’être soulevée en tout état de cause sans que celui qui l’invoque ait à justifier d’un grief.

Aux termes de sa requête aux fins de désignation d’un huissier du 17 décembre 2012 adressée au président du tribunal de commerce de CRETEIL, la SAS OPTICAL CENTER imputait à la SAS OPTICAL CENTER l’utilisation de «ྭtous ses signes distinctifsྭ» ainsi qu’une «ྭcontrefaçon totale et servileྭ» et sollicitait la désignation d’un huissier de justice ayant notamment pour mission de «ྭconstater et noter les conditions d’utilisation de la marque OPTICAL CENTERྭ». L’ordonnance rendue le 21 décembre 2012 par le président du tribunal de commerce de CRETEIL reprenait ces éléments de mission.

Ainsi, la requête et l’ordonnance y faisant droit visaient l’existence d’une marque et la contrefaçon de «ྭtousྭ» les signes distinctifs, notion renvoyant par nature au droit des marques, et touchaient aux conditions d’utilisation d’une marque communautaire par un tiers, peu important que l’instance au fond ultérieurement introduite ne concerne que la concurrence déloyale et parasitaire.

Or, toute action civile au sens de l’article L 716-3 du code de la propriété intellectuelle de nature à affecter au fond les droits du titulaire d’une marque relève de la compétence exclusive du tribunal de grande instance territorialement compétent, l’article R 716-2 du code de la propriété intellectuelle prévoyant la compétence du président du tribunal de grande instance compétent pour connaître du fond. Aussi, la juridiction compétente pour connaître de l’affaire, telle qu’elle était présentée sur requête, au fond était le tribunal de grande instance en application de l’article Lྭ716-3 du code de la propriété intellectuelle. Et, la protection d’une marque communautaire étant en débat, le tribunal

de grande instance matériellement compétent conformément aux articles R 717-11 du code de la propriété intellectuelle et R 211-7 du code de l’organisation judiciaire était celui de PARIS, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté. Dès lors, seul le président ce tribunal était compétent au sens de l’article 812 du code de procédure civile pour ordonner sur requête une mesure d’instruction in futurum quelconque.

En conséquence, l’ordonnance du 21 décembre 2012 rendue par le président du tribunal de commerce de CRETEIL, incompétent matériellement, est nulle, peu important qu’il n’ait pas été saisi d’une demande de rétractation. La nullité de l’ordonnance le désignant privant de pouvoir l’huissier qui l’exécute, le procès-verbal de constat du 2 février 2013 dressé sur son fondement sera annulé pour vice de fond, l’examen des autres moyens étant inutile.

b)Sur l’existence d’actes de concurrence déloyale et parasitaire

La SAS OPTICAL CENTER, qui n’oppose désormais aucune marque, invoque d’une part l’imitation de l’enseigne et de sa dénomination sociale et d’autre par la reprise des visuels, éléments de décoration, mobiliers et organisation de l’espace, et affiches publicitaires de la société OPTICAL CENTER pour jouer sur la confusion dans l’esprit des clients de l’ancien magasin OPTICAL CENTER et les détourner.

En réponse, la SARL OPTIC KREMLIN expose en substance que les éléments invoqués ne sont pas protégés en eux-mêmes et sont en conséquence par principe utilisables librement par tout concurrent, qu’ils ont été régulièrement acquis avec le fonds de commerce sans obligation de modification de leur présentation et que l’enseigne n’est pas distinctive et n’est pas imitée, aucun risque de confusion n’étant invoqué et aucune situation de concurrence démontrée. Elle ajoute que le préjudice allégué n’est démontré ni en son principe ni en sa mesure.

Il est constant que la SAS OPTICAL CENTER et la SARL OPTIC KREMLIN commercialisent des produits et services identiques et s’adressent à une clientèle commune. Elles sont en situation de concurrence directe, peu important qu’une distance de 16 kilomètres sépare, en région parisienne, le siège social de la demanderesse du magasin exploité par la SARL OPTIC KREMLIN.

Les éléments dont la reprise ou l’imitation est invoquée par les demandeurs ne sont l’objet d’aucun droit privatif au bénéfice de la SAS OPTICAL CENTER. Dans un contexte de libre concurrence, ils sont libres de droit et peuvent être utilisés dans le commerce sans entrave sauf faute démontrée générant un risque de confusion ou captation indue d’investissements prouvée.

La dénomination sociale, le nom commercial et l’enseigne sont des signes d’usage soumis au principe de spécialité. Dès lors, ils ne peuvent fonder une limitation de leur utilisation par des tiers et une réparation dans le cadre de la responsabilité délictuelle de droit commun qu’à compter de la date de leur exploitation effective dans le commerce indépendamment de l’accomplissement de toutes formalités qui président à leur publicité ou à leur enregistrement, tels l’inscription d’une dénomination sociale ou d’un nom commercial au RCS, et uniquement si un risque de confusion dans l’esprit du public est démontré en considération de l’identité ou la similitude des signes ainsi que des produits et services objets des activités concurrentes et de la connaissance des signes par les consommateurs dans la zone dans laquelle s’exerce la concurrence entre les parties.

L’enseigne opposée se compose d’un signe verbal «ྭOPTICAL CENTERྭ» en lettres majuscules noires inscrites sur un rectangle blanc comprenant à sa gauche un logo dont la reprise n’est pas invoquée. Aussi, la protection revendiquée ne porte que sur le signe verbal et «ྭl’identité de la charte graphiqueྭ» de l’enseigne.

Mais, les mots «ྭopticalྭ» et «ྭcenterྭ» sont transparents, leur écriture et leur prononciation étant très similaires en langues anglaise et française et leur traduction étant évidenteྭ: leur simple lecture permet à tout consommateur sans notion d’anglais de comprendre qu’il entre dans un «ྭcentre optiqueྭ». Ces termes rappellent les services de vente au détail d’équipements optiques proposés par la SAS OPTICAL CENTER. En outre, leur représentation en lettres noires sur fond blanc est particulièrement banale et n’est destinée qu’à servir la visibilité de l’enseigne, celle-ci étant particulièrement importante au regard des produits proposésྭ: «ྭl’identité graphiqueྭ» revendiquée ne permettant pas d’échapper à la banalité.

L’enseigne de la SAS OPTICAL CENTER est en conséquence, comme son nom commercial qui est composé des mêmes mots, dépourvue toute distinctivité, le seul élément qui en était éventuellement doté n’étant pas opposé puisqu’il a été spontanément retiré par la SARL OPTIC KREMLIN. Les nom commercial et enseigne étant insusceptibles d’identifier l’origine commerciale des services et produits offerts dans l’esprit de la clientèle commune, leur reprise ne peut, par nature, générer le moindre risque de confusion.

En outre, à supposer que les signes opposés soient distinctifs, les photographies annexées aux procès-verbaux des 11 avril, 14 mai et 19 juillet 2012 révèlent que l’enseigne de la SARL OPTIC KREMLIN se compose du signe «ྭOPTICAL CENTREྭ» en lettres noires sur fond blanc doté d’un caractère descriptif équivalent à l’enseigne opposée toutefois surmonté d’un trait rouge sombre et précédé des termes «ྭoptique et auditionྭ» ainsi que de la représentation de lunettes rouges. Aussi, prise dans son ensemble, l’enseigne de la SARL OPTIC KREMLIN présente des différences significatives exclusives du risque de confusion allégué.

Et, si des témoins attestent de leur doute sur la possibilité de distinguer les magasins exploités par les parties, la confusion qui a germé dans leur esprit est le fruit, non de la reprise d’éléments verbaux pour partie identiques par la SARL OPTIC KREMLIN, mais de l’inaptitude intrinsèque de l’enseigne et du nom commercial de la SAS OPTICAL CENTER à jouer leur rôle d’identification d’une origine commerciale dans l’esprit du consommateur et à distinguer les produits et services d’une entreprise de ceux d’une autre.

Par ailleurs, le procès-verbal du 2 février 2013 étant nul, les seules pièces pertinentes évoquant les vitrines et l’intérieur du magasin exploité par la SARL OPTIC KREMLIN sont les procès-verbaux de constat des 14 mai et 19 juillet 2012 qui comprennent des photographies des vitrines de ce dernier et le témoignage de Madame K L M, animatrice de réseau franchise Optical Center et dont la qualité affecte significativement la force probante des constatations qu’elle rapporte.

Les procès-verbaux de constat révèlent l’existence sur les vitrines d’offres promotionnelles dans une typologie et une présentation banales qui sont purement informatives et dont la reprise, à supposer qu’elles correspondent à celles antérieurement utilisées par le franchisé de la SAS OPTICAL CENTER, n’est pas fautive dans un contexte de libre concurrence et de libre fixation des prix. Le témoin expose pour sa part avoir identifié le mobilier utilisé par la SAS OPTICAL CENTER dans le magasin des Champs-Elysées dont elle a été directrice. Cette pièce ne peut à elle seule, au regard de la qualité du témoin et de ses liens juridiques et hiérarchiques avec la demanderesse qui disposait de nombreux biais pour apporter une preuve émanant d’un tiers objectivement impartial, valoir preuve des faits imputés à la SARL OPTIC KREMLIN qui a en outre régulièrement acquis du franchisé de la SAS OPTICAL CENTER, ainsi que le révèle l’annexe «ྭinventaire du mobilierྭ» du contrat de cession du 27 juillet 2011, des tables de vente, un meuble de caisse, 10 présentoirs à lunettes, un meuble de rangement en arrière caisse, une salle d’audiologie équipée et un atelier de montage entièrement équipé.

Surtout, la SAS OPTICAL CENTER produit des plans d’un magasin à LEVALLOIS-PERRET datés du 22 novembre 2002 insuffisants pour établir l’existence d’une boutique type identifiable et qui révèlent une configuration et un choix de mobilier banals commandés par la nature des produits vendus et des prestations fournies et communes aux acteurs du marché présents dans le même secteur d’activité. En outre, elle ne prouve ni l’existence d’un investissement particulier dans le choix du mobilier et l’élaboration de la configuration qu’elle revendique susceptible d’avoir été capté indûment par la SARL OPTIC KREMLIN ni la valeur propre de l’agencement et de la présentation allégués.

En conséquence, les demandes de la SAS OPTICAL CENTER seront rejetées.

4°) Sur la procédure abusive

En application de l’article 1382 du code civil, tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

L’exercice d’une action en justice constitue par principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur équipollente au dol.

Aucune faute n’étant imputable à la SAS OPTICAL CENTER et à Monsieur Y Z, qui se sont mépris sur l’étendue de leurs droits,ྭdans l’exercice de leur action, les demandes de la SARL OPTIC KREMLIN, qui ne démontre par ailleurs pas l’existence d’un préjudice distinct de celui causé par la nécessité de se défendre en justice qui est réparé par l’allocation d’une somme au titre des frais irrépétibles, seront rejetées.

5°) Sur les demandes accessoires

Succombant au litige, Monsieur Y G la SAS OPTICAL CENTER, dont la demande au titre des frais irrépétibles sera rejetée, seront condamnés in solidum à payer à la SARL OPTIC KREMLIN la somme de 10.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter les entiers dépens de l’instance qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Au regard de la nature et de la solution du litige, l’exécution provisoire ne sera pas ordonnée conformément à l’article 515 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant publiquement, par jugement contradictoire, rendu en premier ressort et mis à la disposition par le greffe le jour du délibéré,

Rejette le moyen tiré de l’irrecevabilité des conclusions notifiées par la SAS OPTICAL CENTER et Monsieur Y I 3 janvier 2015 et des pièces 54 à 65 communiquées avant l’ordonnance de clôtureྭ;

Déclare irrecevable pour défaut d’intérêt à agir la demande reconventionnelle en nullité de la marque communautaire semi-figurative en couleurs « OPTICAL CENTER » n° 005771167 présentée par la SARL OPTIC KREMLINྭ;

Annule l’ordonnance du 21 décembre 2012 rendue par le président du tribunal de commerce de CRETEIL, incompétent matériellementྭ;

Annule en conséquence le procès-verbal de constat dressé le 2 février 2013 par Maître X;

Rejette les demandes de la SAS OPTICAL CENTER au titre de la concurrence déloyale et parasitaireྭ;

Rejette les demandes de la SARL OPTIC KREMLIN au titre de la procédure abusiveྭ;

Condamne in solidum la SAS OPTICAL CENTER et Monsieur Y J payer à la SARL OPTIC KREMLIN la somme de DIX MILLE EUROS (10ྭ000 €) en application de l’article 700 du code de procédure civileྭ;

Condamne in solidum Monsieur Y G la SAS OPTICAL CENTER à supporter les entiers dépens de l’instanceྭqui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile ;

Dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire du présent jugement.

Fait et jugé à Paris le 05 Mars 2015

Le Greffier Le Président

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