TRIBUNAL JUDICIAIRE

DE LYON

Quatrième Chambre

N° RG 22/05745 – N° Portalis DB2H-W-B7G-W7HU

Minute Numéro :

Notifiée le :

1 Grosse et 1 Copie à

M^e Sophie LAURENDON de la SELARL ADK,

vestiaire : 1086

M^e Olivier DESPLACES,

vestiaire : 285

M^e Séverine MARTIN de la SELARL MARTIN SEYFERT & ASSOCIES,

vestiaire : 1792

Copie DOSSIER

ORDONNANCE SUR INCIDENT

Le 19 Mars 2024

ENTRE :

DEMANDERESSES

FNATH ASSOCIATION DES ACCIDENTS DE LA VIE, association reconnue d’utilité publique, dont le siège social est

[Adresse 6]

[Localité 5]

représentée par Maître Séverine MARTIN de la SELARL MARTIN SEYFERT & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON, avocat postulant, Maître Christophe LÈGUEVAQUES de la SELARL Christophe LÈGUEVAQUES, avocats au barreau de PARIS, avocat plaidant

VIVRE SANS THYROIDE, Association Loi 1901, dont le siège social est

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par Maître Séverine MARTIN de la SELARL MARTIN SEYFERT & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON, avocat postulant, Maître Christophe LÈGUEVAQUES de la SELARL Christophe LÈGUEVAQUES, avocats au barreau de PARIS, avocat plaidant

ET :

DEFENDERESSES

La société MERCK SANTE, société par actions simplifiée à associé unique, prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est

[Adresse 4]

[Localité 8]

représentée par Maître Olivier DESPLACES, avocat au barreau de LYON, avocat postulant, Maître Jacques-Antoine ROBERT de SIMMONS & SIMMONS LLP, avocats au barreau de PARIS, avocat plaidant

La société MERCK SERONO, société par actions simplifiée à associé unique, prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est

[Adresse 4]

[Localité 8]

représentée par Maître Olivier DESPLACES, avocat au barreau de LYON, avocat postulant, Maître Jacques-Antoine ROBERT de SIMMONS & SIMMONS LLP, avocats au barreau de PARIS, avocat plaidant

La société MERCK, société anonyme, prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est

[Adresse 4]

[Localité 8]

représentée par Maître Olivier DESPLACES, avocat au barreau de LYON, avocat postulant, Maître Jacques-Antoine ROBERT de SIMMONS & SIMMONS LLP, avocats au barreau de PARIS, avocat plaidant

Société MERCK KgaA, Société de droit allemand, prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est

[Adresse 9]

[Adresse 9]

[Localité 7] – ALLEMAGNE

représentée par Maître Sophie LAURENDON de la SELARL ADK, avocats au barreau de LYON, avocat postulant, Maître Florian ENDRÖS de la SELAS E-B-A ENDRÖS – BAUM Associés

Suite au changement de formule du médicament Levothyrox et à l’engagement de procédures judiciaires par de nombreux patients ayant subi des effets secondaires à cette occasion, l’association FNATH et l’association VIVRE SANS THYROÏDE (ci-après VST) ont fait assigner la société MERCK SERONO, la société MERCK SANTÉ, la société MERCK S.A. et la société de droit allemand MERCK KGaA par actes du 30 juin 2022.

Elles demandent notamment au Tribunal, au visa des articles 1240, 1343-2, 1351, 1355 et 2234 du Code Civil, et sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

∙ sur l’autorité de chose jugée

— de dire et juger qu’il existe une communauté d’intérêts entre les sociétés MERCK SERONO, MERCK SANTÉ, MERCK S.A. et MERCK KGaA

— de dire et juger que les sociétés MERCK S.A. et MERCK KGaA étaient représentées par les sociétés MERCK SERONO, MERCK SANTÉ dans les procédures ayant abouti à l’arrêt de la Cour d’appel de Lyon du 25 juin 2020 et l’arrêt de la 1ère chambre civile la Cour de Cassation du 16 mars 2022

— en conséquence, de dire et juger que le dispositif de l’arrêt de la Cour d’appel de Lyon est revêtu l’autorité de la chose jugée à l’égard de toutes les sociétés du Groupe MERCK

∙ sur l’opposabilité de la fin de non-recevoir

— de dire et juger que le défaut d’information retenu par la Cour d’appel de Lyon et confirmée par la Cour de Cassation est général et absolu et concerne tous les patients traités sous Levothyrox Ancienne Formule en mars 2017

— de dire et juger que tous les patients traités sous LEVOTHYROX Ancienne Formule en mars 2017 peuvent, dès lors, se prévaloir d’un préjudice moral temporaire dans les termes et conditions de l’arrêt de la Cour d’appel de Lyon

— en conséquence, de fixer le montant des dommages et intérêts devant indemniser ce préjudice à la somme, en principal, de 1 000,00 Euros net par patient traité

∙ sur la détermination du nombre de patients traités concernés

— de fixer, eu égard aux informations disponibles, le nombre de patients traités et victimes du défaut d’informations à un million de personnes, chiffre à parfaire

∙ sur la création d’un fonds d’indemnisation sous forme d’une fiducie

— de les autoriser à constituer une fiducie prenant le nom de Fonds d’Indemnisation des Victimes du Levothyrox

— d’homologuer le règlement intérieur de la fiducie, lorsqu’il aura été rédigé

— de condamner solidairement les sociétés du groupe MERCK à payer à la fiducie sur le compte ouvert à cet effet dans un établissement de crédit français de premier rang :

— la somme de 1 000 000 000,00 Euros (1 000 € x 1 million de victimes) à titre de provision sur les dommages et intérêts résultant du comportement fautif du Groupe MERCK

— la somme de 60 000 000,00 Euros (300 € x 200 000 demandes traitées) au titre des frais de gestion pour la première année d’existence de la fiducie

∙ sur l’indemnisation du préjudice personnel des associations

— de dire et juger que le comportement des sociétés du groupe MERCK est constitutif d’une faute à l’origine du préjudice subi à titre personnel par chaque association requérante

— en conséquence, de condamner solidairement les sociétés composant le groupe MERCK à payer :

— la somme de 10 000,00 Euros de dommages et intérêts à la FNATH

— et celle de 50 000,00 Euros de dommages et intérêts à VST

∙ sur les demandes diverses

— de dire que les sommes visées ci-dessus produiront intérêts au taux légal à compter de l’assignation avec capitalisation dans les conditions de l’article 1 343-2 du Code Civil

— de condamner solidairement les sociétés du groupe MERCK à payer :

— la somme de 60 000,00 Euros à la FNATH

— et celle de 18 000,00 Euros à VST

au titre de l’article 700 du Code de Procédure

— de les condamner aux dépens dont distraction au profit de leur avocat.

* * *

Par conclusions d’incident notifiées le 28 mars 2023, la société MERCK KGaA demande au Juge de la mise en état :

1/ In limine litis,

— de prononcer la nullité de l’assignation du 30 juin 2022

— de débouter la FNATH et VST de leurs demandes

2/ à titre principal,

— de déclarer irrecevables comme étant prescrites l’intégralité des demandes formulées par la FNATH et VST

— de déclarer irrecevables pour défaut d’intérêt et de qualité à agir les demandes formulées par la FNATH et VST à son encontre

— de débouter en conséquence la FNATH et VST de leurs demandes

3/ à titre subsidiaire, de renvoyer l’affaire à la mise en état afin qu’elle puisse conclure au fond

4/ en tout état de cause, de débouter la FNATH et VST de leurs demandes au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et des dépens

— de les condamner in solidum à lui payer la somme de 30 000,00 Euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’à supporter les dépens.

La société MERCK KGaA rappelle que l’article 56 du Code de Procédure Civile dont les mentions sont prescrites à peine de nullité, dispose que « l’assignation contient à peine de nullité, […] un exposé des moyens en fait et en droit ».

Elle souligne que la seule absence d’une motivation en droit suffit à causer un grief au demandeur en le privant de la faculté de développer l’argumentation de défense adaptée, et que le grief s’entend du tort causé par le vice de forme à la partie qui invoque la nullité en l’empêchant de défendre correctement ses droits ou en désorganisant sa défense.

Elle précise que si la nullité de l’acte pour vice de forme est susceptible de régularisation, tout ne saurait être réglé du seul fait que l’intéressé a pu finalement assurer sa défense.

La société MERCK KGaA explique que l’assignation de la FNATH et de VST n’expose pas les moyens de droit nécessaires à l’objet de leur demande, et se contente à ce titre de mentionner les arrêts rendus par la Cour d’appel de Lyon le 25 juin 2020 et par la Cour de Cassation le 16 mars 2022, sans faire état de la moindre démonstration juridique qui permettrait de démontrer le bien-fondé juridique de leurs prétentions, alors qu’il n’appartient pas au juge de trancher un litige en faisant application d’un jugement précédent, relatif à un cas semblable ayant opposé d’autres personnes comme il s’agissait d’une règle de droit.

Elle relève l’absence totale de moyens de droit et surtout de grief formulé à son encontre, de sorte qu’elle n’est pas en mesure d’appréhender les faits qui lui seraient reprochés ni de développer une argumentation en défense.

Elle ajoute que sur la seule base de l’assignation, il n’est pas possible de déterminer le fondement et le quantum des demandes, l’identité des bénéficiaires des demandes, et l’existence des bénéficiaires putatifs d’un éventuel préjudice en lien avec la prise de Levothyrox.

La société MERCK KGaA fait valoir que les demandeurs fondent leur action sur l’article 1240 du Code Civil qui leur permet de bénéficier d’une prescription quinquennale, alors que sa responsabilité ne peut être recherchée que sur le fondement de la responsabilité du fait des produits défectueux soumise à la prescription triennale de l’article 1245-16 du Code Civil qui est acquise.

Elle considère que le point de départ de la prescription est en effet la date de commercialisation de la nouvelle formule du Levothyrox, le 27 mars 2017, ou au plus tard la date de l’assignation délivrée à MERCK dans le cadre de l’action collective devant le Tribunal d’instance de Lyon, soit le 27 octobre 2017.

Elle ajoute qu’en tout état de cause, à supposer applicables les dispositions de l’article 1240 du Code Civil, la prescription, dont le point de départ est identique, est également acquise.

Elle fait remarquer que la FNATH et VST reconnaissent sans équivoque dans leur assignation que depuis plus de cinq ans, cette crise a chamboulé leur organisation et qu’elles ont été informées du changement de formule à l’automne 2016.

La société MERCK KGaA invoque le principe selon lequel « nul ne plaide par procureur » rappelé par l’article 31 du Code de Procédure Civile.

Elle rappelle que l’intérêt à agir doit être direct et personnel, et elle souligne que la possibilité de défense d’un intérêt collectif ne signifie pas qu’une association peut solliciter, en lieu et place de tiers qui n’y ont aucunement consenti, des préjudices qui leur sont personnels l’association devant justifier d’un préjudice collectif, direct et personnel, distinct des dommages propres à chacun de ses associés.

Elle précise que le demandeur doit également justifier d’un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, et que cet intérêt à agir doit être né et actuel.

Elle fait enfin valoir que si la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 a étendu l’action de groupe à d’autres domaines dont la santé, l’article L 1143-2 de Code de la Santé Publique précise que les préjudices réparables par le biais de l’action de groupe visent uniquement les « préjudices résultant des dommages corporels » liés à un produit de santé, à l’exclusion du préjudice moral ou matériel.

La société MERCK KGaA en conclut

— que la FNATH et VST sont irrecevables à agir au profit d’une somme d’intérêts individuels, pour des tiers qui ne sont pas membres du groupement et ne leur ont pas donné mandat à cet effet, en réclamant en leur lieu et place les préjudices moraux qui leur seraient dus individuellement.

— que seule une action de groupe serait possible, mais qu’elle est exclue puisqu’il est demandé la réparation d’un préjudice moral.

Elle fait encore remarquer que l’action de groupe en matière de santé est réservée à une « association d’usagers du système de santé agréée en application de l’article 1114- 1 » du Code de la Santé Publique, parmi lesquelles figure effectivement la FNATH, mais pas VST.

La société MERCK KGaA argue par ailleurs de l’irrecevabilité de la demande de constitution d’une fiducie qui est dénuée de tout fondement en droit positif français et est illégitime en ce que sa finalité contrevient aux principes les plus fondamentaux du droit français : la liberté d’action en justice, les droits de la défense, le droit à un procès équitable, le principe de séparation des pouvoirs.

Elle fait remarquer qu’elle se trouve contrainte de se défendre contre des personnes non identifiées et non parties à la présente instance, sans pouvoir présenter le moindre moyen tiré de la situation concrète de ceux-ci.

Elle relève qu’en sollicitant du Tribunal qu’il fasse droit à ce qu’elles appellent une « solution innovante », la FNATH et VST demandent notamment au juge :

— de s’arroger des pouvoirs dont il ne dispose pas, en raison du principe constitutionnel de séparation des pouvoirs dans la mesure où la décision prise constituerait un arrêt de règlement contraire à l’article 5 du Code Civil,

— de nier le principe de l’autorité relative de la chose jugée à l’égard de parties non représentées,

— de s’affranchir de la prohibition générale des dommages et intérêts punitifs

— de nier en important la doctrine anglaise « cy-près » et le concept de « trust », les règles de droit français relatives à la fiducie telles que voulues par le législateur.

La société MERCK KGaA invoque l’absence d’intérêt à agir des deux associations à son encontre au motif qu’elle est juridiquement distincte et indépendante des sociétés MERCK SERONO, MERCK SANTÉ ET MERCK S.A., et que le fait qu’elle soit la société-mère des 3 autres sociétés est inopérant à justifier d’un intérêt à agir contre elle.

Dans leurs dernières conclusions d’incident notifiées le 3 novembre 2023, les sociétés MERCK S.A., MERCK SERONO, MERCK SANTÉ demandent au Juge de la mise en état :

1/ In limine litis,

— de prononcer la nullité de l’assignation du 30 juin 2022

— de débouter la FNATH et VST de leurs demandes

2/ à titre principal,

— de déclarer irrecevables comme étant prescrites l’intégralité des demandes formulées par la FNATH et VST

— de déclarer irrecevables les demandes tendant à la création d’une fiducie ou d’une fondation

— de déclarer irrecevables pour défaut d’intérêt et de qualité à agir les demandes formulées par la FNATH et VST à leur encontre

— de rejeter la demande de médiation judiciaire présentée par la FNATH et VST

— de débouter en conséquence la FNATH et VST de leurs demandes

3/ à titre subsidiaire, de renvoyer l’affaire à la mise en état afin qu’elles puissent conclure au fond

4/ en tout état de cause, de débouter la FNATH et VST de leurs demandes au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et des dépens

— de les condamner in solidum à lui payer la somme de 30 000,00 Euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’à supporter les dépens.

Les sociétés MERCK invoquent les mêmes moyens et arguments que la société MERCK KGaA au soutien de leur exception de nullité de l’assignation et de leurs fins de non-recevoir, à l’exception du moyen propre à la société MERCK KGaA en sa qualité de société mère du groupe MERCK.

Elles ajoutent qu’elles ont d’ailleurs appris, par des conclusions sur incident notifiées par les demandeurs le 29 août 2023, que ces derniers leur reprochent, pour la première fois, des fautes qui n’étaient pas mentionnées et encore moins étayées dans le cadre de l’assignation.

Elles en déduisent que les critiques émises à l’égard de l’assignation sont dès lors entièrement fondées et justifiées.

Par conclusions d’incident notifiées le 6 octobre 2023, les associations FNATH et VIVRE SANS THYROÏDE demandent au Juge de la mise en état :

1/ IN LIMINE LITIS, de rejeter l’exception de nullité de l’assignation

— de juger non prescrites leurs demandes

— de juger qu’elles disposent de l’intérêt et de la qualité pour agir à l’encontre des sociétés MERCK SERONO, MERCK SANTÉ et MERCK S.A. et MERCK KGaA

— de débouter en conséquence les sociétés MERCK de leurs fins de non-recevoir et autres demandes présentées devant le Juge de la mise en état

2/ en conséquence

— de juger recevables leurs demandes

— d’ordonner la production de « Benefit-Risk Evaluation Report (Rapport du 25 septembre 2017 relatif à l’évaluation du rapport bénéfice / risque de la nouvelle formule de Levothyrox, établi par les équipes scientifiques, sous la direction du Dr [O] [V] et Dr [H] [W] [X], du laboratoire Merck KGaA ([Localité 7]) en charge de la sécurité des patients et de la pharmacovigilance au niveau mondial (GPS PV LCM), document pouvant avoir le n° [Numéro identifiant 1]) » par MERCK KGaA, et ce, sous astreinte de 5 000,00 Euros par jour de retard à compter de l’expiration d’un délai de quinze jours suivant la signification de la décision à intervenir

— de recueillir l’accord des parties sur l’opportunité d’une médiation,

— d’ordonner la médiation et de désigner à cet effet un médiateur particulièrement expérimenté pouvant cumuler la pratique judiciaire en sa qualité d’ancien président de chambre à la Cour de Cassation et les connaissances approfondies propres à un ancien professeur agrégé

— à défaut, renvoyer l’affaire à une audience de mise en état pour leurs conclusions au fond et/ou l’actualisation de leur demande

2/ en tout état de cause

— de condamner solidairement les sociétés MERCK SERONO, MERCK SANTÉ, MERCK S.A. et MERCK KGaA à leur payer la somme de 20 000,00 Euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile pour la procédure d’incident, ainsi qu’ à supporter les dépens distraits au profit de leur avocat.

Les deux associations soutiennent qu’il est vain de prétendre que l’assignation ne comporte pas un exposé des moyens en fait et que l’argument tiré de l’absence d’exposé de moyen en droit est ridicule.

Elles expliquent que dans la présentation de la jurisprudence citée à l’appui de leurs demandes, les extraits cités précisent expressément les articles du Code de la Santé Publique violés par les sociétés du Groupe MERCK et que le dispositif de l’assignation est précédé du visa des textes venant à l’appui de leurs prétentions, et qu’elles ne prétendent pas rechercher la responsabilité du groupe MERCK sur le fondement de la responsabilité des produits défectueux.

Subsidiairement, elles relèvent une absence manifeste de grief, les écritures adverses montrant que les défendeurs ont parfaitement compris les arguments de faits et de droit qui les opposent aux demandeurs.

À titre infiniment subsidiaire, elles rappellent qu’une régularisation est toujours possible avant que le juge ne statue.

Elles indiquent qu’elles d’approfondissent donc leurs prétentions et les complètent utilement par “les présentes conclusions” en mettant en évidence une multiplicité de fautes commises par les sociétés du groupe MERCK, fautes intentionnelles et répétitives, ce qui ne manquera pas d’avoir des conséquences sur la question de la prescription et sur le quantum des demandes.

La FNATH et VST développent très longuement l’historique de “l’affaire du Levothyrox” et leurs griefs au fond.

Elles expliquent et motivent le fait que seule la responsabilité délictuelle du fait personnel est dans le débat , à l’exclusion de la responsabilité des produits défectueux.

Elles détaillent les fautes et manquements qu’elles reprochent aux sociétés du groupe MERCK et précisent qu’elles poursuivent l’indemnisation de leur préjudice personnel et l’indemnisation du préjudice collectif des consommateurs de LEVOTHYROX affectés par le changement de formule en 2017.

Les deux associations rappellent que le point de départ de la prescription quinquennale applicable à leur action sur le fondement de l’article 1240 du Code Civil doit être établi de manière subjective en se situant au jour de la connaissance effective, par le créancier, des éléments lui permettant d’agir.

Elles expliquent que le défaut d’information reproché n’est pas l’information sur le changement de formule, mais sur le fait que le changement de formule pouvait entraîner des dérèglements thyroïdiens nécessitant un accompagnement médical, information qui n’a jamais été donnée aux malades, empêchant la prescription de commencer à courir.

Elles considèrent que la prescription n’a commencé à courir qu’en avril 2023, date de la dernière édition du « Vrai-Faux, Merck vous répond ».

Subsidiairement, elles font valoir que la prescription a été interrompue par la procédure de référé engagée en décembre 2017 par l’association VST, faisant courir un nouveau délai à son profit à compter du 24 février 2018, date de l’ordonnance rendue.

La FNATH et VST répliquent qu’elles ont bien intérêt et qualité à agir en ce qui concerne le préjudice collectif.

Elles exposent que la jurisprudence est libérale dans l’appréciation de l’intérêt collectif, et arguent de nombreuses doctrines et jurisprudences françaises ou étrangères et affirment en conclusion que l’objet social de l’association défini par ses statuts doit servir de « boussole de l’intérêt collectif » dans l’appréciation par les juges du fond de l’intérêt collectif défendu par l’association.

Elles expliquent que dans l’appréciation de cet intérêt collectif, il faut tenir compte des personnes protégées et des actes permettant d’assurer leur défense, en l’espèce en évitant la prolifération de procédures identiques et en permettant une prise en charge du préjudice moral temporaire des malades.

Elles indiquent qu’une décision de la CJUE consacre la possibilité pour les associations d’agir en justice même sans mandat en leur octroyant le statut de représentantes de facto de la victime.

Elles ajoutent que la CEDH considère qu’une requête peut être jugée recevable si elle a trait à une question d’intérêt général, indépendamment de l’existence ou non d’un intérêt personnel à agir.

Concernant leur action, les deux associations indiquent qu’elles se heurtent aux dispositions de l’article L 1143-2 du Code de la Santé Publique et que l’exclusion du préjudice moral qui en résulte fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité parallèle.

Elles soutiennent que la solution innovante qu’elles proposent tente de trouver, entre le principe d’accès à la justice et le respect de l’équité, le nécessaire équilibre entre les intérêts en présence, le respect du contradictoire et des droits de la défense et une bonne organisation de la justice.

Elles invoquent à cet égard la Directive (UE) 2020/1828 du 25 novembre 2020 relative aux actions représentatives visant à protéger les intérêts collectifs des consommateurs, les patients d’un médicament étant en ce sens des consommateurs de santé qui bien que non encore transposée en droit français s’applique en raison du principe de l’effet direct d’une directive.

La FNATH et VST indiquent qu’un rapport interne au groupe MERCK qui a été occulté a été rédigé le 25 septembre 2017et que sa production aux débats confirmera les fautes commises par le groupe MERCK en impliquant directement la société mère MERCK KGaA, et permettra en outre de faire partir un nouveau point de départ de la prescription à la date de la révélation de ce document.

* * *

Il sera renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé des faits, moyens et prétentions en application de l’article 455 du Code de Procédure Civile.

Par requête séparée enregistrée sous le numéro 23/8055, les associations FNATH et VIVRE SANS THYROÏDE ont présenté une Question Prioritaire de Constitutionnalité concernant le 2ème alinéa de l’article L 1143-2 du Code la Santé Publique qui réserve l’action de groupe santé aux seuls dommages corporels.

Compte tenu de leur imbrication, les demandes présentées sur incident au Juge de la mise en état en application de l’article 789 du Code de Procédure Civile et la Question Prioritaire de Constitutionnalité ont fait objet d’une plaidoirie unique et les deux dossiers ont été mis en délibéré au 19 mars 2024.

MOTIFS

SUR LA NULLITÉ DE L’ASSIGNATION DEMANDÉE À TITRE PRINCIPAL

Aux termes de l’article 56 du Code de Procédure Civile, l’assignation contient à peine de nullité, un exposé des moyens en fait et en droit.

Aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi, et la nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité.

La nullité est couverte par la régularisation ultérieure de l’acte si elle ne laisse subsister aucun grief.

L’assignation délivrée par la FNATH et VST est présentée au visa des articles 1240, 1343-2, 1351, 1355 et 2234 du Code Civil, ainsi que de deux jurisprudences issues des décisions rendues, l’arrêt de la Cour d’appel de Lyon du 25 juin 2020 et l’arrêt de la 1ère chambre civile la Cour de Cassation du 16 mars 2022 dont il est demandé au Tribunal de considérer qu’ils ont autorité de chose jugée et sont opposables aux sociétés du groupe MERCK.

Il est en outre rappelé dans l’assignation :

— l’historique de la modification de la formule du Levothyrox

— le fait que pour les malades français, aucune information adéquate n’a été portée à leur connaissance de sorte qu’un grand nombre de malades se sont trouvés pris au dépourvu et ont subi le contrecoup physiologique et psychique de ce changement conforme aux intérêts de l’industriel mais superflu pour la santé des malades

— que si certains malades ont pu être indemnisés à l’occasion de procédures judiciaires, ils étaient en réalité près d’un million à se trouver dans une situation similaire de défaut d’information et d’un préjudice moral en découlant

— que la FNATH et VST ont proposé au groupe MERCK de mettre en place un fonds d’indemnisation chargé de verser à tout malade correspondant aux critères définis par la Cour d’appel de Lyon l’indemnisation de 1 000,00 Euros au titre du seul préjudice moral temporaire

— que l’association FNATH défend des droits collectifs et que l’association VIVRE SANS THYROÏDE est reconnue d’intérêt général

— que les laboratoires MERCK savaient que toute modification de la formule du Levothyrox pouvait entraîner des effets indésirables graves.

— que MERCK a omis d’avertir les malades du changement de formule et des conséquences possibles, voire probables, sur leur équilibre thyroïdien

— que le changement de formule du Levothyrox s’est accompagné d’un défaut majeur d’information des malades

— que MERCK a failli à son obligation d’informer directement les malades français, ce qui a conduit la Cour d’appel de Lyon à considérer que le groupe MERCK avait manqué à son obligation d’informations des malades, ne serait-ce qu’en ne modifiant pas l’emballage du médicament, et à admettre un préjudice moral temporaire.

L’assignation délivrée le 30 juin 2022 comporte donc un exposé des moyens en droit (des textes du Code Civil et des décisions de Justice) qui complété par l’exposé du contexte, des griefs (défaut d’information lors du changement de formule du Levothyrox) et du préjudice en résultant pour les malades et les demandeurs, et des décisions précédentes permet une défense effective.

Les sociétés MERCK sont à même de comprendre les moyens opposés, indépendamment du point de savoir s’ils sont adéquats et/ou efficients, étant rappelé que le choix du fondement juridique appartient au demandeur, tout comme celui de le contester devant le Tribunal est l’apanage du défendeur.

Il en est de même en ce qui concerne l’intérêt collectif invoqué qui permet aux défendeurs d’opposer, dans le cadre d’une fin de non-recevoir ou d’une défense au fond, le fait qu’il n’existe pas, et que les individus susceptibles de revendiquer cet intérêt ne sont pas identifiés.

Les sociétés MERCK ne seront enfin pas amenées à se défendre contre des usagers du Levothyrox non identifiés puisque les demandeurs sollicitent le paiement des dommages et intérêts à leur profit (par l’intermédiaire d’une fiducie) à charge pour elles de les répartir ensuite.

L’exception de nullité de l’assignation sera en conséquence rejetée, les conditions de l’article 56 du Code de Procédure Civile étant respectées, et les défendeurs ne subissant en tout état de cause aucun grief.

SUR LES FINS DE NON-RECEVOIR SOULEVÉES À TITRE SUBSIDIAIRE

En application de l’article 122 du Code de Procédure Civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

Aux termes de l’article 30 du Code de Procédure Civile, l’action est le droit, pour l’auteur d’une prétention, d’être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée.

L’article 31 précise que l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

Il sera rappelé pour l’examen de la recevabilité que ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du Code de Procédure Civile sur lesquelles le Tribunal doit statuer, mais de moyens, voire de simples arguments, les demandes visant à “constater que” et/ou “dire que”, et/ou “juger que”.

■ L’intérêt à agir

La société MERCK KGaA invoque l’absence d’intérêt à agir des deux associations à son encontre au motif qu’elle est juridiquement distincte et indépendante des sociétés MERCK SERONO, MERCK SANTÉ ET MERCK S.A., et que le fait qu’elle soit la société-mère des 3 autres sociétés est inopérant à justifier d’un intérêt à agir contre elle.

L’intérêt à agir n’est pas subordonné à la démonstration préalable du bien fondé de l’action.

Il ne se confond pas avec celle du droit invoqué par le demandeur, et l’existence de ce droit n’est pas une condition de recevabilité de la demande.

Les deux associations en demande sont donc recevables à présenter leurs demandes à l’encontre cette société.

Pour le même motif, la FNATH et VST ont bien un intérêt à agir à l’encontre de l’ensemble des sociétés MERCK pour obtenir le paiement de dommages et intérêts au nom d’un ensemble de personnes dont elles défendent statutairement les droits, et en leur nom personnel.

Elles ont également un intérêt à la création d’une fiducie ou d’un fonds de garantie pour la gestion de ces fonds.

Cette fin de non-recevoir sera écartée.

■ La qualité pour agir

Il sera précisé à titre liminaire que par ordonnance de ce jour (RG n° 23/8055) statuant en matière de Question Prioritaire de Constitutionnalité, le Juge de la mise en état a dit n’y avoir lieu à transmette à la Cour de Cassation la question posée concernant l’article 1143-2 du Code de la Santé Publique.

En premier lieu, la FNATH et VST réclament l’indemnisation à leur profit des préjudices moraux susceptibles d’avoir été subis par des tiers, certes identifiables mais non identifiés, qui ne leur ont pas donné mandat à cet effet, et dont il n’est pas démontré qu’ils seraient membres de l’une ou l’autre de ces associations.

Or, « nul ne plaide par procureur », et le fait qu’il soit prévu une redistribution ultérieure des fonds qui leur seraient alloués aux victimes par l’intermédiaire d’une fiducie ou d’un fonds de garantie à créer n’est pas de nature à passer outre ce principe.

Ainsi que relevé en défense, seule une action de groupe serait possible, mais qu’elle est exclue par les termes de l''article L 1143-2 qui dispose que :

« Une association d’usagers du système de santé agréée en application de l’article L. 1114-1 peut agir en justice afin d’obtenir la réparation des préjudices individuels subis par des usagers du système de santé placés dans une situation similaire ou identique et ayant pour cause commune un manquement d’un producteur ou d’un fournisseur de l’un des produits mentionnés au II de l’article L. 5311-1 ou d’un prestataire utilisant l’un de ces produits à leurs obligations légales ou contractuelles.[…] L’action ne peut porter que sur la réparation des préjudices résultant de dommages corporels subis par des usagers du système de santé. […] »,

de sorte que l’indemnisation d’un préjudice moral tel que sollicité ne serait en tout état de cause pas susceptible d’ouvrir un droit d’agir aux demandeurs.

Au surplus, l’association VST ne dispose pas de l’agrément prévu à l’article L 1114-1 du Code de la Santé Publique.

La FNATH et VST invoquent la Directive (UE) 2020/1828 du 25 novembre 2020.

Ce texte n’est pas applicable à la présente instance dans la mesure où il comporte des dispositions transitoires limitant en tout état de cause son application aux seules actions intentées à compter du 25 juin 2023 (article 22 1.).

La FNATH et VST n’ont dès lors pas qualité pour demander au Tribunal de fixer le montant des dommages et intérêts à 1 000,00 Euros net par patient traité et de condamner les défendeurs au paiement des 1 000 000 000,00 Euros à titre de provision et de 60 000 000,00 Euros au titre des frais de gestion.

En second lieu, la FNATH et VST réclament l’indemnisation à leur profit des préjudices qu’elles ont subi personnellement du fait de la “crise de Levothyrox”.

Elles ont bien qualité pour ce faire.

Ces demandes sont donc recevables.

■ Concernant la fiducie

La FNATH et VST demandent au Tribunal l’autorisation de constituer une fiducie prenant le nom de Fonds d’Indemnisation des Victimes du Levothyrox et d’homologuer le règlement intérieur de la fiducie, lorsqu’il aura été rédigé.

Elles ne précisent pas le fondement juridique de ces demandes, ainsi que relevé par la société MERCK KGaA, ni en quoi le Tribunal Judiciaire serait compétent pour en connaître, s’agissant d’une institution issue du droit anglo-saxon.

Ces demandes sont donc irrecevables.

■ Sur la prescription

La question ne se pose pas concernant le “préjudice collectif” des malades consommateurs de Levothyrox, pour lequel les demandes ont été déclarées irrecevables.

Les demandes indemnitaires présentées par les demandeurs à titre personnel étant recevables en ce qui concerne la qualité à agir, il convient d’examiner leur recevabilité quant à la prescription.

Toutefois, les défendeurs, s’ils soutiennent que l’intégralité de l’action est prescrite, que ce soit en application de l’article 1245-16 du Code Civil ou de l’article 2224 du Code Civil, ne motivent leur fin de non-recevoir qu’au regard d’un manquement à l’obligation d’information quant aux effets indésirables du Levothyrox et au changement de formule.

Or, le préjudice personnel invoqué par les deux associations est de nature différente.

La FNATH et VST font en effet valoir qu’elles ont subi des préjudices en lien avec la “crise de Levothyrox” : mobilisation des ressources humaines et financières augmentation de l’activité provoquant la saturation du serveur informatique, multiplication des appels téléphoniques, lutte contre la désinformation organisée par les sociétés MERCK, nombreuses réunions, déplacements, actions en Justice…

Le fait dommageable dont elles se prévalent ne résulte pas directement d’un défaut d’information à leur égard, défaut qui n’est invoqué qu’en ce qui concerne l’action collective, mais de la gestion de la crise par les sociétés MERCK et des répercussions de cette gestion sur leur activité respective.

Elles n’ont d’ailleurs jamais soutenu ne pas avoir été avisées du changement de formule et communiquent en pièces 39 et 40 selon BCP des documents démontrant qu’elles en étaient informées dès septembre 2017.

Dès lors, en l’absence de moyen de droit ou de fait au soutien de cette fin de non-recevoir, cette dernière sera rejetée.

SUR LA DEMANDE DE PRODUCTION DE PIÈCE

En application de l’article l’article 788 du Code de Procédure Civile, le Juge de la mise en état exerce tous les pouvoirs nécessaires à la communication, à l’obtention et à la production des pièces.

La FNATH et VST demande au Juge de la mise en état d’ordonner la production par la société MERCK KGaA d’un rapport du 25 septembre 2017 relatif à l’évaluation du rapport bénéfice / risque de la nouvelle formule de Levothyrox

Dans la mesure où l’action en indemnisation des préjudices moraux des patients consommateurs de Levothyrox suite au changement de formule du Levothyrox a été déclarée irrecevable, la demande de production de ce document est sans utilité pour la solution du litige qui ne concerne plus que le préjudice personnel des deux associations

Elle sera en conséquence rejetée.

SUR LA DEMANDE DE MÉDIATION

En application de l’article 131-1 du Code de Procédure Civile, le juge saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, ordonner une médiation.

Les demandeurs demandent que soit recueilli l’accord des parties sur l’opportunité d’une médiation, laquelle peut être ordonnée en tout état de la procédure.

Les sociétés MERCK S.A., MERCK SERONO, MERCK SANTÉ ont fait connaître leur désaccord sur l’organisation d’une telle mesure qui n’est pas obligatoire.

La société MERCK KGaA n’a pas pris position.

Cette demande sera donc rejetée.

SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES

L’affaire sera renvoyée à la mise en état du chef des demandes de condamnation solidaire des sociétés composant le groupe MERCK à payer des dommages et intérêts, outre intérêts et anatocisme.

Les dépens de l’incident et les demandes au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile seront réservées avec le fond du litige.

PAR CES MOTIFS

Nous, Florence BARDOUX, Juge de la mise en état de la 4ème chambre du Tribunal Judiciaire de Lyon, assistée de Karine ORTI, Greffier ;

Statuant publiquement, par décision contradictoire susceptible d’appel ;

Rejetons l’exception de nullité de l’assignation du 30 juin 2022 ;

Vu l’ordonnance du 19 mars 2024 (RG n° 23/8055) statuant en matière de Question Prioritaire de Constitutionnalité ayant dit n’y avoir lieu à transmette à la Cour de Cassation la question posée concernant l’article 1143-2 du Code de la Santé Publique. ;

Déclarons recevables les demandes indemnitaires présentées par à titre personnel par l’association FNATH et l’association VIVRE SANS THYROÏDE ;

Rejetons la demande de production de pièces ;

Disons n’y avoir lieu d’ordonner une mesure de médiation ;

Déclarons irrecevables les autres demandes ;

Réservons les dépens de l’incident et les demandes au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Renvoyons l’instance à l’audience de mise en état électronique pour les conclusions au fond des défendeurs qui devront être adressées par le RPVA au plus tard le 20 juin 2024 avant minuit à peine de rejet.

Fait en notre cabinet, à Lyon, le 19 mars 2024.

LE GREFFIER LE JUGE DE LA MISE EN ETAT