TRIBUNAL

JUDICIAIRE

DE PARIS

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3ème chambre

2ème section

N° RG 19/09612

N° Portalis 352J-W-B7D-CQQNU

N° MINUTE :

Assignation du :

07 Août 2019

JUGEMENT

rendu le 24 Mai 2024

DEMANDERESSES

Société BEIERSDORF AG

[Adresse 8]

[Localité 3] (ALLEMAGNE)

S.A.S. BEIERSDORF SAS

[Adresse 2]

[Localité 6]

représentées par Maître Christophe CHAPOULLIE de l’AARPI HERTSLET WOLFER & HEINTZ, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #R188

DÉFENDERESSES

Société DIFFULICE

[Adresse 7]

[Localité 1] (SUISSE)

S.A.S. JCDA

[Adresse 4]

[Localité 5]

représentées par Maître Isabelle MARCUS MANDEL de la SELARL MANDEL PARIENTE ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #P0342

Copies délivrées le :

— Maître CHAPOULLIE #R188 (exécutoire)

— Maître MARCUS MANDEL #P342 (exécutoire)

Décision du 24 Mai 2024

3ème chambre 2ème section

N° RG 19/09612 – N° Portalis 352J-W-B7D-CQQNU

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Madame Irène BENAC, Vice-Présidente

Madame Véra ZEDERMAN, Vice-présidente

Monsieur Arthur COURILLON-HAVY, Juge

assistée de Monsieur Quentin CURABET, Greffier

DEBATS

A l’audience du 07 Décembre 2023 tenue en audience publique avis a été donné aux parties que le jugement serait rendu par mise à disposition au greffe le 01 Mars 2024 puis prorogé en dernier lieu au 24 Mai 2024.

JUGEMENT

Prononcé publiquement par mise à dipsosition au greffe

Contradictoire

En premier ressort

EXPOSÉ DU LITIGE

Synthèse

1. La société de droit allemand Beiersdorf AG et la société Beiersdorf SAS (ci-après les sociétés Beiersdorf), respectivement titulaire et exploitant en France des marques « Nivea » pour des produits cosmétiques, reprochent à la société de droit suisse Diffulice et à la société JCDA (titulaire et exploitant notamment de la marque de salons de soins esthétiques « Body minute », ci-après, ensemble, les sociétés Body minute) l’usage, pour des produits cosmétiques, de plusieurs marques et signes imitant selon elles la forme ronde, le fond bleu et le texte blanc qu’elles estiment caractéristiques de leurs marques au point de pouvoir être protégés en tant que tels (au regard de la renommée acquise par ces marques ainsi qu’en vertu d’une marque notoirement connue consistant en l’abstraction de ces caractéristiques).

2. Un premier procès a opposé les parties, lors duquel, notamment, les sociétés Body minute reprochaient elles-mêmes aux sociétés Beiersdorf l’utilisation de signes ronds bleus pour des services de soins esthétiques ainsi que l’usage des termes « minute » et « skin » dans une nouvelle gamme de produits. Elles ont été déboutées de leurs demandes par un jugement du présent tribunal (3e chambre, 1re section) le 31 aout 2022.

Droits invoqués

3. Les sociétés Beiersdorf invoquent les marques suivantes dont la société Beiersdorf AG est titulaire (numérotées de (1) à (IV) par le tribunal).

1) Les marques figuratives ‘Nivea creme'.

1.1. La marque internationale désignant la France numéro 366 908, représentée ci-dessous :

Déposée le 24 avril 1970 (renouvelée depuis) et enregistrée pour désigner en classe 3 des « cosmétiques, notamment crème pour la peau ». Elle consiste en un disque bleu au centre duquel sont inscrits sur deux lignes, en lettres blanches, en haut en capitales « NIVEA », en bas en écriture cursive « Creme », ces deux mots occupant ensemble une grande partie du disque.

1.2. La marque de l’Union européenne numéro 12 591, représentée ci-dessous :

Déposée le 23 février 1996 (renouvelée depuis) et enregistrée le 20 juillet 1998 pour désigner, en classe 3 les « Savons; parfumerie, cosmétiques, produits pour les soins du corps, en particulier crêmes pour la peau; lotions pour les cheveux, dentifrices », en classe 25 les vêtements et la chapellerie, en classe 28 les jeux et les jouets. Elle diffère de la première en ce que sa couleur n’est pas « bleu et blanc » mais « bleu marine, blanc » et que les mots en lettres blanches sont de plus petite taille et occupent ainsi au centre du disque un espace plus réduit.

2) La marque figurative de l’Union européenne ‘Nivea’ numéro 10 256 782 (la nouvelle marque Nivea), représentée ci-dessous :

Déposée le 12 septembre 2011 (renouvelée depuis) et enregistrée le 20 février 2012 pour désigner, en classe 3, les savons, produits de parfumerie à usage personnel, cosmétiques, lotions capillaire, divers produits en classe 5 et divers services en classe 44 dont les salons de beauté, soins hygiéniques et de beauté, manucure. Elle consiste en un disque bleu foncé sur lequel est inscrit au centre, en capitales blanches grasses, le mot « NIVEA ».

3) La marque figurative de l’Union européenne ‘Nivea baby’ numéro 17 010 299, représentée ci-dessous :

Déposée le 10 aout 2017 et enregistrée le 22 novembre suivant pour désigner, en classe 3, notamment les savons cosmétiques et les cosmétiques autres qu’à usage médical, en classe 5, les produits pharmaceutiques et solutions, sérums et remèdes naturels à usage médical, ainsi que, en classe 10, divers objets de puériculture. Elle consiste en un disque bleu entouré d’un cercle rose et au centre duquel sont inscrits les mots « NIVEA » en blanc et « BABY », en-dessous, en rose.

IV) une marque notoirement connue au sens de l’article 6 bis de la convention de l’union de Paris, non enregistrée, identifiée par le visuel ci-dessous et qu’elles décrivent comme « consistant dans la combinaison de trois éléments visuels communs à ses marques précédentes, à savoir (i) un logo rond plein (ii) de couleur bleue et (iii) comportant des inscriptions en lettres blanches centrées sur le logo, comme une barre ».

4. Les parties citent de différentes façons et en différents endroits de leurs conclusions plusieurs marques appartenant à la société Diffulice. Celles qui sont invoquées au soutien des prétentions ou de l’argumentation sont regroupées ci-après par le tribunal. Elles sont toutes enregistrées pour désigner notamment des produits cosmétiques (en général ou pour l’épilation en particulier) et certaines sont également enregistrées pour désigner des services de soins de beauté.

a) La marque semi-figurative française ‘Epil’ minute’ numéro 98 715 856 (ci-après la marque (a) ou la première marque Epil'), déposée le 2 février 1998 (renouvelée depuis), représentée ci-dessous.

b) La marque figurative de l’Union européenne ‘Epil’ minute programme instituts’ numéro 10 604 676 (la marque Epil’ réduit), déposée le 31 janvier 2012 (renouvelée depuis), représentée ci-dessous.

c) Les marques verbales ‘Epil minute’ :

— la marque française numéro 4 174 564, déposée le 17 avril 2015.

— la marque internationale désignant l’Union européenne numéro 1 280 184, déposée le 15 octobre 2015.

d) La marque verbale française ‘Bébé’ minute’ numéro 3 362 374, déposée le 26 mai 2005 (renouvelée depuis).

e) La marque verbale française ‘Skin minute’ numéro 3 608 125, déposée le 29 octobre 2008 (renouvelée depuis).

f) La marque verbale française ‘Minute’ numéro 4 010 158, déposée le 5 juin 2013 (renouvelée depuis).

g) La marque semi-figurative française ‘Savon minute’ numéro 98 725 308, déposée le 27 mars 1998 (renouvelée depuis) et enregistrée à la date du BOPI 98/36 pour désigner des savons, produits de parfumerie, cosmétiques, produits cosmétiques pour épilation et produits pour les soins des ongles en classe 3.

h) La marque semi-figurative française ‘Bath’ minute’ numéro 3 741 927 déposée le 28 mai 2010 (renouvelée depuis) et enregistrée le 22 octobre 2010 pour désigner, en classe 3, notamment des savons, cosmétiques, produits cosmétiques pour épilation et en classe 44, notamment, des services de soins d’hygiène et de beauté.

i) Les marques dont l’usage est critiqué et la nullité demandée (les marques litigieuses)

i1. La marque semi-figurative française ‘Méthode baby minute swiss expert’ numéro 4 458 742, représentée ci-dessous :

Déposée le 5 juin 2018 et enregistrée le 5 octobre 2018 pour désigner les produits suivants en classe 3 : « Savons à usage personnel, parfums, produits de parfumerie, déodorants à usage personnel (parfumerie), huiles essentielles, produits cosmétiques notamment crèmes, laits, lotions, huiles, gels et poudres pour le visage, le corps et les mains ; masques de beauté ; crèmes cosmétiques destinées à la beauté et au soin de la peau, du corps, du visage ; produits cosmétiques pour le bain et la douche ; produits de maquillage et de démaquillage ; produits cosmétiques pour le traitement, l’entretien et l’embellissement des ongles, laques pour les ongles, ongles postiches ; produits capillaires, shampoings, lotions pour les cheveux, laques, gels fixateurs, colorants pour les cheveux ; produits cosmétiques pour épilation, cires à épiler ; préparations cosmétiques pour l’amincissement ; préparations cosmétiques pour le bronzage de la peau, préparations d’écrans solaires, préparations solaires et après solaires ; dentifrices, tous les produits précités provenant de Suisse. »

i2. La marque semi-figurative française ‘Baby minute’ numéro 4 484 418, représentée ci-dessous :

Déposée le 20 septembre 2018 et enregistrée le 23 septembre 2022 pour désigner les produits et services suivants :

— en classe 3, « Savons à usage personnel, parfums, produits de parfumerie, déodorants à usage personnel (parfumerie), huiles essentielles, produits cosmétiques notamment crèmes, laits, lotions, huiles, gels et poudres pour le visage, le corps et les mains ; masques de beauté ; crèmes cosmétiques destinées à la beauté et au soin de la peau, du corps, du visage ; produits cosmétiques pour le bain et la douche ; produits de maquillage et de démaquillage ; produits cosmétiques pour le traitement, l’entretien et l’embellissement des ongles, laques pour les ongles, ongles postiches ; produits cosmétiques capillaires, shampoings, lotions pour les cheveux, laques, gels fixateurs, colorants pour les cheveux ; produits cosmétiques pour épilation, cires à épiler ; préparations cosmétiques pour l’amincissement ; préparations cosmétiques pour le bronzage de la peau, préparations d’écrans solaires, préparations solaires et après solaires ; dentifrices ; »

— en classe 44, « Soins d’hygiène et de beauté pour êtres humains; salons de beauté; salons de coiffure; services de massage; services de manucure; services d’épilation corporelle à la cire pour les êtres humains; services de maquillage ».

i3. La marque semi-figurative française ‘Baby minute’ ailée numéro 4 510 465, représentée ci-dessous :

Déposée le 21 décembre 2018 et enregistrée le 23 septembre 2022 pour désigner les mêmes produits de la classe 3 que la marque (i2) (mais pas de services).

i4. La marque semi-figurative française ‘Méhode skin minute swiss expert’ numéro 4 508 387, représentée ci-dessous :

Déposée le 14 décembre 2018 et enregistrée le 10 juin 2022 pour désigner les produits et services suivants :

— en classe 3, les mêmes produits que la marque (i1) ‘Méthode baby minute swiss expert’ à ceci près que les « produits capillaires » de celle-là sont ici des « produits cosmétiques capillaires » ;

— en classe 8, « Appareils pour l’épilation électriques et non électriques, pinces à épiler, pinces à ongles et limes à ongles, coupe-ongles électriques et non électriques, nécessaires de manucure électriques, trousses de manucures, trousses de pédicures, pinces pour recourber les cils, tous les produits précités provenant de Suisse » ;

— en classe 44, les mêmes services que la marque (i2) ‘Baby minute’ à ceci près que les services proviennent tous de Suisse.

5. Les sociétés Beiersdorf critiquent également l’usage de signes similaires mais non enregistrés en tant que marque (les signes litigieux) :

x) ‘Méthode skin minute'

y) ‘Méthode epil minute'

Procédure

6. Les sociétés Beiersdorf ont assigné les sociétés Body minute en contrefaçon et concurrence déloyale le 7 aout 2019. Une médiation a été ordonnée, sans qu’un accord soit trouvé. L’instruction a été close le 30 juin 2023 après 6 jeux d’écritures en demande et 5 en défense.

Prétentions des parties

7. Les sociétés Beiersdorf, dans leurs dernières conclusions (14 juin 2023), demandent :

— la déchéance des marques savon minute (à compter du 1er mai 2003) et bath minute (à compter du 10 juillet 2015) ;

— la nullité des marques litigieuses (i1 à i4) ;

— invoquant à titre principal la contrefaçon par risque de confusion des marques (1) à (3), la condamnation des sociétés Diffulice et JCDA, respectivement, à payer à la société Beiersdorf AG des provisions de 50 000 et 450 000 euros pour préjudice matériel, 25 000 et 225 000 euros pour préjudice moral ;

— invoquant subsidiairement la contrefaçon des marques (1) et (2) par atteinte à leur renommée ainsi que l’atteinte à la marque notoire (IV), la condamnation des deux sociétés défenderesses à payer les mêmes sommes à la même société, outre l’interdiction de l’usage des marques et signes litigieux ;

— invoquant des actes distincts de concurrence déloyale, la condamnation de la société Diffulice à payer une provision de 25 000 euros à la société Beiersdorf SAS et de la société JCDA à payer, aux deux sociétés demanderesses, une provision de 225 000 euros, outre une mesure d’interdiction ;

— invoquant une concurrence déloyale subsidiaire à la contrefaçon, la condamnation de la société JDCA à payer aux deux sociétés demanderesses une provision de 500 000 euros ;

— invoquant un dénigrement et la violation d’une obligation de confidentialité au titre de la médiation, la condamnation de la société JCDA à payer 80 000 euros aux deux demanderesses (dénigrement) et des deux sociétés Body minute à leur payer chacune 10 000 euros (confidentialité) ;

— un droit d’information, la publication du jugement, une injonction de supprimer des « visuels » (sur Facebook), l’exécution provisoire, et 80 000 euros à chacune d’elles, outre le recouvrement des dépens par leur avocat.

8. Les sociétés Body minute, dans leurs dernières conclusions (9 juin 2023), résistent aux demandes, soulevant en particulier la forclusion par tolérance à l’égard des 4 marques des demanderesses, le défaut d’intérêt à agir en déchéance des marques savon minute et bath minute, la prescription s’agissant des propos litigieux de M. [X] ; reconventionnellement, elles demandent la condamnation solidaire des sociétés Beiersdorf à leur payer 4 millions d’euros de dommages et intérêts au titre de l’action en justice, « infondée et déloyale », ainsi que 70 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIVATION

I . Déchéance des marques savon minute et bath minute

Moyens des parties

9. Les sociétés Beiersdorf, qui estiment que ces deux marques n’ont jamais été exploitées, soutiennent avoir intérêt à demander leur déchéance dès lors qu’elles ont été invoquées par les défenderesses au soutien de leur position dans le présent litige.

10. Les sociétés Body minute soutiennent que les sociétés Beiersdorf n’ont pas intérêt à agir en déchéance de ces marques dès lors que celles-ci ne causent pas d’entrave à leur activité économique, pour être seulement invoquées dans le présent litige pour illustrer les logos qu’elles exploitent, de sorte que ces marques ne sont pas des fondements à des prétentions spécifiques mais servent uniquement à « souligner la vanité des demandes du groupe Beiersdorf ». Elles ajoutent qu’elles ont évoqué ces logos pendant plusieurs années de procédure avant que les demanderesses ne les critiquent et estiment qu’en tout état de cause, puisqu’elles ont abandonné tout logo rond bleu, ces marques ne peuvent pas entraver l’activité du groupe Beiersdorf.

Réponse du tribunal

11. L’obligation d’usage d’une marque nationale et son délai sont prévus par l’article 16 de la directive 2015/2436, dont le paragraphe 1 en pose le principe dans les termes suivants :

« 1. Si, dans une période de cinq ans suivant la date à laquelle la procédure d’enregistrement est terminée, la marque n’a pas fait l’objet par le titulaire d’un usage sérieux dans l’État membre concerné pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, ou si un tel usage a été suspendu pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque est soumise aux limites et sanctions prévues à l’article 17, à l’article 19, paragraphe 1, à l’article 44, paragraphes 1 et 2, et à l’article 46, paragraphes 3 et 4, sauf juste motif pour le non-usage. »

12. La déchéance pour absence d’usage sérieux est prévue par l’article 19, paragraphe 1 de la directive 2015/2436, ainsi rédigé :

« 1. Le titulaire d’une marque peut être déchu de ses droits si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’État membre concerné pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage. »

13. Ces dispositions sont transposées en droit interne en des termes non incompatibles par l’article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle, la procédure judiciaire en déchéance étant prévue par l’article L. 716-3 du même code, qui précise que la demande en déchéance est introduite par toute personne intéressée.

14. La sanction du défaut d’usage sérieux par la déchéance au terme d’une période de cinq ans suivant l’enregistrement était déjà prévue en 2003 et 2015 (dates d’effet demandées de la déchéance pour chaque marque) par les dispositions en substance identiques, successivement, de l’article 12 de la directive 89/104 et de l’article 12 de la directive 2008/95, déjà transposées par l’article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle.

15. La charge de la preuve de l’usage sérieux incombe au titulaire de la marque, non à celui qui invoque ou demande la déchéance (CJUE, 10 mars 2022, Maxxus, C-183/21, point 36).

16. Au cas présent, les deux marques Savon minute (g) et Bath’ minute (h) sont invoquées par les sociétés Body minute au soutien de leur argumentation tendant au rejet des demandes que les sociétés Beiersdorf dirigent contre elles. Ces sociétés ont donc manifestement un intérêt légitime à faire cesser tout effet à ces marques par une demande en déchéance afin de contester l’argumentaire que celles-ci soutiennent.

17. Les sociétés Body minute ne contestent pas n’avoir jamais exploité ces marques. Les conditions de leur déchéance sont donc réunies depuis l’expiration du délai de 5 ans suivant leur enregistrement. Contrairement à ce qu’indiquent les sociétés Beiersdorf (qui confondent publication de la demande et publication de l’enregistrement), l’enregistrement de la marque Savon minute (g) a été publié par le BOPI 98-36, c’est-à-dire le le 4 septembre 1998 et celui de la marque Bath’ minute (h) a été publié le 22 octobre 2010.

18. Par conséquent, le titulaire de ces deux marques (g) et (h) est déchu de ses droits, à compter respectivement du 4 septembre 2003 et du 22 octobre 2015.

II . Demandes en nullité et contrefaçon de marques

1 . Forclusion par tolérance

Moyens des parties

19. Les sociétés Body minute estiment que l’exploitation des différents signes litigieux à rond bleu et texte blanc est un usage, sous une forme légèrement modifiée n’en altérant pas le caractère distinctif, de la première marque Epil’ (a) ainsi que des marques verbales contenues dans les signes figuratifs (à savoir Bébé’ minute (d), Skin minute (e) et Minute (f)). Elles soutiennent qu’un tel usage sous une forme légèrement modifiée permet l’acquisition de la forclusion par tolérance (en se prévalant de deux arrêts de cours d’appel, de Colmar et de Paris, de 2015 et 2016).

20. Les sociétés Beiersdorf répondent que la tolérance ne peut pas être acquise par et pour un usage d’une marque sous une forme modifiée, car cela reviendrait à limiter le droit conféré par l’enregistrement et qu’ainsi la jurisprudence refuse d’étendre la tolérance d’une marque à d’autres marques, même similaires. Elle ajoute que la forclusion par tolérance ne peut au demeurant concerner que des marques enregistrées postérieurement à la marque invoquée en demande, tandis qu’ici la première marque Epil’ a été enregistrée avant la nouvelle marque Nivea (2) et la marque Nivea baby (3). Elle conteste enfin avoir toléré l’usage d’un logo à rond bleu, rappelant avoir au contraire demandé et obtenu des sociétés Body minute en 2013 le retrait des cosmétiques dans le libellé de la demande de marque Epil’ réduit (b).

Réponse du tribunal

a. Cadre juridique

21. Aux termes de l’article 9 de la directive 2015/2436 rapprochant les législations des États membres sur les marques,

« Le titulaire d’une marque antérieure [dont une marque de l’Union européenne], qui a toléré, dans un État membre, l’usage d’une marque postérieure enregistrée dans cet État membre pendant une période de cinq années consécutives en connaissance de cet usage ne peut plus demander la nullité, sur la base de cette marque antérieure, pour les produits ou les services pour lesquels la marque postérieure a été utilisée, à moins que l’enregistrement de la marque postérieure n’ait été demandé de mauvaise foi. »

22. Cette disposition a été transposée en droit français, en des termes similaires et non expressément incompatibles, à l’article L. 716-2-8 du code de la propriété intellectuelle.

23. S’agissant de la contrefaçon, l’article 16, paragraphe 2, du règlement 2017/1001 sur la marque de l’Union européenne prévoit une limitation au droit conféré par la marque, selon laquelle le titulaire d’une marque de l’Union européenne ne peut interdire l’usage d’une marque nationale enregistrée postérieurement lorsque cette marque postérieure n’aurait pas été déclarée nulle en vertu, notamment, de l’article 9 de la directive 2015/2436.

b. Acquisition de la tolérance par et pour l’usage d’une marque sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas son caractère distinctif

24. La forclusion par tolérance est acquise par « l’usage » d’une marque postérieure et protège cet usage pour l’avenir (on ne peut plus l’interdire sur la base de la marque antérieure). Ni l’article 9 de la directive 2015/2436 et avant elle des directives précédentes, ni les dispositions analogues du règlement, ne définit cette notion d’usage de la marque postérieure dans le cadre spécifique de la forclusion par tolérance et, à la connaissance du tribunal, elle n’a pas été interprétée pour les besoins de ces dispositions par la Cour de justice. En revanche, tant la directive (et le droit interne) que le règlement prévoient que l’usage d’une marque, envisagé comme obligation sous peine de déchéance, inclut son usage sous une forme modifiée dès lors que les éléments différents n’altèrent pas son caractère distinctif (article 16, paragraphe 5, sous a) de la directive et article 18, paragraphe 1, du règlement).

25. S’agissant de la jurisprudence interne, les décisions citées par les sociétés Beiersdorf (Cass, Com., 6 mars 2007, pourvoi n° 05-13.160, ainsi qu’un arrêt de la cour d’appel de Paris, 19 septembre 2007, RG 07/15409) rappellent seulement que la forclusion acquise par une marque ne bénéficie pas à une autre marque enregistrée, ce qui est différent de la présente question qui est de savoir si la tolérance peut être acquise pour une marque enregistrée par et pour son usage sous une forme légèrement modifiée.

26. Le considérant 29 de la directive justifie la forclusion par tolérance par l’objectif de sécurité juridique au regard de « l’usage » d’une marque qui a été sciemment toléré pendant une longue période, de même que, pour se prémunir de la déchéance, une marque doit être « effectivement utilisée » (considérant 32).

27. Il n’en ressort pas que l’usage exigé du titulaire d’une marque seconde, pour être protégé face à une marque antérieure, soit apprécié de façon plus stricte que l’usage exigé du titulaire de toute marque pour la maintenir valide. En définitive, pour assurer l’objectif de cette disposition, qui est d’assurer l’équilibre entre les droits du titulaire de la marque antérieure et la sécurité juridique du titulaire d’une marque postérieure, l’élément déterminant est que le premier puisse apprécier la gravité de l’atteinte que lui cause et lui causera à l’avenir l’usage fait par le second, et l’identifier sans ambigüité comme étant un usage d’une ou plusieurs marques postérieures.

28. Un tel objectif n’impose pas nécessairement une identité parfaite de la forme sous laquelle la marque postérieure est utilisée et de la forme sous laquelle elle est enregistrée ; il faut seulement qu’il soit évident qu’il s’agit bien de cette marque et que l’atteinte qu’elle cause à la marque antérieure soit stable, donc que son caractère distinctif soit le même et tienne aux mêmes éléments. À ces conditions, il est indifférent pour le titulaire de la marque antérieure que la marque postérieure soit utilisée à l’identique ou sous une forme légèrement modifiée.

29. En revanche, une exigence de stricte identité serait excessive dans la vie des affaires, qui peut amener à de légères modifications des éléments de communication et d’identification d’une entreprise (en ce sens, pour l’obligation d’usage sérieux, CJUE, 25 octobre 2012, Rintisch, C-553/11, point 21). La protection accordée à une marque postérieure par la forclusion serait alors illusoire si elle était perdue du seul fait d’une modification du signe sans incidence sur sa capacité distinctive.

30. Il serait en outre peu cohérent, et contraire à l’objectif de sécurité juridique, de permettre au titulaire d’une marque de la préserver de la déchéance en l’exploitant sous une forme qui diffère par des éléments n’en altérant pas le caractère distinctif, comme le permet expressément l’article 16, paragraphe 5, sous a) de la directive, mais sans le protéger contre une marque antérieure dont le titulaire n’aurait pas agi après un long délai.

31. Enfin, la Cour de justice interprète déjà de façon uniforme la notion d’usage pour l’appliquer d’une part aux conditions d’octroi du droit de marque et d’autre part aux conditions de son maintien (CJUE, 18 avril 2012, Colloseum holding, C-12/12, point 33) ce qui conduit le Tribunal de l’Union à appliquer également le même sens à la notion d’usage pour la déchéance et pour l’acquisition du caractère distinctif, comme le font au demeurant remarquer les sociétés Beiersdorf elles-mêmes (leurs conclusions, p. 63 ; TUE, 19 juin 2019, Adidas, T-307/17, point 59).

32. Or l’intérêt d’une interprétation convergente du même terme (« l’usage ») employé pour des mécanismes distincts mais au sein d’un même ensemble cohérent (le droit des marques) n’est pas contredit, ici, par les objectifs propres de chacun de ces mécanismes (l’obligation d’usage sérieux d’une part, la forclusion par tolérance d’autre part).

33. Ainsi, l’équilibre recherché par l’article 9, interprété à la lumière du considérant 29 et de l’ensemble de la directive, ne peut alors être atteint qu’en assimilant également à l’usage au sens de cet article le cas d’usage visé à l’article 16, paragraphe 5, sous a) de la directive, à savoir « l’usage de la marque sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas son caractère distinctif dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, que la marque soit ou non enregistrée aussi au nom du titulaire sous la forme utilisée ».

c. Application à l’espèce

34. La marque verbale Bébé’ minute est certes contenue dans les marques semi-figuratives (i1) (i2) et (i3), de sorte que l’exploitation de celles-ci est aussi une exploitation de la marque verbale. Mais cela vient seulement de ce qu’une marque verbale protège un ou plusieurs mots indépendamment de leur représentation visuelle (leur typographie, leur taille, leur couleur…) et qu’ainsi, en général, l’usage de n’importe quel signe figuratif contenant les mots de la marque verbale est aussi un usage de celle-ci. Pour autant, ce signe figuratif n’est pas identique à la marque verbale et contient évidemment plusieurs éléments supplémentaires qui en altèrent le caractère distinctif.

35. La tolérance des marques verbales Bébé’ minute, Skin minute et Minute ne vaut donc pas pour l’usage des signes figuratifs correspondant aux marques litigieuses (i1) (i2) (i3) et (i4) ou du signe litigieux (x), qui sont notamment caractérisés par plusieurs éléments figuratifs (cercles, couleurs) ainsi que, pour certains, d’autres éléments verbaux, qui en altèrent le caractère distinctif.

36. S’agissant du signe Méthode epil minute (y) , il diffère de la première marque Epil’ (a) notamment par deux fins croissants bordant tout le disque, l’un en haut, bleu plus clair que le disque, l’autre en bas, gris avec un reflet métallisé. Ils allongent visuellement le signe en lui donnant une forme ovale ou elliptique, tout en encadrant le disque central. Une telle différence visuelle par rapport à la marque altère ce qui fait son caractère distinctif.

37. Par conséquent, les marques et signes litigieux ne peuvent pas être protégés au titre de la tolérance acquise, le cas échéant, par la première marque Epil’ (a) et par les marques verbales Bébé’ minute (d), Skin minute (e) et Minute (f).

2 . Fin de non recevoir tirée de l’antériorité des marques des défenderesses

Moyens des parties

38. Les société Body minute font valoir, quoique dans leurs développement relatifs à la forclusion par tolérance, que les demandes fondées sur la nouvelle marque Nivea (2) et la marque Nivea baby (3) sont en toute hypothèse irrecevables car la première est postérieure à la première marque Epil’ (a) et à la marque verbale Skin minute (e), tandis que la seconde est postérieure en outre aux marques verbales Minute (f) et Bébé minute (d), toutes marques dont les signes litigieux ne sont toujours selon elle que l’usage sous une forme légèrement modifiée (conclusions p. 30).

39. Leur position est ainsi, en substance, que l’on ne peut pas se fonder sur une marque postérieure pour interdire l’usage d’une marque antérieure, même sous une forme légèrement modifiée.

40. Les sociétés Beiersdorf répondent que leurs demandes ne sont pas dirigées contre les marques antérieures, que les défenderesses ne disposent pas de droit antérieur sur un logo rond bleu désignant les cosmétiques (un tel logo ayant seulement été utilisé à titre d’enseigne, ainsi que sur quelques produits cosmétiques mais seulement avant 2010), que l’usage sous une forme modifiée est inopérant en défense contre une demande en contrefaçon et qu’en toute hypothèse le litige concerne des signes semi-figuratifs tandis que les marques antérieures sont verbales ou ne désignent même pas les cosmétiques.

Réponse du tribunal

41. Le droit conféré par une marque, défini par l’article 9 du règlement 2017/1001 (et, s’agissant des marques nationales, par l’article 10 de la directive 2015/2436) s’entend « sans préjudice des droits des titulaires acquis avant la date de dépôt ou la date de priorité » et, de la même manière que pour la forclusion par tolérance, la notion d’usage de la marque par son titulaire, qui ne peut pas être interdite sur la base d’une marque postérieure, peut trouver ici la même interprétation que pour l’usage sérieux, à savoir qu’elle inclut l’usage sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas son caractère distinctif.

42. Toutefois, en pratique, une telle situation est peu probable car si l’usage d’une marque sous une forme qui en diffère par des éléments n’altérant pas son caractère distinctif crée un risque de confusion avec une autre marque, postérieure, alors cette marque postérieure encourt très certainement la nullité au regard de la première marque.

43. Au cas présent, il n’est pas soutenu que la nouvelle marque Nivea (2) et la marque Nivea baby (3) portent atteinte à la première marque Epil’ ou aux marques verbales Skin minute, Bébé minute et Minute antérieures.

44. En réalité, comme pour la forclusion par tolérance, les marques et signes litigieux sont différents de ces marques antérieures par des éléments qui en altèrent manifestement le caractère distinctif, et ne sont donc pas des usages de ces marques antérieures.

45. Par conséquent, le moyen tiré de l’antériorité de certaines marques (qui est au demeurant une défense au fond et non une fin de non-recevoir) est écarté.

3 . Marque notoirement connue

Moyens des parties

46. Les demanderesses invoquent, au titre de leur demande en nullité et (subsidiairement) au titre de l’usage des marques et signes litigieux, une marque non enregistrée notoirement connue au sens de l’article 6 bis de la convention de l’union de Paris, la marque (IV), « consistant dans la combinaison de trois éléments visuels communs à ses marques précédentes, à savoir (i) un logo rond plein (ii) de couleur bleue et (iii) comportant des inscriptions en lettres blanches centrées sur le logo, comme une barre ». Elles affirment qu’il s’agit d’un signe apte à constituer une marque bien que l’élément verbal en ait été flouté, les caractéristiques précitées, notamment une inscription en lettres blanches quel que soit le contenu de cette inscription, étant selon elles précises et représentées graphiquement. Elles invoquent un sondage de 2018 selon lequel, confrontés à ce signe, 15% des sondés l’associent spontanément à la marque Nivea et, lorsque le secteur des cosmétiques est évoqué, 40% du public général, 45% du « public concerné » et 47% du « public le plus concerné » l’associent spontanément à la marque, tandis que 91% de ceux qui disent connaitre « un logo de ce genre » pensent qu’il est utilisé par une seule marque spécifique (sans forcément citer laquelle). Elles concluent que ce signe « exclusivement figuratif » bénéficie de la renommée des marques enregistrées venant de l’intensivité de leur usage pour des produits cosmétiques.

47. Les défenderesses répondent la marque invoquée n’est pas susceptible de constituer un signe au sens du droit des marques, et donc une marque, qu’il soit notoirement connu ou non, car il n’est pas précisément déterminé et invariable dès lors que l’une de ses caractéristiques essentielles est un élément blanc flouté correspondant à des inscriptions susceptibles de variations à l’infini.

Réponse du tribunal

48. L’article 6 bis de la convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle de 1883 (la convention de l’union de Paris) prévoit, à son paragraphe 1, que « les pays de l’Union s’engagent, soit d’office si la législation du pays le permet, soit à la requête de l’intéressé, à refuser ou à invalider l’enregistrement et à interdire l’usage d’une marque de fabrique ou de commerce qui constitue la reproduction, l’imitation ou la traduction, susceptibles de créer une confusion, d’une marque que l’autorité compétente du pays de l’enregistrement ou de l’usage estimera y être notoirement connue comme étant déjà la marque d’une personne admise à bénéficier de la présente Convention et utilisée pour des produits identiques ou similaires. Il en sera de même lorsque la partie essentielle de la marque constitue la reproduction d’une telle marque notoirement connue ou une imitation susceptible de créer une confusion avec celle-ci. »

49. Les marques notoirement connues au sens de ce texte font partie des marques antérieures susceptibles de justifier la nullité d’une marque postérieure (article 5, paragraphe 2, sous d) de la directive 2015/2436, article L. 711-3 du code de la propriété intellectuelle).

50. Au cas présent, la marque que les sociétés Beiersdorf invoquent (reproduite ci-dessous pour mémoire) consiste simplement en l’abstraction des éléments figuratifs de la nouvelle marque Nivea. Il s’agit d’un disque bleu marine au centre duquel figure une tache horizontale blanche correspondant visiblement à des lettres floutées.

51. Il est constant qu’un tel signe n’a jamais été utilisé : jamais les sociétés Beiersdorf, ni personne avec leur accord, n’a utilisé pour des produits un tel signe dont le texte est illisible. Faute d’usage, cette marque ne peut être notoire. Le moyen tiré de l’existence de cette marque notoirement connue est donc manifestement dépourvu de sérieux.

52. En réalité, les demanderesses cherchent, par l’intermédiaire de la protection des marques notoires, à protéger un concept abstrait (le rond bleu au centre duquel figure un élément verbal blanc quel qu’il soit) et non un signe concrètement identifié, ce qui constitue un détournement du droit des marques : à supposer que la protection demandée ne se limite pas au signe tel que reproduit ci-dessus (et jamais exploité) mais aux caractéristiques génériques invoquées par les demanderesses, il ne s’agit alors pas d’un signe, comme le soulignent pertinemment les défenderesses.

53. Par conséquent, les demandes fondées sur la marque notoire sont rejetées.

4 . Nullité des marques litigieuses et contrefaçon

Moyens des parties

54. Les sociétés Beiersdorf estiment que leurs marques disposent d’une grande renommée, qu’elles tirent de la célébrité du produit « iconique » (la crème Nivea) dont elles reprennent plus ou moins directement la forme du couvercle, similaire depuis 1928, générant un chiffre d’affaires et des dépenses promotionnelles qu’elles qualifient d’exceptionnels. Elles ajoutent que la nouvelle marque Nivea est apparue dès 2010 sur les publicités (avant son dépôt) et a fait l’objet d’investissements considérables pour la mettre en avant sur les produits (à partir de 2012 sur certains et en tant que marque ombrelle, sur tous, à partir de 2013) et dans de très nombreuses campagnes publicitaires, à commencer par la campagne « Eternity » en 2011 et 2012, qui a été récompensée dans un « palmarès de la pub » et pour laquelle 61 millions d’euros ont été dépensés en espace publicitaire, ainsi que par des parrainages et partenariats. Elles se prévalent de plusieurs classements selon lesquels cette marque fait partie des marques de cosmétique ayant le plus de valeur dans le monde et est la « marque allemande la plus forte », ainsi que de sondages en Allemagne et en France selon lesquels 86% (en Allemagne) ou 69% (en France) des sondés nomment spontanément Nivea parmi les marques de produits de soin et de beauté.

55. Elles estiment alors que, dans leurs marques, les éléments verbaux et figuratifs sont chacun codominants (contrairement à ce qu’ont estimé l’INPI et l’EUIPO dans des procédures d’opposition, à tort selon elles au regard de la jurisprudence du Tribunal de l’Union européenne). En effet, exposent-elles, l’élément figuratif de leur marque, loin d’être une « figure géométrique basique » « limitée à un cercle bleu », consiste en un «  large rond bleu assorti de lettres capitales blanches » qui « occupe une place massive et prépondérante (…) du fait de sa grande taille, de sa forme ronde, de sa mise en avant par une colorisation et de la place de l’élément verbal, au centre » ; sa distinctivité est renforcée d’une part par le fait que les produits concernés sont choisis directement dans les rayons (et non désignés oralement) par les consommateurs qui font donc davantage attention à l’élément visuel, d’autre part par l’histoire centenaire de la crème Nivea, certes sous une forme modifiée mais cela doit être admis selon elles dès lors que cette forme n’en altère pas le caractère distinctif, et certes à travers la forme du conditionnement de la crème, mais, soulignent-elles, la forme d’un conditionnement peut constituer une marque. Elles ajoutent que « la marque est un droit d’occupation dont la valeur est proportionnelle à son usage », usage ici centenaire pour un produit « iconique » avec un tel « pouvoir d’attraction » qu’elles ont « fait le pari de capitaliser sur son image pour la transformer en marque ombrelle ». Elles entendent encore démontrer la codominance de l’élément figuratif de leurs marques par le sondage de 2018 précité à propos de la marque notoire. Elles soulignent enfin qu’aucun autre acteur du marché des cosmétiques n’utilise un rond bleu pour ses produits. Elles affirment alors, plus généralement, « qu’en présence de marques semi-figuratives (…) la similitude visuelle crée un risque de confusion, et ce même s’il n’existe aucune ressemblance phonétique et conceptuelle. »

56. Dans ce cadre, elles estiment que les marques litigieuses (et leur usage ainsi que celui des deux signes litigieux non enregistrés), désignant ou utilisées pour des produits identiques, créent un risque de confusion avec leurs marques, dont elles rappellent qu’elles sont antérieures à l’usage par les défenderesses d’un logo rond bleu pour des cosmétiques, car ces marques et ces signes imitent la partie visuelle et codominante de leurs marques, avec une teinte de bleu très proche dont les défenderesses ne contestent pas la similarité, reprennent la structure de la partie verbale des marques Nivea creme (premier mot en capitales, souligné par un second en plus petits caractères minuscules). Le risque de confusion est selon elles aggravé par le fait que leurs marques constituent une famille de marques et que les produits concernés sont commercialisés dans les mêmes réseaux de la grande distribution.

57. S’agissant en particulier des éléments verbaux, elles exposent que ceux des marques et signes litigieux sont faiblement distinctifs car descriptifs de la destination des produits (l’INPI a d’ailleurs refusé l’enregistrement d’une marque ‘Minute’ pour les cosmétiques), et ce d’autant qu’ils sont représentés en petite taille dans les signes, ce qui réduit leur importance, tout en soutenant par ailleurs (leurs conclusions p. 86) que les éléments verbaux descriptifs Skin, Epil et Baby sont « dominants au sein des signes, et ne seront donc pas perçus comme une indication de l’origine. »

58. Elles se prévalent de deux études réalisées en 2019, certes sur Internet mais sans que cela ne les affaiblisse au regard de leur sélection rigoureuse des sondés (par la méthode des quotas) et du fait qu’aujourd’hui presque toute la population a une connexion Internet, études selon lesquelles 60% des « femmes acheteuses de produits cosmétiques en GSM » associent spontanément le signe Skin minute (x) à Nivea et 14% des personnes interrogées pensent à Nivea en voyant le signe Baby minute (i2). Elles ajoutent que la décision unilatérale des défenderesses, en cours de procédure, d’abandonner des signes avec un logo rond bleu, est pour elles une claire démonstration de la réalité de la confusion.

59. Subsidiairement, elles invoquent une atteinte à la renommée de leurs marques car le lien fait selon elles avec les marques et signes litigieux porte atteinte, d’une part, au caractère distinctif de celles-là, en ce qu’il affaiblit leur aptitude à exercer leur fonction essentielle et amène le consommateur à penser (à tort) à une origine commune ou un lien contractuel entre les parties, d’autre part tire indûment profit de leur exceptionnelle renommée en amenant les consommateurs à attribuer aux produits litigieux la même qualité et la même image que ceux de la marque Nivea. Elles soulignent à cet égard que l’adoption des logos litigieux a été faite au moment de l’introduction des produits des défenderesses en « GSM », afin, estiment-elles, de réaliser des économies d’investissement.

60. En défense, les sociétés Body minute font valoir que l’INPI a déjà rejeté une opposition fondée sur les marques Nivea contre les marques litigieuses Baby minute, en retenant notamment, à bon droit selon elles, les différences visuelles entre les signes, l’importance de l’élément verbal Nivea, en écartant la dominance du rond bleu, qui, en tant que simple signe géométrique, n’est que décoratif et non distinctif, estiment-elles, comme l’a également relevé l’office suisse de la propriété intellectuelle (s’agissant des mêmes marques) ainsi que l’EUIPO lors de deux autres procédures d’opposition (opposant les marques Nivea à un tiers), de sorte que sa reprise ne peut être interdite, en application de l’article 14, paragraphe 1, de la directive, et qu’il ne peut entrer en compte dans la comparaison des signes, outre qu’elles-mêmes l’utilisaient déjà auparavant dans leur communication et leurs différentes marques.

61. Elles font encore valoir que, pour les signes contenant à la fois des éléments verbaux et figuratifs, il est classiquement jugé que les premiers sont plus distinctifs que les seconds. Elles ajoutent que les produits des parties ont aussi des origines différentes (les leurs étant suisses et ceux des demanderesses étant allemands) et qu’elles ont un réseau d’instituts de beauté célèbre où elles exploitent une famille de marques ‘Minute'. Elles contestent, comme l’INPI, la valeur des sondages réalisés sur Internet, qui ne mettent pas les sondés en position normale d’achat, font valoir que « les couleurs et les densités des gammes chromatiques présentent des différences notables » et concluent que la marque Méthode baby minute swiss expert (i1) n’est pas similaire aux marques des demanderesses.

62. Elles contestent également la renommée des marques, soulignant que les développements des demanderesses concernent principalement le produit (la crème Nivea) dont les premières marques (Nivea creme) ne reprennent que la forme du couvercle (et encore à partir de 1970 seulement pour la plus ancienne), c’est-à-dire le « packaging » du produit, ce qui n’est pas perçu par les consommateurs comme une marque mais seulement comme un couvercle, seul l’élément verbal Nivea pouvant alors bénéficier de la célébrité de la crème. Elles rappellent qu’historiquement, les produits Nivea (autres que la crème historique) étaient tous revêtus d’une marque Nivea sur fond bleu de forme non pas ronde mais rectangulaire et que ce n’est qu’en 2013 qu’a été adoptée à la place la marque ronde, ce dont elles estiment avoir « fait les frais ». Les signes n’étant pas similaires, poursuivent-elles, aucun lien ne peut exister entre eux.

Réponse du tribunal

a. Cadre juridique

Nullité

63. Les marques litigieuses ayant été déposées avant la transposition et l’expiration du délai de transposition de la directive 2015/2436, elles relèvent de la directive 2008/95 (la précédente directive sur les marques), dont l’article 4 régit les motifs de nullité en cas de conflit avec des droits antérieurs dans les termes suivants :

« 1. Une marque est refusée à l’enregistrement ou, si elle est enregistrée, est susceptible d’être déclarée nulle:

a) lorsqu’elle est identique à une marque antérieure et que les produits ou services pour lesquels la marque a été demandée ou a été enregistrée sont identiques à ceux pour lesquels la marque antérieure est protégée;

b) lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d’association avec la marque antérieure.

(…) »

64. Cette disposition est transposée aux articles L. 714-3 et L. 711-4 du code de la propriété intellectuelle dans leur rédaction alors en vigueur, qui prévoient seulement la nullité d’une marque « portant atteinte (…) À une marque antérieure enregistrée ».

Contrefaçon

65. Le droit conféré par les marques nationales et de l’Union européenne est prévu dans des termes en substance identiques par la directive 2015/2436 et le règlement 2017/1001, respectivement à leur article 10 et 9, ce dernier étant ainsi rédigé :

« 1. L’enregistrement d’une marque de l’Union européenne confère à son titulaire un droit exclusif.

2. Sans préjudice des droits des titulaires acquis avant la date de dépôt ou la date de priorité d’une marque de l’Union européenne, le titulaire de cette marque de l’Union européenne est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d’un signe pour des produits ou services lorsque :

a) ce signe est identique à la marque de l’Union européenne et est utilisé pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée;

b) ce signe est identique ou similaire à la marque de l’Union européenne et est utilisé pour des produits ou services identiques ou similaires aux produits ou services pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée, s’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public; le risque de confusion comprend le risque d’association entre le signe et la marque;

c) ce signe est identique ou similaire à la marque de l’Union européenne, indépendamment du fait que les produits ou services pour lesquels il est utilisé soient identiques, similaires ou non similaires à ceux pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée, lorsque celle-ci jouit d’une renommée dans l’Union et que l’usage de ce signe sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque de l’Union européenne ou leur porte préjudice. »

66. La Cour de justice de l’Union européenne a précisé que le droit exclusif du titulaire de la marque, qui n’est pas absolu, ne l’autorise à s’opposer à l’usage d’un signe par un tiers en vertu de l’article 9, dans les conditions énumérées au paragraphe 2, sous a) et b), que si cet usage porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque et notamment à sa fonction essentielle qui est de garantir aux consommateurs la provenance du produit ou du service (CJCE, 12 novembre 2002, Arsenal football club, C-206/01, point 51 ; plus récemment, CJUE, 25 janvier 2024, Audi, C-334/22, points 31 et 43 et jurisprudence citée).

67. L’atteinte au droit conféré par la marque, prévue en droit interne, en des termes en substance identiques, aux articles L. 713-2 et L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle dans sa rédaction postérieure au 15 décembre 2019, est qualifiée de contrefaçon, engageant la responsabilité civile de son auteur, par l’article L. 716-4 (dans le cas des marques françaises) et par l’article L. 717-1 (dans le cas des marques de l’Union européenne).

68. Les faits antérieurs au 15 décembre 2019 sont régis par les mêmes articles L. 713-2 et L. 713-3 ainsi que par l’article L. 713-5, dans leur rédaction alors en vigueur, elle-même transposant, d’une façon qui n’y était pas expressément incompatible, les dispositions de l’article 5 de la directive 2008/95 prévoyant les droits conférés par la marque dans des termes en substance identiques à ceux, précités, de l’actuel article 9 du règlement, à ceci près que l’atteinte à une marque renommée n’était prévue que pour les produits non comparables à ceux pour lesquels la marque était enregistrée. L’atteinte au droit du titulaire de la marque (hors renommée) était qualifiée de contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur par les termes presque identiques de l’ancien article L. 716-1, l’atteinte à la renommée engageant quant à elle la responsabilité civile de son auteur directement en vertu de l’ancien article L. 713-5.

b. Risque de confusion

69. Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Il doit être apprécié globalement, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, qui sont interdépendants et parmi lesquels figurent notamment le degré de similitude entre les produits ou services et les signes en cause, la connaissance de la marque sur le marché, mais aussi le degré de distinctivité de cette marque, le risque de confusion étant d’autant plus grand que celle-ci est plus distinctive, et inversement (voir par exemple CJUE, 11 juin 2020, China construction bank, C-115/19 P, points 54 et 55, CJUE, 18 juin 2020, Primart, C-702/18 P, point 51 et jurisprudence citée, notamment CJCE, 29 septembre 1998, Lloyd Schuhfabrik, C-342-97, points 19 et 20, CJCE 11 novembre 1997, Sabel, C-251/95, point 22).

Comparaison des signes

70. Les marques Nivea et Nivea creme sont constituées d’un disque bleu marine (à l’exception de la première marque Nivea creme (1.1) qui n’est toutefois plus exploitée) au centre duquel figure en lettres capitales blanches le mot « Nivea » (nouvelle marque Nivea) ou, en deux lignes, le mot « Nivea » en capitales blanches et le mot « Creme » avec l’initiale en majuscule et le reste en minuscules, imitant l’écriture cursive (marques Nivea creme). La marque Nivea baby est identique à la nouvelle marque Nivea à ceci près que le disque bleu marine est entouré d’un cercle rose et que le mot central Nivea est légèrement repoussé vers le haut pour faire la place à une 2e ligne contenant en lettres capitales plus fines le mot « baby » dans la même couleur rose que le cercle extérieur.

71. Les marques et signes litigieux sont tous composés d’un disque central d’un bleu sensiblement plus clair que celui des marques Nivéa (et qui ne peut en aucun cas être qualifié de bleu marine), duquel dépassent, comme relevé précédemment, deux fins croissants bordant tout le disque, l’un en haut, bleu plus clair que le disque, l’autre en bas, gris, mat ou avec des reflets métallisés selon les marques et les signes. Ils allongent visuellement le signe en lui donnant une forme ovale, tout en encadrant le disque central. Cet ovale est entaillé en haut à droite (à environ 2h sur un cadran d’horloge), l’entaille traversant la profondeur du croissant pour s’enfoncer légèrement mais visiblement dans le disque central plus sombre. Au centre de l’ovale (et donc au centre du disque) se trouve l’élément verbal, qui est, selon les marques et signes, « Baby minute », « Skin minute » ou « Epil minute », représenté sur deux lignes, le premier mot en capitales blanches, comme dans les marques Nivea, le second (minute) en minuscules blanches. La police d’écriture est toutefois différente, en particulier pour le mot « minute » qui figure dans une police arrondie. Du fait de la place occupée par l’entaille, cet élément verbal est décalé vers le bas là où, dans les marques Nivea, il est strictement central. Deux des quatre marques et les deux signes litigieux comportent en outre un élément verbal supplémentaire, le mot « Méthode » en lettres grises, disposé de bas en haut (tourné de 90° dans le sens anti-horaire par rapport au sens de lecture horizontal) et qui coupe une partie de l’ovale, à gauche. Les deux marques contenant le mot méthode contiennent également, en petits caractères sous l’ensemble, les mots « Swiss expert » en gris. Enfin, la marque i3 (Baby minute ailé) contient, de chaque côté de l’ovale, vers le bas, le contour d’une aile tracé en vert-bleu et, au-dessus, mordant légèrement le croissant, une auréole jaune (figurant ainsi les attributs habituels de l’ange).

72. Ainsi, visuellement, si les marques et signes litigieux contiennent tous un élément verbal aux caractéristiques analogues aux marques et surtout aux marques Nivea creme (en blanc, un mot en majuscules et un mot en minuscules), elles n’ont pour le surplus ni les mêmes couleurs dans l’ensemble (trois couleurs au moins en plus du blanc de l’élément verbal central contre une unique couleur, bleu marine, ou un duo bleu rose s’agissant de Nivea baby), ni la même teinte du bleu qui occupe l’espace central de tous ces signes, ni la même forme.

73. Verbalement et conceptuellement, les marques et signes en présence n’ont aucune similarité hormis le mot « baby » qui, pour des cosmétiques, susceptibles d’être destinés aux bébés, est purement descriptif.

Comparaison des produits et services et usage dans la vie des affaires pour des produits

74. Les marques Nivea sont notamment enregistrées pour désigner des produits cosmétiques. Les demanderesses demandent la nullité sans la limiter à certains produits ou services mais ne critiquent les marques litigieuses, dans leur discussion, qu’en ce qu’elles désignent divers produits en classe 3. Il est constant que ces produits sont identiques ou similaires aux cosmétiques.

75. Il est également constant que les marques et signes litigieux font l’objet d’un usage, dans la vie des affaires, pour des produits cosmétiques, produits identiques donc à ceux pour lesquels les marques Nivea sont enregistrées.

Distinctivité et connaissance sur le marché

76. Les marques Nivea sont constituées d’un élément verbal (« Nivea »), visuellement central et fortement distinctif en soi, dont il est constant qu’il jouit en outre d’une connaissance très importante sur le marché des cosmétiques.

77. En revanche, l’élément figuratif, qui n’est qu’un disque bleu marine, est une forme géométrique simple et banale, qui ne possède en elle-même aucun caractère distinctif (sauf pour la marque Nivea baby dont la pluralité d’éléments figuratifs bicolores est plus distinctive mais l’éloigne des marques et signes litigieux).

78. Il est certes constant que cet élément figuratif a fait l’objet d’un usage pendant plusieurs décennies, depuis que le couvercle de la boite de crème Nivea a adopté cette apparence en 1970, et sous une forme très similaire depuis 1958 (quoique non identique car le disque bleu contenait en outre un fin cercle blanc à proximité de sa bordure). Les sociétés Beiersdorf établissent également l’ampleur considérable des ventes de ce produit entre 1992 et 1996 (environ 13 millions d’euros par an en France) puis, à un niveau très diminué mais toujours notable, entre 2012 et 2016 (environ 3 millions d’euros par an en France), ainsi que de la promotion qui lui est consacrée (entre 800 000 et 2 millions d’euros par an France entre 2012 et 2016 en marketing et publicité dans les médias).

79. Toutefois, cet usage est, comme le soulignent les défenderesses, celui d’un produit, dont l’élément figuratif des marques Nivea creme correspond seulement à la forme du couvercle. Or, le public n’étant pas habitué à attribuer directement à la forme d’un produit ou de son conditionnement l’indication de son origine commerciale, les marques correspondant à cette forme ne sont distinctives que si celle-ci diverge significativement des normes et habitudes du secteur, ce qui n’est pas le cas ici (il s’agit de la forme usuelle d’une boite de crème ronde à couvercle, dans une couleur usuelle), ou si elle a acquis un caractère distinctif par l’usage.

80. À cet égard, la seule intensité de l’exploitation de la boite de crème Nivea ne permet pas en soi de donner à la forme (le disque bleu marine) un caractère distinctif car rien ne permet, dans cette seule exploitation, d’indiquer aux consommateurs que cette forme et cette couleur portent implicitement un sens. Les demanderesses se prévalent alors (quoique dans la partie « exposé » de leurs conclusions et non dans la partie « discussion ») de publicités faisant selon elles de la forme de la boite un « porte-drapeau » de la marque. Il ne s’agit toutefois, pour la période ancienne, que de publicités montrant la boite pour montrer le produit et non comme d’un symbole en soi. Le premier usage de la forme de la boite transcendant le seul contenant du produit est une vidéo exprimant des voeux de bonne année 1994, conservée sur le site de l’INA mais dont l’ampleur et la durée de diffusion est inconnue. Une deuxième vidéo, en 2001, utilise la forme du couvercle pour célébrer les 90 ans de Nivea. Par ailleurs, une campagne publicitaire spécialement consacrée à la crème Nivea en montre le couvercle décalé par rapport au reste du pot (laissant apparaitre la crème blanche) ce qui renforce légèrement l’effet produit par la seule forme de celui-ci. Une autre série d’affiches publicitaires montre un disque bleu ressemblant au couvercle du pot de crème et contenant les mots, en blanc, « mieux vivre ensemble », mais il s’agit d’un très petit logo, en bas à gauche de l’affiche, laquelle contient en grand, en haut, une marque ombrelle « Nivea » à fond bleu marine mais de forme rectangulaire et non ronde.

81. S’agissant de la nouvelle marque Nivea, qui diffère de la marque Nivea creme (1.2) en ce que le mot Nivea y est unique et parfaitement central, il est constant qu’à compter de 2011 et surtout de 2013 elle a fait l’objet d’un usage très important, devenant la marque ombrelle apposée sur tous les produits et utilisée dans toutes les publicités et a acquis de ce fait, s’agissant de produits très largement distribués et connus depuis plusieurs décennies, une connaissance considérable sur le marché.

82. Ces éléments démontrent ainsi une visibilité importante auprès du public pertinent (les personnes susceptibles d’acheter des cosmétiques) du produit et donc de sa forme, puis du signe à disque bleu, visibilité confirmée par le sondage dont se prévalent les demanderesses et selon lequel, confrontés à la nouvelle marque Nivea fortement floutée (bien davantage que pour la marque notoire alléguée et représentée ci-dessus au point 3), et informés qu’il s’agit d’une marque de cosmétiques, 40,2% des sondés susceptibles d’acheter des cosmétiques sont capables de l’attribuer spontanément à Nivea. De tels éléments et ce sondage ne démontrent toutefois rien d’autre que cette visibilité et la renommée de la marque prise dans ses éléments figuratifs : le sondage, par le jeu de reconnaissance d’un signe altéré auquel il soumet les sondés, décrit un niveau de connaissance (au demeurant minoritaire) mais pas une réelle tendance du public, lorsqu’il est confronté à la marque concrètement utilisée et non à une abstraction, à identifier l’origine commerciale des produits concernés sur la seule base de ces éléments figuratifs sans élément verbal.

83. Il en résulte que malgré l’usage important des marques Nivea creme et de la nouvelle marque Nivea depuis 2011, le disque bleu marine n’a pas acquis en soi un caractère distinctif susceptible de le rendre dominant, ou même codominant, dans les marques prises dans leur ensemble et ne saurait ainsi justifier l’attribution d’un monopole sur une unique forme géométrique simple de couleur bleue. Leur élément dominant reste le mot Nivea, dont la renommée accentue encore la distinctivité.

84. Dans les marques et signes litigieux, en revanche, l’élément verbal est faible : comme l’a relevé le présent tribunal dans le jugement du 31 aout 2022, le mot « minute », qui exprime une courte durée, est descriptif d’une caractéristique possible des produits cosmétiques, de même que les mots « baby », « epil » et « skin » et ce n’est que par leur combinaison dans chacun des signes qu’ils sont susceptibles d’avoir un caractère distinctif. L’effet des éléments figuratifs dans ces signes est ainsi légèrement renforcé dans la mesure où, confronté à des éléments verbaux peu distinctifs, le public pertinent est plus susceptible de chercher ailleurs un élément arbitraire.

Prise en compte d’une famille de marque

85. Les sociétés Beiersdorf invoquent à leur profit une famille de marques renforçant le risque que le public pertinent leur associe des signes présentant les éléments communs aux différentes marques de cette famille. Toutefois, il ressort des campagnes publicitaires précitées qu’à supposer qu’une famille de marque Nivea existe, elle ne se limite pas exclusivement à des marques rondes, les produits cosmétiques ayant longtemps et jusqu’en 2013 été présentés sous des marques rectangulaires. Les éléments communs connus du public et susceptibles de caractériser une famille ne portent donc que sur le mot « Nivea » en capitales blanches sur un fond bleu marine, éléments qui ne sont pas repris par les marques et signes litigieux.

Appréciation globale du risque de confusion

86. Les marques et signes en cause n’ont ainsi d’identique qu’un élément central rond et une teinte de couleur (bleu au sens large) et, pris dans leur ensemble, ne se ressemblent que par des éléments peu distinctifs dont les différences ressortiront tout autant que les ressemblances (la teinte du bleu, la forme d’ensemble ovale plutôt que ronde, l’entaille…), ce que le public pertinent, d’attention moyenne, percevra aisément, et ce d’autant plus qu’il ne négligera pas l’examen des éléments figuratifs des signes litigieux au regard de la faible distinctivité de leurs éléments verbaux.

87. Dans ce cadre, le public pertinent confronté aux marques et signes litigieux, même pour des produits identiques, ne pourra pas les confondre avec l’une des marques Nivea, ni y voir une déclinaison ou une évolution de celles-ci. Plus généralement, rien, dans les éléments similaires entre les marques, ne permet d’indiquer un lien économique entre les entreprises.

88. Le sondage réalisé par Audirep dont se prévalent les demanderesses (leur pièce 31.1) ne permet pas d’invalider cette analyse. En effet, outre qu’il porte uniquement sur les femmes alors que les hommes sont également susceptibles d’acheter des produits cosmétiques, il limite expressément l’analyse aux personnes achetant les produits en grande surface à l’exclusion de tout autre lieu de vente : il limite ainsi l’étude aux personnes achetant le plus souvent leurs produits cosmétiques en « supermarché, hypermarché » et « site [internet] drive ou livraison à domicile » à l’exclusion des magasins spécialisés, des pharmacies, des supermarchés « hard-discount » tels que Lidl, des grands magasins tels que le Printemps, des instituts de beauté, d’autres sites internet tels que les sites des marques ou Amazon, ce qui limite de manière injustifiée la partie du public pertinent sur laquelle porte l’étude et interdit ainsi de tirer des conséquences de celle-ci, et ce d’autant moins au cas présent que l’étude porte sur des produits des sociétés Body minute dont il est constant qu’ils sont le plus souvent vendus en institut de beauté. Au demeurant, même sur l’échantillon biaisé sur lequel a porté l’étude, les questions posées elles-mêmes ne permettent pas de tirer une conclusion sur la réalité d’un risque de confusion : après avoir montré un produit des défenderesses revêtu d’un signe litigieux, on demande aux sondés « à quelle marque vous fait-il penser », ce qui suscite une recherche active d’association qui ne correspond pas à une situation réelle d’achat où, face aux produits, le consommateur peut se contenter de ce qu’il voit sans chercher à rattacher le produit à autre chose que ce qui y est expressément indiqué. Cette question et les suivantes, qui portent sur la même association, ne tendent, en toute hypothèse, qu’à prouver un lien entre les marques et signes en cause et non à établir une confusion ni une association au sens du risque de confusion, c’est-à-dire la croyance d’un lien économique entre les entreprises concernées. Le questionnaire induit ainsi un mécanisme artificiel et ne tend qu’à prouver un fait indifférent pour le risque de confusion.

89. Le risque de confusion, y compris par association, est donc exclu.

90. Par conséquent, les demandes en nullité de marques sont rejetées (ainsi que les demandes en contrefaçon dans la mesure où elles sont fondées sur le risque de confusion).

c. Atteinte à la renommée

91. Une marque renommée est une marque connue d’une partie significative du public concerné par les produits ou services couverts par elle (CJCE, 14 septembre 1999, General motors corporation, C-375/97).

92. Au plan territorial, il suffit que la renommée existe dans une partie substantielle du territoire concerné, État membre ou Union (respectivement, CJCE, General motors corporation, précité, point 2 ; et CJCE, 6 octobre 2009, Pago international, C-301/07, point 27).

93. Le juge qui considère que la condition tirée de la renommée est remplie doit procéder à l’examen de la seconde condition prévue au texte, à savoir l’existence d’une atteinte sans juste motif à la marque antérieure ; à cet égard, il convient d’observer que plus le caractère distinctif et la renommée de celle-ci seront importants, plus l’existence d’une atteinte sera aisément admise (CJCE, 14 septembre 1999, General Motors Corporation, précité, point 30).

94. L’atteinte peut être de trois types : premièrement, le préjudice porté au caractère distinctif de la marque antérieure, deuxièmement, le préjudice porté à la renommée de cette marque et, troisièmement, le profit indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée de ladite marque (CJCE, 27 novembre 2008, Intel corporation, C-252/07, point 27). Au cas présent, seuls sont invoqués le préjudice porté au caractère distinctif et le profit indu.

95. Une telle atteinte suppose (sans que cela suffise à la caractériser) qu’en raison d’un certain degré de similitude entre les signes, le public concerné effectue un rapprochement entre eux, c’est-à-dire qu’il établisse un lien, même s’il ne les confond pas. L’appréciation de ce lien repose notamment sur le degré de similitude entre les signes, le degré de ressemblance ou de dissemblance entre les produits ou services, le public concerné, l’intensité de la renommée, le degré de caractère distinctif de la marque (CJCE, Intel, précité, points 30 et 31, et point 42).

96. Ces critères font également partie des facteurs pertinents pour apprécier plus généralement l’existence (ou le risque) d’une atteinte (CJCE, Intel, précité, point 68).

97. Il résulte de l’ancienneté, de l’intensité, de la publicité et des modalités de l’usage de la marque Nivea creme (1.2) et surtout de la nouvelle marque Nivea, discutées ci-dessus (points 80 et 81), que ces deux marques sont renommées, la nouvelle marque Nivea l’étant davantage, pour être utilisée de façon plus claire à titre de marque, de façon bien plus large et pour remplacer, d’une façon peu différente, une précédente marque ombrelle (cette différence tenant à la forme étant au demeurant peu distinctive) dont elle hérite ainsi en partie de la renommée, et qui a fait l’objet d’un usage intense pour des produits très connus du grand public.

98. Au regard de cette renommée, les marques et signes litigieux, utilisés pour des produits identiques, peuvent faire penser, pour le public pertinent, aux marques Nivea en raison de l’habitude, pour celui-ci, de voir le disque bleu à texte blanc présent dans ces marques, malgré la différence de teinte du bleu. C’est également ce que tendent à établir les sondages invoqués par les demanderesses.

99. Néanmoins, ce simple lien n’affaiblit pas le caractère distinctif de ces marques, dans lesquelles les éléments visuels semblables aux marques et signes et marques litigieux ne sont que faiblement distinctifs.

100. Il n’en résulte pas davantage en soi un préjudice indû tiré par les défenderesses et ce d’autant moins que, contrairement à ce qu’affirment les demanderesses, le choix d’une forme arrondie à dominante bleue s’explique davantage par la poursuite légitime de l’usage de signes similaires, débuté en 1998, que par une volonté, non étayée, de s’inscrire dans le sillage des sociétés Beiersdorf.

101. L’atteinte à la renommée n’est donc pas caractérisée.

102. Par conséquent, les demandes fondées sur la contrefaçon sont rejetées.

III . Demandes fondées sur la concurrence déloyale (hors dénigrement)

Moyens des parties

103. Les sociétés Beiersdorf allèguent des faits distincts de concurrence déloyale tenant d’une part à la déclinaison du logo litigieux sur plusieurs gammes de produits et de nombreuses références créant un « effet de gamme », d’autre part à la reprise de l’apparence générale et de l’identité visuelle de leur « packaging », afin, estiment-elles, d’accroitre la confusion entre elles. Elles ajoutent que l’apparence litigieuse des produits des défenderesses est d’autant plus fautive qu’elle résulte d’un changement en 2018, ces produits ayant souvent changé d’apparence aux cours des années précédentes (avec des cercles de tailles différentes et d’autres couleurs, notamment du rose), que le risque de confusion est d’autant plus fort que les produits ont été diffusés dans les mêmes rayons de grande surface (magasins Intermarché) et que selon un sondage plus de 60% des personnes interrogées ont attribué deux produits des défenderesses à la marque Nivea.

104. Elles estiment à titre subsidiaire que la reprise du rond bleu porteur d’une inscription en lettres blanches en son centre constitue une concurrence parasitaire car elle a permis aux défenderesses de profiter de leur notoriété et de leur communication.

105. En défense, les sociétés Body minutes soutiennent que l’action en concurrence déloyale ou parasitaire ne peut servir de « refuge » après le rejet de la demande en contrefaçon et contestent toute faute sur le fond. Elles contestent en premier lieu avoir imité l’apparence de l’emballage des produits Nivea, rappelant que le groupe Beiersdorf apposait sur ses produits une marque rectangulaire et non ronde jusqu’en 2013 tandis qu’elles-mêmes exploitaient déjà depuis 15 ans à cette date un logo rond pour leurs produits et services et estimant ainsi que c’est le groupe Beiersdorf qui s’est rapproché d’elles plutôt que l’inverse, notamment en choisissant au fil des années de rendre plus sophistiquée la présentation de ses produits en copiant les codes qu’elles avaient élaborés et non l’inverse. Elles contestent en second lieu la pertinence des ventes alléguées en grande surface, signalant que de telles ventes n’ont duré que très peu de temps avant que leurs produits soient « déréférencés », sans doute, supposent-elles, à la demande du groupe Beiersdorf lui-même.

Réponse du tribunal

106. La concurrence déloyale, fondée sur le principe général de responsabilité civile édicté par l’article 1240 du code civil, consiste en des agissements s’écartant des règles générales de loyauté et de probité professionnelle applicables dans la vie des affaires tels que ceux créant un risque de confusion avec les produits ou services offerts par un autre. L’appréciation de la faute doit résulter d’une approche concrète et circonstanciée des faits.

107. Constitue également une concurrence déloyale et est ainsi fautif au sens de l’article 1240 du code civil le fait, pour un agent économique, de se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indument des investissements consentis ou de sa notoriété, ou encore de ses efforts et de son savoir-faire ; qualifié de parasitisme, il résulte d’un ensemble d’éléments appréhendés dans leur globalité (Cass. Com., 4 février 2014, n°13-11.044 ; Cass. Com., 26 janvier 1999, n° 96-22.457), et qu’il faut interpréter au regard du principe de liberté du commerce et de l’industrie.

108. Les éléments dont les sociétés Beiersdorf critiquent l’imitation sur l’emballage des produits en cause sont la position et la taille relative du rond bleu (en haut et au milieu), le fond blanc, les informations relatives au produit écrites en bleu, la structure de l’emballage, une « utilisation aux 2e et 3e niveaux des dénominations plus spécifiques des produits, décrivant leur fonction », la reproduction sur le côté d’un visuel du produit comprenant également le logo rond bleu, des indications sur l’emballage en lettres bleues ou noires, une dénomination descriptive du produit dans un cartouche rectangulaire coloré. Elles donnent l’exemple suivant de produits respectifs des parties :

109. Cette illustration et les éléments décrits au point précédent ne sont que des caractéristiques visuelles contribuant à l’attrait de l’emballage, à la description et la mise en valeur de son contenu. Elles n’induisent aucune indication sur l’entreprise à l’origine de ce produit et ne peuvent amener les consommateurs à confondre ladite entreprise en les voyant, quel que soit le lieu de vente, étant précisé que les conditions de vente en l’espèce sont usuelles et ne prêtent pas à confusion.

110. Seuls les logos circulaires ou ovales ont un tel rôle pour le consommateur, mais comme démontré à la partie précédente, aucun risque de confusion n’existe entre eux pour des produits cosmétiques.

111. Au demeurant, comme le révèlent les propres illustrations présentes dans les conclusions des demanderesses (dont l’une est reproduite ci-dessous), un grand nombre de produits Nivea ne sont pas blancs mais bleus et, plus généralement, ne contiennent pas les éléments dont la reprise est critiquée, de sorte que soutenir, sur la base de quelques exemples isolés parmi une gamme bien plus vaste, que cette couleur de fond de l’emballage ou ces autres éléments auraient pour le consommateur un rôle identifiant est spécieux.

112. Quant au grand nombre de produits sur lesquels ledit logo est utilisé, il est indifférent : dès lors que l’usage de ce logo ne prête pas à confusion, il importe peu qu’il soit utilisé pour une, dix ou des centaines de références différentes.

113. Ainsi qu’il a été vu s’agissant de l’atteinte à la renommée, l’usage des logos ovales bleu clair par les défenderesses ne tire pas indûment profit de la renommée des logos bleu marine de Nivea, et rien n’indique plus généralement qu’ils tirent profit d’un investissement des sociétés Beiersdorf. Le parasitisme allégué n’est donc pas caractérisé.

114. Par conséquent, les demandes fondées sur la concurrence déloyale, manifestement infondées, sont rejetées.

Décision du 24 Mai 2024

3ème chambre 2ème section

N° RG 19/09612 – N° Portalis 352J-W-B7D-CQQNU

IV . Dénigrement

Moyens des parties

115. Les sociétés Beiersdorf reprochent à la société JCDA, par l’intermédiaire de M. [V] [X], la révélation de la présente instance à plusieurs reprises dans la presse associée à une critique de leur comportement (« Nivea veut notre peau »), qualifié de « harcèlement judiciaire », un dénigrement de la crème Nivea (« produit le plus cheap du rayon et positionnée au ras du sol »), enfin des propos relatifs au précédent procès mais prononcés après la clôture de l’instruction et donc non pris en compte par le premier jugement, indiquant, selon elles, que leurs produits seraient contrefaisants. Elles soutiennent que la révélation d’une instance en cours relève bien du dénigrement et non de la diffamation et que le dénigrement n’est écarté que si l’information en cause se rapporte à un sujet d’intérêt général, repose sur une base factuelle suffisante et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure (18-15.651).

116. Les sociétés Body minute estiment que les propos litigieux ne relèvent pas du dénigrement, qui concerne les produits ou services d’une entreprise, mais de la diffamation, qui a pour objet une personne physique ou morale et dont la prescription est de trois mois, en application de l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881, et est acquise dès lors que l’action n’a été engagée que par la demande formée dans les conclusions du 2 décembre 2021 pour des propos publiés dans des articles le 1er juillet, le 28 juillet et le 13 septembre 2021. Elles ajoutent que le tribunal ne « pourra examiner que les propos tenus postérieurement à la procédure ayant donné lieu au jugement » du 31 aout 2022 « puisque les faits antérieurs ont déjà donné lieu à une condamnation, de sorte que doivent être « retirés » l’interview et l’article des 1er et 28 juillet 2021.

117. Elle exposent qu’en toute hypothèse, à supposer qu’ils ne relèvent pas du domaine de la diffamation (et puissent être examinés), les faits dénoncés ne constituent pas davantage un dénigrement dès lors qu’ils relèvent de la liberté d’expression, sont modérés et n’excèdent pas l’exercice normal d’une critique professionnelle, à travers la volonté légitime de M. [X] de défendre ses intérêts commerciaux et ceux de ses franchisés. Elles soulignent que l’article publié dans Le Figaro est de la plume du journaliste et ne peut donc être imputé à M. [X].

Réponse du tribunal

118. La liberté d’expression est garantie par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

119. Le droit français prévoit, dans la loi du 29 juillet 1881, des limitations à la liberté d’expression, dont, à son article 29, la diffamation, définie comme « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé », et réprimée par les articles 30 et suivants, sauf, en vertu de l’article 35, à prouver la vérité des faits diffamatoires (en principe lorsqu’ils ne relèvent pas de la vie privée).

120. Le droit français prévoit, au-delà de ce cadre législatif, une autre limitation, jurisprudentielle, qualifiée de dénigrement et consistant à jeter le discrédit sur les produits ou services d’une autre personne (Cass. Com., 4 mars 2020, pourvoi n° 18-15.651).

121. Ainsi, hors restriction légalement prévue, la liberté d’expression est un droit dont l’exercice, sauf dénigrement de produits ou services, ne peut être contesté sur le fondement de l’article 1240 du code civil ; la demande fondée sur le dénigrement mais visant des faits devant s’analyser en diffamation doit ainsi être rejetée (Cass. 18 octobre 2023, pourvoi n° 19-24.221, points 14 à 17).

122. Au cas présent, les demanderesses critiquent en premier lieu la révélation dans la presse de l’existence des deux procès opposant les parties. Ces deux procès ne sont pas confidentiels et leur révélation n’est dès lors pas fautive en soi ; seul ce qui en est dit est susceptible de l’être.

123. Il faut observer à cet égard que les décisions dont se prévalent les demanderesses et retenant comme fautive ou dénigrante en soi la divulgation d’un procès en contrefaçon (par exemple, Com. 29 septembre 2015, pourvoi n° 14-17.130, voir aussi Com. 9 janvier 2019, pourvoi n° 17-18.350), replacées dans le cadre rappelé ci-dessus de la garantie de la liberté d’expression, n’ont statué ainsi que parce que cette divulgation pouvait révéler, dans certains cas, une critique injustifiée et excessive des produits argüés de contrefaçon, ce qui n’est évidemment pas le cas de la part du défendeur qui révèle lui-même qu’il est victime d’une telle procédure.

124. Sur le contenu de cette révélation, les demanderesses se plaignent d’une part de révélations qui ne sont que la description de tout ou partie de l’objet du litige et des arguments des parties : « Nivea nous attaque pour l’utilisation du logo de forme ronde et de couleur », « veut faire croire que le logo de forme ronde Body Minute concurrencerait son nouvel emblème visuel qui fait référence à sa boite bleue Nivea, alors que notre logo est rond depuis l’origine », Beiersdorf « réclame une cessation d’exploitation de toutes les marques de Body Minute arborant un logo rond bleu avec des lettres blanches ». De tels propos ne consistent évidemment pas en la divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit ou un service.

125. Elles se plaignent d’autre part, à propos du contenu de la révélation des deux procès, des critiques émises par M. [X], dirigeant de la société JCDA, sur leurs intentions : « Nivea veut notre peau », il s’agirait d’un « harcèlement judiciaire aux allures de mises à mort », « d’attaque perpétuée [sic] par Nivea » qui aurait voulu leur « dérober » leur « dynamique positive » « pour se la réapproprier en utilisant l’iconique boite bleue comme alibi », ou que « ce Goliath allemand veut s’accaparer l’identité visuelle du [X] français ». Ces propos ne divulguent aucun fait de nature à jeter le discrédit sur un produit ou un service. Ils visent une personne et relèvent ainsi des conditions de la diffamation, que les demanderesses n’ont pas invoquées.

126. Elles se plaignent en second lieu de ce que M. [X] a affirmé que c’était elles qui avaient imité les sociétés du groupe Body minute et non l’inverse (en disant avoir dû « changer de logo sous la pression d’un industriel mondial de la cosmétique qui vend des boites en fer bleues avec de la crème dedans depuis 100 ans et qui, depuis quelques années, a adopté notre ancien logo pour sa marque phare. Nous ne pouvions pas lutter » ; « l’on n’a pas tous les jours l’occasion d’inspirer une grande marque mondiale ! Mais dans notre cas, cette inspiration est allée un peu trop loin lorsqu’en 2017, ce grand groupe a lancé une nouvelle gamme de soins sous l’appellation ‘Minute Skin’ à coup de millions d’euros, alors que notre marque de cosmétique s’appelle ‘Skin minute'. » Là encore, de tels propos relatent une opinion et son explication sur un différend entre deux personnes sans jeter le discrédit sur un produit ou un service. Il ne peut donc pas s’agir d’un dénigrement.

127. Le seul propos concernant un produit est celui selon lequel la crème Nivea serait « le produit le plus cheap du rayon et positionnée au ras du sol ». Il s’agit effectivement d’une critique gratuite et dédaigneuse, que les défenderesses ne proposent pas d’étayer ni même d’expliquer. Cependant, il s’agit à l’évidence d’une manifestation d’humeur, perçue comme telle par le public lisant l’article dans lequel elle est relatée, qui n’est ainsi de nature à porter concrètement aucun discrédit et n’a pu en toute hypothèse causer aucun préjudice, pas même moral, dans le cadre des relations déjà conflictuelles entre les parties (étant observé à titre surabondant que si la concurrence déloyale engendre nécessairement un préjudice, alors, logiquement, l’absence de préjudice entraine l’absence de concurrence déloyale).

128. Par conséquent, les demandes fondées sur le dénigrement sont rejetées.

V . Divulgation d’informations relatives à la médiation

Moyens des parties

129. Les sociétés Beiersdorf reprochent aux défenderesses d’avoir révélé dans les articles de l’été 2021 l’existence d’une médiation menée entre les parties et de ce qui a été dit à cette occasion, en violation de l’article 131-14 du code de procédure civile et de l’accord de confidentialité qu’elles sont signé en entrant en médiation. Elles exposent que contrairement à ce qu’a retenu le jugement du 31 juillet 2022, la divulgation de ces informations confientielles a nécessairement engendré un préjudice. Elles soulignent que ce jugement n’a statué que sur la médiation ordonnée dans le cadre de son instance (et donc pas de la médiation ordonnée dans le cadre de la présente instance).

130. Les sociétés Body minute rappellent que les demanderesses ont déjà été déboutées d’une demande identique par le jugement du 31 aout 2022 faute de preuve d’un préjudice et font valoir que la nouvelle demande porte sur des propos identiques et les mêmes publications, sans davantage justifier le préjudice, de sorte qu’il faut considérer que les 50 000 euros de dommages et intérêts auxquels la société Diffulice a déjà été condamnée couvrent le prétendu préjudice allégué au titre de la nouvelle demande.

Réponse du tribunal

131. En exposant que la demande doit être rejetée car elle porte sur des faits qui faisaient déjà l’objet d’une demande tranchée par le jugement du 31 aout 2022 tendant à la réparation du même préjudice, les défenderesses soulèvent en substance l’autorité de la chose jugée.

132. En vertu de l’article 122 du code de procédure civile, la chose jugée est un des motifs du défaut de droit d’agir, constituant une fin de non-recevoir, qui peut être soulevée en tout état de cause (article 123). Le domaine de l’autorité de la chose jugée est déterminé négativement par l’article 1355 du code civil, qui prévoit qu’elle « n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formées par elles et contre elles en la même qualité ».

133. Le jugement du 31 aout 2022 a condamné la société JCDA à payer 50 000 euros de dommages et intérêts pour dénigrement et rejeté la demande en ce sens visant la société Diffulice. Cette demande était fondée sur différents propos tenus par M. [X], dont la révélation de la médiation et de son contenu, en critiquant la révélation, exactement, des mêmes informations que la présente demande (conclusions des sociétés Beiersdorf lors de ce procès, signifiées le 16 février 2022, p. 139, et leurs conclusions dans la présente instance, p. 104).

134. L’argument selon lequel la nouvelle demande porterait sur la révélation du contenu d’une médiation distincte de celle objet du premier jugement n’est pas sérieux : la médiation ordonnée dans la présente instance a précisément été confiée au même médiateur afin que tous les sujets puissent être abordés ensemble et en toute hypothèse, comme relevé au point précédent, ce qui est invoqué au soutien de la demande est la révélation des mêmes informations, dans les mêmes articles de presse. Les faits litigieux, donc la cause de la demande, sont ainsi exactement les mêmes.

135. La nouvelle demande en réparation à raison de la révélation de la médiation et de son contenu a donc le même objet (la réparation), la même cause (la divulgation du contenu de la médiation), entre les mêmes parties en la même qualité.

136. Elle se heurte par conséquent à l’autorité de la chose jugée et est, comme telle, irrecevable.

VI . Demande reconventionnelle pour abus

137. En application de l’article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.

138. Le droit d’agir en justice dégénère en abus lorsqu’il est exercé en connaissance de l’absence totale de mérite de l’action engagée, ou par une légèreté inexcusable, obligeant l’autre partie à se défendre contre une action ou un moyen que rien ne justifie sinon la volonté d’obtenir ce que l’on sait indu, une intention de nuire, ou l’indifférence aux conséquences de sa légèreté.

139. Bien que presque entièrement malfondées, les demandes des sociétés Beiersdorf reposaient sur une position le plus souvent correctement étayée ; elles résultent donc seulement d’une surestimation excusable de l’étendue de la protection conférée par les marques Nivea, sans que le contentieux antérieur entre les parties suffise à démontrer une intention de nuire de la part des demanderesses. Ces demandes ne relevaient donc pas d’un abus de procédure. Le fait, dont se plaignent les sociétés Body minute, que celles-ci se soient senties contraintes de remplacer les signes litigieux relève d’une décision qu’elles ont prises librement et non d’une faute qu’auraient commises les sociétés Beiersdorf. Par conséquent, la demande en dommages et intérêts pour abus est rejetée.

VII . Dispositions finales

140. Aux termes de l’article 696 du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. L’article 700 du même code permet au juge de condamner en outre la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l’autre, pour les frais exposés mais non compris dans les dépens, une somme qu’il détermine, en tenant compte de l’équité et de la situation économique de cette partie.

141. Hormis sur leur demande en déchéance formée pour les seuls besoins de leurs autres demandes et qui sont donc accessoires, les sociétés Beiersdorf perdent le procès. Elles sont donc tenues ensemble aux dépens et doivent, en équité, indemniser intégralement les défenderesses des frais qu’elles ont dû exposer à ce titre et qui peuvent être estimés à 70 000 euros au regard de l’intensité de l’argumentation à laquelle celles-ci ont dû répondre.

142. Vu l’article 515 du code de procédure civile dans sa rédaction en vigueur à la date de l’assignation, l’exécution provisoire est ici nécessaire au regard de l’ancienneté du litige. Elle est compatible avec la nature de l’affaire.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal :

Prononce la déchéance des marques françaises Savon minute (98 725 308) et Bath’ minute (3 741 927), à compter respectivement du 4 octobre 2003 et du 22 octobre 2015 ;

Déclare irrecevable la demande en dommages et intérêts pour violation de la confidentialité de la médiation ;

Rejette l’ensemble des autres demandes des sociétés Beiersdorf AG et Beiersdorf SAS ;

Rejette la demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Condamne in solidum les sociétés Beiersdorf AG et Beiersdorf SAS aux dépens ainsi qu’à payer 70 000 euros aux sociétés JCDA et Diffulice ;

Ordonne l’exécution provisoire.

Fait et jugé à Paris le 24 Mai 2024

Le Greffier La Présidente

Quentin CURABET Irène BENAC