COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE 2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 02 MARS 2017

N° 2017/ 115 Rôle N° 13/22835

SARL D

C/

F X

Grosse délivrée

le :

à: M^e CABANES

M^e SIMON-THIBAUD

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 15 Octobre 2013 enregistré au répertoire général sous le n° 2012/01800.

APPELANTE

SARL D,

XXX

représentée par M^e G CABANES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e Gérard HAAS, avocat au barreau de PARIS

INTIME

Monsieur F X,

XXX – XXX

représenté par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté et plaidant par M^e Nicolas HERZOG, avocat au barreau de PARIS *-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 21 Novembre 2016 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, madame AUBRY CAMOIN, président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-H PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Mars 2017, après prorogations du délibéré,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur F X exploite en nom personnel, une activité de prestataire de services informatiques divers, formation, conseil, création, hébergement de sites internet, sous le nom commercial B.

La société D exploite une activité de prestataire de services notamment dans le domaine pétrolier, en matière d’assistance technique et management de projets, de recherche et développement, de formation professionnelles pratique et/ou théorique, et de nouvelles technologies.

Selon contrat du 30 juin 2003, la société D a confié à monsieur X le soin de reprendre, à la suite du dépôt de bilan du précédent prestataire la société Full Point, la création d’un site portail accessible à l’adresse www.D.com et d’en assurer l’ hébergement et la maintenance, ce moyennant le prix de 20 600 euros HT soit 24 637,60 euros TTC suivant devis du 27 décembre 2002.

Selon le cahier des charges annexé au contrat, le site doit comporter un espace grand public, un extra net réservé aux abonnés et un back office réservé aux administrateurs.

Le contrat prévoit la livraison de la partie dynamique du site dans les 12 semaines suivant la signature du contrat, et définit notamment les modalités de réception du développement de la partie dynamique du site, et de paiement du prix fractionné en trois, 25% à la signature du contrat, 25% à la validation de la maquette et 50% à la réception définitive

Selon les pièces produites, monsieur X a eu recours en tout ou en partie à un sous traitant, la société Y SYSTEM en la personne de monsieur G Y.

Le 24 novembre 2004, la société D a acquis les noms de domaine www.oil-zone.com et www.oil-links.com sous lesquels elle souhaitait exploiter sa plate-forme internet.

Le 19 avril 2005, la société D a accepté un devis de monsieur X du 3 décembre 2004, d’un montant de 17 509,44 euros TTC afférent à la tierce maintenance applicative et à la tierce maintenance évolutive (TMA) mise en oeuvre à compter de la livraison du site.

Aux termes de l’article 2 de la TMA :

'Le contrat de tierce maintenance applicative donne à la société D la garantie que tous les dysfonctionnements des sites sont corrigés au fur et à mesure de leur découverte (tierce maintenance corrective). B s’engage donc à mettre en oeuvre tous les moyens à sa disposition, dans un délai de 5 jours ouvrés à dater de la découverte du bug, pour trouver un correctif et rétablir un fonctionnement régulier des applications.

Elle permet également de mettre en oeuvre des développements de confort visant à optimiser les applications (tierce maintenance évolutive). Pour ces développements, un certain nombre de journées sont provisionnées. Les demandes d’évolution font l’objet d’un document écrit de la part de D.'

Le 15 septembre 2005, la société D a procédé à la réception avec réserves du portail internet et a décidé sa mise en ligne.

A compter de cette date, le site a fait l’objet de corrections, de modifications et d’évolutions dans le cadre du contrat TMA du 19 avril 2005, à la demande de la société D.

Au cours du second semestre de l’année 2009, la société D a rédigé un complément au cahier des charges intitulé 'spécifications techniques détaillées’ (STD).

Le 24 novembre 2009, les parties ont signé un avenant au contrat du 30 juin 2003 concernant la version 2 du site par lequel la société D a confié à monsieur X le développement statique du site (conforme au cahier des charges initial, au STD charte graphique, au référencement naturel et structurel du portail), et dynamique ( fonctionnalités, automatisations, gestion administrative des données).

Par un échange de courriers électroniques des 11 et 17 février 2010, la société D et monsieur X ont mis un terme à leurs relations contractuelles, et ont notamment convenu que la réalisation de la version 2 du site www.oil-zone.com serait réalisé par la société Y SYSTEM en la personne de monsieur G Y sous traitant de monsieur X.

Les relations entre la société D et la société Y SYSTEM se sont rapidement détériorées pour des raisons financières, et se sont interrompues dès le mois de mars 2010.

Par lettre de mission du 10 septembre 2010, la société D a confié à monsieur Z, expert en informatique inscrit sur la liste de la cour d’appel d’Aix en Provence, la mission de réaliser 'un état des lieux technique, financier et contractuel de la situation, et de proposer une médiation avec monsieur X'. Le15 octobre 2010, monsieur Z a remis son rapport contenant une analyse de la situation, en formulant un certain nombre de préconisation.

Le 1^er février 2011, la société D et monsieur X ont signé un protocole d’accord aux termes duquel elles ont convenu, 'de s’en remettre à l’expertise de monsieur H A dont elles reconnaissent l’une et l’autre les compétences techniques et en qui elles ont toute confiance.'

L’article 5 du protocole d’accord spécifie :

'Il est expressément entendu entre les parties que la réception de la recette définitive devant intervenir avant le 28 février 2011, emportera pour les parties renonciation à tout recours à l’encontre l’une de l’autre du fait des relations de droit existant entre elles à ce jour et nées des contrats signés le 30 juin 2003, le 19 avril 2005 et le 18 novembre 2009.'

Le 7 février 2011, monsieur A a effectué un compte rendu d’état des lieux du site selon lequel les points bloquants de la version 2 du portail étaient corrigés à cette date.

Le procès verbal de recette provisoire de la version 2 du portail internet a été signé le 25 mars 2011 par monsieur X et le 29 avril 2011 par la société D assistée de son expert monsieur Z, et la version 2 du portail 'oil zone’a été mise en ligne.

La signature de ce procès verbal de recette a déclenché :

— le démarrage d’une période de garantie de trois mois pendant laquelle monsieur X effectuera les corrections d’anomalies à l’exception de toute demande d’évolution, le site restant hébergé par monsieur X pendant cette période

— l’obligation pour monsieur X de fournir une copie de la totalité des sources, modèles de données, documents (analyse, utilisation, exploitation) à monsieur H A, qui s’engage à n’effectuer aucune modification pendant la période garantie.

Le 1° juin 2011, la société D a prononcé la recette définitive du portail oil-zone.

Le 14 juin 2011 a été établi le procès verbal définitif de la recette de la version 2 du site qui a été signé par monsieur X le 16 juin 2011 et par la société D le 29 septembre 2011.

Le 30 septembre 2011, la société D a notifié à monsieur X une série de griefs, et a mis en demeure monsieur X de livrer un portail conforme dans un délai de huit jours calendaires soit le 8 octobre 2011.

Par courrier du 7 novembre 2011, monsieur X a notifié à la société DRINET son refus de donner suite à ses demandes, de prendre à sa charge les frais d’intervention d’un prestataire tiers et a formalisé sa décision d’arrêter de travailler sur le portail « Oïl-zone ».

Le 6 janvier 2012, la société D par la voix de son conseil, a mis en demeure monsieur X de réparer intégralement le préjudice causé par ses manquements contractuels.

Le 8 février 2012, monsieur X par la voix de son conseil, a rejeté l’ensemble des demandes formulées

Par acte du 7 juin 2012, la SARL D a assigné monsieur F X exerçant sous le nom commercial B devant le tribunal de commerce de Marseille au visa des articles 2219 et suivants, 1147 et suivants, 1134 et 1184 du code civil, aux fins de voir : A titre liminaire, sur la recevabilité des demandes

Sur l’absence de prescription

— dire qu’en application des dispositions de l’article 2222 du code civil, les griefs de la société D relatifs aux manquements contractuels de la société B afférents aux contrats du 30 juin 2003 et du 19 avril 2005, et de l’avenant du 14 novembre 2009, ne sont pas prescrits,

— débouter la société B de l’ensemble de ses demandes, fins, moyens et prétentions,

— déclarer la société D recevable et bien fondée en toutes ses demandes, fins, moyens et prétentions,

Au fond

Sur la caducité du protocole du 1° février 2011

— constater que le protocole du 1° février 2011 prévoit sa résiliation en cas d’absence de réalisation par la société B d’un portail opérationnel dans un délai impératif,

— constater que par courrier du 29 septembre 2011 et par procès verbal du même jour, la société D a notifié à la société B l’inexécution de ses obligations et l’absence de réalisation d’un portail opérationnel dans les délais prévus,

— dire et juger que le protocole du 1° février 2011 est rendu caduc du fait de l’inexécution par la société D des obligations contractuelles mises à sa charge,

— prononcer la résolution judiciaire du protocole du 1° février 2011 aux torts exclusifs de la société B,

— débouter la société B de l’ensemble de ses demandes, fins, moyens et prétentions,

— déclarer la société D recevable et bien fondée en toutes ses demandes, fins, moyens et prétentions,

— condamner la société B à réparer l’entier préjudice subi par la société D du fait des différents manquements contractuels constatés,

Sur la responsabilité contractuelle de la société B

— constater que les parties ont fait part de leur souhait de mettre un terme à leur relation contractuelle,

— dire que la résiliation des relations, conjointement décidée par les parties, ne saurait dégager la société B de sa responsabilité contractuelle,

Sur la mauvaise foi de la société B

— constater que la société B, dans le cadre de ses relations contractuelles avec la société D, a multiplié les manoeuvres aux fins de masquer son incompétence tout en s’assurant le versement régulier de sommes considérables,

— dire que la société B a manqué délibérément à son obligation d’exécuter de bonne foi ses engagements contractuels dans le but de priver son cocontractant de sa liberté en l’emprisonnant dans une relation sans issue, – condamner la société B à réparer l’entier préjudice subi par la société D du fait des différents manquements contractuels répétés,

Sur les manquements contractuels liés à la non réalisation du portail

— dire que la société B en sa qualité de professionnel, était tenue contractuellement à un engagement de délivrance d’un portail conforme aux besoins et exigences exprimés par la société D,

— constater que le portail livré par la société B était impropre à sa commercialisation et non conforme aux besoins exprimés par la société D comme en attestent les nombreuses pièces versées au débat,

— dire que la société B a manqué à son obligation de délivrance conforme du portail 'oil zone',

— condamner la société B à réparer l’entier préjudice causé à la société DRINET du fait de ce manquement contractuel,

Sur les manquements contractuels liés à la non réalisation du portail dans les délais contractuels

— constater que les parties s’étaient clairement entendues sur des délais impératifs source d’une obligation de résultat à la charge d ela société B,

— constater que la société B s’est révélée être dans l’incapacité de livrer le portail commandé par la société D dans les délais impartis et ce en dépit des nombreux efforts et investissements consentis par la société D pour la réussite du projet,

— dire que la société B a manqué à son obligation de livraison du portail 'oil zone’ dans les délais contractuels,

— condamner la société B à régle rà la société D la somme de 83 122 euros TTC suivant la facture n°00110 du 31 décembre 2011 en application des pénalités retard pour la période du 5 février 2010 au 31 décembre 2011,

Sur les manquements contractuels liés à l’animation des sites 'oil zone’ et 'oil links'

— constater que la société B avait contracté à l’égard de la société D l’obligation d’animer et de modérer les sites www.oil-zonz.com Et www.oil-links.com ,

— constater que le site www.oil-links.com a dû fermer en raison de son absence d’animation,

— dire que la société B a manqué à cette obligation de résultat d’animation et de modération,

— condamner la société B à réparer l’entier préjudice subi par la société D du fait de ses manquements contractuels répétés,

Sur l’absence de cause étrangère

— constater que la société D a pleinement satisfait son obligation de collaboration en fournissant à son partenaire les moyens techniques et financiers nécessaires à la réalisation d eses prestations, – constater que la société B ne justifie d’aucune cause étrangère au sens de l’article 1147 du code civil,

— dire qu’en l’absence de cause étrangère, la société B assumera pleinement sa responsabilité,

Sur l’indemnisation de la société D

— constater que les différents manquements contractuels sont s’est rendue coupable la société B sont à l’origine d’un préjudice considérable subi par la société D,

— dire que les défaillances multiples de la société B et l’échec du projet 'oil zone’ en résultant ont directement mis en péril la société D qui a pourtant collaboré pleinement à la réussite du projet,

— dire qu’en application des dispositions des articles 1147 et suivants du code civil, la société B sera condamnée à réparer l’entier préjudice subi par la société DRINET en ce compris les pertes subies et les gains manqués,

— condamner la société B à verser à la société D la somme de 1 413 585 euros au titre des pertes directes subies y incluant les pertes financières, commerciales et salariales,

— condamner la société B à verser à la société D la somme de 2 206 753 euros au titre des gains manqués du fait de la perte des clients inscrits à la plate-forme en abonnement test,

— condamner la société B à verser à la société D la somme de 2 520 000 euros au titre des gais manqués liés à la perte de l’avancée technologique du portail 'oil zone’ et des gains qu’elle pouvait légitimement attendre du fait de cette avancée,

En tout état de cause

— condamner la société B à verser à la société D la somme de 25 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens en ce compris les frias de constat d’huissier,

— ordonner l’exécution provisoire.

Par jugement contradictoire du 15 octobre 2013, le tribunal de commerce de Marseille a:

— dit que les faits relatifs aux contrats des 30 juin 2003 et 19 avril 2005, et de l’avenant contractuel du 14 novembre 2009, ne sont pas prescrits,

— dit recevable comme non prescrite l’action de la société D,

Sur le fond du litige

— débouté la société D de l’intégralité de ses demandes à l’égard de monsieur F X

— condamné la société D à payer à monsieur F X la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts et celle de 15 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, – rejeté toutes autres demandes,

— ordonné l’exécution provisoire,

— condamné la société D aux dépens.

Par déclaration au greffe de la cour du 26 novembre 2013, la SARL D a régulièrement relevé appel de cette décision à l’encontre de monsieur F X exerçant sour le nom commercial B.

Dans ses dernières conclusions du 20 juin 2014, la société D demande à la cour au visa des articles 2219 et suivants, 1147 et suivants, 1134 et 1184 du code civil , 144 et suivants, 147 et suivants, 232 et suivants, 263 et suivants, 455 et suivants et 700 du code de procédure civile, de :

In limine litis

— déclarer les faits relatifs aux contrats du 30 juin 2003, du 19 avril 2005 et à l’avenant du 14 novembre 2009 non prescrits car antérieurs à la loi modificative de 2008,

Au fond

— dire que le site « Oil-Zone » objet du litige, n’a jamais été réceptionné par la société D

— dire que l’avenant du 14 novembre 2009 a été conclu par la société D sous conditions strictes afin de donner une nouvelle chance à B de finaliser le projet, cet avenant étant en outre conclu en raison de l’avancement du projet et d’un état de dépendance technologique avéré,

— dire que la société D n’a pas renoncé en février 2010 à engager la responsabilité de B qui demeurait seule responsable du projet et des travaux réalisés par ses sous-traitants,

— dire que la renonciation aux poursuites prévue au protocole du 1^er février 2011 est inopposable à la société D du fait de l’inexécution par B des obligations contractuelles mises à sa charge,

— dire que les réserves émises par la société DRINET lors des phases de réception provisoire et définitive n’ont jamais été corrigées par B qui en avait pourtant connaissance depuis mars 2011,

— dire que B a manqué à son obligation :

• de bonne foi • de délivrance conforme du portail • de livraison du portail dans les délais contractuels • de résultat d’animation et de modération des sites www.oil-zone.com et www.oil-links.com.

— dire que les défaillances multiples de B et l’échec du projet « Oil Zone » en résultant ont mis en péril la Société D qui justifie pourtant avoir collaboré pleinement à la réussite du projet,

— dire qu’en application des dispositions des articles 1147 et suivants du Code civil B sera condamnée à réparer l’entier préjudice subi par la Société D en ce compris les pertes subies et les gains manqués.

En conséquence – confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit non-prescrits les faits relatifs aux contrats des 30 juin 2003 et 19 avril 2005, et de l’avenant contractuel du 14 novembre 2009,

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a considéré que B avait respecté ses engagements contractuels, et en ce qu’il a débouté la société D de ses demandes en responsabilité contractuelle à l’égard de B,

— condamner B à régler à la société D la somme de 83.122 euros TTC suivant la facture n°00110 du 31 décembre 2011 en application des pénalités de retard pour la période du 05 février 2010 au 31 décembre 2011.

— condamner B à verser à la société D les sommes de :

• 145 170 euros au titre de la perte subie • 16 527 000 euros au titre du gain manqué

— condamner B à titre de complément de dommages et intérêts, à prendre en charge la parution de l’arrêt à intervenir dans trois journaux au choix de la société D dans une limite de 5.000 euros HT maximum par insertion, soit un total de 15.000 euros HT,

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il a condamné la société D à verser la somme de 20.000 euros à C, pour défaut de motivation conformément aux articles 455 et suivants du code de procédure civile,

Subsidiairement

— ordonner avant dire droit une expertise judiciaire contradictoire aux fins d’éclairer la cour sur la nature des dysfonctionnements et l’étendue du préjudice en résultant,

— désigner pour se faire désigner tout expert aux fins de :

• entendre les parties dans leurs dires et prétentions et si besoin est, tous tiers ou autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne • se rendre sur place si cela est nécessaire • se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utiles à sa mission : conventions, pièces contractuelles, factures, courriers échangés, constats d’huissier ou autres, et tous éléments qu’il jugera bon de demander • exécuter sa mission à l’aide de documents et pièces remis par les parties, ainsi que l’étude des éléments relevés le cas échéant sur place • donner un avis sur la nature des réserves émises par D à l’occasion des différents PV de recette au regard du cahier des charges, des engagements contractuels souscrits par B et du portail livré par cette dernière aujourd’hui encore accessible à l’adresse www.oil-zone.com • donner un avis sur l’état des développements et codes sources livrés par B (notamment sur la partie fonctionnelle du site, sur le choix du logiciel gratuit HONOLULU, sur la non complétude des codes sources remis) tout au long de la relation contractuelle et sur la faisabilité ou non d’une reprise desdits développements par un autre prestataire • donner un avis sur le caractère exploitable ou non de la dernière version du site livré par B et sur sa conformité ou non aux engagements contractuels souscrits par cette dernière • onner un avis sur la nature des développements effectués au titre de la Tierce Maintenance Applicative (TMA ' Contrat du 19 février 2005) • donner un avis sur la fréquence et la nature des sauvegardes et mises à jour du site sur lesquelles s’était engagée B • d’après l’étude des éléments ci-dessus, proposer éventuellement à la cour une évaluation des pertes directement subies et des gains manqués par D du fait des éventuels manquements de B à ses obligations contractuelles

En tout état de cause

— débouter B de l’ensemble de ses demandes, fins, moyens et prétentions infondées et injustifiées,

— condamner B à payer à la société D la somme de 80 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner B aux entiers frais et dépens d’instance en ce compris les frais de constat et d’expertise, avec distraction.

Dans ses dernières conclusions du 27 novembre 2014, monsieur F X demande à la cour au visa des articles 1150,1151, 2224 du Code civil, de l’article 9 du code de procédure civile, de l’article 146 alinéa 2 du code de procédure civile, de :

A titre liminaire

— déclarer nuls les constats d’huissier des 20 octobre 2010 et 25 juillet 2001 communiqués par la société D et les écarter des débats,

A titre principal,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé que la société D a définitivement renoncé à engager la responsabilité de F X tant pour la version numéro 1 que pour la version numéro 2 du portail internet 'oil zone',

— débouter la société D de l’intégralité de ses demandes,

A titre subsidiaire

— constater que la société D a toujours été satisfaite des prestations de F X sinon elle n’aurait pas entretenu une relation contractuelle avec ce dernier pendant 9 années,

— constater que la société D dispose d’un portail internet dénommé 'oil zone'

accessible aux internautes,

— dire que le retard d’achèvement du projet résulte d’une incessante évolution du besoin de D au cours du temps,

— dire que le nombre d’anomalies extrêmement limité ont toutes été corrigées par F X,

— dire que la société D ne rapporte pas la preuve des manquements contractuels de F X,

— débouter la société D de l’intégralité de ses demandes,

A titre infiniment subsidiaire – dire que les dommages et intérêts sollicités par la société D ne sont pas indemnisables car imprévisibles,

— dire que les dommages et intérêts solicités par la société D ne sont pas indemnisables car la société D ne justifie ni du montant ni du lien de causalité,

— débouter la société D de l’intégralité de ses demandes,

A titre reconventionnel

— condamner la société D à payer à F X une somme complémentaire de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire qui s’ajoutera à la somme de 20 000 euros allouée en première instance,

— débouter la société D de sa demande d’expertise judiciaire qui est tardive et qui a pour objet de pallier sa carence dans l’administration de la preuve,

— débouter la société D de sa demande de publication de la décision à intervenir

— condamner la société D à payer à F X une somme complémentaire de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile qui s’ajoutera à la somme de 15 000 euros allouée en première instance.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la prescription

Monsieur X ne forme aucune demande dans le dispositif de ses conclusions concernant la prescription.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu’il a dit les faits non prescrits.

Sur la qualité de l’intimé

L’intimé est monsieur X exerçant sous la dénomination commerciale B et non la société B qui n’existe pas.

Sur la nullité des constats d’huissier des 20 octobre 2010 et 25 juillet 2011 communiqués par la société D

Monsieur X soutient que les constats d’huissier des 20 octobre 2010 et 25 juillet 2011 doivent être écartés dès lors que l’huissier n’a pas fait précéder ses opérations de constat des mesures techniques prescrites en la matière.

La société D n’a pas conclu sur ce chef de demande.

*

Selon jurisprudence constante, le constat sur internet nécessite de la part de l’huissier qui instrumente un certain nombre d’opérations techniques spécifiques dont le constat doit rendre compte, préalablement à la réalisation de ses constatations, soit la description de la configuration technique, la mention de l’adresse IP, la suppression de la mémoire cache, et la vérification de l’absence de connexion à un serveur proxy. Les constats ne faisant pas mention de ces opérations ne sont pas nuls mais dépourvus de valeur probante.

Sur la réception du site 'oil zone'

La société D soutient :

— que le contrat du 30 juin 2003 impose une procédure précise et un formalisme strict concernant la réception du site qui n’ont pas été respectés,

— que selon le contrat initial, la réception définitive suppose la conformité du site au cahier des charges et à l’acceptation expresse du client,

— que le paiement partiel et la mise en ligne du site ne peuvent être considérés sérieusement comme la livraison d’une plate-forme web et de ses différentes fonctionnalités, ni comme une acceptation du client,

— que les points de non conformité ont fait l’objet de nombreuses réserves , dès lors que le site n’était pas conforme au cahier des charges de la concluante,

— que le site accessible à l’adresse www.oil-zone.com n’est actuellement toujours pas conforme aux documents contractuels et reste inexploitable commercialement,

— qu’une partie du portail n’a été livré que deux ans après la date convenue le 29 septembre 2003,

— que l’avenant du 14 novembre 2009 a été signé par la concluante qui a été contrainte de poursuivre la relation contractuelle avec B du fait de l’avancement du projet et de son état de dépendance technologique, et que ce document contractuel a clairement pour but d’essayer de contraindre B à respecter ses engagements en prévoyant un calendrier assorti de pénalités de retard,

— que monsieur X a cessé de travailler sur le site dès la signature du procés verbal de réception provisoire de la version 2 du site,

— que les 109 pages de réserves issues du test de bon fonctionnement acceptées depuis avril 2011 par B n’ont jamais été purgées par cette dernière,

— que le professionnel n’est pas déchargé de sa responsabilité à l’égard de son client tant que les réserves ne sont pas levées et que la procédure de réception définitive est incomplète,

— que les réserves figurant à l’annexe 1 du test de bon fonctionnement correspondent à des anomalies bloquantes,

— que le protocole d’accord du 1° février 2011 n’est pas opposable à la concluante en l’état de l’inexécution par monsieur X de ses engagements.

Monsieur X fait valoir :

— que la société D a définitivement renoncé à engager la responsabilité du concluant concernant la version1 du portail 'oil zone',

— que la réception ou recette peut être définie comme la contrepartie de l’obligation de délivrance du prestataire informatique, ayant pour effet de le décharger de sa responsabilité et de faire débuter le délai de garantie et/ou de maintenance de la prestation, – que selon l’article 1792-6 alinéa 1 du code civil, 'la réception est l’acte par lequel le maître de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserves',

— que selon jurisprudence constante, dans les contrats d’entreprise, la réception définitive de la chose livrée peut être tacite au vu d’une pluralité d’indices et de circonstances de fait soumis à l’appréciation souveraine des juges du fond,

— qu’en l’espèce, la réception définitive est intervenue tacitement à l’issue du paiement des prestations lors de la mise en ligne le 15 septembre 2005 de la version 1 du portail 'oil zone', conformément à l’article 19 du contrat du 30 juin 2003,

— que la société D a volontairement fait l’économie d’appliquer l’article 6 du contrat en prononçant la recette définitive tacite de la version 1 du portail 'oil zone’ en décidant sa mise en ligne le 15 septembre 2005,

— qu’entre le 15 septembre 2005 et le 24 novembre 2009, la société D n’a cessé de formuler des demandes d’évolution du site auxquelles le concluant a toujours répondu positivement, et les quelques dysfonctionnements inhérents à ce type de plate-forme complexe ont été corrigés dans le cadre de la maintenance corrective,

— qu’ainsi le paiement quasi-intégral de la version 1 du site, sa mise en ligne le 15 septembre 2005, la poursuite des relations contractuelles entre les parties via notamment la signature d’un avenant le 14 novembre 2009 et le quitus réciproque échangé entre les parties les 11 et17 février 2010 démontrent que la société D a renoncé définitivement à engager la responsabilité du concluant s’agissant de la version 1 du portail,

— que par courriels des 11 et 17 février 2010, les parties ont pris acte de la rupture de leur relation contractuelle, et ont exprimé clairement leur consentement à renoncer réciproquement à engager leur responsabilité concernant la version 1 du site,

— que le 1° février 2011, le concluant et la société D ont signé un protocole d’accord pour finaliser la version 2 du site par lequel elles ont convenu que monsieur A de la société PCR INFORMATIQUE était désigné responsable du projet, et

que l’article 5 du protocole d’accord signé par les parties le 1° février 2011 prévoit que chacune des parties renoncera à tout recours l’une à l’encontre de l’autre, à compter de la recette définitive de la version 2 du portail 'oil zone',

— que la société D a prononcé la recette définitive du site le 1° juin 2011, et a signé le procès verbal le 29 septembre 2011,

— que l’annexe 1 n’est pas opposable à monsieur X.

*

Le site 'oil zone’ a fait l’objet entre les parties d’un contrat du 30 juin 2003, d’un contrat de tierce maintenance évolutive (TMA) du 19 avril 2005, et d’un avenant au contrat du 30 juin 2003 du 24 novembre 2009.

Aux termes de l’article 20 du contrat du 30 juin 2003 :

'La présente convention peut être résiliée par chacune des parties à tout moment sans préavis, en cas de manquement contractuel rendant impossible la poursuite de la collaboration, non réparé dans un délai de 15 jours à compter de la lettre recommandée avec avis de réception notifiant le manquement constaté'.

L’article 22 prévoit notamment qu’en cas de différend, les parties s’engagent à se rapprocher en vue de trouver une solution amiable.

Selon compte rendu en date du 15 septembre 20O5 de la réunion du mercredi 12 septembre 2005, la société D a accusé réception le 15 septembre 2015 du portail 'oil zone', exception faite de la partie intranet sécurisée, de la documentation et du manuel utilisateur, ainsi que d’un certain nombre de réserves listées dans le document, et le site a été mis en ligne ce manière concomitante.

Les réserves formulées ne peuvent s’analyser en une volonté non équivoque de ne pas réceptionner l’ouvrage dès lors que la mise en ligne du site le 15 septembre 2005 équivaut à sa livraison et à sa prise de possession par la société D,

Monsieur X a été payé en totalité de ses prestations concernant cette première version du site.

La société D n’est pas fondée à soutenir qu’elle a été contrainte de poursuivre sa relation avec monsieur X du fait de l’avancement du projet et de son état de dépendance technologique, dès lors qu’il lui était loisible à tout moment de résilier le contrat par application de l’article 20 si elle était insatisfaite des prestations de monsieur X, ou d’avoir recours à un tiers expert ou spécialisé en matière informatique pour trouver une solution amiable par application de l’article 22.

Du 15 septembre 2005 au 24 novembre 2009 date de l’avenant, le site a fait l’objet de corrections, d’évolutions et de modifications constantes par monsieur X ou son sous traitant Y SYSTEM, à la demande de la société D, dans le cadre du contrat TMA accepté par elle le 19 avril 2005.

Les parties ont signé le 24 novembre 2009 un avenant au contrat du 30 juin 2003 aux fins de faire évoluer le site sur le plan technologique et ergonomique.

La mise en ligne du site, le paiement par la société DRLNET des sommes dues à monsieur X en exécution de ses prestations, la signature d’un contrat TMA entrant en vigueur à compter de la livraison du site, puis la signature d’un avenant au contrat initial, établissent l’existence d’une réception définitive tacite de la première version du site.

La rupture consenti des relations contractuelles entre monsieur X et la société D en février 2010 résulte de l’échange de courriels des 11 et 17 février 2010, ainsi qu’il suit :

Le 11 février 2010, la société D a adressé un courriel à monsieur X mentionnant notamment :

'À la suite de notre entretien lundi 8 février 2010 dans nos locaux, au sujet du projet oil zone.com, je vous demande de bien vouloir me confirmer par écrit vos propositions suivantes :

— de passer la main sur la réalisation du contrat de développement du site web oil-zone.com à votre actuel sous traitant G Y

— de considérer qu’à ce jour pour le projet entre oil-zone et B, les compteurs financiers sont à zéro

[……..] – nous délivrer la version précédente du portail que nous avons payé (code + tout document et informations communiquées par nos soins pour le développement…'

Par courriel du 17 février 2010, monsieur X a répondu notamment :

'Nous vous confirmons les termes suivants :

— abandon de la part de B de la responsabilité, de la propriété, du développement et de la gestion du projet oil-zone au profit de la société Y System

— quitus réciproque entre B et D de tout dû, présent et à venir au titre du projet oil-zone, seules les factures dues suivantes sont abandonnées : 1663, 1798, 1973. Le lot 2 ainsi que son devis seront à régler à la société Y System

[……..]

— B s’engage à délivrer à D sur simple demande l’intégralité des éléments constitutifs du projet oil-zone (code source et éléments annexes tels que fichiers graphiques et calques disponibles à ce jour)

— B s’engage à communiquer à la société Y system tous les éléments du projet oil-zone en sa possession (code source et éléments annexes tels que fichiers graphiques et calques disponibles à ce jour)

Le 1° février 2011, la société D et monsieur X ont signé un protocole d’accord.

Aux termes de l’article 1 de ce protocole d’accord :

'afin de trouver une issue amiable aux obligations nées des contrats et avenants mentionnés, les parties décident de s’en remettre à l’expertise de monsieur H A, dont elles reconnaissent l’une et l’autre les compétences techniques et en qui elles ont toute confiance. monsieur A est le gérant de la SARL PCR informatique.'

Elles ont convenu ensemble des cahiers des charges, joint en annexe et partie intégrante du présent protocole;

Par courrier du 7 février 2011, monsieur A de la société PCR INFORMATIQUE a adressé aux parties un compte rendu provisoire de l’état des lieux établi en collaboration avec monsieur Y, selon lequel les points bloquants avaient été corrigés, qu’un certain nombre de modifications restaient à traiter, et que le site serait prêt pour l’OMC en se concentrant sur l’essentiel.

Le procès verbal de recette provisoire de la version 2 du site a été établi en février /mars 2011 sous le contrôle de monsieur Z expert et conseil technique de la société D dans le cadre du protocole d’accord, et a été signé le 25 mars 2011 par monsieur X et le 29 avril 2011 par la société D.

Le 13 juin 2011, monsieur X a adressé à la société D l’ensemble des éléments techniques en sa possession dont la dernière version des sources.

Le procès verbal définitif de recette du portail oil zone a été établi le 14 juin 2011 dans le cadre du protocole d’accord, et a été signé le 16 juin 2011 par monsieur X et le 29 septembre 2011 par la société D.

La recette définitive a été signée par la société D avec les réserves mentionnées à l’annexe 1 qui n’est pas produite.

Au regard de ces éléments d’appréciation, les deux versions du site ont été réceptionnées par la société D.

Sur la responsabilité contractuelle de monsieur X

La société D soutient :

— que B a manqué délibéremment à son obligation d’exécuter de bonne foi ses engagements contractuels en emprisonnant D dans une relation captive tout en masquant systématiquement son incompétence à remplir ses engagements,

— que B a manqué à son obligation de délivrance conforme dans les délais contractuellement prévus,

— que la concluante n’a jamais accepté le transfert de responsabilité entre B et la société Y SYSTEM qui a continué à assurer le développement de la version 2 du portail, en qualité de sous traitant de B,

— que seule B demeurait responsable du projet et des travaux réalisés par ses sous traitants,

— que B a manqué à ses obligations de bonne foi, de délivrance conforme du portail, de livraison du portail dans les délais contractuels, de résultat d’animation et de modération des sites www.oil-zone.com et www.oil-zone.com

— que faute de respect du protocole du 1° février 2011, l’engagement de renoncer aux poursuites ne peut être opposé à la société D,

— que le litige ne tient pas à l’évolution des besoins de la concluante qui a fait l’objet d’échanges continus entre les parties et qui a fait l’objet de facturations complémentaires, mais à l’incapacité de B de délivrer ses prestations conformément aux engagements contractuels.

Monsieur X fait valoir :

— que la société D a renoncé à engager la responsabilité du concluant concernant la version 1 du site en raison de la réception définitive tacite de celui-ci, et du quittus réciproque entre les parties par courriels des 11 et 17 février 2010,

— que selon le protocole d’accord, la responsabilité de la finalisation de la version 2 du site ne reposait pas sur le concluant mais sur monsieur A de la société PCR INFORMATIQUE, et que le concluant ne s’est engagé qu’à collaborer avec monsieur A,

— que la preuve des manquements allégués par D n’est pas rapportée,

— que D dispose d’un portail accessible aux internautes, et que D n’aurait pas entretenu une relation contractuelle pendant neuf ans avec le concluant si elle n’avait pas été satisfaite de ses prestations,

— que le retard d’achèvement du projet résulte d’une incessante évolution du besoin de D au cours du temps,

* les parties sont en l’état d’un contrat du 30 juin 2003, d’un contrat de tierce maintenance évolutive (TMA) du 19 avril 2005, et d’un avenant au contrat du 30 juin 2003 du 24 novembre 2009.

La société D n’est pas un profane, mais un professionnel qui a des compétences certaines en matière informatique ainsi que le révèlent les courriels échangés entre les parties, les compte-rendus des réunions et des réceptions, les demandes de la société D concernant les corrections à apporter au site et les évolutions de celui-ci, ainsi que son domaine d’activité.

Il n’est pas démontré que le devis d’un montant de 11 051,04 euros établi le 3 décembre 2004 par monsieur X pour des prestations d’administrateur, modérateur et animateur du forum www.oil-links.com, et d’animateur du site www.oil-zonz.com pour une durée de 264 heures soit une heure par jour pendant un an, ait été accepté par la société D dès lors que le devis produit n’est pas signé.

La société D n’est en conséquence pas fondée à se prévaloir de l’inexécution de cette prestation par monsieur X.

Selon le cahier des charges annexé au contrat, le site devait comporter un espace grand public, un extra net réservé aux abonnés et un back office réservé aux administrateurs.

Par ailleurs, le contrat prévoit la livraison de la partie dynamique du site dans les 12 semaines suivant la signature du contrat.

Les nombreuses pièces versées au débat révèlent que la société D n’a cessé dès le début de la relation contractuelle de demander des modifications et des évolutions du contenu du portail au prestataire informatique.

A la suite de la signature du contrat de TMA le 19 avril 2005 qui inclut une tierce maintenance corrective afin de corriger les dysfonctionnement du site au fur et à mesure de leur apparition et une tierce maintenance évolutive concernant les évolution 'de confort’ du site , la société D a le 18 janvier 2006 formulé une liste détaillée de modifications en tous genres à apporter au site, lesquelles modifications entraînent elles mêmes de nouvelles corrections, puis de nouvelles modifications, lesquelles ne constituent pas de toute évidence des évolutions de 'confort'.

Ce mode de fonctionnement s’est poursuivi après la signature de l’avenant du 24 novembre 2009 et la rupture des relations contractuelles des parties par des courriels en février 2010 dans lesquels elles se sont donné quittus réciproque.

Par ailleurs, aucune pièce ne révèle que monsieur X aurait failli à son obligation de bonne foi 'en emprisonnant D dans une relation captive tout en masquant systématiquement son incompétence à remplir ses engagements', alors qu’il a souscrit à toutes les demandes formées de manière incessante par la société D.

A la suite de la signature du protocole d’accord du 1° février 2011, monsieur A a établi un état des lieux dès le 7 février 2011, le portail oil-zone version 2 a été mis en ligne dès le mois de mars 2011 avant l’OMC, la société D a prononcé la recette définitive le 1° juin 2011 et le 14 juin 2011 a été établi le procès verbal définitif de la recette de la version 2 du site qui a été signé par monsieur X le 16 juin 2011 et par la société D le 29 septembre 2011.

Le procès verbal de recette daté du 26 avril 2011 qui mentionne un certain nombre de réserves n’est pas opposable à monsieur X dès lors qu’il a été établi de manière unilatérale, signé uniquement par la société D et que ne sont mentionnés ni monsieur A qui, suivant le protocole d’accord, était censé avoir en charge l’établissement d’une version opérationnelle du site, ni monsieur X. Monsieur X est en conséquence fondé à se prévaloir des dispositions de l’article 5 du protocole d’accord concernant la renonciation réciproque des parties à tout recours à la suite de la réception définitive du portail oil-zone.

En tout état de cause, en sollicitant de manière incessante des évolutions et des modifications du site qui nécessitaient à chaque fois de nouvelles corrections de sorte que le site a été en construction de manière perpétuelle pendant toute la durée des relations entre les parties, la société D a manqué à son devoir de collaboration avec le prestataire informatique en le mettant dans l’impossibilité de respecter les délais contractuellement prévus, et de finaliser de manière définitive la mise au point effective du site.

Le jugement déféré sera dès lors confirmé en ce qu’il a débouté la société D de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de monsieur X.

Sur la demande de dommages et intérêts formée par monsieur X pour procédure abusive et vexatoire.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef et monsieur X débouté de sa demande de ce chef dès lors qu’il n’est pas démontré que la société D aurait agi avec mauvaise foi ou intention de nuire.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société D qui succombe n’est pas fondée en sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et supportera les entiers dépens de première instance et d’appel.

Il convient en équité de condamner la société D à payer à monsieur X la somme de 10 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles engagés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort

Infirme partiellement le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société D à payer à monsieur X la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire,

Et statuant à nouveau

Déboute monsieur X de sa demande de ce chef,

Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, en ce compris les dépens,

Ajoutant

Déclare les constats d’huissier produits par la société D dépourvus de valeur probante,

Déboute la société D de ses demandes, fins et conclusions,

Condamne la société D à payer à monsieur X la somme de 10 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société D aux dépens d’appel. Le Greffier, Le Président,