COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 30 AVRIL 2020

N° 2020/ 104

RG 17/14208

N° Portalis DBVB-V-B7B-BA6R3

B X

C/

SASU STAR GT HOLDCO IV

Copie exécutoire délivrée le :

à :

-M^e Olivier DONNEAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

- M^e Catherine BERTHOLET de la SELARL CAPSTAN – PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 06 Juillet 2017 enregistré au répertoire général sous le n° F 16/02467.

APPELANT

Monsieur B X, né le […] à Bastia, demeurant […]

représenté par M^e Olivier DONNEAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SASU STAR GT HOLDCO IV, demeurant […]

représentée par M^e Catherine BERTHOLET de la SELARL CAPSTAN – PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Mars 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Erika BROCHE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Mars 2020.

Conformément à la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 sur l’état d’urgence sanitaire, le prononcé de la décision par mise à disposition au greffe a été prorogé au 30 Avril 2020.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Avril 2020

Signé par Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

Faisant suite à un contrat d’apprentissage, B X a été engagé par la société STAR GT HOLDCO IV, exploitant un hôtel de luxe 'la villa Massilia’ par contrat à durée indéterminée en date du 1^er août 2009 en qualité de Contrôleur des recettes/ Caissier général, moyennant une rémunération brute mensuelle de 1428€ pour 151,67 heures.

Il a évolué dans la société et a ainsi été nommé le 1^er août 2011 assistant responsable administratif et financier, avec le statut employé puis le statut d’agent de maîtrise à compter du 1^er février 2012. Le 1^er juin 2012, il a été nommé Adjoint directeur administratif et financier puis par avenant du 6 décembre 2012 B X a été nommé à compter du 1^er janvier 2013 Responsable administratif et financier, statut cadre, niveau V, échelon 1, moyennant une rémunération composée d’un fixe de 2700€, une indemnité de nourriture fixée conformément aux barèmes de la sécurité sociale proportionnellement au nombre de jours travaillés, un 13^e mois ainsi que d’une prime variable.

Une convention de forfait en jours sur l’année a été conclue selon les modalités suivantes :

'La durée de votre temps de travail sera de 218 jours pour une année complète. Il est précisé que la période de référence s’entend du 1 er juin de l’année en cours jusqu’au 31 mai de l’année suivante. En cas de prise d’effet de la convention de forfait jours en cours de période de référence, le nombre de jours à travailler sera proratisé à due proportion.

Compte tenu de votre autonomie dans l’organisation de votre travail, vous serez libre de planifier vos journées. Vous travaillerez au maximum six jours consécutifs, dans le respect des règles de fonctionnement en vigueur dans l’établissement. De plus, vous bénéficierez de 11 heures de repos quotidien minimum entre deux journées de travail et de 35 heures de repos hebdomadaire continu'.

Par avenant du 30 avril 2013, son salaire de base a été porté à 3000€ brut.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants.

La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment de la rupture du contrat de travail.

D’abord délégué syndical CFE-CGT, B X a été élu le 5 mars 2013 en qualité de membre titulaire du Comité d’Entreprise.

Il a été placé en arrêt de travail du 3 au 11 avril 2014 puis à compter du 17 juin 2014.

B X a saisi le conseil des Prud’hommes de Marseille le 21 octobre 2014 de rappels de salaires pour heures supplémentaires, de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de demandes indemnitaires subséquentes.

En cours de procédure par courrier du 29 juin 2015, B X a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur dans les termes suivants :

'Je vous notifie par la présente ma décision de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail aux torts exclusifs de la société STAR GT HOLDCO IV au sein de laquelle j’occupe le poste de Responsable Administratif et Financier de l’Hôtel VILLA MASSILIA.

En effet, je ne peux supporter davantage les graves manquements commis à mon égard, lesquels n’ont pas été sans incidence sur mon état de santé.

Je vous rappelle notamment que le rythme de travail infernal qui m’a été imposé m’a conduit à un épuisement physique et psychologique à l’origine de la suspension de mon contrat de travail.

En outre, lorsque j’ai osé me plaindre de cette situation et souligner l’absence de paiement de mes très nombreuses heures supplémentaires, j’ai fait l’objet d’une mise à l’écart après que mon poste ait été vidé de sa substance dans le seul but de me convaincre de démissionner.

Je ne manquerai pas de solliciter la réparation de mon entier préjudice dans le cadre de la procédure en cours devant le Conseil de Prud’hommes de Marseille.

Je demanderai également à cette occasion que la présente prise d’acte de rupture de mon contrat de travail produise les effets d’un licenciement prononcé en violation de mon statut protecteur avec toutes les conséquences indemnitaires qui en découlent.

Dans l’immédiat, j’attire votre attention sur le fait qu’il vous appartient de m’adresser sans délai les documents liés à la rupture de mon contrat de travail (attestation Pôle Emploi, certificat de travail,'), ainsi que mon solde de tout compte'.

Le conseil de prud’hommes de Marseille a, par jugement du 06 juillet 2017 :

— dit et jugé que la prise d’acte de son contrat de travail par Mr X doit produire les effets d’une

démission

— dit et jugé qu’en aucun cas les griefs opposés par Monsieur X n’ont jamais été matérialisés

Par conséquent a :

— débouté Monsieur X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions

— débouté la société STAR HOLDCOP IV de l’ensemble de ses demandes

— condamné Monsieur X aux entiers dépens.

B X a interjeté appel du jugement par acte du 24 juillet 2017.

PRETENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 05 février 2020 B X, appelant, demande de :

— réformer dans toutes ses dispositions le jugement rendu le 6 juillet 2017 par le Conseil de Prud’hommes de Marseille.

Et statuant à nouveau :

— dire et juger que la prise d’acte de rupture du contrat de travail de Monsieur X en date du 29 juin 2015 doit produire les effets d’un licenciement nul

— en conséquence condamner la société STAR GT HOLDCO IV à payer à Monsieur X les sommes suivantes :

—  42 420 € au titre de l’indemnité pour violation du statut protecteur

—  9 090 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

—  909 € au titre des congés payés sur préavis

—  4 747 € au titre de l’indemnité légale de licenciement

—  35 000 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— condamner également la société STAR GT HOLDCO IV à délivrer à Monsieur X une attestation POLE EMPLOI rectifiée conformément au jugement à intervenir, sous astreinte de 300 € par jour de retard

— en tout état de cause, condamner la société STAR GT HOLDCO IV à payer à Monsieur X les sommes suivantes :

—  2 511 € à titre de rappel de salaire

—  251,10€ au titre des congés payés sur rappel de salaire

—  12 854,40 € à titre de rappel d’heures supplémentaires

—  1 285,44 € au titre des congés payés sur heures supplémentaires

—  8 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécutions fautives du contrat de travail

(3 000 € + 5 000 €)

— condamner la société STAR GT HOLDCO IV à payer à Monsieur X la somme de 3 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— la condamner également aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 20 février 2020 la SAS STAR GT HOLDCO IV, intimée, demande de :

— acter que la prise d’acte de son contrat de travail par Monsieur X doit produire les effets d’une démission

— acter qu’en aucun cas les griefs opposés par Monsieur X à sa Direction n’ont jamais été matérialisés.

Par conséquent,

— confirmer le jugement rendu le 6 juillet 2017 par le Conseil de Prud’hommes de Marseille

— débouter Monsieur X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions

— condamner Monsieur X à verser au bénéfice de l’intimée une somme de 3000€ sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Très subsidiairement,

Si par impossible, la Cour devait considérer que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de Monsieur X doit produire les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— constater qu’en application des dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail, les dommages et intérêts susceptibles de lui être alloués ne sauraient excéder 18 180 euros

— laisser les entiers dépens à la charge de Monsieur X.

Sur la requalification de la prise d’acte

Le salarié rappelle qu’il a initialement saisi le conseil des Prud’hommes d’une résiliation judiciaire, qu’il a en cours de procédure pris acte de la rupture de son contrat de travail, le contrat étant donc rompu à la date du 29 juin 2015 et il appartient désormais à la cour de statuer sur les conséquences de cette rupture. Sur la prise d’acte Mr X affirme que les manquements graves de l’employeur à ses obligations contractuelles et à son obligation de sécurité ont empêché la poursuite du contrat de travail. Il fait ainsi valoir que :

— il était contraint à un rythme de travail illicite qui ne respectait pas les règles légales de repos hebdomadaire (7 à 12 jours consécutifs) comme en attestent les plannings produits, ce qui l’a conduit à un surmenage à l’origine de plusieurs malaises, d’un épuisement physique et de troubles anxio-dépressifs réactionnels qui ont justifié un long arrêt maladie. Il ne peut être utilement invoqué un usage dans l’hôtellerie de luxe, ni des jours de récupération

— sa rémunération était inférieure au minimum conventionnel, lequel aux termes de l’article 13.2 de l’avenant n° 1 du 13 juillet 2004 à la convention collective ne peut être inférieur au plafond mensuel

de la sécurité sociale pour les cadres autonomes dont le temps de travail est organisé dans le cadre d’une convention de forfait annuel en jours. Or il était de 3086€ en 2013, de 3129€ en 2014 et son salaire était de 2700€ de janvier à février 2013, de 2754€ de mars à avril 2013 et de 3000€ à compter de mai 2013, l’indemnité de nourriture ne devant pas être prise en compte dans l’appréciation de sa rémunération

— la convention de forfait en jours est nulle, la cour de cassation ayant dans son arrêt du 7 juillet 2015 considéré que les dispositions de l’accord collectif sur la base duquel a été conclue sa convention, sont insuffisantes à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables, une bonne répartition dans le temps du travail et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés

— il a été progressivement mis à l’écart à compter de sa candidature aux élections professionnelles et plus encore après le soutien qu’il a apporté à une salariée ayant dénoncé un harcèlement sexuel de la part du nouveau directeur de l’établissement

— lors de son arrêt maladie, pourtant consécutif au rythme de travail qui lui était imposé, l’employeur a déclenché un contrôle du service médical ce qui traduit une intention de nuire et un phénomène de représailles.

En réplique la SAS Star GT HOLCO IV réfute les manquements et fait valoir que :

— ni les comptes rendus de ses entretiens d’évaluation, ni ceux du CE ou du CHSCT où il siégeait, ni les correspondances salarié-employeur ne dénoncent de difficultés relatives au dépassement de son temps de travail, ce qui rejoint les attestations que l’employeur produit sur la réalité de son amplitude horaire. Alors qu’il n’hésitait pas à adresser des correspondances nourries à l’employeur il n’a jamais imputé son accident de trajet ou un quelconque malaise, dont la réalité reste d’ailleurs à démontrer, à un surmenage

— les plannings produits s’expliquent par des week-end de garde que réalisaient les responsables de service à tour de rôle et avec l’accord préalable des intéressés, selon l’usage dans l’hôtellerie de luxe en contrepartie de deux jours de repos de récupération (mentionnés ABF sur les feuilles de présence)

— le salaire minimum conventionnel a été respecté voire dépassé au vu de son salaire de base augmenté de l’indemnité mensuelle de nourriture

— elle a respecté les règles légales et dispositions conventionnelles alors applicables sur la convention de forfait en jours et même anticipé le dispositif de contrôle du temps de travail instauré par l’avenant n°22 du 16 décembre 2014 sur la tenue d’un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des jours des travaillés, le positionnement et la qualification des jours de repos (repos hebdomadaires, congés payés, jours fériés…) ainsi que le nombre de jours de repos au titre de la réduction du temps de travail et ceux restant à prendre. Cela résulte de la feuille de présence, des échanges de mails sur son compteur de jours de repos, des demandes d’autorisation d’absence, des feuilles d’émargement complétées par le salarié

— quelque soit la validité de la convention de forfait en jours, le salarié n’étaye pas sa demande au titre des heures supplémentaires, il ne produit aucun tableau récapitulatif ou explicatif des heures qu’il prétend avoir réalisé

— il produit des mails démontrant qu’il n’était pas écarté de la société mais au contraire pleinement associé aux décisions de l’hôtel et les mails du directeur Mr Z produits par le salarié n’attestent que du rappel par le directeur que certaines décisions étrangères aux attributions de Mr X, ressortent de sa responsabilité alors que par ailleurs le salarié n’apporte aucune précision sur les décisions dont il prétend avoir être écarté et s’est positionné immédiatement dans l’opposition, la

revendication de principe et l’obstruction vis à vis du nouveau directeur. Par ailleurs le salarié soutient à tort avoir été écarté pour avoir soutenu une salariée ayant dénoncé un harcèlement sexuel, étant rappelé que le conseil des Prud’hommes l’avait déboutée, avant de voir la cour d’appel infirmer injustement le jugement, ce qui a motivé un pourvoi en cassation, uniquement rejeté au visa de l’article 1014 du code de procédure civile en se retranchant derrière le pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond.

Sur les demandes subséquentes

Mr X demande la requalification de la prise d’acte en licenciement nul compte tenu de la violation de son statut protecteur et l’octroi de :

— une indemnité pour violation du statut protecteur correspondant à la rémunération qu’il aurait perçue entre la date de la rupture le 29 juin 2015 et le terme de la période de protection, soit jusqu’au 4 septembre 2016 (3 ans de mandat + 6 mois après l’expiration), 14 mois de salaire, sans réduction possible, l’indemnité ayant un caractère forfaitaire et les revenus de subsitution n’ayant pas à être déduits

— une indemnité compensatrice de préavis de 3 mois conformément à l’article 30.2 de la convention collective pour un cadre justifiant d’une ancienneté supérieure à 2 ans

— une indemnité légale de licenciement, celle-ci étant plus favorable que l’indemnité conventionnelle, tenant compte d’une ancienneté dès son contrat d’apprentissage, soit de 7 ans et 10 mois

— des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse devant tenir compte de la réalité de son préjudice au regard de son parcours professionnel exemplaire pouvant faire encore espérer une évolution

Subsidiairement l’employeur soutient que le quantum de dommages et intérêts réclamé par Mr X ne respecte pas les dispositions de l’article L1235-3 du code du travail issu de l’ordonnance du 22 septembre 2017, pourtant déclaré conforme à la convention de l’OIT et à la Charte sociale européenne.

Sur les heures supplémentaires et les dommages et intérêts

Mr X fait valoir que la convention de forfait en jours étant nulle, il est fondé à réclamer 520 heures supplémentaires (8 heures en moyenne par semaine) au taux horaire majoré de 25% selon le décompte qu’il produit corroboré par les feuilles de présence. Il affirme que l’employeur n’apporte aucune contestation sérieuse dès lors qu’il ne produit pas le registre prévu à l’article 21 de la convention collective imposant à l’employeur d’enregistrer sur un registre ou tout autre document l’horaire nominatif et individuel de travail de chaque salarié et se contente d’invoquer une incompatibilité du nombre d’heures avec la nonchalence et la désinvolture dont il prétend qu’il aurait fait preuve.

En réplique la société soutient que le salarié n’étaye pas sa demande au titre des heures supplémentaires, qu’il ne produit aucun tableau récapitulatif ou explicatif des heures auxquelles il prétend s’être soumis.

Sur l’exécution fautive du contrat de travail

Mr X fait valoir à ce titre le préjudice résultant du non respect des minima conventionnels (3000€) et du non paiement des heures supplémentaires ensuite de la nullité de la convention de forfait en jours. S’agissant du préjudice il invoque la privation d’une part de rémunération et la minoration de ses indemnités journalières.

L’employeur conteste les manquements invoqués.

SUR CE

La nullité de la convention de forfait en jours et le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

— Sur la nullité de la convention de forfait en jours

Aux termes de l’article L3121-39 du code du travail applicable, la conclusion de conventions individuelles en heures ou en jours sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou à défaut par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

Et en application de l’article L3121-43 du code du travail dans sa version en vigueur au moment des faits, peuvent notamment conclure une convention de forfait en jours sur l’année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixé par l’accord collectif prévu à l’article L3121-39 du code du travail, les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

De principe la convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de la durée raisonnable du travail et de sa répartition dans le temps ainsi que les repos journaliers et hebdomadaires.

En l’espèce l’avenant n°1 du 13 juillet 2004 relatif à la durée et à l’aménagement du temps de travail, au congés payés, au travail de nuit et à la prévoyance, applicable dans les entreprises du secteur des hôtels, cafés, restaurants, prévoyait les conditions dans lesquelles pouvaient être conclues des conventions de forfait en jours :

'Le nombre de jours travaillés ne peut être supérieur à 217 par an.

Dans ce cas, le cadre doit recevoir, en annexe de son bulletin de paie, le décompte des jours travaillés, le nombre de jours de repos pris et ceux restant à prendre.

Cette annexe qui sera tenue mois par mois servira de récapitulatif annuel tenu à la disposition de l’inspecteur du travail et permettra un suivi de l’organisation du travail.

Le salarié pourra prendre les jours de repos par journées après accord de l’employeur.

Ces cadres doivent bénéficier du repos quotidien minimal prévu à l’article 21.4 de la convention collective national des hôtels, cafés, restaurants et du repos hebdomadaire.

Si le nombre de jours travaillés dépasse le plafond de 217 jours, le cadre devra bénéficier au cours des trois premiers mois de l’année suivante d’un nombre de jours égal à ce dépassement. Ce nombre de jours réduit le plafond annuel de l’année durant laquelle ils sont pris'.

Mais comme l’invoque avec pertinence le salarié, les dispositions de l’article 13.2 de l’avenant n°1 du 13 juillet 2004 relatif à la durée et à l’aménagement du temps de travail, aux congés payés, au travail de nuit et à la prévoyance de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997 ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail d’un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps de son travail et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé de l’intéressé.

En outre la convention de forfait en jours signée par Mr X le 6 décembre 2012 par avenant à son contrat de travail portant nomination au poste de Responsable administratif et financier, statut cadre, prévoyait :

'La durée de votre temps de travail sera de 218 jours pour une année complète. Il est précisé que la période de référence s’entend du 1^er juin de l’année en cours jusqu’au 31 mai de l’année suivante. En cas de prise d’effet de la convention de forfait jours en cours de période de référence, le nombre de jours à travailler sera proraté à due proportion.

Compte tenu de votre autonomie dans l’organisation de votre travail, vous serez libre de planifier vos journées. Vous travaillerez au maximum 6 jours consécutifs dans le respect des règles de fonctionnement en vigueur dans l’établisssement. De plus, vous bénéficierez de 11 heures de repos quotidien minimum entre deux journées de travail et de 35 heures de repos hebdomadaire continu'.

Ainsi sans opérer de renvoi aux dispositions conventionnelles support ni énoncer les caractéristiques du report en cas de déplacement du plafond, cette convention individuelle fixait un nombre de jours travaillés supérieur à celui qui était prévu à l’avenant.

Par ailleurs pour s’opposer à la nullité de la convention de forfait en jours fondée sur ces dispositions, l’employeur fait valoir qu’il avait mis en place par anticipation le dispositif de contrôle prévu à l’avenant n°22 du 16 décembre 2014 en tenant un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées, le positionnement et la qualification des jours de repos ainsi que le nombre de jours de repos au titre de la réduction du temps de travail pris et ceux restant à prendre.

L’employeur se réfère ainsi :

— aux feuilles de présence mensuelles et nominatives signées des parties faisant apparaître les jours travaillés, les jours d’absences en fonction de leur nature

— aux demandes d’autorisation d’absence de Mr X

— aux échanges de mail entre Mr X et la direction relatifs à son compteur de jours de repos

— aux feuilles d’émargement complétées par le salarié.

dont il tire qu’il procédait au contrôle de l’activité et du temps de travail du salarié en opérant un décompte précis des temps de travail et de repos.

Les feuilles d’émargement visées se rapportent en réalité d’une part à un décompte horaire journalier dans des tableaux hebdomadaires concernant d’autres salariés et d’autre part à un simple planning annuel de Mr X. Les feuilles de présence, demandes d’autorisation renseignent uniquement sur les jours travaillés et non travaillés.

Seuls les échanges mails produits attestent de l’existence d’un compteur de jours par année de référence (1^er juin au 31 mai) avec la mise en place d’un logiciel interactif devant être renseigné par les salariés concernés, consultable par le salarié et vérifiable par l’employeur.

Par ailleurs il résulte des mails produits, adressés par le service RH que des rappels étaient réalisés sur la nécessité de solder les jours de congés sur la période de référence afin de ne pas dépasser le nombre maximum de jours travaillés dans le cadre des conventions.

Cependant il n’en résulte aucune gestion de la répartition d’un temps de travail raisonnable dans le temps, ni suivi régulier de l’organisation du travail par le salarié comme de sa charge de travail et qu’au contraire, si les salariés étaient appelés à anticiper leurs demandes afin d''optimiser notre masse salariale' (mail du 24 octobre 2013 de C D à mrsvil-codir), Mr X indiquait le 1^er avril 2014 à C D et Anouck Boyer que ' suite au mail de Fabienne (lui demandant de préparer sa demande afin d’apurer son compteur au 31 mai) j’ai fait une simulation et même en ayant posé tous mes CP je devrais finir l’année 2014 à 234 jours travaillés au lieu de 209. Soit 25 jours de plus quelle est la marche à suivre ' Dois-je poser des ABF’ Pour réduire ce nombre de jours''

Il en résulte que contrairement à ce que l’employeur affirme, le dispositif mis en place n’apportait pas de garanties suffisantes et effectives sur une charge de travail raisonnable et sa bonne répartition dans le temps.

Ce dispositif ne répondait pas davantage au mécanisme de l’avenant n°22 du 16 décembre 2014, lequel au paragraphe 2.4 'Suivi du temps de travail’ prévoyait notamment que le document de contrôle 'indiquera également si le temps de repos entre deux jours travail a été respecté', qu’il 'permettra au supérieur hiérarchique d’alerter individuellement tout salarié pouvant se trouver en situation de dépassement du jours travailles autorisés' et 'd’assurer un suivi de l’organisation du travail du salarié afin de veiller à ce que l’amplitude et la charge de travail soit raisonnable'.

— sur les heures supplémentaires

En conséquence de la nullité de la convention de forfait en jours, Mr X réclame paiement d’heures supplémentaires, qu’il estime représenter un volume total de 520 heures, soit en moyenne 8 heures par semaine.

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, dès lors que le litige vient à porter sur l’existence ou le nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Au soutien de sa demande de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires qu’il considère lui être dues, le salarié appelant se réfère à des feuilles de présence mensuelles et nominatives signées du salarié et du supérieur hiérarchique de février 2013 à novembre 2013 et de février à mars 2014 faisant apparaître les jours travaillés, les jours d’absences en fonction de leur nature , repos hebdomadaires, congés payés, congés exceptionnels, autres absences autorisées, maladie.

Il ne founit aucun autre élément pour expliciter les moyens par lesquels il est parvenu à quantifier le volume d’heures qu’il prétend avoir réalisé et se refère même à une moyenne de huit heures par semaine.

Ainsi ces seules feuilles de présence, qui ne font pas même apparaître les horaires journaliers de début et de fin de période travaillée, auxquels le salarié appelant prétend s’être soumis, ne mettent pas l’employeur en mesure d’y répondre.

Et il ne peut se contenter de renvoyer à l’employeur son obligation conventionnelle relative à la tenue d’un registre des horaires nominatifs et individuels pour chaque salarié alors que pèse sur lui en premier lieu l’obligation d’avoir à étayer sa demande.

Ainsi faute pour le salarié appelant d’avoir étayé sa prétention, il doit en être débouté de sa demande de rappel de salaires. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Le rappel de salaires au titre des minima conventionnels

De principe doivent être retenus pour vérifier le versement des minima conventionnels tous les avantages en espèces consentis en contrepartie ou à l’occasion du travail, sauf s’ils ne sont pas

expressément exclus par la convention collective.

Mr X se fonde sur l’article 13.2 de l’avenant n° 1 du 13 juillet 2004 à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants pour affirmer qu’il n’a pas été rémunéré à hauteur des minimas conventionnels attachés à sa catégorie de cadre autonome.

L’article 13.2 prévoit que la rémunération moyenne mensuelle sur l’année du cadre autonome ne peut être inférieure au plafond mensuel de la sécurité sociale.

Il n’est pas contesté que ce plafond s’élevait à 3086€ pour 2013, 3129€ pour 2014 et que Mr X a perçu un salaire de base de 2700€ en janvier-février 2013, de 2754€ en mars-avril 2013 puis de 3000€ à compter de mai 2013.

Pour affirmer que le salarié a bien été payé conformément aux minima conventionnels, l’employeur inclut dans sa rémunération moyenne l’indemnité de nourriture mensuelle, indemnité spécifique résultant des dispositions conventionnelles imposant aux employeurs relevant du secteur des hôtels, cafés, restaurants, de nourrir leurs employés ou de verser une indemnité compensatrice. Au contraire Mr X affirme que cette indemnité doit être exclue des minima conventionnels.

Or l’article 17 du titre VII (Rémunération) de l’avenant n°1 du 13 juillet 2004 a annulé et remplacé l’article 35.2.2 alinéa 1 de la convention collective des HCR et supprimant la déduction que pouvait opérer l’employeur de la 1/2 de l’avantage nourriture du calcul des cotisations sociales, a décidé que les entreprises ne procèderont plus aux déductions prévues aux articles D141-6 et D141-8 du code du travail qui prévoyait notamment que le salaire minimum en espèces garanti était déterminé en déduisant du salaire minimum de croissance, les sommes afférentes à la nourriture.

Ainsi les dispositions conventionnelles applicables ayant expressément réintégré cet avantage dans l’évaluation des minima conventionnels, les montants versés à Mr X, non contestés dans leur quantum, étaient conformes aux plafonds minimum auxquels il pouvait prétendre.

Il sera en conséquence par voie de confirmation, débouté de sa demande à ce titre.

Sur l’exécution fautive du contrat de travail

Dès lors que le salarié appelant recherche la responsabilité de son employeur pour l’exécution déloyale du contrat de travail, il lui incombe de préciser et d’établir les griefs au soutien de sa prétention d’une part, et de prouver le préjudice qui en est résulté d’autre part.

Au premier chef, Mr X invoque le non paiement des minima conventionnels. Mais comme il a été dit ci-dessus, le manquement n’est pas établi.

Au deuxième chef, Mr X invoque le non paiement des heures supplémentaires ensuite de la nullité de la convention de forfait en jours.

Cependant il ne résulte pas des éléments produits de circonstances établissant la déloyauté qu’il impute à son employeur.

S’il a été constaté la nullité de la dite convention de forfait, cette nullité découle de l’insuffisance des garanties prévues au niveau conventionnel par les partenaires sociaux et l’employeur avait déjà enrichi le dispositif, même si au total il s’est également révélé insuffisant. Il ne peut être reproché à l’employeur de ne pas avoir réglé d’heures supplémentaires, celles-ci n’étant que la résultante du prononcé de la nullité de la convention et en l’occurrence, la prétention a été rejetée, faute pour le salarié d’avoir satisfait à son obligation de l’étayer.

Surtout Mr X n’établit pas le préjudice résultant de la nullité de la convention de forfait en jours, dont il se limite à affirmer l’existence.

En conséquence, par voie de confirmation, le salarié sera débouté de ses demandes de dommages et intérêts pour chacun des griefs invoqués.

La demande de requalification de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail

La prise d’acte rend la demande de résiliation judiciaire sans effet.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette prise d’acte emporte les effets d’un licenciement sans cause et sérieuse en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail, et les effets d’une démission dans le cas contraire.

En premier lieu, le salarié appelant invoque un rythme de travail ne respectant pas la durée légale du travail sur le repos hebdomadaire.

Nonobstant la question de la validité de la convention de forfait en jours examinée ci-dessus, les salariés ayant signé une telle convention, tels que Mr X, restent soumis aux dispositions relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire, aux jours fériés et congés payés.

En application des articles L3132-1, L3132-2 et L3132-3 du code du travail il est interdit de faire travailler un même salarié plus de 6 jours par semaine, le repos hebdomadaire doit avoir une durée minimale de 24 heures consécutives et il est en principe donné le dimanche.

La preuve du respect du repos hebdomadaire incombe à l’employeur, sans qu’il puisse utilement tirer argument que le salarié n’avait pas dénoncé son rythme de travail à l’occasion de ses nombreuses correspondances, lors de ses entretiens individuels ou dans le cadre de son mandat représentatif.

Mr X établit par la production des feuilles de présence nominatives signées du salarié et du supérieur hiérarchique de février 2013 à novembre 2013 et de février à mars 2014 qu’il a travaillé de manière continue du :

— samedi 26 février au vendredi 8 mars 2013 – 11 jours – mention dactylographiée 'garde’ pour les 2 et 3 mars

— lundi 8 avril au dimanche 14 avril 2013 – 7 jours – mention dactylographiée 'garde’ pour les 13 et 14 avril

—  3 juin au 14 juin 2013 – 12 jours

—  15 juillet au 24 juillet 2013 – 10 jours – mention dactylographiée 'garde’ pour les 20 et 21 juillet

—  16 septembre au 27 septembre 2013 – 12 jours

—  11 au 21 novembre 2013 – 11 jours – mention dactylographiée 'garde’ pour les 16 et 17 novembre

—  24 février au 7 mars 2014 – 12 jours – mention dactylographiée 'garde’ pour les 1^er et 2 mars

Pour justifier de ces périodes continues, l’employeur invoque un usage de garde durant les week-end dans l’hôtellerie de luxe. Il ne conteste pas que ces 'gardes’ constituaient du travail effectif et non une période d’astreinte.

Il produit les calendriers de mai à décembre 2013 positionnant plusieurs salariés, responsables de service, dont Mr X, à tour de rôle sur les week-end, des'rapport du directeur de garde' du 20 janvier et du 02 mars 2013 de Mr X et une attestation de C D, DRH, qui affirmait que 'en ce qui concerne les gardes week-end, nous recevions les plannings de garde plusieurs semaines à l’avance et les plannings tenaient compte de nos souhaits (congés notamment). En tant que cadres autonomes, il nous appartenait ensuite de nous organiser sur les jours précédant/suivant la garde afin d’adapter nos jours de repos et de réguler notre activité en conséquence'.

L’employeur invoque des récupérations mentionnées ABF sur les plannings, effectuées en amont ou en aval de ces périodes qui figurent sur les plannings contre-signés :

— un jour 'récupération anticipée de garde mars’ le 25 février sous l’intitulé ABF (autre absence autorisée), avant la période de travail continu du 26 février au vendredi 8 mars 2013

— deux jours 'ABF’ les 15 et 16 avril après la période de travail continu du 8 au 14 avril 2013

— un jour 'ABF’ le 17 juin après la période de travail continu du 3 au 14 juin 2013

— un jour 'ABF le 22 novembre après la période de travail continu du 11 au 21 novembre 2013

— deux jours 'ABF’ les 10 et 11 mars 2014 après la période de travail continu du 24 février au 7 mars 2014.

Sur l’usage invoqué dans la profession il procède par affirmation. Cependant l’article 21.3 de la convention collective des hôtels, cafés, restauration, applicable (l’avenant n° 1 du 13 juillet 2014 ayant abrogé l’article 21 à l’exclusion des paragraphes 3 et 4), permet effectivement d’aménager le repos hebdomadaire des salariés, par des jours qui ne sont pas nécessairement consécutifs, qui peuvent être fractionnés et pris suivant des modalités de report selon le type d’établissement.

Néanmoins aucune de ses dispositions n’a pour effet de permettre le travail continu sans limitation de durée, ni même de priver le salarié d’au moins un jour de repos par semaine, y compris dans le cadre d’un forfait en jours restant soumis à la durée raisonnable de travail et dont la répartition du travail dans le temps doit justement être contrôlée par l’employeur.

Or s’il résulte des feuilles mensuelles de présence que Mr X bénéficiait de jours de repos hebdomadaire immédiatement avant ou après les dites périodes, consécutives ou non au périodes de récupération (ABF), les règles légales et conventionnelles sur la durée maximale de travail hebdomadaire n’étaient pas respectées.

Le manquement est en conséquence établi.

En deuxième lieu, le salarié invoque le non respect du minimum conventionnel. Mais comme il a été dit ci-dessus, le manquement n’est pas établi.

En troisième lieu, le salarié invoque la nullité de la convention de forfait en jours, laquelle est établie comme il a été dit ci-dessus.

En quatrième lieu, le salarié invoque une mise à l’écart à compter de sa candidature aux élections professionnelles et en raison du soutien qu’il a apporté à une salariée ayant dénoncé des faits de harcèlement sexuel à l’encontre du nouveau directeur.

B X a été élu membre du comité d’entreprise le 5 mars 2013. Pour justifier de la mise à l’écart invoquée et d’un lien avec son mandat, il produit deux échanges de mails du 10 octobre et du

16 novembre 2013 ainsi que son propre mail du 29 octobre 2013.

Mais les échanges relatifs pour l’un à sa demande de communication ' du budget pack 2014" et l’autre à une demande de 'démonstration de Color’ ne sont pas explicites ni caractéristiques du grief invoqué et seuls ses propres commentaires en réponse sont évocateurs d’une mise à l’écart. Et son mail du 29 octobre 2013 adressé au Directeur général n’a de valeur que d’affirmation.

S’agissant du lien qu’il fait avec le soutien apporté à une salarié ayant dénoncé des faits de harcèlement sexuel à l’encontre de Mr Z, il établit la réalité du contentieux ayant opposé la société à la salariée par la production des conclusions de la société en appel et l’arrêt de la cour d’appel en date 20 avril 2018 ayant infirmé le jugement du conseil des Prud’hommes, requalifié la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par la salariée en licenciement nul et indemnisé celle-ci au titre du harcèlement sexuel. Il ressort dudit arrêt que B X a établi une attestation le 11 avril 2014 dans laquelle il indiquait dans quelles conditions il avait, en qualité de membre du CE, reçu les révélations de la salariée concernée et accompagné celle-ci.

Il est indéniable que ces faits dénoncés en février 2014 dès l’arrivée de Mr Z à son poste ont nécessairement impacté le climat de travail au sein de l’hôtel, en particulier avec Mr Z. Mais Mr X, qui n’est pas le seul attestant, n’établit pas en quoi son employeur l’aurait en conséquence mis à l’écart.

Il résulte ensuite des échanges de mails des 24, 25 et 27 mars 2014 entre Mr X et le service 'economa-mrsvil’ qu’effectivement Mr Z, a réuni des fournisseurs et validé des commandes, sans participation de Mr X, ce que ce dernier lui reprochait dans un courrier recommandé du 6 avril 2014 avec copie aux directeurs de la société et à l’inspecteur du travail, en indiquant ne plus être consulté

'pour tout ce qui attrait aux dépenses et la gestion de l’établissement', ainsi que pour 'le recrutement de postes en cuisine et pour le job dating', ou 'de nombreuse dépenses non urgentes (5872,77 de VVA, 7058,03 de dépenses techniques….)', la consultation de son équipe 'sans même que je ne sois mis au courant bien qu’étant présent dans les murs'. Il rappelait que 'le choix des produits et des tarifs d’achat font partie intégrante de nos fonctions (avec l’économe de l’établissement)' et que cela ne lui permettait pas 'd’effectuer le pilotage des charges nécessaires à la gestion de la Villa Massilia bien qu’étant une de (ses) plus importantes fonctions'.

Si sa fiche de poste de responsable administratif et financier, partiellement produite, accrédite le rôle qui lui était dévolu dans l’approvisionnement et le budget (dont notamment

'* garantir la fiabilité de l’ensemble des éléments de gestion, soit notamment être garant de la qualité des approvisionnements de l’Economat

* assurer le reporting auprès de la Direction Générale et de la Direction des comptabilités Siège, soit notamment assurer et coordoner la gestion prévisionnelle en assistant les services et les départements dans l’élaboration et le suivi de leur budget et élaborer, présenter et argumenter le budget'),

ces définitions génériques n’établissent pas de répartition des compétences, notamment avec le directeur de l’hôtel, n’objectivent pas de pouvoir décisionnel ni d’appauvrissement de ses tâches du fait de Mr Z, qui n’était par ailleurs pas son supérieur hiérarchique.

Et aucun élément ne vient démontrer le périmètre concret des tâches précédemment accomplies.

Ainsi Mr A, qui certes n’a pas participé à certaines commandes (au nombre de 8 sur le listing joint, dont 6 de mois de 100€ et 2 de plus de 2000€), à une réunion avec le commercial de France

Boisson au cours du mois de mars 2014, n’établit pas la mise à l’écart qu’il allègue.

En cinquième et dernier lieu le salarié invoque le contrôle déclenché par l’employeur sur son arrêt maladie.

L’employeur, tenu d’assurer une indemnisation complémentaire de la maladie, a la faculté en application de l’article L1226-1 du code du travail, de faire procéder à une contre-visite médicale afin de vérifier la réalité de la cause médicale justifiant l’arrêt de travail et la présence du salarié à son domicile.

En l’espèce la société a mandaté la société Mediverif pour procéder à la contre-visite et le médecin contrôleur s’est présenté au domicile de Mr X, en arrêt maladie depuis le 17 juin 2014, à la date du 11 juillet à 15h10 où il a constaté son absence, qui sera ultérieurement considérée justifiée par l’employeur par la production d’une copie de l’attestation de son médecin traitant affirmant qu’il était à son cabinet au moment du contrôle.

Il ne peut être tiré de cette unique contre-visite, dont les conditions légales ne sont pas contestées, de faute ou manquement de l’employeur.

Il résulte de ce qui précède, que si le salarié n’établit pas tous les faits qu’il invoque et que la nullité de la convention de forfait ne traduit pas, comme il a déjà été dit, une volonté de l’employeur de se soustraire à ses obligations, en revanche le non respect du droit au repos hebdomadaire réitéré à sept reprises sur un an est contraire au droit à la santé comme au repos du salarié et constitue dès lors un manquement grave de l’employeur mais en outre, systématisé dans une organisation de gardes auquel il soumettait le salarié, ce non respect du repos hebdomadaire manifeste une volonté délibérée et récurrente de la société Star GT Holdco IV de se soustraire à ses obligations contractuelles et a dès lors rendu impossible la poursuite de la relation de travail.

La rupture, dont le salarié a pris l’initiative, s’en trouve justifiée. La prise d’acte de rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur doit emporter les effets d’un licenciement nul, étant intervenue alors que Mr X avait la qualité de salarié protégé. Le jugement sera infirmé en ce sens.

Les demandes subséquentes

— l’indemnité pour violation du statut protecteur

De principe l’indemnité est égale au montant de la rémunération qu’il aurait perçu depuis la date de rupture jusqu’à l’expiration de la période légale de protection en cours, sans que celle-ci ne soit susceptible de réduction, mais avec un plafond de 30 mois.

En l’espèce B X a été élu au comité d’entreprise le 4 mars 2013. Il réclame une indemnité correspondant aux salaires qu’il aurait perçus entre le 29 juin 2015, date de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail et le 4 septembre 2016, 6 mois après l’expiration invoquée de son mandat, soit une somme de 42 420€ correspondant à 14 mois de salaire. Il sera fait droit à sa demande qui n’est pas contestée ni dans le calcul ni dans son quantum.

— l’indemnité de préavis

En application de l’article 30.2 de la convention collective, la durée du préavis de Mr X, cadre ayant plus de 2 ans d’ancienneté, est de 3 mois et la société sera condamnée à lui verser la somme réclamée de 9090 € outre 909€ de congés payés afférents à titre d’indemnité de préavis.

— l’idemnité légale de licenciement

Mr X est fondé à réclamer une indemnité de licenciement en application de l’article L1234-9 du code du travail dans sa version applicable et demande, selon la formule la plus favorable, le bénéfice de l’indemnité légale de licenciement, laquelle aux termes de l’article R1234-2 du code du travail en vigueur au moment des faits, ne peut être inférieure à un cinquième de mois par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au delà de 10 ans d’ancienneté.

L’ancienneté à prendre en compte est celle acquise dès son entrée dans l’entreprise en contrat d’apprentissage puisqu’il a été immédiatement suivi d’un contrat de travail, en application de l’article L6222-16 du code du travail mais, sauf dispositions conventionnelles contraires, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, exclusion faite des périodes de suspension du contrat de travail pour maladie tel que prévu à l’article L1234-11 du code du travail.

Mr X est entré dans la société en contrat d’apprentissage le 1^er août 2007 et au vu des pièces produites, son contrat de travail a été suspendu pour maladie du 3 au 11 avril puis à compter du 17 juin 2004. Il bénéficie ainsi de six ans et dix mois d’ancienneté.

En conséquence la société sera condamnée à lui verser la somme de 4141€ à titre d’indemnité de licenciement.

— les dommages et intérêts

En application de l’article L1235- 3 du code du travail, dans sa version applicable et antérieure à l’ordonnance du 22 septembre 2017 dont ne peut se prévaloir l’employeur, le salarié peut prétendre, B X peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qu’il a perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement. En considération de son âge, de son ancienneté et des éléments qu’il produit sur l’étendue de son préjudice, une exacte évaluation conduit la Cour à fixer à la somme de 28 000 € le montant des dommages et intérêts qui l’indemnisera intégralement du préjudice résultant de la rupture de son contrat de travail.

La cour ordonnera à SAS STAR GT HOLDCO IV de remettre à B X les documents de fin de contrat rectifiés: l’attestation destinée au Pôle emploi, le certificat de travail et un bulletin de salaire conformes à la présente décision. Aucun élément ne justifie d''assortir cette obligation d’une astreinte.

Les dispositions accessoires

En application de l’article 700 du code de procédure civile, il est équitable que l’employeur contribue à hauteur de 2000€ aux frais irrépétibles qu’il a contraint le salarié à exposer. La SAS STAR GT HOLDCO IV sera corrélativement déboutée de sa demande à ce titre.

En application de l’article 696 du même code, il échet de mettre les dépens à la charge de l’employeur qui succombe.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Déclare l’appel recevable,

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a :

— débouté B X de sa demande de rappel de salaire au titre des minima conventionnels

— débouté B X de sa demande au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents

— débouté B X de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Statuant à nouveau dans cette limite, y ajoutant,

Dit le licenciement de B X nul

Condamne la SAS STAR GT HOLDCO IV à payer à B X les sommes de :

—  42 420€ au titre de l’indemnité pour violation du statut protecteur

—  9090 € au titre de l’indemnité de préavis et 909 € de congés payés afférents

—  4141€ à titre d’indemnité de licenciement

—  28 000€ à titre de dommages et intérêts au titre de l’article L1235-5 du code du travail

Ordonne à la SAS STAR GT HOLDCO IV de remettre à B X les documents de fin de contrat rectifiés: l’attestation destinée au Pôle emploi, le certificat de travail et un bulletin de salaire conformes à la présente décision.

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte.

Déboute les parties de leurs autres prétentions

Condamne SAS STAR GT HOLDCO IV à payer à B X la somme de 2000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la SAS STAR GT HOLDCO IV aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT