COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-4

ARRÊT

DU 09 SEPTEMBRE 2021

N°2021/224

Rôle N° RG 21/01864 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BG5IK

Copie exécutoire délivrée le :

à :

M^e Jean-Pierre TERTIAN

M^e Romain CHERFILS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 25 Janvier 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 2020F01245.

APPELANTE

S.A. AXA FRANCE IARD

[…]

représentée par M^e Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE et plaidant par M^e Jean-François ABEILLE de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE prise en la presonne de M^e CUSINATO David

INTIMEE

S.A.R.L. L’ATELIER DE PAULINE,

[…]

représentée par M^e Jean-Pierre TERTIAN de la SCP TERTIAN / BAGNOLI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Juin 2021 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Patricia TOURNIER, Conseillère, et M^me Sophie LEYDIER, Conseillère, chargés du rapport.

M^me Sophie LEYDIER Conseillère, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M^me Patricia TOURNIER, Conseillère faisant fonction de présidente

M^me Sophie LEYDIER, Conseillère

Monsieur Olivier BRUE, Président

Greffier lors des débats : M^me Priscille LAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Septembre 2021.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Septembre 2021.

Signé par M^me Patricia TOURNIER, Conseillère faisant fonction de présidente et M^me Priscille LAYE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*-*-*-*-*

Exposé du litige :

La société L’ATELIER DE PAULINE exploite un fonds de commerce de restauration rapide sur place ou à emporter, sandwicherie, pains, briocherie, croissanterie, viennoiserie, rôtisserie, pâtisserie, traiteur, chocolaterie, salon de thé et boissons, situé à Aubagne.

Le 11 juillet 2014, la société L’ATELIER DE PAULINE a souscrit un contrat d’assurance multirisque professionnelle auprès de la société AXA FRANCE IARD garantissant sous certaines conditions les pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative de son établissement.

Le 14 mars 2020, le Ministre des Solidarités et de la Santé a pris un arrêté 'Portant diverses mesures contre la propagation du virus Covid-19" édictant notamment qu’à compter du 15 mars 2020, les restaurants et débits de boisson n’étaient plus habilités à recevoir du public.

Cette interdiction a été prorogée jusqu’au 2 juin 2020 par décret du 14 avril 2020.

Par LRAR du 28 octobre 2020, le conseil de la société L’ATELIER DE PAULINE a effectué une déclaration de sinistre auprès de la société AXA FRANCE IARD, sollicitant la mise en oeuvre de la garantie 'pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire, totale ou partielle de l’établissement assuré’ pour la période allant du 15 mars 2020 au 02 juin 2020.

Par courrier du 30 septembre 2020, la société AXA FRANCE IARD a proposé à la société L’ATELIER DE PAULINE de signer un avenant modifiant les clauses contractuelles concernant principalement les pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative, en précisant que, sans retour de cet avenant signé avant le 15 mars 2021, il serait procédé à la résiliation du contrat d’assurance à son échéance par application de l’article L 113-12 du code des assurances.

Par courrier du 10 novembre 2020, la société AXA a opposé un refus de garantie en se référant à la clause d’exclusion des conditions particulières du contrat.

Par LRAR du 16 novembre 2020, le conseil de la société L’ATELIER DE PAULINE a déclaré un second sinistre suite à la fermeture administrative prononcée par décret du 29 octobre 2020 à compter du 30 octobre 2020.

Par acte du 3 décembre 2020, la société L’ATELIER DE PAULINE a fait assigner à bref délai la société AXA FRANCE IARD devant le tribunal de commerce de Marseille afin d’obtenir l’indemnisation de ses pertes d’exploitation pour la période du 15 mars au 2 juin 2020 et pour le mois de novembre 2020.

Elle demandait principalement au tribunal de commerce de Marseille de:

— condamner la société AXA FRANCE IARD à lui payer 73 902,60 ' au titre des pertes d’exploitation,

Subsidiairement :

— condamner la société AXA FRANCE IARD à lui payer à la somme provisionnelle de

70 000 ' à valoir sur l’indemnisation du sinistre,

— ordonner une expertise,

— condamner la société AXA FRANCE IARD à lui payer la somme de 10 000 ' en réparation du préjudice subi du fait de sa résistance abusive.

L’assureur a conclu au débouté, faisant principalement valoir une absence de garantie, la nullité du contrat, et l’existence d’une exclusion de garantie applicable en l’espèce.

Par jugement contradictoire du 25 janvier 2021, le tribunal de commerce de Marseille a:

Vu l’article L113-1 du code des assurances,

— déclaré valable le contrat d’assurance garantie pertes d’exploitation souscrit entre les parties le 11 juillet 2014,

— déclaré réputée non écrite la clause d’exclusion de garantie libellée en ces termes:

' SONT EXCLUES LES PERTES D’EXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITE, FAIT L’OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L’ETABLISSEMENT ASSURE, D’UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE',

— condamné la société AXA FRANCE IARD à payer à la société L’ATELIER DE PAULINE la somme de 65 000 ' à titre de provision à valoir sur les pertes d’exploitation subies lors des fermetures administratives de son activité de restaurant du 15 mars au 2 juin 2020 et à partir du 30 octobre 2020 jusqu’à la date de réouverture autorisée de cette activité dans la limite de trois mois, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,

— sur le quantum des pertes d’exploitation subies par la société L’ATELIER DE PAULINE lors des fermetures administratives de son activité de restaurant du 15 mars au 02 juin 2020 et à partir du 30 octobre 2020 jusqu’à la date de réouverture autorisée de cette activité dans la limite de trois mois, désigné X Y en qualité d’expert avec principalement pour mission:

— d’entendre les parties en leurs explications et de repondre à leurs dires et à leurs

observations,

— de se faire communiquer tous documents utiles à ses investigations,

— d’entendre tous sachants,

— de s’adjoindre, si besoin, un sapiteur de son choix,

— d’évaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute au titre de l’activite de restaurant de la société L’ATELIER DE PAULINE pendant les périodes suivantes :

* du 15 mars au 2 juin 2020,

* à partir du 30 octobre 2020 jusqu’à la date de réouverture autorisée de cette activité dans la limite de trois mois,

— d’évaluer le montant des frais supplémentaires d’exploitation de l’activité de restaurant pendant la période d’indemnisation,

— d’évaluer le montant des pertes financières de l’activité de restaurant,

— d’évaluer le montant des facteurs internes et externes à l’activité de restaurant susceptibles d’avoir eu, indépendamment du sinistre, une influence sur l’activité et le chiffre d’affaires de cette activité,

— de déterminer le montant des charges normales au titre de l’activité du restaurant, que du fait du sinistre, la société L’ATELIER DE PAULINE a cessé de payer pendant la période d’indemnisation,

— de chiffrer le montant de la perte de marge brute subie par la société L’ATELIER DE PAULINE au titre de l’activité de restaurant pendant les périodes suivantes :

* du 15 mars au 2 juin 2020,

* à partir du 30 octobre 2020 jusqu’à la date de réouverture autorisée dans la limite de trois mois,

— condamné la société AXA FRANCE IARD S.A. à payer à la société L’ATELIER DE

PAULINE S.A.S.U. la somme de 5 000 ' (cinq mille euros) au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société AXA FRANCE IARD S.A. aux dépens,

— dit que le jugement est de plein droit exécutoire à titre provisoire,

— rejeté pour le surplus toutes autres demandes, fins et conclusions contraires aux dispositions du jugement.

Par déclaration reçue au greffe le 08 février 2021, la société AXA FRANCE IARD a interjeté appel des dispositions du jugement :

— ayant déclaré valable le contrat d’assurance garantie pertes d’exploitation souscrit entre les parties le 11 juillet 2014,

— ayant déclaré réputée non écrite la clause d’exclusion de garantie invoquée par elle,

— l’ayant condamnée à régler une provision de 65 000 euros à son assurée, outre une indemnité au titre des frais irrépétibles et au paiement des dépens,

— ayant désigné un expert en lui confiant une mission qu’elle critique.

Par ordonnance du 23 mars 2021, l’affaire a été fixée à l’audience du 1^er juin 2021, en application des dispositions des articles 905 et suivants du code de procédure civile.

Par dernières conclusions avec bordereau de communication de pièces, notifiées par le RPVA le 18 mai 2021, la société AXA FRANCE IARD, appelante, demande à la cour :

Vu les anciens articles 1134 et 1162, et 1170 et 1192 du code civil,

Vu les articles L113-1, L113-8 et L113-9 du code des assurances,

A titre principal,

Juger que la société ATELIER DE PAULINE n’est pas fondée à mobiliser la garantie Perte d’exploitation, suite à fermeture administrative, en l’absence de fermeture administrative de son fonds de commerce de boulangerie-rôtisserie-traiteur,

En conséquence :

Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Marseille du 25 janvier 2021 en ce qu’il juge que la société ATELIER DE PAULINE exerce une activité de restaurant,

Réduire l’indemnité en proportion du taux des primes payées par rapport au taux des primes qui auraient été dues, si le risque avait été complètement et exactement déclaré,

A défaut, prononcer en raison de la fausse déclaration intentionnelle de la société ATELIER DE PAULINE sur la nature de l’activité exercée, la nullité du contrat d’assurance,

A titre subsidiaire,

Juger que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion, qui est applicable en l’espèce,

Juger que la clause d’exclusion respecte le caractère formel exigé par l’article L 113-1 du code des assurances et qu’elle n’est pas douteuse,

Juger que la clause d’exclusion ne pouvait pas être interprétée en faveur de la société L’ATELIER DE PAULINE,

Juger que la clause d’exclusion ne vide pas l’extension de garantie de sa substance, qu’elle ne prive pas l’obligation essentielle d’AXA France IARD de sa substance, qu’elle n’est pas abusive et qu’elle ne rend pas la garantie dérisoire,

Juger que la mobilisation de la garantie pour répondre à une mesure générale de police administrative entraînant une fermeture « collective » d’établissements serait contraire avec le principe constitutionnel d’égalité devant les charges publiques,

Juger que le montant de la provision allouée à la société L’ATELIER DE PAULINE n’est pas fondé,

Juger que la mission d’expertise n’est pas conforme aux dispositions contractuelles applicables en l’espèce,

En conséquence :

Infirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré,

Débouter la société L’ATELIER DE PAULINE de sa demande de provision formulée à l’encontre d’AXA France IARD et la condamner à restituer à AXA les sommes perçues au titre de l’exécution du jugement du 25 janvier 2021,

A titre subsidiaire,

Réformer le jugement entrepris sur la mission de l’expert judiciaire,

Statuant à nouveau,

Débouter la société L’ATELIER DE PAULINE de sa demande de condamnation au paiement de la somme de 115 019,33 ' à l’égard d’AXA,

Débouter la société L’ATELIER DE PAULINE de sa demande de condamnation à l’égard d’AXA au titre de la perte d’exploitation subie entre le 6 mars et le 4 avril 2021,

Débouter la société L’ATELIER DE PAULINE de sa demande de condamnation au paiement de la somme de 29 277,65 ' à l’égard d’AXA,

Débouter la société L’ATELIER DE PAULINE de sa demande de condamnation au

paiement d’une somme provisionnelle à hauteur de 140 000 ' à l’égard d’AXA,

Désigner tel expert qu’il plaira à la cour, aux frais avancés par la demanderesse, avec pour mission de:

— Se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission, notamment l’estimation effectuée par la demanderesse et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d’exploitation sur les trois dernières années,

— Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations,

— Examiner les pertes d’exploitation garanties contractuellement par le contrat d’assurance, sur une période maximum de trois mois,

— Donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité, de la marge brute (chiffre d’affaires ' charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées,

— Donner son avis sur le montant des aides/subventions d’Etat perçues par l’assurée,

— Donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des facteurs externes et internes susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la mesure de fermeture,

En tout état de cause,

Condamner la société L’ATELIER DE PAULINE à lui payer la somme de 1 000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d’appel, ces derniers distraits au profit de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, Avocats associés aux offres de droit.

Par dernières conclusions avec bordereau de communication de pièces, notifiées par le RPVA le 21 avril 2021, la société L’ATELIER DE PAULINE, intimée, demande à la cour :

Vu les dispositions des articles 565 et 566 du code de procédure civile,

Vu les dispositions des articles 1108 et 1143 du code civil,

Vu les dispositions des articles 1169 et 1170 du code civil,

Vu les dispositions des articles L113-1 et L112-4 du code des assurances,

Vu les dispositions de l’article 1231-1 du code civil,

Vu le contrat d’assurance souscrit,

Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté AXA FRANCE IARD de son exception de non garantie liée à l’activité restauration de la SARL L’ATELIER DE PAULINE, en ce qu’il a déclaré non écrite la clause d’exclusion opposée par l’assureur aux déclarations de sinistre de l’assuré, et en ce qu’il a condamné AXA à garantir les sinistres perte d’exploitation subies par la SARL L’ATELIER DE PAULINE dus à l’épidémie de Covid-19,

Infirmer le jugement sur le quantum,

Condamner la société AXA FRANCE IARD à garantir le sinistre perte financière suite à fermeture administrative pour épidémie, subi par la société L’ATELIER DE PAULINE entre le 15 mars 2020 et le 2 juin 2020, après avoir déclaré non écrite et/ou abusive la clause d’exclusion opposée à l’assuré et subsidiairement pour manquement à son devoir d’information et de conseil,

Condamner la société AXA FRANCE IARD à garantir le sinistre perte financière suite à fermeture administrative pour épidémie, subi par la société L’ATELIER DE PAULINE entre 30 octobre 2020 et le 30 janvier 2021 après avoir déclaré non écrite et/ou abusive la clause d’exclusion opposée à l’assuré et subsidiairement pour manquement à son devoir d’information et de conseil,

Condamner la société AXA FRANCE IARD à payer à la société L’ATELIER DE PAULINE: 115 019,33 ' HT outre intérêt de droit à compter de la déclaration de sinistre du 28 octobre 2020,

Condamner la société AXA FRANCE IARD à garantir le sinistre perte financière suite à fermeture administrative subie entre le 6 mars 2021 et le 4 avril 2021, dimanche de Pâques, après avoir déclaré non écrite et/ou abusive la clause d’exclusion opposée à l’assuré et subsidiairement pour manquement à son devoir d’information et de conseil,

Condamner la société AXA FRANCE IARD à payer à la société L’ATELIER DE PAULINE la somme de 29 277,65 ' HT, outre intérêt de droit à compter de l’arrêt à venir, en garantie des pertes d’exploitation subies les 6 semaines ayant précédé le dimanche de Pâques,

Subsidiairement sur le préjudice,

Condamner la société AXA FRANCE IARD à payer à la société L’ATELIER DE PAULINE une provision globale de 140 000 ' HT et instaurer une expertise judiciaire aux frais avancés de la société AXA FRANCE IARD portant sur les pertes d’exploitation indemnisables sur l’ensemble des fermetures administratives dont la société L’ATELIER DE PAULINE a fait l’objet en 2020 et 2021,

En tout état de cause,

Condamner la société AXA FRANCE IARD à payer 10 000 ' à la société L’ATELIER DE PAULINE sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner la société AXA FRANCE IARD aux entiers dépens de première instance et d’appel.

MOTIFS:

A titre liminaire, la cour constate que le jugement déféré n’est pas critiqué en ce que le premier juge a rejeté la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive formée par la société L’ATELIER DE PAULINE.

En conséquence, il y a lieu à confirmation de ce chef.

Sur la validité du contrat et la mobilisation de la garantie perte d’exploitation en cas de fermeture d’un établissement pour épidémie:

En l’espèce, le premier juge a exactement relevé :

— que la société L’ATELIER DE PAULINE exerçait 3 types d’activités

1/ boulangerie-pâtisserie,

2/ rôtisserie-traiteur,

3/ restauration sur place,

l’extrait KBIS produit en pièce 1 par l’intimée mentionnant précisémment 'restauration rapide sur place ou à emporter, sandwicherie, pains, briocherie, croissanterie, viennoiserie, rôtisserie, pâtisserie, traiteur, chocolaterie, salon de thé, boissons',

— qu’il était expréssement indiqué en page 2 des conditions particulières du contrat dans le paragraphe consacré aux déclarations de l’assurée 'vous nous avez déclaré les informations ci-dessous:

vous exercez les activités suivantes:

boulangerie rôtisserie et traiteur avec laboratoire repas avec vente à emporter et dégustation sur place, restaurant traditionnel dont le chiffre d’affaire n’excède pas 50% de votre chiffre d’affaires global ……',

— que si en page 6 des mêmes conditions particulières, l’activité de restaurant traditionnel de la société L’ATELIER DE PAULINE n’était pas reprise, elle n’était toutefois pas non plus exclue par une mention expresse dans le contrat d’assurance,

— que suivant attestation du 22 décembre 2020, Z A expert-comptable de la SARL AUDIT B.P.G.L.&C^ie FIDU certifiait que la société L’ATELIER DE PAULINE avait généré un chiffre d’affaires en 2019 de 518 854 euros sur l’activité restaurant, sur un total de 1 175 648 euros, soit 44 % de l’activité totale, ce qui était conforme à la limite de 50 % déclarée (pièce 54),

— que la garantie perte d’exploitation est mobilisable en cas de fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré lorsque deux conditions sont réunies

1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente extérieure à l’assurée

2. La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication (pages 7 et 8 des conditions particulières),

— qu’en l’espèce, l’activité restauration de la société L’ATELIER DE PAULINE a été arrêtée en application de l’arrêté du 14 mars 2020 et du décret du 29 octobre 2020 pris pour lutter contre la propagation du virus Covid 19, de sorte que l’établissement assuré a été partiellement fermé suite une fermeture administrative prise par une autorité administrative compétente extérieure à l’assurée en conséquence d’une maladie contagieuse et d’une épidémie, et que les conditions de la mobilisation de la garantie pertes d’exploitation sont remplies.

Contrairement à ce que soutient l’appelante, il résulte bien des conditions particulières produites que la société L’ATELIER DE PAULINE a déclaré exercer plusieurs activités, dont celle de restaurant traditionnel (page 2), et il n’est nullement établi que le descriptif du risque mentionné en page 6 qui ne reprend pas l’activité de restauration est le fait de l’assurée, ni davantage que cette dernière aurait intentionnellement ou non omis de déclarer cette activité dans cette partie des conditions particulières consacrée aux précisions sur les biens assurés données par l’assureur comme en témoignent les derniers termes employés par lui dans le descriptif du risque 'l’ensemble des activités est géré par le client'.

Alors que la garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, l’assureur n’est pas davantage fondé à soutenir que la société L’ATELIER DE PAULINE ne peut se prévaloir d’une fermeture administrative dans la mesure où elle a continué à exercer ses activités de ventes à emporter (traiteur, boulangerie, pâtisserie, rôtisserie), puisque dans ce cas c’est seulement son activité de restauration sur place qui a été interdite et qu’elle a donc dû fermer partiellement son établissement d’une surface totale de 450 m2, seulement dans sa partie habituellement consacrée à accueillir les clients se restaurant sur place.

En conséquence, le jugement déféré doit être ici confirmé.

Sur la validité de la clause d’exclusion invoquée par l’assureur:

En vertu des articles suivants du code civil, dans leur version applicable en l’espèce au jour de la conclusion du contrat le 11 juillet 2014, soit antérieurement à l’ordonnance du 10 février 2016 entrée en vigueur le 1^er octobre 2016:

Article 1156 « On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes».

Article 1157 « Lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l’entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n’en pourrait produire aucun'.

Article 1158 « Les termes susceptibles de deux sens doivent être pris dans le sens qui convient le plus à la matière du contrat'.

Article 1161 « Toutes les clauses des conventions s’interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l’acte entier'.

Article 1162 « Dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation'.

L’article L 113-1 alinéa premier du code des assurances dispose que :

« Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police ».

En matière d’assurance, l’assuré doit connaître l’étendue des garanties incluses dans le contrat d’assurance qu’il a souscrit et être en mesure de les comprendre.

Et, il a été jugé qu’il résulte de l’article L 113-1 du code des assurances:

— d’une part, que les clauses d’exclusion de garantie ne peuvent être tenues pour formelles et limitées dès lors qu’elles doivent être interprétées et qu’elles ne se réfèrent pas à des critères précis et à des hypothèses limitativement énumérées,

— d’autre part, que n’est ni formelle, ni limitée, la clause d’exclusion de garantie qui vide la garantie d’une partie significative ou de la totalité de sa substance.

Dans tous les cas, la validité d’une clause d’exclusion de garantie doit être appréciée par le juge par rapport à la définition du risque garanti.

En l’espèce, dans les conditions particulières du contrat d’assurance multirisque professionnelle souscrit le 11 juillet 2014 par la société L’ATELIER DE PAULINE, figure, sous le titre 'PERTE D’EXPLOITATION SUITE À FERMETURE ADMINISTRATIVE’ (page 7), une garantie des pertes d’exploitation consécutive à une fermeture administrative intervenue notamment à la suite d’une épidémie, ainsi rédigée:

« La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :

1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même

2. La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication.

Durée et limite de la garantie

la garantie intervient pendant la période d’indemnisation, c’est-à-dire la période commençant le jour du sinistre et qui dure tant que les résultats de l’établissement sont affectés par ledit sinistre, dans la limite de trois mois maximum.

Le montant de la garantie est limité à 300 fois l’indice.

L’assuré conservera à sa charge une franchise de 3 jours ouvrés ».

A la suite de plusieurs décisions administratives interdisant aux restaurateurs de recevoir du public en raison de l’épidémie de coronavirus, dit Covid 19, et donc de la fermeture administrative en résultant, l’assurée a subi des pertes d’exploitation dont elle demande l’indemnisation.

Cependant, l’assureur dénie toute garantie en invoquant la clause d’exclusion suivante:

« SONT EXCLUES LES PERTES D’EXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITE, FAIT L’OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L’ETABLISSEMENT ASSURE, D’UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE».

L’objet de la garantie des pertes d’exploitation suite à une fermeture administrative prévue en pages 7 et 8 des conditions particulières du contrat est de garantir une indemnisation des pertes financières subies par l’assurée en cas de fermeture administrative l’empêchant de poursuivre son activité, selon deux conditions cumulatives:

1/ la décision de fermeture doit avoir été prise par une autorité administrative compétente, extérieure à l’assurée,

2/ la décision de fermeture doit être 'la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication '.

En l’espèce, comme indiqué précédement, l’événement contractuellement garanti est bien survenu puisque la fermeture administrative partielle de l’établissement a été

prononcée par une autorité administrative compétente, extérieure à l’assurée, suite à l’épidémie de coronavirus dit COVID 19, qui est à la fois une maladie contagieuse et une épidémie.

Comme l’a exactement estimé le premier juge, la rédaction de la clause d’exclusion de garantie susvisée, notamment dans sa locution finale 'pour une cause identique', renvoie nécessairement à la cause de la fermeture administrative garantie, soit 'une maladie contagieuse, un meurtre, un suicide, une épidémie ou une intoxication', de sorte que, même si elles ne figurent pas dans la clause d’exclusion, les notions d’épidémie et de maladie contagieuse constituent des conditions de la mise en oeuvre de la garantie.

Or, la police souscrite ne contient aucune définition des termes 'maladie contagieuse’ ou 'épidémie’ et il résulte des écritures des parties que, contrairement à ce qui est soutenu, la définition du terme 'épidémie’ n’est ni évidente, ni commune, puisque l’assureur considère qu’une épidémie peut toucher un nombre limité de personnes dans un même lieu et être la cause de la fermeture administrative d’un seul établissement, tandis que, selon l’assurée, les définitions du terme épidémie figurant dans le dictionnaire de l’Académie Française, dans le LAROUSSE et dans le B C impliquent que la maladie frappe en même temps dans une région donnée un grand nombre d’individus (pages 16 et 17 de ses écritures).

Il s’ensuit que, comme l’a exactement estimé le premier juge, la clause d’exclusion de garantie susvisée nécessite une interprétation quant au sens du terme 'épidémie’ visé dans la clause d’exclusion comme 'cause identique', de sorte qu’elle n’est pas formelle et limitée au sens de l’article L 113-1.

Au surplus, la clause d’exclusion susvisée n’est nullement limitée puisqu’elle vise:

— tout autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, la notion 'd’autre établissement’ étant particulièrement large,

— le département, soit un territoire géographiquement étendu au sein duquel demeure un nombre important de personnes, même si ce nombre varie en fonction de la densité de la population de chaque département, de sorte que l’hypothèse de l’assureur selon laquelle cette clause s’appliquerait en cas d’épidémie pour un nombre limité de personnes à l’intérieur d’un seul et unique établissement au sein d’un département rend en réalité la garantie des pertes d’exploitation en cas d’épidémie d’une

maladie contagieuse illusoire, et aboutit à la vider de sa substance.

Contrairement à ce que prétend l’assureur, il n’est nullement démontré que c’est par application des clauses litigieuses susvisées qu’il a indemnisé le 21/06/2018 son assuré DELAMARE DISTRIBUTION, l’arrêté préfectoral déclarant les bâtiments de cette exploitation de volailles comme étant infectée d’influenza aviaire pris le 09/12/2015 n’ayant pas ordonné une fermeture de cet établissement, mais diverses mesures contraignantes concernant notamment la désinfection des locaux, la limitation des allées et venues des personnes dans l’exploitation, les mesures de protection pour pénétrer dans l’élevage et les modalités d’abattage des animaux (pièce 16).

Et, il ne peut être déduit des pièces produites et des stipulations contractuelles que la commune intention des parties lors de la souscription du contrat n’était pas de couvrir le risque d’une fermeture généralisée à l’ensemble du territoire mais de couvrir les aléas inhérents à l’exploitation d’un restaurant exposé à des risques biologiques, aucune restriction relative à des risques biologiques n’étant associée à la notion d’épidémie ou à la notion de maladie contagieuse dans la police.

Enfin, s’il peut être admis que, lors de la conclusion du contrat, ni l’assureur, ni l’assurée ne pouvaient imaginer la survenue d’une épidémie affectant une partie importante de la population du monde entier comme cela a été le cas pour la COVID 19, un tel risque qualifié aujourd’hui de 'systémique’ par l’assureur (page 49 de ses écritures) n’a nullement été exclu en tant que tel lors de la conclusion du contrat, alors que la notion d’épidémie ou la notion de maladie contagieuse n’ont pas été précisément définies dans un sens restrictif, laissant légitimement croire à l’assurée qu’elle était notamment garantie en cas d’épidémie, et ce quelque soit son ampleur.

C’est donc à juste titre que le premier juge a estimé que la clause d’exclusion de garantie susvisée ne satisfaisait pas aux conditions de l’article L 113-1 du code des assurances et qu’elle devait être réputée non écrite.

En conséquence, le jugement déféré doit être ici confirmé.

Sur l’indemnisation :

En application des conditions particulières du contrat:

'Le contrat se compose des présentes conditions particulières et des conditions générales 690200 L dont vous (l’assurée) reconnaissez avoir reçu un exemplaire' (page 1),

La Protection financière comprenant la garantie perte d’exploitation renvoie à l’article 2.1 et aux plafonds de garanties indiqués aux conditions générales, et stipule 'y compris frais supplémentaires sur une période d’indemnisation de 12 mois' (page 3).

'La garantie intervient pendant la période d’indemnisation, c’est-à-dire la période commençant le jour du sinistre et qui dure tant que les résultats de l’établissement sont affectés par ledit sinistre, dans la limite de trois mois maximum.

Le montant de la garantie est limité à 300 fois l’indice.

L’assuré conservera à sa charge une franchise de 3 jours ouvrés » (page 8).

'Le montant de la franchise générale est de 0,60 fois l’indice, soit 554,94 euros à la date de souscription.

Votre contrat prévoit aux conditions générales ou dans les dispositions spécifiques des franchises propres à certaines garanties'

Non application de la franchise: si vous ne déclarez pas de sinistre au titre de ce contrat durant une période d’assurance de 24 mois, le premier sinistre déclaré après celle-ci sera réglé en abandonnant la franchise générale'

'Les montants garantis, les franchises et la cotisation évolueront chaque année en fonction de l’indice FFB (article 7.2 des conditions générales)' (page 4).

Les conditions générales concernent au point 2.1 la perte d’exploitation et la perte de revenus et stipulent notamment en page 21 :

Les dommages assurés 'selon mention aux conditions particulières, soit la garantie s’exerce pour la perte que vous subissez et pour les frais supplémentaires que vous devez engager, soit elle est limitée à ces seuls frais supplémentaires.

La perte faisant l’objet de la garantie est :

- soit la perte de marge brute que vous subissez durant la période d’indemnisation à la suite de la diminution de votre chiffre d’affaires causée par les événements précédents.

La marge brute est la différence entre: le chiffre d’affaires annuel hors TVA corrigé de la variation des stocks et le total des achats et charges variables. On entend par charges variables celles qui varient en fonction directe de vos activités professionnelles,

- soit la perte de revenus (ou d’honoraires) professionnels que vous subissez durant la période d’indemnisation à la suite de la diminution de votre activité causée par les événements précédents.

Les frais supplémentaires sont les frais d’exploitation excédant vos charges normales, qu’au cours de la période d’indemnisation vous engagez avec notre accord afin de retrouver ou de maintenir, à la suite des événements concernés, le niveau de marge brute ou de revenus (honoraires) correspondant à votre activité professionnelle garantie', et précisent les modalités de calcul de l’indemnité.

Dans la partie finale des conditions générales consacrée aux définitions figure celle de l’indice comme suit 'les montants indiqués en nombre de fois l’indice se déterminent en euros en multipliant ce nombre par la valeur de l’indice indiqué aux conditions particulières comme 'indice de souscription’ ou sur le dernier avis d’échéance principale comme 'indice d’échéance' (page 67).

Alors que la garantie 'perte d’exploitation suite à fermeture administrative’ est une garantie complémentaire faisant partie de la protection financière assurée par la police souscrite, les pertes d’exploitation doivent être calculées selon les conditions prévues en page 21 des conditions générales applicables à toutes les pertes d’exploitation quel que soit l’événement ayant donné lieu à ces pertes.

Contrairement à ce que soutient l’assurée, les deux attestations de son expert-comptables (pièces 3 et 54) et les comptes annuels relatifs à l’exercice 2019 (du 1^er/01/2019 au 31/12/2019 pièce 64) ne suffisent pas à déterminer l’indemnité due par AXA au titre de ses pertes d’exploitation, ces dernières ne se réduisant pas à la seule perte de chiffre d’affaires.

C’est donc à juste titre que le premier juge a ordonné une expertise comptable confiée à Mr X Y, afin d’évaluer le montant des dommages subis par la SARL L’ATELIER DE PAULINE, constitués par la perte de marge brute pour la période allant du 15 mars 2020 au 2 juin 2020 et du 30 octobre 2020 jusqu’à la date de réouverture autorisée de cette activité dans la limite de trois mois, et le jugement déféré doit être ici confirmé, y compris en ce que le premier juge a mis à la charge de la SARL L’ATELIER DE PAULINE une consignation de 1 500 euros, sauf à ajouter à la mission confiée à l’expert les chefs de mission suivants :

— examiner les documents comptables, notamment les bilans et comptes d’exploitation sur les trois années antérieures au sinistre, ainsi que le détail des comptes sur l’année 2020,

— préciser le montant des aides et/ou subventions octroyées par l’Etat à la SARL L’ATELIER DE PAULINE et donner son avis sur l’incidence de ces aides et/ou subventions sur le sinistre.

Alors que la société L’ATELIER DE PAULINE établit avoir fait deux déclarations de sinistre pour la période allant du 15 mars 2020 au 2 juin 2020 et celle ayant débuté le 30 octobre 2020, elle n’est pas fondée à réclamer une provision à valoir sur les pertes d’exploitation indemnisables 'sur l’ensemble des fermetures administratives dont elle a fait l’objet en 2020 et 2021" comme elle le sollicite.

Et, elle n’est pas davantage fondée à réclamer une provision complémentaire pour la période de fermeture du restaurant ayant précédé le dimanche de Pâques, en application de la clause figurant aux conditions particulières de la police ainsi libellée: 'cette garantie (perte d’exploitation) vous est accordée pour les six semaines qui précèdent les fêtes de Noël, Jour de l’An et Pâques sans qu’il soit fait application de la franchise spécifique concernant les trois premiers jours ouvrés' (page 8), dans la mesure où cette clause ne déroge pas à la clause principale susvisée stipulant que la garantie perte d’exploitation est indemnisée tant que les résultats de l’établissement sont affectés par le sinistre dans la limite de trois mois, et qu’elle concerne seulement l’application ou non de la franchise, comme le fait valoir à juste titre l’assureur.

En l’état des seules pièces comptables produites par l’assurée (pièces 3, 54 et 64), le premier juge a exactement alloué à la SARL L’ATELIER DE PAULINE une provision de 65 000 euros à valoir sur les deux sinistres déclarés.

En conséquence, le jugement déféré doit être ici confirmé.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

Succombant principalement, la SA AXA FRANCE IARD supportera les dépens d’appel et devra régler à la société L’ATELIER DE PAULINE une indemnité de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR :

Statuant publiquement et contradictoirement,

CONFIRME le jugement déféré,

ET Y AJOUTANT,

AJOUTE à la mission confiée à l’expert X Y les chefs de mission suivants:

— examiner les documents comptables, notamment les bilans et comptes d’exploitation sur les trois années antérieures à chaque sinistre, ainsi que le détail des comptes sur l’année 2020,

— préciser le montant des aides et/ou subventions octroyées par l’Etat à la SARL L’ATELIER DE PAULINE et donner son avis sur l’incidence de ces aides et/ou subventions sur le sinistre,

CONDAMNE la SA AXA FRANCE IARD à payer à la SARL L’ATELIER DE PAULINE une indemnité de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SA AXA FRANCE IARD aux dépens d’appel et en ordonne la distraction en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La Greffière La Présidente