COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 10 DECEMBRE 2021

N°2021/388

Rôle N° RG 18/09615 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BCSLI

Association ENTRAIDE

C/

F A

Copie exécutoire délivrée

le : 10 décembre 2021

à :

M^e Johan DADOUN, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 227)

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 07 Mai 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 16/00884.

APPELANTE

Association ENTRAIDE, demeurant […]

représentée par M^e Johan DADOUN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame F A, demeurant […]

représentée par M^e Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 Octobre 2021 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Jean Yves MARTORANO, Président de chambre, et Madame H I,

Présidente de chambre suppléante, chargés du rapport.

Monsieur Jean Yves MARTORANO, Président de chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Jean Yves MARTORANO, Président de chambre

Madame H I, Présidente de chambre suppléante

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre suppléante

Greffier lors des débats : M^me Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Décembre 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Décembre 2021.

Signé par Monsieur Jean Yves MARTORANO, Président de chambre et M^me Cyrielle GOUNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE :

Entraide est une association à but non lucratif, reconnue d’utilité publique depuis 1963, qui a pour objet de proposer aux personnes âgées des Bouches-du-Rhône une offre d’hébergement et de services. Elle dispose d’un effectif salarial de 490 ETP (équivalent temps plein) ; ses salariés sont répartis sur 15 sites à travers l’ensemble du département.

Madame F A a été engagée par l’association Entraide, suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel à compter du 03 janvier 1990, en qualité d’infirmière diplômée d’Etat, coefficient 334, groupe IX et était affectée sur le site de la résidence l'Ensouleiado à Puyloubier ;

par un avenant en date du 16 février 2006, elle a été nommée infirmière référente des équipes médicales internes et externes et classée au groupe XI- échelon 16, coefficient 461 ;

par un nouvel avenant du 31 juillet 2009, la classification de la salariée, désormais à temps plein, a été modifiée et elle s’est vue attribuer le niveau 3, position II, coefficient 277, dans la catégorie des agents de maîtrise ;

dans le dernier état de la relation contractuelle, régie par les dispositions d’un accord d’entreprise du 21 novembre 2008 renouvelé le 1er août 2009, la salariée percevait une rémunération mensuelle brute de 2.439,26 €, outre une prime d’ancienneté de 97,57 € et une prime EHPAD Médical/Paramédical de 176,12 €, soit 2.712,95 € toutes primes confondues, outre les repas.

Par courrier du 14 mars 2012, remis en main, M^me F A s’est vue notifier un avertissement signé du directeur d’établissement, ainsi rédigé :

'Lors de mes congés, le mercredi 29 février 2012, aux environs de 09h45, vous avez initié un entretien qui n’a aucun fondement juridique.

En votre qualité d’infirmière référente, vous avez demandé à M^me J Z, infirmière, de vous rejoindre dans le bureau de la secrétaire, où se trouvaient M^me X, secrétaire comptable et M^me Y, animatrice. Vous avez mené cet échange. Vous avez accusé M^me Z de vous calomnier sur votre vie professionnelle et de vous discréditer.

Vous avez menacé M^me Z d’un dépôt de plainte.

Cet entretien aurait dû se dérouler entre vous et M^me Z, soit en présence du directeur me remplaçant pendant mes congés, soit en ma présence, à mon retour, le lundi 5 mars 2012.

M^me Z s’est sentie intimidée et menacée.

Le lundi 5 mars 2012, je vous ai reçu et vous m’avez confirmé les faits.

J’ai également reçu individuellement M^me X qui m’a confirmé les faits a corroboré vos déclarations personnelles.

Je vous rappelle qu’un salarié ne doit exercer aucune forme de violence pendant l’exécution de la mission définie dans son contrat de travail.

L’employeur doit sanctionner le salarié qui ne respecte pas cette règle.(…)'

Par lettre du 10 juin 2012, M^me F A contestait cette sanction disciplinaire auprès du directeur signataire, avec ' copie à la direction générale ' demandant ' un réexamen de sa situation ';

par courrier remis en main en date du 28 juin 2012 l’employeur maintenait l’avertissement.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 23 octobre 2013 la salariée était convoquée, par le directeur général, à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire, mais après cet entretien relatif au motif de la présence, initialement contestée, de la salariée dans le bureau de la directrice en l’absence de cette dernière, ainsi qu’à son comportement général, l’employeur, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 25 novembre 2013, renonçait à toute sanction, déclarant ' vouloir croire à la prise de conscience et à la capacité [de la salariée] de se remettre en cause '.

Toutefois, le 26 novembre 2013, M^me F A était, par lettre remise en main, convoquée à un entretien préalable au licenciement, fixé au 04 décembre 2013 ; cette convocation étant assortie d’une mise à pied à titre conservatoire ;

par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 10 décembre 2013, elle était licenciée pour faute grave tirée du non respect d’un protocole de soins à l’égard d’une résidente, défaut d’alerte du médecin coordonnateur et du médecin traitant de celle-ci, non transmission d’une information majeure dans le cadre de la prise en charge de cette résidente et mise en place d’une organisation parallèle, le tout ayant mis cette résidente en danger.

Après avoir, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 26 décembre 2013, contesté ce licenciement auprès de l’employeur, M^me F A a, le 31 mars 2014, puis, après radiation, le 06 septembre 2016, saisi le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence en contestation de son licenciement ainsi que de la mesure d’avertissement de 2012, et pour solliciter des dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, licenciement abusif et au titre des contreparties obligatoires en repos dues en raison du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires.

Par jugement du 07 mai 2018, le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence, dans sa section activités diverses, a ainsi statué :

— dit que Madame A est bien fondée en son action

— annule l’avertissement du 14 mars 2012

— annule la mise à pied conservatoire notifiée le 26 novembre 2013

— dit et juge que le licenciement est dépourvu de cause réelle est sérieuse

En conséquence

— condamne l’association Entraide au paiement des sommes suivantes :

* 1.537,35 € à titre de rappel de salaire au titre de l’annulation de la mise à pied conservatoire

* 153,73 € à titre d’indemnité congés payés sur rappel précité

* 6.894 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* 689,40 € à titre d’incidence congés payés sur rappel précité

* 30.793 € à titre d’indemnité de licenciement

— ordonne à l’association entraide, sous astreinte de 150 € par jour de retard et par document, à compter du 16ème jour jusqu’au 45ème jour après la notification du jugement, de délivrer à M^me A :

* bulletins de salaire rectifiés du chef des horaires accomplis et de la rémunération due

* attestation pôle emploi du même chef et mentionnant au titre de la rupture un 'licenciement sans cause réelle et sérieuse'

— rappelle l’exécution provisoire de plein droit qui s’attache aux dispositions qui précèdent, en application des dispositions des articles R.1454-14 et R.1454-28 du code du travail

— dit que les créances salariales précitées porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes soit le 27 mars 2014

— condamne l’association Entraide au paiement des sommes suivantes :

* 710,39 € à titre de dommages et intérêts compensatoire des contreparties obligatoires en repos dues au titre du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, non prises du fait de l’employeur

* 30.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 500 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

* 1.500 € à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— dit que les créances indemnitaires précitées porteront intérêt au taux légal à compter du jugement

— ordonne la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1154 du code civil

— déboute les parties de leurs autres demandes

— condamne l’association entraide aux entiers dépens, y compris les honoraires d’huissier qui pourraient être dus au titre de l’exécution du jugement à intervenir, ce en application des dispositions de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996.

Par déclaration du 09 juin 2018, l’association Entraide a relevé appel de tous les chefs de cette décision dont elle avait reçu notification le 18 mai 2018.

Vu, après premières conclusions notifiées et déposées le 04 septembre 2018, les dernières conclusions remises et notifiées le 04 mars 2019, aux termes desquelles l’association Entraide demande à la cour, outre des demandes de constatation sans portée juridique, de :

à titre principal

- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions

- dire parfaitement légitime l’avertissement notifié à la personne de M^me A le 14 mars 2012

- dire la mesure de licenciement prononcé à l’encontre de M^me A fondée sur une faute grave et sur une cause réelle et sérieuse,

- débouter purement et simplement M^me A de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions

A titre subsidiaire

- limiter à la somme de 489,98 euros la condamnation de l’association Entraide au titre des 58,54 heures de contrepartie obligatoire en repos pour l’année 2012

En toute hypothèse

- condamner M^me A au paiement de la somme de 2.500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

- condamner M^me A aux entiers dépens.

Vu les conclusions remises et notifiées le 03 décembre 2018, aux termes desquelles M^me F A forme appel incident et demande à la cour d’appel de :

- confirmer le jugement entrepris des chefs de l’annulation de l’avertissement du 14 mars 2012, de l’annulation de la mise à pied conservatoire du 26 novembre 2013, de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et de la condamnation de l’association Entraide au paiement des sommes suivantes :

* 1 537,35 € à titre de rappel de salaire au titre de l’annulation de la mise à pied conservatoire

* 153,73 € à titre d’indemnité congés payés sur rappel précité

* 6 894 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* 689,40 € à titre d’incidence congés payés sur rappel précité

* 30.793 euros à titre d’indemnité de licenciement

- le confirmer du chef de la fixation des intérêts au taux légal des créances précitées à compter de la saisine du conseil de prud’hommes, soit le 27 mars 2014

- le confirmer du chef de la condamnation de l’association Entraide au paiement des sommes suivantes :

* 500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

* 1 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

- le confirmer du chef de la fixation des intérêts au taux légal des créances précitées à la date du jugement de première instance, soit au 7 mai 2018, et de la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1154 du code civil

- l’infirmer du chef du quantum des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner à ce titre l’association Entraide au paiement :

* de la somme de 40 000 €

- l’infirmer du chef du quantum des dommages et intérêts compensatoires des contreparties obligatoires en repos dues au titre du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, non prises du fait de l’employeur, et condamné à ce titre l’association Entraide au paiement

* de la somme de 1 077,31 €

- dire que les créances précitées porteront intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir et capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1154 du code civil

- condamner l’association Entraide au paiement :

* d’une somme de 2 500 € à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, en sus de la somme allouée à ce titre par le conseil de prud’hommes

- condamner l’association Entraide aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Conclusions auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé des faits de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 07 avril 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

L’appel a été interjeté dans le mois de la réception de l’acte de notification et il ne ressort pas des pièces du dossier d’irrecevabilité que la cour devrait relever d’office alors que les parties n’élèvent aucune discussion sur ce point.

L’appel incident formé par M^me F A, par conclusions notifiées par RPVA le 03 décembre 2018, est également recevable pour avoir été formé dans le délai de l’article 909 du code de procédure civile.

- I – Sur l’avertissement du 14 mars 2012

Aux termes de l’article L.1333-1 du code du travail en cas de litige relatif à une sanction disciplinaire l’employeur fournit les éléments retenus pour prendre la sanction et, au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ; si, éventuellement après mesure d’instruction, un doute subsiste, il profite au salarié ;

il résulte de ce texte et de l’article L.1333-2 qui le suit que le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

En l’espèce, l’employeur fait grief à la salariée d’avoir organisé un entretien disciplinaire dans le but de 'recadrer’ une infirmière alors qu’elle était dépourvue de toute délégation de pouvoir en ce sens et sans même en référer au directeur de permanence, ou encore au service des ressources humaines.

Mais, ainsi que le relève la salariée, en sa qualité d’infirmière référente et de chef d’équipe, il était de sa responsabilité de s’entretenir avec les salariés placés sous ses ordres d’éventuels dysfonctionnements. Son choix de rencontrer M^me Z en présence de délégués du personnel, en raison des difficultés qu’elle avait connues par le passé avec cette salariée, qui avait refusé de passer l’entretien d’évaluation 2011 avec elle, ne suffit pas à donner à cet échange la forme d’un entretien disciplinaire, en l’absence de toute convocation officielle, de tout écrit et de la possibilité pour l’intimée de prononcer une sanction. Enfin, il n’est nullement justifié par l’employeur que M^me Z aurait été impressionnée par la forme prise par cet entretien.

Il s’ensuit que c’est à tort que l’employeur a qualifié l’échange entre M^me F A et M^me Z d’entretien disciplinaire, la première ayant toute qualité pour formuler des observations verbales à l’égard une employée de son service sans avoir besoin d’une délégation de pouvoir ou de respecter une procédure particulière.

Le jugement déféré sera donc confirmé en qu’il a annulé l’avertissement notifié le 14 mars 2012.

- II – Sur les contreparties obligatoires en repos dues au titre du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires

L’article L.3121-11 du code du travail, en sa version en vigueur du 22 août 2008 au 10 août 2016, applicable aux faits de la cause, dispose que : ' des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement (…) [ lequel en outre ] fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l’article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu’une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent ';

par ailleurs l’article 18-IV de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 dont est issu cet article, dispose que : la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l’article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés. (…).

En l’espèce il résulte de l’extrait communiqué par la salariée (sa pièce n° 5), que l’accord d’entreprise de l’association Entraide du 21 novembre 2008 est ainsi libellé [caractère gras ajouté par la cour]:

« article 15. 7 : heures supplémentaires et complémentaires : le contingent annuel d’heures supplémentaires au-delà duquel s’impose le repos compensateur de remplacement est fixé à 180 heures. Ce repos est fixé à 100 %.

' Pour les salariés à temps plein :

les heures supplémentaires, réalisées à la demande exclusive de l’employeur, et dans le cadre du contingent annuel légal, se décomptent au-delà de 35 heures par semaine, de 70 heures sur un cycle de 2 semaines, 105 pour un cycle de trois semaines, de 151,67 heures sur le mois, de multiples de 35 heures pour les cycles supérieurs à 3 semaines, et de 1607 heures sur l’année.

Les heures supplémentaires des salariés travaillant en cycles, lorsqu’elles sont rémunérées et non compensées le sont au mois le mois. En fin de cycle, les heures supplémentaires effectuées au-delà de la moyenne de 35 h sont rémunérées déduction faite des heures supplémentaires déjà réglées au mois le mois'

article 15. 8 : heures supplémentaires réalisées par les salariés à temps complet :

les majorations légales pour heures supplémentaires réalisées par les salariés à temps complet donnent lieu prioritairement un repos compensateur de remplacement majoré, qui sera pris dans les 6 mois, dès lors que la durée du repos aura atteint le nombre d’heures travaillées journellement par le salarié et planifiée pour le jour de repos.' ».

Enfin il convient de rappeler que l’article L.3171-4 du code du travail dispose qu''en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.", et qu’il résulte de ce texte, qui instaure un mode de preuve partagée dont la charge n’incombe donc pas spécialement à l’une ou l’autre, qu’il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, l’ensemble devant permettre au juge de former sa conviction ;

En l’espèce M^me F A, qui rappelle pertinemment l’accord d’entreprise sus-visé, soutient qu’elle a été amenée à effectuer de nombreuses heures supplémentaires puisqu’il ressort de la lecture de ses bulletins de salaire, qu’elle a effectué :

— en 2012 : 2.058,54 heures de travail

— en 2013 : 1.949,36 heures de travail

en lieu et place des 1.820 heures contractuellement prévues (151,67 heures mensuelles) ;

qu’ainsi, pour la seule année 2012, à laquelle elle cantonne sa demande, il est établi qu’elle a effectué 238,54 heures supplémentaires, lui ouvrant un droit à repos compensateurs de 58, 54 heures (238,54
-180) dont elle n’a pas été informée par l’employeur.

En conséquence, la salariée, qui se prévaut de l’article D.3171-11 du code du travail imposant à l’employeur d’annexer au bulletin de paie un document informatif sur l’ouverture du droit à repos, revendique pour cette seule année la somme de 979, 37 euros [58,54 x 16,73 (taux horaire)] correspondant à la rémunération qu’elle aurait perçue si elle avait accompli son travail, outre 97,94 euros au titre de l’indemnité de congés payées y afférentes, soit une somme totale de 1.077,31 euros à titre de dommages et intérêts compensatoires.

Sans s’expliquer sur les dispositisions de l’accord d’entreprise du 21 novembre 2008, l’employeur fait référence au contingent légal annuel d’heures supplémentaires ouvrant droit à repos compensateur fixé à 220 heures. Il considère, en conséquence, que le nombre d’heures supplémentaires accomplies par la salariée en 2012 et 2013 ne lui permettait pas de prétendre à une contrepartie obligatoire en repos.

Par ailleurs l’association entraide se prévaut des dispositions de l’article D.3121-8 du code du travail selon lequel le salarié doit prendre son repos dans un délai maximum de deux mois suivant l’ouverture de son droit et doit formuler sa demande par écrit en utilisant le support imposé par la convention collective, ajoutant qu’au surplus, les heures supplémentaires sont gérées dans un compteur débit / crédit par chaque résidence et non pas au siège de l’Association, que M^me A avait la charge de suivre le compteur des collaborateurs de son équipe – y compris le sien – et qu’elle n’a jamais formulé la moindre demande de repos compensateurs tant au cours de l’année 2012 qu’au cours de l’année 2013.

Enfin, à titre subsidiaire l’employeur soutient que la salariée ne pourrait obtenir au maximum qu’une somme de 489,98 euros au titre des 58,54 heures de repos compensateur qu’elle aurait accumulé pour l’année deux mille douze, au taux horaire de 8,37 euros.

La cour ne peut que relever que l’employeur se borne à revendiquer les dispositions légales et réglementaires sans tenir compte de son propre accord d’entreprise qui contient des clauses plus favorables à ses salariés : un contingent d’heures supplémentaires fixé à 180 heures par an au lieu des 220 heures prévues par la loi et un délai de 6 mois pour faire valoir les droits a repos compensateur au lieu des 2 mois prévus par le règlement ;

par ailleurs concernant le nombre d’heures supplémentaires accomplies au cours de l’année 2012 par M^me A, l’employeur produit un planning d’équipe du mois de novembre 2013 (sa pièce n° 25) et un tableau d’heures supplémentaires, en réalité composé de 15 sous-tableaux concernant d’autres salariés que M^me A et d’un tableau récapitulatif pour le mois d’octobre 2013 relatif au jour de récupération incluant M^me A ;

dès lors, pour le calcul des repos compensateurs dus à M^me A, il y a lieu de se référer aux bulletins de salaire de l’année2012, produits par la salariée et d’appliquer l’accord d’entreprise en relevant que l’employeur ne justifie pas avoir respecté l’obligation réglementaire de l’article D.3171-11 du code du travail ;

ainsi le calcul proposé par la salariée est-il parfaitement exact :

Heures effectuées en 2012 : 2.058,54 h

Dont heures supplémentaires : (205 8,54 -1820) = 238,54 h

Contingent prévu par la convention collective : 180

Heures au-delà du contingent : 238,54 -180 = 58,54 heures

Taux horaire ( 2.439,26 € + prime d’ancienneté 97.57 €) / 151,67 h) = 16,73 €

Indemnité de repos compensateur : 58,54 h x 16,73 € = 979,37 €

Incidence congés payés : 97,94 €

Dommages intérêts compensatoires : 979,37 + 97,94 = 1.077,31 €.

Il y a donc lieu d’infirmer le jugement entrepris du chef du quantum des dommages et intérêts compensatoires des contreparties obligatoires en repos dues au titre du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, non prises du fait de l’employeur, et de faire droit à l’appel incident formé par la salarié de ce chef.

- III – Sur l’exécution fautive du contrat de travail

Sur le fondement de l’article L.1222-l du code du travail, qui dispose que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi, la salariée soutient que la privation de son droit à repos compensateur mais surtout l’usage abusif par l’employeur de son pouvoir disciplinaire de manière à constituer artificiellement un dossier disciplinaire lui permettant de légitimer son licenciement à venir lui ont occasionné un préjudice distinct dont elle demande réparation à hauteur de 500 €.

Cependant, il ne peut être considéré que la notification, en mars 2012, d’un avertissement faisant suite à une action controversée de la salariée avait pour but de préparer son licenciement qui n’est intervenu qu’un an et demi plus tard et à la suite d’agissements considérés comme fautifs par l’employeur.

Par ailleurs l’employeur, en octobre 2013, a renoncé à exercer son pouvoir disciplinaire au regard des explications fournies par la salariée.

En outre, M^me F A ne produit aucune pièce de nature à étayer l’existence d’un préjudice autre que celui réparé au titre du non respect de la contrepartie obligatoire en repos.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a alloué à la salariée une somme de 500 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

- IV – Sur le licenciement

Alors que la preuve du caractère réel et sérieux du motif du licenciement n’incombe pas particulièrement à l’une ou l’autre des parties, il revient en revanche à l’employeur d’apporter la preuve de la faute grave qu’il reproche au salarié, qui prive ce dernier de ses droits à préavis et à indemnité de licenciement, et qui est définie comme celle qui rend impossible tout maintien du salarié dans l’entreprise ;

par ailleurs, il résulte de l’article L. 1235-1 du code du travail qu’il appartient au juge d’apprécier non seulement le caractère réel du motif du licenciement disciplinaire mais également son caractère sérieux ; que s’il estime que les faits reprochés au salarié ne sont pas constitutifs d’une faute grave, le juge, exerçant les pouvoirs qu’il tient de l’article L. 1235-1 du code du travail, doit décider, dans l’exercice de son pouvoir souverain, s’ils sont constitutifs ou non d’une cause réelle et sérieuse.

En l’espèce la lettre de licenciement reprochant à la salariée une faute grave est libellée dans les termes suivants :

' Le vendredi 22 novembre 2013, la prise de glycémie de Madame B, résidente âgée de 87 ans, fait apparaître un résultat de 0,89 g/l. Le samedi 23 novembre 2013 lors de la prise de glycémie de Madame B, vous avez relevé une dextro à 0,36 g/l, vous avez procédé à l’injection de 16 Ul de Lantus. Madame B avait été retrouvée au sol ce jour, ceci en sus du résultat de la dextro aurait dû attirer votre attention, l’état de santé de M^me B était dégradé. Le dimanche 24 novembre 2013 vous avez relevé chez Madame B une dextro à 0,32 g/l, vous avez procédé comme la veille en injectant 16 Ul de Lantus. Vous avez procédé à une nouvelle dextro à 12h, donnant résultats de 1,48 g/l. Un protocole établi par le docteur C le 1er octobre 2013 prévoit l’adaptation du traitement par diminution de la dose de Lantus dès lors que durant deux jours consécutifs M^me B présente une glycémie inférieure à 1 g/l. Vous n’avez pas respecté ce protocole et n’avez alerté ni le médecin traitant ni le médecin coordonnateur. Vous n’avez procédé à aucune transmission à l’infirmière intervenant l’après-midi (vous étiez d’horaires de matin). Le lundi 25 novembre 2013 M^me B a été retrouvée dans un état de semi-conscience, sa dextro donnait un résultat à 0,33g/l, l’infirmière en poste a dû faire intervenir les pompiers qui ont pu en lien avec le médecin du SAMU stabiliser M^me B. Considérant la gravité des faits reprochés, nous vous avons convoqué à un entretien préalable au licenciement assortie d’une mise à pied à titre conservatoire par lettre remise en main propre en date du 26 novembre 2013.

L’entretien s’est déroulé le mercredi 4 décembre 2013 à 16 h, au siège de l’association. Vous avez été reçue par Madame D, Directrice de la résidence l’Ensouleiade, assistée de Monsieur Besson, Responsable du Service Ressources humaines, vous étiez assistée de Madame E, salariée de l’association.

Au cours de cet entretien, nous vous avons exposé les faits reprochés. Vous avez reconnu ne pas vous être référée au protocole et avez reconnu l’erreur commise. Vous avez expliqué que l’injection de Lantus n’était pas de nature à causer un préjudice à la résidente, que celle-ci avait un diabète très instable et que l’important, dans l’état dans lequel vous l’avez trouvé, était de la resucrer. Vous avez déclaré avoir fait une dextro le dimanche à 12h, ce qui est inhabituel et effectivement tracé. Vous avez expliqué avoir organisé avec les aides-soignantes une surveillance accrue de la résidente. Relativement défaut de transmissions écrites, vous le reconnaissez et reportez la question sur les aides-soignantes qui auraient pu ou auraient dû, selon vous, alerter votre collègue infirmière présente l’après-midi.

Le non-respect du protocole, le défaut d’alerte du médecin coordonnateur et du médecin traitant de la résidente, la non transmission d’une information majeure dans le cadre de la prise en charge d’une résidente, la mise en place d’une organisation parallèle (dextro à 12h, surveillance visuelle et aléatoire de la résidente par des aides-soignantes en dehors du cadre institutionnalisé qui aurait dû conduire en premier lieu à l’information des médecins ainsi qu’à l’information de l’infirmière vous relayant sur le poste) constituent une faute professionnelle grave. Vous avez remis différents courriers de soutien de salariés de la résidence, certains courriers confirment la mise en place d’une organisation parallèle est l’ensemble constitue une déclaration de soutien moral, en conséquence ces documents ne peuvent être que sans effet sur la présente procédure.

Considérant l’ensemble de ces éléments et donc le risque vital auquel vous avez exposé la résidente nous somme amené à prononcer votre licenciement pour faute grave.'

Dans ses écritures l’employeur rappelle que M^me B, âgée de 87 ans, souffrait d’un diabète de type 2 et qu’il était prévu que son taux de glycémie soit contrôlé, chaque matin, au moyen d’un lecteur appelé Dextro et qu’il lui soit injecté 16 Ul de Lantus ( pièce n° 16 employeur ).

Son médecin traitant et le médecin du centre hospitalier avaient, également, spécifié sur sa fiche de suivi diabétique que :

— si la glycémie le matin à 7 heures à jeun était inférieure à 1g/l, 2 jours de suite, il fallait diminuer le Lantus de 2 Ul

— si la glycémie le matin à 7 heures à jeun était supérieur à 1g/l, 2 jours de suite, il fallait augmenter le Lantus à 2 Ul.

Or, d’après la fiche de suivi diabétique, le taux de glycémie de M^me B, à jeun, le matin, a été très inférieur à 1g/l les 22, 23 et 24 novembre (pièce 13 employeur).

Par conséquent, en application des prescriptions médicales, le taux de Lantus aurait dû être réduit de 2 UI. Pourtant, les 23 et 24 novembre 2013, M^me F A a administré à la résidente 16 Ul

de Lantus, au lieu des 14 Ul définis dans le protocole de soin et n’a pas mentionné dans la fiche de transmission ciblée pour les 23 et 24 novembre (pièce 15 employeur) que M^me B présentait une hypoglycémie depuis 2 jours ni alerté le médecin traitant de la patiente ou un médecin hospitalier sur la situation de cette patiente.

L’association appelante souligne que le 25 novembre 2013, M^me B a présenté une hypoglycémie sévère pour le 4ème jour consécutif et que son état de semi-conscience a nécessité l’intervention du SAMU (pièce 15 employeur) .

M^me F A objecte que le diabète de M^me B était difficilement équilibré et que son taux de glycémie variait constamment, notamment durant la journée, ce qui explique qu’elle n’ait pas jugé opportun d’appeler le médecin traitant de l’intéressé durant le week-end du 23-24 novembre 2013, son cabinet étant, en outre, fermé le dimanche.

La salariée intimée ajoute que, durant sa période de mise à pied, cette patiente a subi deux nouvelles hospitalisations en novembre et en décembre 2013 ce qui atteste de la fragilité de son équilibre glycémique, quelle que soit sa prise en charge, et du caractère exceptionnel de la situation survenue le 25 novembre 2013.

M^me F A indique que plusieurs infirmières se sont occupées de M^me B, au même titre qu’elle, durant le week-end du 23 et du 24 novembre 2013, et qu’elle les avait avisées de l’hypoglycémie de M^me B (pièces 28 à 31 : lettres manuscrites non accompagnées d’une copie de pièce d’identité), pour autant aucune de ces autres salariés ne fait l’objet de sanction pour un défaut de surveillance de la patiente.

La salariée intimée verse aux débats une attestation co-signée par deux infirmière (pièce 32 : lettre manuscrite non accompagnée d’une copie des pièces d’identité) précisant que l’adaptation du dosage en Lantus 'ne change pas fondamentalement la prise en charge de l’hypoglycémie' et qu’elle n’était pas de nature à mettre en danger la vie de résidente puisqu’il importait surtout de resucrer la patiente par voie orale pour faire remonter sa glycémie, ce quoi avait veillé M^me F A.

Enfin, la salariée considère que la mesure de licenciement prononcée était manifestement disproportionnée alors qu’elle n’avait jamais fait l’objet d’aucune sanction disciplinaire au cours de ces 23 années d’ancienneté. A cet égard, elle produit aux débats une attestation du médecin de l’établissement louant ses qualités professionnelles (pièce 24 : attestation manuscrite sur papier à en-tête mais non accompagnée d’une copie de pièce d’identité) et une pétition de l’ensemble du personnel de l’hôpital pour contester son licenciement (pièce 25)

Cependant la cour observe qu’il est établi par les pièces versées par les parties que M^me A, infirmière référente, n’a pas respecté le protocole de soins mis en place pour le suivi d’une résidente dont elle n’ignorait pas que le diabète instable avait conduit à plusieurs hospitalisations ; qu’il ne peut être valablement argué par M^me F A qu’elle a pris en compte les variations de glycémie de M^me B durant la journée, alors que le protocole de soins spécifiait que les comparaisons devaient être effectuées d’un jour sur l’autre entre des dextro effectuées à jeun.

En revanche la cour n’a pas trouvé de mention prescrivant d’alerter médecin dans le protocole de soin ;

pour autant l’infirmière qui est intervenue le 25 novembre au matin ( M^me Z) n’a, elle, pas hésité à contacter le médecin du SAMU. Bien sûr la cour note qu’il s’agit d’une infirmière avec laquelle M^me A entretenait de très mauvais rapports, puisqu’il s’agit précisément de celle pour laquelle l’intimée avait reçu un avertissement en mars 2012, mais cette constatation n’amoindrit pas la faute commise à l’égard de la résidente.

Cependant cette faute, au regard de l’ancienneté et de la manière de servir de M^me A ne saurait priver cette dernière ni de son droit à préavis ni, surtout, de son droit à indemnité de licenciement dont les montants, pas plus que celui du salaire afférent à la mise à pied conservatoire, ne sont contestés par l’employeur ;

il y a donc lieu, par voie d’infirmation partielle de la décision des premiers juges, de dire que le licenciement repose non sur une faute grave mais sur un motif réel et sérieux et de débouter en conséquence M^me A de sa demande en dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

- V – Sur les frais non répétibles

A juste titre le conseil des prud’hommes a alloué une somme à M^me A au titre de ses frais non répétibles de première instance ;

Il serait en outre inéquitable de lui laisser supporter l’intégralité de ses frais d’instance d’appel ; une somme de 1.500 € lui sera donc allouée en application de l’article 700 du code de procédure civile

- VI – Sur les intérêts

Il résulte des dispositions combinées des articles 1146 et 1153, devenus 1231 et 1231-6 du code civil, et R.1452-5 du code du travail, que les créances salariales, légales ou conventionnelles portent de plein droit intérêts calculés au taux légal à compter, pour celles objets de la demande initiale, de la mise en demeure résultant de la citation devant le bureau de conciliation et d’orientation, c’est à dire à compter de la date de la réception par le défendeur de la convocation devant ce bureau – ou devant le bureau de jugement pour les affaires dispensées de conciliation -, et pour celles objets de demandes additionnelles ou reconventionnelles, à partir de la date à laquelle le défendeur a été informé de ces nouvelles demandes.

En l’espèce faute d’indication, dans les dossiers fournis par les parties et dans celui envoyé par le conseil des prud’hommes, de la date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation, les créances salariales objets de la demande initiale ont été connus de l’appelante lors de la tentative de conciliation du 30 juin 2014, qui est donc, pour ces créances, la date de départ des intérêts légaux.

S’agissant de la capitalisation, l’article 1343-2 du code civil qui s’est substitué à l’article 1154, dispose que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise.

En l’espèce la demande porte sur des intérêts dus depuis plus d’un an.

PAR CES MOTIFS

La cour

statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré sur le rapport des deux magistrats ayant entendu les plaidoiries,

Déclare recevables les appels, principal et incident,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— annulé l’avertissement notifié le 14 mars 2012,

— annulé la mise à pied conservatoire notifiée le 26 novembre 2013,

— condamné l’association Entraide à payer à M^me F A les sommes suivantes :

' 1.537,35 € à titre de salaire afférent à la mise à pied conservatoire

' 153,73 € à titre d’indemnité congés payés sur ce salaire

' 6.894,00 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

' 689,40 € à titre d’incidence congés payés sur préavis

' 30.793,00 € à titre d’indemnité de licenciement

' 1.500 € à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— ordonné la capitalisation des intérêts.

— condamné l’association Entraide aux dépens.

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— alloué à la salariée une somme de 500 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

— fixé à la somme de 710,39 € le quantum des dommages et intérêts compensatoires des contreparties obligatoires en repos dues au titre du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, non prises du fait de l’employeur,

— dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle est sérieuse,

— condamné l’association Entraide au paiement de la somme de 30.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— ordonné la remise de documents sous astreinte,

— fixé la date de départ des intérêts sur les créances salariales au 27 mars 2014 ;

Statuant à nouveau de ces chefs, et y ajoutant

Dit que le licenciement de M^me A ne repose pas sur une faute grave mais sur un motif réel et sérieux.

Déboute M^me F A de ses demandes :

— en dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

— en paiement d’une indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Condamne l’association Entraide à payer à M^me F A les sommes de :

—  1.077,31 € à titre de dommages et intérêts compensatoires des contreparties obligatoires en repos dues pour l’année 2012, au titre du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, non prises du fait de l’employeur ;

—  1.500,00 € en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais non répétibles d’appel.

Dit qu’à l’exception des sommes accordées en application de l’article 700 du code de procédure civile, toutes les sommes allouées à M^me F A, tant en première instance qu’en appel, porteront intérêts calculés au taux légal à compter du 30 juin 2014.

Dit que les sommes allouées en application de l’article 700 du code de procédure civile porteront intérêts calculés au taux légal à compter du jugement concernant celle allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour celle allouée par la cour.

Dit que l’association Entraide devra remettre à M^me F A un bulletin de salaire et une attestations pôle emploi rectifiés conformes à la présente décision sans qu’il y ait lieu à astreinte.

Condamne l’association Entraide aux dépens.

Le Greffier Le Président