COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 29 SEPTEMBRE 2023

N° 2023/291

Rôle N° RG 20/04167 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BFYXE

[K] [H]

C/

S.C.P. [U] [N] & A.LAGEAT

Association UNEDIC AGS-CGEA DE [Localité 4]

Copie exécutoire délivrée le :

29 SEPTEMBRE 2023

à :

M^e Colette TARTANSON de la SELARL CABINET D’AVOCATS TARTANSON, avocat au barreau des ALPES DE HAUTE-PROVENCE

M^e Loreleï CHEVREL, avocat au barreau des ALPES DE HAUTE-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Digne-les-Bains en date du 04 Mars 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00015.

APPELANT

Monsieur [K] [H], demeurant [Adresse 2]

représenté D’AVOCATS TARTANSON, avocat au barreau des ALPES DE HAUTE-PROVENCE

INTIMEES

S.C.P. [U] [N] & A. LAGEAT ès qualités de mandataire liquidateur de la

SARL LE MODERNE, demeurant [Adresse 1]

non comparante

Association UNEDIC AGS-CGEA DE [Localité 4], Unédic Délégation AGS- CGEA de [Localité 4], association déclarée, représentée par sa Directrice nationale, Madame [F] [R], domiciliée [Adresse 3], demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Loreleï CHEVREL, avocat au barreau des ALPES DE HAUTE-PROVENCE substituée par M^e Laure CHIESA, avocat au barreau d’ALPES DE HAUTE-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Juin 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Stéphanie BOUZIGE, conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Ghislaine POIRINE, conseiller faisant fonction de Président

Madame Stéphanie BOUZIGE, conseiller

Madame Emmanuelle CASINI, conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2023.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2023

Signé par Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller, pour le Président empêché et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur [K] [H] et Monsieur [B] ont constitué, le 4 janvier 2012, la SARL LE MODERNE dans laquelle Monsieur [H] a détenu 999 parts du capital social et Monsieur [B] 1 001 parts. Cette société a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 27 février 2012.

Monsieur [H] soutient avoir été engagé par la SARL LE MODERNE en qualité de serveur à compter du 3 février 2012.

Monsieur [H] a cédé ses parts sociales à Monsieur [B] le 7 août 2014.

Suivant courrier du 22 août 2014, la SARL LE MODERNE a licencié Monsieur [H] pour faute grave fondée sur les motif suivants :

'A la suite de l’entretien préalable à un éventuel licenciement auquel vous avez été convoqué par courrier en date du 25 juillet 2014, fixé au mardi 5 août 2014 à 10 heures 00 et vous vous êtes présenté, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour les raisons suivantes.

En outre, et à plusieurs reprises, vous ne vous êtes pas présenté à votre poste de travail, choisissant de ne donner aucun justificatif ni explication.

Ce comportement, totalement inacceptable, pose des problèmes à l’ensemble de l’équipe.

Nous avons tenté de vous sensibiliser sur ce point, à plusieurs reprises en vous précisant notamment que vos retards désorganisaient l’ensemble de l’équipe, que vos absences nécessitaient l’information de votre employeur, conformément aux dispositions de la Convention collective rappelées à votre contrat de travail.

Vous avez uniquement répondu à notre appel en date du 21 juillet 2014 pour nous indiquer que vous ne souhaitiez pas reprendre votre .

Ainsi, vous n’avez pas justifié de votre absence depuis le 30 juin 2014 inclus.

N’ayant rien reçu de votre part, nous vous avons convoqué le 25 juillet 2014 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 5 août 2014 à 10 heures 00 auquel vous vous êtes présenté.

Votre absence injustifiée depuis le 30 juin 2014, mais surtout le fait que vous ne respectez pas les horaires de travail, vos retards récurrents, votre habitude à ne pas justifier de vos absences, nous mettent dans une situation difficile.

Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l’entreprise. Votre licenciement est donc immédiat, sans préavis ni indemnité de rupture'.

Contestant son licenciement et sollicitant le paiement de rappels de salaire, Monsieur [H] a saisi le conseil de prud’hommes de Digne-les-Bains, lequel, par jugement du 13 juin 2016, a :

— dit et jugé que le licenciement de Monsieur [H] est sans cause réelle et sérieuse.

— condamné la SARL LE MODERNE à payer à Monsieur [H] les sommes suivantes :

* 21.868,89 euros à titre de rappel de salaire du pour la période de janvier 2013 à juin 2014.

* 100 euros à titre de dommage-intérêts pour non paiement des salaires.

* 7.613,20 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

* 2.890,84 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis.

* 697,72 € au titre de l’indemnité de licenciement.

* 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— débouté Monsieur [H] de sa demande au titre de l’exécution provisoire.

— condamné la partie qui succombe aux entiers dépens.

Saisi par Monsieur [H], le tribunal de commerce de Manosque a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL LE MODERNE, par jugement du 23 mai 2017.

Le 19 mars 2018, le mandataire liquidateur a établi le relevé de la créance de Monsieur [H] pour un montant de 33.170, 65 euros et le 24 juillet 2018, Monsieur [H] a été informé du refus de prise en charge de la créance par l’AGS.

C’est dans ces conditions que, par requête du 22 janvier 2019, Monsieur [H] a saisi le conseil de prud’hommes à l’encontre de l’AGS et du CGEA de [Localité 4] et du mandataire liquidateur de la SARL LE MODERNE, aux fins de voir condamner l’AGS à garantir sa créance à hauteur de 33.170.65 euros entrant dans le cadre de ses garanties.

Par jugement du 4 mars 2020, le conseil de prud’hommes de Digne-les- Bains a dit et jugé que l’AGS (CGEA) était bien fondée à contester les demandes de Monsieur [H], a débouté Monsieur [H] de l’ensemble de ses demandes et a condamné Monsieur [H] aux entiers dépens.

Monsieur [H] a interjeté appel de cette décision par déclaration d’appel du 18 mars 2020.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 10 juillet 2020 et signifiées à la SCP [U] [N] et A. LAGEAT par acte d’huissier du 22 septembre 2020, il demande à la cour de :

Principalement :

— annuler et/ou réformer et/ou infirmer en sa totalité le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Digne-les-Bains le 4 mars 2020.

En conséquence :

— réformer en sa totalité le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Digne-les-Bains le 4 mars 2020.

— constater la force de chose jugée et l’opposabilité de plein droit attachée au jugement rendu par le conseil de prud’hommes le 13 juin 2016.

— dire les observations de l’UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 4] et de la SCP [U][N] & A. LAGEAT irrecevables.

En conséquence :

— dire et juger que l’AGS ne pouvait dénier sa garantie.

— dire et juger la décision du 13 juin 2016 rendue par le conseil de prud’hommes de Digne-les-Bains exécutoire, opposable à l’AGS (CGEA).

— condamner l’AGS (CGEA) à garantir la créance à hauteur de la somme de 33.170,65 euros entrant dans le cadre de ses garanties.

— dire et juger l’AGS (CGEA) tenue de faire 1'avance de la créance visée, le montant des sommes garanties à hauteur de 33.170, 65 euros revenant au salarié entre les mains du liquidateur Monsieur [U] [N].

— condamner l’AGS (CGEA) au paiement de la somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Subsidiairement :

— fixer la créance de Monsieur [H] à la somme de 21.868,89 euros au titre des arriérés de salaires dus pour la période de janvier 2013 à juin 2014, se décomposant comme suit :

* 1.507,03 euros brut au titre des arriérés de salaires de janvier 2013, outre 150,70 euros au titre des congés payés y afférents.

* 1.507,03 euros brut au titre des arriérés de salaires d’avril 2013, outre 150,70 euros au titre des congés payés y afférents.

* 1.507,03 euros brut au titre des arriérés de salaires de mai 2013, outre 150,70 euros au titre des congés payés y afférents.

* 1.659,33 euros brut au titre des arriérés de salaires de juillet 2013, outre 165,93 euros au titre des congés payés y afférents.

* 1.520,68 euros brut au titre des arriérés de salaires d’août 2013, outre 152,06 euros au titre des congés payés y afférents.

* 1.520,68 euros brut au titre des arriérés de salaires de septembre 2013, outre 152,06 euros au titre des congés payés y afférents.

* 1.527,17 euros brut au titre des arriérés de salaires d’octobre 2013, outre 152,71 euros au titre des congés payés y afférents.

* 1.520,68 euros brut au titre des arriérés de salaires de novembre 2013, outre 152,06 euros au titre des congés payés y afférents.

* 1.520,68 euros brut au titre des arriérés de salaires de décembre 2013, outre 152,06 euros au titre des congés payés y afférents.

* 1.522,64 euros brut au titre des arriérés de salaires dus pour le mois de janvier 2014, outre 152,26 euros au titre des congés payés y afférents.

* 1.522,64 euros brut au titre des arriérés de salaires de mars 2014, outre 152,26 euros au titre des congés payés y afférents.

* 1.522,64 euros brut au titre des arriérés de salaires de mai 2014, outre 152,26 euros au titre des congés payés y afférents.

* 1.522,64 euros brut au titre des arriérés de salaires de juin 2014, outre 152,26 euros au titre des congés payés y afférents.

— fixer la créance de Monsieur [H] à la somme de 100 euros à titre de dommages-intérêts pour non paiement des salaires.

— dire le licenciement de Monsieur [H] dépourvu de cause réelle et sérieuse.

— fixer la créance de Monsieur [H] aux sommes de :

* 2.890,84 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis.

* 697,72 euros à titre d’indemnité légale de licenciement.

* 7.613,20 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En tout état de cause,

— rejeter toutes fins et prétentions contraires.

— condamner l’AGS (CGEA) à garantir la créance à hauteur de la somme de 33.170,65 euros entrant dans le cadre de ses garanties.

— condamner l’AGS (CGEA) au paiement de la somme de 3.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 26 août 2020, l’association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 4] demande à la cour de :

A titre principal :

— confirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions.

— débouter en conséquence Monsieur [H] de l’ensemble de ses demandes.

A titre subsidiaire, si l’existence d’un contrat de travail était retenue :

— débouter Monsieur [H] de sa demande de rappel de salaires, ce dernier ayant attesté que la société LE MODERNE n’avait aucune dette sociale au 4 août 2014.

— débouter Monsieur [H] de sa demande de requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A titre infiniment subsidiaire :

— débouter Monsieur [H] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement abusif.

En tout état de cause :

— dire et juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-17, L.3253-19 et L.3253-20 du code du travail et que la garantie de l’AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D.3253-5 du code du travail.

— dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement .

— dire et juger que l’AGS CGEA 13 ne peut être tenue au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

La SCP [U][N] et A.LAGEAT, mandataire liquidateur de la SARL LE MODERNE, n’a pas comparu.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I. Sur la violation de l’article 455 du code de procédure civile

Monsieur [H] soutient que le jugement rendu le 4 mars 2020 par le conseil de prud’hommes de Digne-les-Bains méconnaît l’exigence de motivation du fait d’une absence de réponse aux moyens du demandeur, notamment celui de la recevabilité de la contestation de l’AGS, le conseil de prud’hommes se contentant d’une motivation lacunaire qui reprend les écritures de la parties adverse. Le jugement encourt la censure sur ce seul point, au visa de l’article 455 du code de procédure civile. Monsieur [H] prétend également, alors que le bureau de jugement avait, in limine litis, déclaré irrecevables les dernières conclusions de la défenderesse qui avaient été déposées en dehors du calendrier de procédure, que l’absence d’indication d’une date des conclusions dans le corps de la décision ne permet pas de savoir avec certitude les conclusions qui ont fondé le jugement rendu le 4 mars 2020.

L’association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 4] réplique que les écritures qu’elle a déposées auprès du conseil de prud’hommes étaient bien celles qui avaient été visées pour l’audience du 13 mai 2019 – ce qui est indiqué dans le jugement – et dans lesquelles elle faisait déjà état de son droit propre à contester sa garantie. Par ailleurs, elle était parfaitement recevable à développer son argumentation à l’oral, ce qu’elle a fait sans qu’aucune objection ne lui soit opposée par la partie adverse. Elle considère que le conseil de prud’hommes a parfaitement motivé sa décision, notamment sur le moyen de la recevabilité de la contestation de l’AGS.

*

Selon l’article 455 du code de procédure civile, 'le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. Cet exposé peut revêtir la forme d’un visa des conclusions des parties avec l’indication de leur date. Le jugement doit être motivé.

Il énonce la décision sous forme de dispositif'.

Selon l’article 458 du code de procédure civile, 'ce qui est prescrit par les articles 447, 451, 454, en ce qui concerne la mention du nom des juges, 455 alinéa 1 et 456-alinéa 1 et 2, doit être observé à peine de nullité'.

Il ressort du jugement du conseil de prud’hommes du 4 mars 2020 qu’il est expressément mentionné : 'par conclusions en date du 13 mai 2019, les défendeurs croient pouvoir s’opposer à la demande de Monsieur [H]', de sorte que la la date des conclusions prises en considération par le conseil de prud’hommes est bien mentionnée et qu’il n’existe aucune incertitude à ce sujet.

La lecture du jugement permet également de constater que le conseil de prud’hommes a bien répondu au moyen soulevé par Monsieur [H] au titre d’une irrecevabilité de la contestation de l’AGS du fait de l’autorité de la chose jugée et, sur le fond, a motivé sa décision en s’appuyant sur une analyse articulée et chronologique des faits du dossier.

Il en résulte que le jugement du conseil de prud’hommes du 4 mars 2020 respecte les exigences de l’article 455 du code de procédure civile et n’encourt pas la sanction de l’annulation.

II. Sur la recevabilité de la contestation du CGEA

Monsieur [H] fait valoir que le jugement du conseil de prud’hommes du 13 juin 2016, devenu définitif et étant antérieur à la date d’ouverture de la procédure collective, est de plein droit opposable à l’AGS sur le fondement de l’article L.3253-15 du code du travail et des articles L.625-1 et suivants du code de commerce. En l’absence d’appel, la créance d’un montant de 33.170,65 euros, fixée par le jugement du 13 juin 2016, est certaine et exigible. Du fait de l’opposabilité et de la nature de la créance qui entre dans la garantie de l’AGS, cette dernière se trouve redevable du montant de la créance envers le demandeur et doit faire l’avance des sommes correspondant à des créances établies par décision de justice exécutoire, même rendue antérieurement à l’ouverture de la procédure collective. Monsieur [H] soutient qu’en raison du caractère de plein droit opposable et définitif du jugement depuis 2016, l’AGS ne peut plus, même par voie d’exception, le remettre en cause et la sécurité juridique impose que l’AGS ne puisse plus émettre de contestation. Le refus de l’AGS d’accorder sa garantie est abusif et dilatoire et l’a contraint à agir devant le conseil de prud’hommes sur le fondement de l’article L.625-4 du code de commerce.

L’association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 4] conclut que, si le jugement du 13 juin 2016 a autorité de chose jugée entre Monsieur [H] et la SARL LE MODERNE, il ne l’a pas à l’égard de l’AGS et du CGEA qui n’étaient ni présents ni représentés à cette audience, ni même appelés en la cause puisqu’à cette époque aucune procédure collective n’était ouverte à l’encontre de la SARL LE MODERNE. L’AGS est donc un tiers à la procédure. Dans le cas où la procédure collective n’est pas encore ouverte et lorsque le salarié obtient du conseil de prud’hommes un jugement portant condamnation de l’employeur, le salarié doit s’adresser au mandataire liquidateur pour que celui-ci établisse un relevé de créances et le soumette à l’AGS pour avance. L’AGS peut alors soit considérer que les sommes sont dues et les régler, soit les contester.

En l’espèce, l’AGS indique contester sa garantie et devient une partie à l’instance car le salarié, qui ne peut pas contraindre l’AGS à payer, doit obtenir sa condamnation en saisissant le conseil de prud’hommes, ainsi qu’il est prévu à l’article 625-4 du code de commerce, article qui pose le principe du droit propre de l’AGS à contester les conditions de son intervention pour quelques causes que ce soit. Ainsi, si un jugement rendu préalablement à l’ouverture d’une procédure collective est opposable à l’AGS, il n’en demeure pas moins que celle-ci est recevable et bien fondée à contester sa garantie sur le relevé de créances établi sur la base d’un tel jugement.

*

Selon l’article L. 3253-15 du code du travail, l’AGS avance les sommes correspondant à des créances établies par décision de justice exécutoire, même si les délais de garantie sont expirés, et les décisions de justice lui sont de plein droit opposables. Il s’ensuit que pour que la décision fixant la créance salariale soit opposable à l’AGS, il n’est pas besoin que cette décision soit exécutoire à son égard.

Selon l’article L.625-4 du code de commerce : « Lorsque les institutions mentionnées à l’article L3253-14 du code du travail refusent pour quelque cause que ce soit de régler une créance figurant sur un relevé de créances résultant d’un contrat de travail, elles font connaître leur refus au mandataire judiciaire qui en informe immédiatement le représentant des salariés et le salarié concerné. Ce dernier peut saisir du litige le conseil des prud’hommes (') ».

L’article L.625-4 du code de commerce reconnaît le droit à contestation de l’AGS pour quelque cause que ce soit ainsi que le droit du salarié à saisir le conseil de prud’hommes pour qu’il soit statué sur cette contestation. La loi ne limite pas le débat devant la juridiction prud’homale à la contestation sur l’étendue de la garantie de l’AGS et celle-ci peut donc contester l’existence même de la créance salariale dès lors que le jugement qui a établi cette créance, s’il lui est opposable aux termes de l’article L.3253-15 du code du travail précité et s’il a force de chose jugée, n’a pas autorité de chose jugée à son égard puisqu’elle n’a pas été partie au jugement à la première instance prud’homale.

Il résulte de ces dispositions légales que la contestation de l’AGS, portant sur l’existence et l’étendue de sa garantie relativement à la créance reconnue par jugement du 13 juin 2016, est recevable.

III. Sur la contestation de l’AGS

1- Sur le principe de la garantie de l’AGS:

Alors que l’AGS conteste l’existence d’un contrat de travail et invoque une concertation frauduleuse entre les associés de la SARL LE MODERNE, Monsieur [H] soutient l’existence d’un contrat de travail le liant à la SARL LE MODERNE.

*

Le contrat de travail est une convention par laquelle une personne s’engage à travailler pour le compte d’une autre et sous sa subordination moyennant rémunération.

L’existence d’un contrat de travail dépend, non pas de la volonté manifestée par les parties, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité du travailleur.

Notamment, l’élément déterminant du contrat de travail est le lien de subordination qui est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

A défaut de contrat écrit ou d’apparence de contrat, c’est à celui qui invoque l’existence d’une relation salariale d’en rapporter la preuve par tout moyen. En présence d’un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d’en rapporter la preuve.

En l’espèce, Monsieur [H] invoque un contrat de travail oral et produit des bulletins de salaire de février 2012 à mai 2014 faisant état d’une entrée dans la société le 3 février 2012, des chèques émis par la SARL LE MODERNE et établis à son nom en 2012, les documents de rupture du contrat de travail, une attestation de ses parents et les conclusions de la SARL LE MODERNE produites par cette dernière à l’audience du conseil de prud’hommes du 14 septembre 2015.

Il doit être considéré que les éléments produits par Monsieur [H], notamment les bulletins de salaire, suffisent à caractériser la présence d’un contrat de travail apparent. Il incombe donc à l’AGS, qui invoque son caractère fictif et la concertation frauduleuse entre les deux associés, d’en rapporter la preuve.

L’AGS invoque :

— l’absence de lien de subordination alors que Monsieur [H] était associé quasi égalitaire, au sein de la SARL LE MODERNE avec Monsieur [B]. Ainsi, bien que n’étant pas majoritaire dans la société, Monsieur [H] avait un pouvoir décisionnaire presque semblable à celui de son associé et gérant, il était le seul « salarié », il assumait seul la gestion de la société LE MODERNE en toute indépendance, il ne recevait pas d’instruction ni directive particulière et il disposait d’une délégation de signature en ayant le pouvoir d’émettre seul des chèques.

Les bulletins de salaire produits sont une preuve que Monsieur [H] s’est constitué à lui-même, le reçu pour solde de tout compte n’est signé par aucune des parties, l’attestation Pôle emploi n’est pas authentifiée par l’employeur et la signature portée à ce document ne correspond pas à celle portée à la lettre de licenciement ou encore à celle portée à l’acte de cession de parts sociales, l’attestation des parents de Monsieur [H] devra être être écartée des débats et la lettre de licenciement ne permet pas de démontrer la réalité du lien de subordination.

— l’absence de rémunération depuis le mois de janvier 2013 et l’absence de réclamation à ce sujet de la part du salarié.

— la concertation frauduleuse des associés en ce que le contrat de travail conclu entre les parties n’était que de façade afin de permettre à chacun de tirer des avantages financiers de la situation : pour Monsieur [B], une cession du fonds de commerce à bon prix et pour Monsieur [H], le paiement d’indemnités et salaires indus par le fonds de commerce, outre l’encaissement du prix de cession. Les deux associés se sont mis d’accord pour qu’une procédure de licenciement soit mise en 'uvre à l’encontre de Monsieur [H] lui permettant d’en contester le fondement et d’obtenir le paiement de dommages-intérêts devant le conseil de prud’hommes puis par l’AGS. Cette analyse est confortée par le fait que, concomitamment à son licenciement, Monsieur [H] a cédé l’intégralité de ses parts à Monsieur [B] au prix de 10.000 €, somme qui lui a été payée sans difficulté, que l’acte de cession des parts sociales stipule expressément que la société n’était redevable d’aucun salaire et que quelques mois après le licenciement, et après avoir acquis les parts de son associé, Monsieur [B], en novembre 2014, a cédé le fonds de commerce de la SARL LE MODERNE au prix de 60.000 € alors que cette somme aurait pu permettre le paiement a minima des salaires prétendument dus à Monsieur [H]. De même, Monsieur [H] aurait pu solliciter un séquestre du prix de cession de ce fonds de commerce ou former opposition à cette cession ultérieure du fonds de commerce ou saisir la juridiction en référé pour le paiement de ses salaires. Or, il a attendu que la SARL LE MODERNE soit dépourvue de tout fonds de commerce, et donc de tout actif, pour saisir le conseil de prud’hommes.

L’AGS produit les statuts de la SARL LE MODERNE, l’acte de cession des parts sociales du 7 août 2014 et le jugement de liquidation judiciaire du 23 mai 2017.

Monsieur [H] conteste toute concertation frauduleuse et invoque une dégradation des rapports entre les associés ainsi que de graves désaccords résultant notamment du fait qu’il ne parvenait pas à obtenir la régularisation de sa situation. Il explique que, à bout de patience, il ne s’est plus présenté à son poste de travail à compter de la fin du mois de juin 2014.

*

Dès lors qu’un associé minoritaire d’une SARL peut être salarié de la société, les éléments produits par l’AGS ne permettent pas de prouver que le contrat de travail apparent de Monsieur [H] était en réalité fictif en ce qu’il ne correspondait à aucune prestation de travail sous le lien de subordination de la SARL LE MODERNE et que les sommes reçues par Monsieur [H] au cours de l’année 2012 – et attestées par les chèques émis par la SARL LE MODERNE au nom de Monsieur [H] – et en 2013, ont été versées en contrepartie d’une travail qui n’aurait pas été salarié. De même, l’AGS qui invoque l’existence d’un pouvoir décisionnaire de Monsieur [H] n’en rapporte pas la preuve, preuve qui ne peut découler du seul fait que Monsieur [H] ait été associé, seul salarié de la société ou qu’il ait reçu une délégation de signature aux fins d’émettre des chèques au nom de la société.

De même, l’attestation pôle emploi comporte le cachet de la société et la signature de Monsieur [B], la cour constatant que celle-ci est très semblable à celle apposée sur l’acte de cession du 7 août 2014 par Monsieur [B].

Si l’attestation des parents de Monsieur [H] ne présente pas de valeur probante quant à la caractérisation d’un lien de subordination, elle permet de déterminer la situation financière précaire de Monsieur [H] du fait du non paiement de ses salaires.

Les conclusions déposées par l’employeur devant le conseil de prud’hommes à l’audience du 14 septembre 2015 permettent de constater que la SARL LE MODERNE avait également conclu à des difficultés économiques de la société et à une dégradation des rapports entre les associés qui a conduit à la vente des parts sociales détenues par Monsieur [H] à Monsieur [B] puis au licenciement de Monsieur [H] qui ne s’était plus présenté à son poste de travail à compter du 30 juin 2014.

Enfin, les éléments produits par l’AGS sont assurément insuffisants pour démontrer la réalité d’une concertation entre les associés et de man’uvres frauduleuses dans le but de permettre à Monsieur [H] d’obtenir frauduleusement de l’AGS les avantages accordés aux salariés dans le cadre du régime de garantie du paiement des salaire impayés, preuve qui ne peut ressortir du seul fait que Monsieur [H] ait saisi le conseil de prud’hommes le 6 février 2019, soit postérieurement à la vente du fonds de commerce par Monsieur [B]. Enfin, Monsieur [H] a usé des voies de droit qui lui étaient permises en saisissant le tribunal de commerce aux fins de solliciter la liquidation judiciaire de son employeur pour obtenir le paiement des salaires ainsi que celui des indemnités de rupture du contrat de travail.

Il en résulte que le principe de la garantie de l’AGS, concernant les créances de Monsieur [H], doit être retenu.

2. Sur l’étendue de la garantie de l’AGS :

— Sur les salaires

L’AGS conclut que Monsieur [H] n’a fait aucune réclamation auprès de son employeur portant sur le non paiement de ses salaires alors même qu’il est reconnu dans l’acte de cession des parts sociales du 7 août 2014 que la société était à jour de l’ensemble de ses charges sociales et Monsieur [H] ne peut donc affirmer le contraire dans le cadre de la présente procédure.

Monsieur [H] fait valoir qu’il n’a jamais renoncé à obtenir le paiement de ses salaires et a d’ailleurs fait le choix de solliciter la liquidation judiciaire de la société.

*

Il appartient à l’employeur de prouver qu’il s’est acquitté du paiement des salaires et il ne peut être déduit de la formule de principe issue de l’acte de cession des parts sociales selon laquelle 'la société a dûment déclaré, payé ou provisionné toutes charges sociales’ que les salaires de Monsieur [H] ont été effectivement réglés à Monsieur [H].

Ainsi, la créance au titre des salaire – contestée en son principe par l’AGS mais non discutée en son montant – est fondée et doit être garantie par celle-ci.

— Sur les indemnités de rupture

L’AGS conclut que Monsieur [H] n’a jamais contesté les termes de son licenciement auprès de son employeur, n’a pas davantage réclamé le paiement des salaires ou la délivrance de bulletins de salaire dont il produit une grande partie dans son dossier, n’a pas justifié ses absences alors qu’il était le seul 'salarié’ de la société, ce qui a gravement perturbé son fonctionnement. L’AGS demande donc de débouter Monsieur [H] de sa demande au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et subsidiairement de le débouter de toute indemnité du fait de l’absence de démonstration d’un préjudice.

Monsieur [H] soutient que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Il conclut que l’employeur ne lui a pas adressé d’avertissement préalable et que le grief d’une absence de reprise de son poste le 30 juin 2014 est avéré mais ne saurait constituer une cause réelle et sérieuse du fait de non paiement de ses salaires.

*

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis. Elle doit être prouvée par l’employeur.

Concernant les griefs liés au non respect des horaires de travail et des retards de Monsieur [H], il n’est produit aucune pièce justifiant de leur réalité.

Le refus de Monsieur [H] de reprendre son poste à compter du 30 juin 2014, au surplus en l’absence de mise en demeure préalable de la part de l’employeur, ne peut fonder un licenciement dès lors qu’à cette date, l’employeur était redevable de la somme de 21.868,89 € au titre des salaires et que c’est pour ce motif que Monsieur [H] a refusé de poursuivre son activité salariale.

En conséquence, les sommes de 2.890,84 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de 697,76 € au titre de l’indemnité de licenciement sont justifiées.

Par contre, si Monsieur [H] avait plus de deux ans d’ancienneté au sein de la SARL LE MODERNE, celle-ci n’employait qu’un seul salarié, à savoir Monsieur [H]. Ainsi, sur le fondement de l’article L.1235-5 du code du travail, dans sa version applicable au litige, et à défaut de justification d’un préjudice autre que celui résultant de la rupture du contrat de travail, il convient d’accorder à Monsieur [H] la somme de 2.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

De même, Monsieur [H] ne justifie pas de la nature et de l’étendue d’un préjudice résultant du non paiement des salaires qui justifierait des dommages-intérêts spécifiques.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront infirmées.

Il est équitable de condamner l’AGS à payer à Monsieur [H] la somme de 2.500 € au titre des frais non compris dans les dépens qu’il a engagés en première instance et en cause d’appel.

Les dépens de première instance et d’appel seront à la charge de l’AGS, partie succombante, par application de l’article 696 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Rejette la demande d’annulation du jugement du 4 mars 2020,

Infirme le jugement déféré sauf en sa disposition ayant déclaré recevable la contestation de l’AGS,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne l’AGS de [Localité 4] à garantir la créance de Monsieur [K] [H] fixée aux sommes suivantes :

—  21.868,89 € à titre de rappel de salaires,

—  2.890,84 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  697,76 € au titre de l’indemnité de licenciement,

—  2.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19 et L.3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail, et payables sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L.3253-20 du code du travail,

Condamne l’AGS à payer à Monsieur [K] [H] la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne l’AGS aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER Madame Stéphanie BOUZIGE

Pour le Président empêché