COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 15 SEPTEMBRE 2023

N° 2023/250

Rôle N° RG 18/11808 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BCY2R

SAS AVIAPARTNER MARSEILLE

C/

[K] [T]

SARL BUSYBEE SUD EST

Copie exécutoire délivrée

le : 15 septembre 2023

à :

M^e Michel KUHN, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Pierre GASSEND, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 319)

M^e Talissa ABEGG, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 205)

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARTIGUES en date du 25 Mai 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00870.

APPELANTE

SAS AVIAPARTNER MARSEILLE, demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Michel KUHN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur [K] [T], demeurant [Adresse 5]. [Adresse 1]

représenté par M^e Pierre GASSEND, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

SARL BUSYBEE SUD EST, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Talissa ABEGG, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Juin 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère, chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2023

Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et M^me Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

Monsieur [K] [T] a été mis à la disposition de la société AVIAPARTNER MARSEILLE par différents contrats de mission conclus avec la société d’intérim BUSYBEE SUD-EST en 2014 puis pour la période de janvier 2015 à janvier 2017.

Il a saisi, par requête réceptionnée au greffe le 10 mars 2017, le conseil de prud’hommes de Martigues aux fins de voir requalifier les contrats de mission en contrat de travail à durée indéterminée, contester la rupture de la relation de travail et solliciter diverses sommes à caractère indemnitaire et salarial.

Par jugement du 25 mai 2018 notifié le 6 juillet 2018, le conseil de prud’hommes de Martigues, section commerce, a ainsi statué :

— vu la mise en cause de la société BUSYBEE,

— dit et juge bien-fondé en son action, Monsieur [T] à l’égard de la société AVIAPARTNER, entreprise utilisatrice,

—  1 466,64 euros à titre d 'indemnité spéciale de requalification,

—  5 141,70 euros à titre d’indemnité de repos compensateur,

—  514,17 euros d’incidence congés payés y afférent,

—  2 926,06 euros à titre de gratification annuelle pour 2015/2016,

—  293,32 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  2 933,28 euros a titre d’indemnité de préavis,

—  293,32 euros a titre d’incidence congés payés sur préavis,

— rappelle que ces montants bénéficient de l’exécution provisoire de plein droit en application des

dispositions combinées des articles R.1454-14 et R.1454-28 du code du travail, fixe sur ce dernier article à la somme de 1 467,00 euros,

en outre à :

—  8 786,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

—  1 500,00 euros à titre d 'indemnité de procédure,

— ordonne l’exécution provisoire sur la décision,

— déboute la société BUSYBEE de sa demande,

— déboute la société AVIAPARTNER de sa demande,

— dit que les intérêts légaux se calculeront à compter du 29 novembre 2017,

vu les articles 695 et 696 du code de procédure civile,

— mets les entiers dépens à la charge de la société AVIAPARTNER.

Par déclaration du 13 juillet 2018 notifiée par voie électronique, la société AVIAPARTNER MARSEILLE a interjeté appel du jugement et sollicité son infirmation en toutes ses dispositions.

Par arrêt avant-dire droit du 6 août 2021 auquel il est expressément renvoyé quant au rappel des faits, de la procédure, moyens et prétentions des parties, la cour de ce siège a :

avant dire droit,

— ordonné le rabat de l’ordonnance de clôture,

— invité les parties à conclure tant sur le principe de la charge de la preuve en matière de non-respect des délais de carence, que sur le caractère illisible des pièces 1 et 2 versées au débats, soulevés d’office par la cour,

Les parties sont autorisées à produire les originaux, ou des copies lisibles, des contrats de mission remis au salarié pour les périodes, du 08 juin au 13 juillet 2014 et du 06 janvier 2015 au 27 janvier 2017,

— renvoyé le dossier devant le conseiller de la mise en état,

— réservé les dépens,

— réouvert les débats.

Par arrêt avant-dire droit du 10 mars 2023, la cour de ce siège a :

— ordonné la révocation de l’ordonnance de clôture prononcée le 23 janvier 2023,

— ordonné la réouverture des débats,

— fixé à nouveau la clôture de l’instruction à la date du 15 mai 2023,

— renvoyé cette affaire à l’audience du 7 juin 2023 à 14h00,

— dit que la présente décision vaut convocation à cette audience,

— réservé les dépens.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 13 avril 2023, la société AVIAPARTNER MARSEILLE demande à la cour, au visa des articles L.1251-5 et suivants du code du travail, de :

— infirmer et à tout le moins réformer la décision déférée,

— débouter Monsieur [T] de l’intégralité de ses prétentions fins et conclusions,

— déclarer la demande, les fins et les prétentions de la société AVIAPARTNER recevables et

bien fondées,

à titre subsidiaire,

— condamner la société BUSYBEE à relever garantie et réparer le préjudice de Monsieur [T] mis à la charge de la société AVIAPARTNER,

à titre très subsidiaire,

— condamner la société BUSYBEE in solidum à supporter les conséquences de la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée et procéder à un partage de responsabilité entre les deux sociétés,

à titre très subsidiaire,

— assortir les éventuelles condamnations d’intérêts légaux arrêtés au 23 avril 2021,

— condamner tout contestant à une somme de 3 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société appelante soutient que :

— s’agissant du défaut invoqué de signature des contrats de mission, elle doit être exonérée de toute faute ou responsabilité en la matière, n’étant elle-même pas cocontractante,

— le seul nombre de contrats ne peut en soi tendre à démontrer que le recours au travail

temporaire avait pour objet ou pour effet de pourvoir à un emploi durable et permanent de l’entreprise utilisatrice étant précisé que Monsieur [T] n’a pas été détaché de façon continue au sein de la société AVIAPARTNER ;

— Monsieur [T] a été mis à la disposition de la société AVIAPARTNER pour lui permettre de faire face à un accroissement temporaire d’activité ou pour assurer des remplacements de salaries absents ;

— la circonstance que l’entreprise de travail temporaire ait mis à la disposition de la société AVIAPARTNER, Monsieur [T] ne saurait être reprochée à la société utilisatrice laquelle n’a pas le pouvoir de sélectionner le travailleur temporaire qui lui est mis à disposition ;

— l’inobservation du délai de carence ne permet pas au salarié d’obtenir la requalification du contrat de travail temporaire en contrat à durée indéterminée le liant à l’entreprise utilisatrice ;

— s’agissant du dépassement de la durée maximale de l’intérim, l’appréciation du dépassement de la durée maximum s’effectue mission par mission ;

— la responsabilité contractuelle de la société BUSYBEE étant engagée, celle-ci devra la garantir de toutes les éventuelles condamnations mises à sa charge au titre de la requalification et de la rupture du contrat de travail.

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 13 mai 2023, la société BUSYBEE SUD 57, venant aux droits de la société BUSYBEE SUD EST, demande à la cour de :

— juger que la cour est matériellement incompétente pour statuer sur l’appel en garantie de la société AVIAPARTNER,

— confirmer le jugement rendu entre les parties par le conseil de prud’hommes de Martigues en date du 25 mai 2018,

— en tout état de cause,

— rejeter les entières demandes de la société AVIAPARTNER et de Monsieur [K] [T] à l’encontre de la société BUSYBEE SUD-EST,

— condamner la société AVIAPARTNER et Monsieur [K] [T] à lui payer la somme de 1 500,00 euros chacun sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société AVIA PARTNER et Monsieur [K] [T] aux entiers dépens.

La société intimée réplique que :

— le tribunal de commerce de Marseille a été choisi par les deux sociétés dans le cadre d’un accord cadre du 15 juillet 2014 comme juridiction compétente pour tous litiges en lien avec leur contrat commercial et été saisi par la société AVIAPARTNER MARSEILLE le 18 octobre 2018afin d’être relevée et garantie des condamnations qui seraient prononcées dans le cadre de la procédure prud’homale ;

— Monsieur [T] a délibérément refusé de signer les contrats de mission dans une intention frauduleuse ;

— la mention de la qualification des salariés permanents figure bien sur les contrats de mission ;

— la remise en cause des motifs des contrats de mission ne peut entraîner de requalification en contrat à durée indéterminée qu’à l’encontre de la seule société utilisatrice ;

— en tout état de cause, Monsieur [T] ne démontre pas les motifs de recours à ses différentes missions n’étaient pas justifiés et étaient en lien avec l’activité permanente et durable de la société AVIAPARTNER ;

— la demande de condamnation solidaire formulée par Monsieur [T] ne pourra qu’être rejetée sur le fondement de l’article 1310 du code civil aux termes duquel la solidarité est légale ou conventionnelle, et ne se présume pas ;

— la requalification d’un contrat de mission en un contrat à durée indéterminée ne peut être prononcée qu’à l’encontre de 1'entreprise utilisatrice selon les dispositions du code du travail ;

— le non-respect du délai de carence n’entraîne pas la requalification du contrat de mission en contrat à durée indéterminée et n’est en tout état de cause pas démontré ;

— la durée maximale de 18 mois s’applique à un seul contrat de mission et non à une période au cours de laquelle seraient conclus différents contrats de mission ;

— [Localité 4] égard à son ancienneté de plus de deux années, Monsieur [T] ne peut prétendre au paiement d’une indemnité pour licenciement irrégulier ;

— Monsieur [T] ne prouve pas s’être tenu à la disposition de la société AVIAPARTNER pendant les périodes d’intermission ;

— s’agissant des autres rappels de salaire, elle a rémunéré Monsieur [T] en fonction des

éléments de salaires et des relevés d’heures transmis par la société utilisatrice, qu’elle n’est pas à même de contrôler et donc de contester.

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 22 janvier 2023, Monsieur [K] [T] demande à la cour, au visa des articles L1242-2, L1251-43, L1251-36, L1251-37, L1251-12, L1251-41, L3121-30, D3121-33 du code du travail, des articles 10, 36, 15 et 20 de la convention collective des transports aériens du 22 mai 1959, de :

— réformer la décision dont appel,

vu l’effet dévolutif de l’appel,

statuer de nouveau,

— ordonner la requalification du contrat en contrat à durée indéterminée,

— dire et juger que la rupture du contrat s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner solidairement la société BUSYBEE SUD-EST et la société AVIAPARTNER à lui payer les sommes suivantes :

—  1 466,64 euros au titre de l’indemnité de requalification,

—  3 097,55 euros au titre du rappel de salaire sur les heures non payées et non travaillées,

—  309,75 euros au titre de l’incidence des congés payés sur ces heures non payées et non travaillées,

—  5 141, 70 euros au titre de l’indemnité sur la contrepartie en repos compensateur,

—  514,17 euros au titre des congés payés sur la contrepartie en repos,

—  351,12 euros au titre du rappel de la prime d’ancienneté,

—  2 926,06 euros au titre du rappel de gratification annuelle,

—  17 763,59 euros au titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 466,64 euros au titre de l’indemnité de non-respect de la procédure de licenciement,

—  293,32 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  2 933,28 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  293,32 euros au titre de l’incidence congés payés sur indemnité compensatrice de préavis,

— assortir les créances salariales des intérêts légaux avec capitalisation, au jour de l’acte introductif d’instance,

— condamner solidairement la société BUSYBEE SUD-EST et la société AVIAPARTNER, à lui payer une somme de 2 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Monsieur [T] sollicite la requalification de ses contrats de mission en un contrat à durée indéterminée aux motifs que :

— des contrats de mission ne sont pas signés ;

— le délai de carence entre diverses missions n’a pas été respecté ;

— les contrats reposent sur des motifs erronés et auraient pour effet de pouvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice ;

— la durée maximale des contrats de mission n’a pas été respectée ;

— il a dépassé en 2015 le contingent annuel d’heures supplémentaires de 220 heures ;

— eu égard à son ancienneté de deux ans, il doit bénéficier de la prime d’ancienneté en vigueur au sein de la société AVIAPARTNER ;

— eu égard à la requalification des contrats de mission, il doit également se voir octroyer la gratification annuelle en vigueur au sein de la société AVIAPARTNER ;

— la rupture doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse mais aussi irrégulier en ce qu’il n’a pas pu bénéficier d’un entretien préalable au cours duquel celui-ci peut se faire assister ou encore connaître les motifs de son licenciement.

Une ordonnance de clôture est intervenue le 23 janvier 2023, renvoyant la cause et les parties à l’audience des plaidoiries du 22 février suivant.

Par arrêt du 10 mars 2023, la cour de céans a ordonné la révocation de l’ordonnance de clôture prononcée le 23 janvier 2023, ordonné la réouverture des débats, fixé la clôture de l’instruction au 15 mai 2023et renvoyé l’audience au 7 juin 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de requalification des contrats de mission :

Sur le moyen tiré du non-respect du délai de carence :

L’article L.1251-36 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2015-994 du 17 août 2015, dispose qu’à l’expiration d’un contrat de mission, il ne peut être recouru, pour pourvoir le poste du salarié dont le contrat a pris fin, ni à un contrat à durée déterminée ni à un contrat de mission, avant l’expiration d’un délai de carence calculé en fonction de la durée du contrat de mission, renouvellement inclus. Ce délai de carence est égal :

1° Au tiers de la durée du contrat de mission venu à expiration si la durée du contrat, renouvellement inclus, est de quatorze jours ou plus ;

2° A la moitié de la durée du contrat de mission venu à expiration si la durée du contrat, renouvellement inclus, est inférieure à quatorze jours.

Les jours pris en compte pour apprécier le délai devant séparer les deux contrats sont les jours d’ouverture de l’entreprise ou de l’établissement utilisateurs.

L’article L.1251-37 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, dispose que le délai de carence n’est pas applicable :

1° Lorsque le contrat de mission est conclu pour assurer le remplacement d’un salarié temporairement absent ou dont le contrat de travail est suspendu, en cas de nouvelle absence du salarié remplacé ;

2° Lorsque le contrat de mission est conclu pour l’exécution de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité ;

3° Lorsque le contrat de travail à durée déterminée est conclu pour pourvoir un emploi à caractère saisonnier ou pour lequel, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de cet emploi ;

4° Lorsque le contrat est conclu pour assurer le remplacement de l’une des personnes mentionnées aux 4° et 5° de l’article L. 1251-6 ;

5° (Abrogé) ;

6°Lorsque le salarié est à l’initiative d’une rupture anticipée du contrat ;

7° Lorsque le salarié refuse le renouvellement de son contrat de mission, pour la durée du contrat non renouvelé.

Les dispositions de l’article L. 1251-40 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance nº 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui sanctionnent l’inobservation par l’entreprise utilisatrice des dispositions des articles L. 1251-5 à L. 1251-7, L. 1251-10 à L. 1251-12, L. 1251-30 et L. 1251-35 du même code, n’excluent pas la possibilité pour le salarié d’agir contre l’entreprise de travail temporaire lorsque les conditions à défaut desquelles toute opération de prêt de main-d’oeuvre est interdite n’ont pas été respectées.

Monsieur [T] soutient que l’entreprise de travail temporaire n’a pas observé les dispositions relatives au délai de carence dans le cadre de plusieurs contrats.

Le non-respect du délai de carence est en effet constaté à plusieurs reprises au cours de l’année 2015.

La cour observe à titre d’exemple que les contrats de mission des 6 et 10 janvier 2015 concernant un poste d’agent de piste 160 ont été conclus pour un accroissement temporaire d’activité ; que le premier contrat ayant été conclu pour une durée de 4 jours, le délai de carence devait être de 1,33 jours, arrondis à 2 jours. Il est également relevé un non-respect du délai de carence s’agissant du contrat de mission du 22 mars 2015 pour accroissement temporaire d’activité succédant à un contrat du 16 mars 2015 conclu pour la période du 16 au 21 mars 2015 pour le remplacement d’un salarié absent.

L’entreprise de travail temporaire a ainsi permis la succession de contrats de mission illicites au profit de l’entreprise utilisatrice.

La requalification est dès lors encourue pour ce motif à l’encontre de l’entreprise de travail temporaire à compter du 6 janvier 2015.

Sur le motif du recours au contrat de mission :

Il résulte des articles L.1251-5 et L.1251-6 du code du travail que la possibilité donnée à l’entreprise utilisatrice de recourir à des contrats de mission successifs avec le même salarié pour remplacer un ou des salariés absents ou pour faire face à un accroissement temporaire d’activité ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à son activité normale et permanente.

En conséquence, l’entreprise utilisatrice ne peut recourir de façon systématique aux missions d’intérim pour faire face à un besoin structurel de main d’oeuvre.

Si le recours récurrent au travail temporaire ne peut à lui seul faire la preuve que les emplois pourvus sont liés à l’activité normale et permanente de l’entreprise, il appartient à l’entreprise utilisatrice de faire la preuve in concreto de la réalité et de la licéité du motif du recours au travail temporaire au regard de l’article L 1251-6 du code du travail.

En l’espèce, il ressort des pièces produites que Monsieur [T] a exécuté 8 missions du 8 juin au 5 juillet 2014 puis 187 contrats de mission entre le 6 janvier 2015 et le 27 janvier 2017 au profit de la société AVIAPARTNER MARSEILLE en qualité d’agent de piste coefficient 160. Les contrats sont tantôt conclus pour remplacement d’un salarié absent ou en raison d’un accroissement temporaire d’activité (exemple sur les périodes du 6 au 20 janvier 2015 et du 27 juillet 2015 au 3 janvier 2016).

Pour justifier le surcroît d’activité, la société AVIAPARTNER MARSEILLE se contente de procéder par affirmations et considérations générales quant à la nature de son activité. Elle évoque des commandes exceptionnelles de compagnies aériennes clientes la contraignant à faire appel à des travailleurs temporaires. Elle produit un document interne évoquant les problèmes engendrés par la communication tardive par les compagnies aériennes des motifications de leurs programmes de vol mais ne communique aucune pièce permettant de justifier de l’augmentation temporaire d’activité aux périodes concernées par les contrats de Monsieur [T].

Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que l’emploi de Monsieur [T] sur la base de contrats de mission successifs avait pour objet de pourvoir durablement des emplois liés à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

La requalification à l’encontre de l’entreprise utilisatrice est dès lors également encourue.

Sur les conséquences de la requalification :

En vertu de l’article 1202 du code civil, la solidarité ne se présume pas et doit être prévue par la loi ou expressément stipulée.

Le non-respect des règles relatives à l’établissement du contrat caractérisant des manquements de la part de l’entreprise de travail temporaire aux obligations qui lui sont propres dans l’établissement des contrats de mission, cette dernière doit être condamnée in solidum avec l’entreprise utilisatrice à supporter les conséquences de la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée, à l’exception de l’indemnité de requalification.

Le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a prononcé la requalification des contrats de mission en un contrat à durée indéterminée mais infirmé en ce qu’il a retenu exclusivement la responsabilité de la société utilisatrice AVIAPARTNER MARSEILLE et mis hors de cause la société BUSYBEE SUD 57.

La société BUSYBEE SUD 57 ayant été appelée par la société AVIAPARTNER MARSEILLE à la relever et garantir de toutes les éventuelles condamnations mises à sa charge au titre de la requalification et de la rupture du contrat de travail, il convient de fixer la part contributive de chaque société.

Au regard des manquements respectifs imputables à chacune, les deux sociétés utilisatrice et de travail temporaire seront condamnées in solidum, à hauteur de 40 % en ce qui concerne la société BUSYBEE SUD 57 et à hauteur de 60 % pour ce qui est de la société AVIAPARTNER MARSEILLE.

Sur l’indemnité de requalification :

Si l’article L. 1251-41 du code du travail dispose qu’en cas de requalification de missions d’intérim en contrat de travail à durée indéterminée, le juge accorde au salarié, à la charge de l’entreprise utilisatrice, une indemnité de requalification, aucun texte ne prévoit la mise à la charge de l’entreprise temporaire d’une telle indemnité en cas de requalification à l’égard de l’entreprise temporaire.

L’indemnité de requalification qui porte sur une succession de contrats de mission donne lieu au versement d’une indemnité unique. Elle ne peut être inférieure à un mois de salaire qui correspond au dernier salaire perçu sous contrat à durée indéterminée.

Il est dès lors mis à la charge de l’entreprise utilisatrice, la société AVIAPARTNER MARSEILLER, de 1 466,64 euros à titre d’indemnité de requalification. Le jugement déféré est confirmé sur ce point.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des périodes non travaillées entre les missions :

Le travailleur dont la relation de travail est requalifiée en contrat à durée indéterminée ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées entre plusieurs missions ou contrats à durée déterminée que s’il s’est tenu à la disposition de l’entreprise pendant ces périodes interstitielles en vue d’effectuer un travail.

En l’espèce, Monsieur [T] n’apporte aucun élément établissant qu’il s’est tenu à la disposition de la société BUSYBEE SUD 57 pendant les périodes séparant les missions.

Il sera donc débouté de sa demande de rappel de salaire au titre des périodes non travaillées entre les missions. Le jugement déféré est confirmé sur ce point.

Sur la demande d’indemnités pour la contrepartie en repos compensateur :

En vertu de l’article L. 3121-11 du code du travail dans sa rédaction applicable à l’espèce , toute heure supplémentaire accomplie au delà du contingent annuel donne droit à une contrepartie obligatoire en repos, laquelle est fixée à 50% pour les entreprises de moins de 20 salariés et à 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés, en vertu de l’article 18-IV de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 et le décret n° 2008-1132 du 4 novembre 2008 repris sous l’article D. 3121-14-1 du code du travail fixe le contingent annuel à 220 heures par an, lequel est applicable en l’absence de contingent conventionnel autre.

Ce même article précise que le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit reçoit une indemnité dont le montant correspond aux droits acquis.

En application de ses dispositions, le salarié est fondée à réclamer l’équivalent en salaire au titre de la contrepartie obligatoire en repos dont il n’a pu bénéficier, sur la base des heures travaillées dépassant le contingent annuel de 220 heures supplémentaires, soit 754,48 heures en 2015 selon le décompte établi à partir des bulletins de salaire produits.

Par confirmation du jugement entrepris s’agissant du quantum, il convient donc d’accorder à Monsieur [T] la somme de 5 141,70 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 514,17 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la demande de rappel de prime d’ancienneté :

La requalification des contrats de mission de Monsieur [T] en contrat de travail à durée indéterminée lui ouvre le bénéfice de l’article 10 de l’annexe III de la convention collective du personnel au sol des entreprises de transport aérien du 22 mai 1959 applicable à la société AVIAPARTNER MARSEILLE qui prévoit le versement d’une prime d’ancienneté aux ouvriers et employés dont le montant à l’issue de chaque année d’ancienneté 'ne peut être inférieur au produit du nombre d’années d’ancienneté par 1 % des appointements minimaux correspondant au coefficient hiérarchique de l’intéressé dans l’entreprise, l’application de cette règle étant limitée aux 15 premières années d’ancienneté'.

En l’espèce, Monsieur [T] invoque une ancienneté de 2 ans à compter du 6 janvier 2015.

Compte tenu de la requalification prononcée à compter du 6 janvier 2015, il y a lieu de faire droit à la demande du salarié de rappel de prime d’ancienneté à hauteur de 351,12 euros pour les années 2015 et 2016. Le jugement entrepris est confirmé en ce sens s’agissant du quantum.

Sur la demande de rappel de gratification annuelle :

L’article 36 de la convention collective du personnel au sol des entreprises de transport aérien du 22 mai 1959 prévoit une gratification annuelle (prime de fin d’année) dont les modalités sont déterminées au sein de chaque entreprise. Elle est, au minimum, égale à 100 % du salaire forfaitaire mensuel de l’intéressé. Pour le calcul de cette prime, sont prises en compte les périodes d’absence indemnisées que la présente convention collective met à la charge de l’employeur.

Compte tenu de la requalification prononcée à compter du 6 janvier 2015, le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a octroyé à Monsieur [T] la somme de 2 926,06 euros à titre de rappel de gratification annuelle.

Sur l’indemnisation de la rupture du contrat de travail :

Il résulte de la requalification en contrat à durée indéterminée que la rupture de la relation de travail, qui est intervenue au terme du dernier contrat de mission, le 27 janvier 2017, sans envoi d’une lettre de licenciement motivée, est dépourvue de cause réelle et sérieuse.

Monsieur [T] invoque un salaire de référence de 1 466,64 euros qui n’est pas remis en cause par les sociétés AVIAPARTNER MARSEILLE et BUSYBEE SUD 57.

Il est donc fondé à obtenir la somme de 2 933,28 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 293,32 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement déféré est confirmé sur ce point.

Il lui est également octroyé la somme sollicitée de 293,33 euros à titre d’indemnité de licenciement.

Aux termes des dispositions de l’article 1235-3 du code du travail dans sa version applicable à l’espèce, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, et si la réintégration n’est pas demandée, le juge octroie une indemnité au salarié, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois, si le salarié a plus de deux ans d’ancienneté.

Au-delà de ce minimum de six mois, le salarié doit justifier de la réalité de son préjudice.

En l’espèce, il n’est pas contesté que la société AVIAPARTNER MARSEILLE avait un effectif de plus de 11 salariés, et il résulte des éléments qui précèdent que Monsieur [T] avait une ancienneté de plus de deux ans au sein de la société AVIAPARTNER MARSEILLE.

Sur les 6 derniers mois pleins au cours desquels il a travaillé pour la société AVIAPARTNER MARSEILLE, soit de juillet à décembre 2016, Monsieur [T] a perçu la somme totale de 16 380,77 euros brut.

En considération de l’âge du salarié, de son ancienneté, de son aptitude à retrouver du travail etde l’absence de justification de sa situation postérieurement à la rupture, le préjudice subi par Monsieur [T] sera justement réparé par l’allocation d’une somme de 16 380,77 euros.

Le jugement entrepris est infirmé s’agissant du quantum octroyé.

Dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Sur les demandes accessoires :

Conformément aux dispositions de l’article 1231-7 du code civil, les intérêts au taux légal courent pour les créances salariales à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, soit le 31 mars 2017, et pour les créances indemnitaires confirmées à compter du jugement et du présent arrêt pour le surplus.

La cour fait droit à la demande de capitalisation des intérêts échus, dus au moins pour une année entière, conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

Le jugement de première instance est infirmé en ses dispositions concernant les dépens et les frais irrépétibles mis exclusivement à la charge de la société AVIAPARTNER MARSEILLE.

La société AVIAPARTNER MARSEILLE et la société BUSYBEE SUD 57, venant aux droits de la société BUSYBEE SUD EST, seront condamnées in solidum à payer à Monsieur [T] la somme de 2 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile de première instance et d’appel ainsi qu’aux entiers dépens et seront déboutées de leurs demandes de ce chef.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement,

INFIRME le jugement déféré en ce qu’il a :

— mis hors de cause la BUSYBEE SUD EST aux droits de laquelle vient la société BUSYBEE SUD 57,

— retenu exclusivement la responsabilité de la société utilisatrice AVIAPARTNER MARSEILLE s’agissant de la requalification des contrats de mission en contrat à durée indéterminée,

— fixé les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 8 786,00 euros,

STATUANT à nouveau sur ces chefs et y ajoutant,

ORDONNE la requalification à l’égard de la société LIP des contrats de mission successifs en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 6 janvier 2015,

CONDAMNE in solidum la société BUSYBEE SUD 57, venant aux droits de la société BUSYBEE SUD EST, et la société AVIAPARTNER MARSEILLE à payer à Monsieur [K] [T] les sommes de :

—  5 141, 70 euros au titre de l’indemnité sur la contrepartie en repos compensateur, outre 514,17 euros au titre des congés payés sur la contrepartie en repos,

—  351,12 euros au titre du rappel de la prime d’ancienneté,

—  2 926,06 euros au titre du rappel de gratification annuelle,

—  293,32 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  2 933,28 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 293,32 euros au titre des congés payés afférents,

—  16 380,77 euros au titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

FIXE, au titre de la condamnation in solidum, la part contributive de la société BUSYBEE SUD 57, venant aux droits de la société BUSYBEE SUD EST, à la dette à 40% et celle de la société AVIAPARTNER MARSEILLE à 60%,

ORDONNE la capitalisation des intérêts échus dus au moins pour une année entière en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

CONDAMNE in solidum la société BUSYBEE SUD 57, venant aux droits de la société BUSYBEE SUD EST, et la société AVIAPARTNER MARSEILLE aux entiers dépens de première instance et d’appel,

CONDAMNE in solidum la société BUSYBEE SUD 57, venant aux droits de la société BUSYBEE SUD EST, et la société AVIAPARTNER MARSEILLE à payer à Monsieur [K] [T] la somme de 2 000,00 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la société BUSYBEE SUD 57, venant aux droits de la société BUSYBEE SUD EST, et la société AVIAPARTNER MARSEILLE de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier Le président