COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 15 Mars 2024

N° 2023/045

Rôle N° RG 19/19316 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BFKD2

[K] [Z]

C/

SAS JMC

Copie exécutoire délivrée

le : 15 Mars 2024

à :

M^e Christine SIHARATH, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 59)

M^e Frédéric FRIBURGER, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES en date du 15 Novembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00371.

APPELANT

Monsieur [K] [Z], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Christine SIHARATH, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Delphine CARRIERE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS JMC, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Frédéric FRIBURGER, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Marie FACH, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 Décembre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

M^me Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Février 2024, délibéré prorogé au 15 Mars 2024

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Février 2024

Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et M^me Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur [K] [Z] a été embauché par la SAS JMC par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 22 mars 2001, en qualité de Chauffeur Poids Lourd Niveau II – Position 2 Coefficient 140 de la grille des emplois de la CC : Ouvriers des Travaux Publics.

Monsieur [Z] percevait un salaire de 2393,69 euros brut pour un horaire hebdomadaire de 35 heures.

Monsieur [Z] a vu son contrat de travail suspendu pour maladie d’origine non professionnelle du 20 octobre 2015 au 31 mai 2016.

Lors de la visite médicale de reprise qui s’est tenue à le 06 juin 2016, le médecin du travail a émis un avis d’aptitude avec les mentions 'éviter le port manuel de charges lourdes. Pas de contre-indication à la conduite de la grue auxiliaire'.

Monsieur [Z] a été de nouveau en arrêt pour maladie non professionnelle à partir du 04 juillet 2016 au 04 mars 2018.

Il sera reconnu travailleur handicapé le 29 septembre 2016.

Sa pathologie a été reconnue par la Caisse Primaire d’Assurance Maladie des Bouches du Rhône le 12 juin 2017 comme relevant des risques professionnels avec prise en charge à compter du 17 octobre 2016.

Dans le cadre d’une visite de reprise du travail le 05 mars 2018, Monsieur [Z] a été déclaré inapte à son poste de travail dans les termes suivant 'inapte au poste occupé antérieurement ; du fait des restrictions suivantes :

Inapte à la conduite PL à la conduite d’engins de chantier ; inapte au port de charges lourdes ; étude de poste du 1 mars 2018 ; Fiche d’entreprise du 6/10/2018 ; pourrait occuper un poste de type administratif'.

Le 10 avril 2018, il sera licencié pour inaptitude.

Le 9 juillet 2018 Monsieur [Z] a saisi le conseil de prud’hommes de Martigues, en vue de faire requalifier son licenciement pour inaptitude en licenciement nul pour discrimination liée à l’âge et au handicap et harcèlement moral ou subsidairement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et aussi, de faire constater le manquement de l’employeur en matière salariale. Il sollicitait en conséquence la condamnation de l’employeur à lui payer diverses sommes à titre de dommages intérêts , un rappel de salaires et d’indemnité de préavis outre une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Par jugement en date du 15 novembre 2019 notifié le 13 décembre 2019 le conseil de prud’hommes de Martigues, Section Industrie, a :

— condamné la SAS JMC à payer à Monsieur.[Z] la somme de 2393,69 euros à titre de complément d’indemnité de préavis et 239,36 euros au titre des congés payés afférents

— débouté Monsieur [Z] du surplus de ses demandes

— débouté la SAS JMC de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné la SAS JMC aux dépens.

Par déclaration enregistrée au RPVA le 18 décembre 2019 Monsieur [Z] a interjeté appel de ce jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande de nullité du licenciement et des dommages intérêts subséquents, de sa demande subsidiaire tendant à voir le licenciement requalifié sans cause réelle et sérieuse et des dommagesintérêts subséquents, de sa demande de rappel de salaire et congés payés afférents et de ses demande de dommages intérêts pour préjudice distinct résultant du harcèlement moral, discrimination fondée sur l’âge et le handicap, dommages intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité et absence de mise à jour du document unique de prévention, intérêts aux taux légal et anatocisme.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées et notifiées par rpva le 4 mai 2023 l’appelant demande à la cour de :

CONFIRMER le jugement en ce qu’il a :

— Condamné la société SAS JMC à lui payer la somme de 2 393,69 euros au titre d’indemnités de préavis ;

— Condamné la société SAS JMC à lui payer la somme de 239,36 euros au titre de rappel de congés payés sur indemnités de préavis,

— Condamné la société SAS JMC au paiement de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Débouté la société SAS JMC de sa demande de paiement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné la société SAS JMC aux entiers dépens.

Le REFORMER pour le surplus

STATUANT A NOUVEAU ET Y AJOUTANT,

JUGER recevables et fondées ses demandes et action,

CONSTATER la discrimination liée à son état de santé et son handicap,

CONSTATER la discrimination liée à son âge,

CONSTATER le harcèlement moral et le stress subis,

CONSTATER la violation par l’employeur de son obligation de sécurité,

CONSTATER les manquements en matière salariale,

En conséquence,

A titre principal,

REQUALIFIER son licenciement pour inaptitude et défaut de reclassement en un licenciement nul,

CONDAMNER la société JMC SAS à lui verser la somme de 57 600 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

A titre subsidiaire,

REQUALIFIER son licenciement pour inaptitude en un licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

CONDAMNER la société JMC SAS à lui verser la somme de 57 600 euros correspondant à 24 mois de salaire à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, ou à titre infiniment subsidiaire la somme de 33 600 euros correspondant à 14 mois de salaire.

En tout état de cause,

CONDAMNER l’employeur à lui verser des rappels de salaire 17 276.88 € à titre de rappel de salaire, outre 1 727.89 € de congés payés afférents,

L’entendre également CONDAMNER la société JMS SAS à lui verser à les sommes suivantes :

—  10 000.00 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct de harcèlement moral, violences et stress au travail,

—  10 000.00 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct de discrimination fondée sur son état de santé et son handicap,

—  10 000.00 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct de discrimination fondée sur son âge,

—  10 000.00 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait du comportement fautif de l’employeur à l’origine de la détérioration de l’état de santé,

—  10 000.00 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement au principe de loyauté,

—  20 000.00 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct lié à la violation de des dispositions légales règlementaires en matière de vibrations mécaniques et de travailleurs handicapés,

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de mise à jour du document unique,

JUGER que les sommes allouées porteront intérêts de droit avec anatocisme à compter de la saisine en justice,

CONDAMNER la société JMC SAS à verser la somme de 3 000,00 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du CPC pour les frais de première instance et 3000 euros pour les frais exposés en cause d’appel et aux éventuels dépens,

CONDAMNER la société JMC SAS à délivrer les bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés, sous astreinte de 100 par jour et par document, la cour se réservant le droit de liquider l’astreinte

A l’appui de ses demandes il expose

' Qu’il a été victime de harcèlement moral et de discrimination fondée sur son état de santé et son handicap ;

— Qu’en effet il démontre par la production de SMS adressés à son employeur et laissés sans réponse par ce dernier, ce qui constitue un aveu implicite, que dès avant l’avis d’inaptitude il avait décidé de ne plus l’employeur en raison de sa pathologie et de ses conséquences ;

Qu’il a également été victime de discrimination fondée sur l’âge, l’employeur ayant préféré embaucher des jeunes pour un bas salaire et en forme plutôt que de le garder avec son handicap.

— Les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique peuvent caractériser un harcèlement moral dès lors qu’elles se manifestent par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d’entrainer une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits du salarié, à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que lorsque le harcèlement est rattachable à une discrimination un seul fait suffit à le caractériser, ce qui est le cas en l’espèce.

' lorsque l’employeur a affirmé : « on peut pas te garder car tu es malade ; on peut rien te faire faire, tu peux pas faire ci, tu peux pas faire ça’ » (Pièce n°10).

« Non nous n’avons rien et ce n’est pas possible d’aménager le travail ça m’a l’air trop compliqué et j’ai pas le temps de regarder » (Pièce n°11).»

' lorsque l’employeur ne lui a pas remis le certificat temporaire d’inaptitude lui permettant de percevoir rapidement les indemnités de sécurité sociale

' lorsque l’employeur a menacé de différer le paiement des sommes dues s’il ne signait pas le solde de tout compte alors qu’il souhaitait pouvoir le soumettre à son épouse avant et que l’article L.1234-20 du code du travail précise le caractère impératif de la remise de ce document au salarié qui est libre de ne pas en accuser réception.

' lorsque l’empoyeur a affirmé à ses collègues de travail qu’il allait le licencier.

Que ce comportement portant atteinte à ses droits est à l’origine d’un stress en lien avec une situtation financière obérée.

Qu’à cet égard l’employeur ne rapporte aucune preuve contraire.

' Que subsidairement le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse

— pour manquement de l’employeur à son obligation de reclassement

Qu’en effet alors qu’il avait connaissance de sa qualité de travailleur handicapé l’employeur n’a pas tenté d’adapter l’emploi au handicap contrairement aux dispositions de l’article L5213-6 du code du travail ainsi qu’il ressort du compte rendu de l’entretien préalable ( 'ça m’a l’air trop compliqué et j’ai pas le temps de regarder").

Qu’en ne réalisant pas cette simple recherche il est évident que la société n’a pas tenté de reclasser de manière sérieuse et loyale son salarié ; que ce manquement à l’obligation de bonne foi et de loyauté dans l’exécution du contrat de travail justifie l’octroi de dommages intérêts.

Qu’en outre le médecin du travail préconisait après étude du poste un reclassement possible pour « occuper un poste de type administratif ». Que la société ne justifie aucune recherche en ce sens alors qu’elle employait un dispatcheur qui n’occupait plus son poste à la date de l’avis d’inaptitude, et ne produit pas la preuve de la réception de la lettre qu’elle prétend lui avoir adressé le 23 mars 2018 pour justifier de ses démarches auprès diverses sociétés suceptibles de l’employer.

Qu’en toute hypothèse la brieveté de la recherche démontre son absence de sérieux, que l’employeur en a fait l’aveu lors de l’entretien préalable en admettant avoir engagé la procédure de licenciement sans attendre les réponses des sociétés consultées.

— pour absence de consultation des délégués du personnel contrairement aux dispositions de l’article L 1226-10 du code du travail et absence de justification de l’existence d’un PV de carence aux éléctions dûment déposé au CPH et auprès de la DIRECCTE.

— pour violation de l’obligation de sécurité à l’origine de l’inaptitude.

L’employeur ne justifiant pas en l’espèce avoir pris des dispositions pour prévenir l’exposition de son salarié au risque de vibrations contrairement aux articles L.4121-2 du code du travail et R 4442-1 du code du travail ni ne justifiant de l’établissement du document unique d’évalution des risques professionnels à jour alors que la maladie professionnelle reconnue le 17 octobre 2016 est une affection chronique du rachis lombaire provoquée par des vibrations de basses et moyennes fréquences transmises au corps entier.

' Qu’il convient en l’espèce d’écarter le barème de l’article L 1235-3 du code du travail par application de l’article 24 de la charte sociale europééenne interprétée par le comité des droits sociaux et d’allouer en outre au salarié des dommages intérêts pour préjudice résultant de la violation de l’article R 4441-1 du code du travail, le juge prud’hommal étant compétent pour connaitre de la violation des obligations résultant du contrat de travail antérieureme,t à la survenance de la maladie professionnelle

' Monsieur [Z] a effectué de nombreuses heures supplémentaires, sans pour autant en avoir été payé; qu’il en produit le décompte pour l’année 2015.

Par conclusion déposées et notifiées par RPVA le 19 mai 2021 la société intimée, appelante à titre incident, demande à la cour de

REFORMER le jugement entrepris sur les chefs de ses condamnations et le confirmer pour le surplus ;

En conséquence :

— DEBOUTER Monsieur [Z] de l’intégralité de ses demandes,

— CONDAMNER Monsieur [Z] à lui verser la somme 4 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens

Elle fait valoir

' Que les différences de traitement fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l’état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont 'objectives, nécessaires et appropriées'(C. trav., art. L. 1133-3)

' Que les propos de l’appelant faisant état de discimination et de harcèlement ne sont étayés par aucun élément de preuve objectif mais résultent de ses seules affirmations contestées par courrier en date du 17 varil 2018, le compte rendu d’entretien préalable produit aux débats ne renfermant aucun propos discriminatoire fondé sur l’état de santé, le handicap ou l’âge de Monsieur [Z]

Que par ailleurs la CPAM lui a indiqué le 4 avril 2018 qu’elle ne pouvait répondre favorablement à sa demande d’indemnité temporaire d’inaptitude car elle n’avait pas renseigné la date de licenciement ou de reclassement de Monsieur [Z].

Qu’elle avait tenu à disposition dès la notification de la rupture de son contrat de travail, les documents de fin de contrat de travail du demandeur mais voulait une signature pour se ménager une preuve de leur remise effective ; qu’elle les avait expédié 4 jours après la rupture et payé le solde de tout compte dès le 17 avril.

' Que l’obligation de reclassement n’implique nullement la création d’un poste de travail aux fins de reclasser le salarié inapte ; que l’employeur ne peut pas être tenu non plus d’imposer à un autre salarié une modification de son contrat de travail dans le but de libérer son poste pour le proposer en reclassement à un salarié devenu inapte.

Qu’elle ignorait que Monsieur [Z] bénéficiait du statut de travailleurs handicapé depuis la notification d’une telle décision à son égard en septembre 2016 ; que le tampon apposé sur la carte de priorité produite par le salarié n’est pas accompagné de la signature du dirigeant de l’entreprise, que le sms du 13 décembre 2017 adressé à l’employeur démontre bien qu’il n’avait pas connaissance de cette situation.

Qu’en outre à compter de la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé l’appelant a été en arrêt de manière continue de sorte qu’il ne peut lui être reproché une quelconque inaction.

Qu’en toute hypothèse elle démontre avoir procédé à une recherche sérieuse de reclassement étant précisé que contrairment aux affirmations de l’appelant le poste de dispatcheur n’était pas disponible, et qu’elle a étendu sa recherche au delà de ses obligations à l’extérieur de l’entreprise qui ont répondu par la négative avant l’entretien préalable.

' Qu’elle produit le PV de carence aux élections du personnel communiqué à la DIRECCTE ; qu’en l’absence de proposition de reclassement leur consultation ne s’imposait pas

' Que l’indemnisation des dommages résultant d’un accident du travail relève de la compétence exclusive du TASS, qu’il soit ou non la conséquence d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de sorte que l’appelant doit être débouté de sa demande de dommages intérêts de ce chef car il n’existe en l’espèce aucun préjudice distinct entre sa maladie professionnelle, et le prétendu manquement de l’employeur à son obligation de sécurité née antérieurement à la maladie professionnelle.

' Que le médecin du travail n’a jamais préconisé en l’espèce de mesure de suivi du salarié tenant à l’exposition aux vibrations mécaniques et/ou préconisé quelque mesure adaptative / préventive particulière ; qu’il a au contraire délivré des avis d’aptitude sans réserve

' Qu’elle produit son document unique d’évaluation des risques dûment tenu à jour conformément aux dispositions de l’article R 4121-2 du code du travail démontrant que le risque tenant aux vibrations impliquant au titre des mesures de prévention, le bénéfice de siège pneumatique a bien été pris en compte à l’endroit de Monsieur [Z] ainsi qu’il ressort des pièces qu’elle verse aux débats concernant l’équipement du camion confié à l’appelant qui faisait par ailleurs l’objet d’un contrôle de sécurité conformément à la législation en vigueur et d’un entretien régulier tandis que ce dernier ne démontre pas avoir été concrètement exposé à un seuil supérieur à 0,5m/S2 imposant à l’employeur de controler et réduire les risques tandis que l’employeur fait la démonstration par une rapport établi par des médecins du travail qu’il a été exposé à un risque inférieur de sorte que le lien de causalité entre l’inaptitude et une faute de l’employeur n’est pas établi.

' Que l’appelant ne verse aux débats aucun élément à l’appui de sa demande d’heures supplémentaire dont le calcul est erroné tandis qu’elle même produit le rapport d’activité conducteur et véhicule de avril 2015 à avril 2018 et les décompte démontrant qu’elle a respecté l’accord d’entreprise prévoyant l’octroit de RTT pour les heures comprises entre la 35 et la 39ème heure et payé en sus les heures supplémentaires qu’elle devait dans la limite de la precription triennale.

' Que le Conseil Constitutionnel s’est prononcé en faveur de la conformité du barème aux principes constitutionnels et à ceux édictés par les normes européennes et internationales opposées par le demandeur ; que la Cour de cassation s’est penchée récemment, à travers un avis rendu en formation plénière, sur la conventionalité du barème suscité au regard de l’article 24 de la Charte Sociale Européenne du 3 mai 1996, et sur le sens du terme « adéquat » repris à l’article 10 de la convention n°58 de l’OIT. La Haute Cour a validé l’application de ce barème.

' Qu’en application de l’article L. 1226-14 du code du travail applicable en raison du caractère professionnel de l’inaptitude l’employeur est tenu de verser au salarié déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l’emploi occupé précédemment et dont le contrat a été rompu, une indemnité compensatrice d’un montant égal à celui de l’indemnité prévue à l’article L. 1234-5 ; que l’article L. 5213-9, qui a pour but de doubler la durée du délai-congé en faveur des salariés handicapés n’est pas applicable à l’indemnité compensatrice prévue à l’article L. 1226-14 ainsi que l’a jugé la Cour de cassation.

L’ordonnance de clôture est en date du 20 novembre 2023.

Motifs de la décision

I – Sur la nullité du licenciement

Aux termes des articles L.1152-1 et L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1154-1 du même code, dans sa version postérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 applicable au cas d’espèce prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné présente des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En application de l’article L.1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte en raison notamment de son âge, de son état de santé ,de sa perte d’autonomie ou de son handicap.

Et selon l’article L.1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, le salarié présente des éléments de fait en laissant supposer l’existence et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le harcèlement est une forme de discrimination lorsqu’un comportement indésirable fondé sur un motif prohibé se manifeste et a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

Les agissements n’ont pas besoin d’être répétés pour qu’une situation puisse être qualifiée de harcèlement discriminatoire, un acte unique peut suffire.

Défini objectivement par l’article L.1152-1 du code du travail, le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l’intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel .

En l’espèce, pour faire présumer l’existence d’une discrimination à raison de l’âge, de l’état de santé et du handicap, l’appelant produit des SMS adressés à son supérieur (pièce 10) dans lesquels il fait état de propos attribués à ce dernier pour démontrer un licenciement d’ores et dejà décidé à raison de son état de santé en ces termes : 'j’ai vraiment eu de la peine lorsque tu m’as dit que si j’étais handicapé tu ne me garderais pas’ ; 'les collègues m’ont dit que tu allais me licencier’ ; 'on ne peut pas te garder car tu es malade, on ne peut rien te faire faire, tu peux pas faire-ci tu peux pas faire ça’ ; ' les jeunes c’est plus fort et c’est moins cher'.

Il produit également le compte rendu de l’entretien de licenciement (pièce 11) établi par le conseiller du salarié qui retranscrit l’affirmation de l’employeur selon laquelle 'nous n’avons rien et c’est pas possible d’aménager le travail, ça m’a l’ait trop compliqué et je n’ai pas le temps de regarder’ ainsi que celle du salarié selon laquelle 'tu préfères embaucher des petits jeunes avec un bas salaire et en forme comme tu le fais au lieu de me garder avec mon salaire et mon handicap'.

Pour établir l’existence de fait laissant présumer un harcèlement discriminatoire, l’appelant se réfère au ton sec et humiliant de l’employeur tel qu’il ressort des SMS susvisés ; il fait également état du refus de l’employeur de lui remettre 'un papier sécu’ pour être payé pendant son arrêt maladie ainsi que du refus de la secrétaire de lui remettre ses documents de fin de contrat sans signature corrélative du solde de tout compte ce qui constitue selon lui une pression.

Après examen de ces éléments pris dans leur semble la cour constate, s’agissant de la discrimination alléguée, qu’ils émanent tous du salarié et ne sont accompagnés d’ aucune réponse de l’employeur ou d’aucun élément extérieur venant les corroborer.

Elle considère dès lors que l’appelant n’établit pas de faits laissant présumer l’existence d’une discrimination à raison de son état de santé, de son handicap ou de son âge. Bien au contraire le SMS se référent à la situation de handicap démontre que l’employeur n’a pas eu connaissance de la RQTH du 29 septembre 2016, ce que confirme les pièces 29 et 30 de la société intimée. La simple apposition du tampon de la société sans signature sur la carte de priorité produite par le salairé aux débats (pièce 17 ) ne permet pas de rapporter la preuve contraire.

Contrairement à ce qu’affirme l’appelant, aucun aveu ne peut se déduire de l’absence de réponse de l’employeur. En effet l’aveu se définit juridiquement comme la déclaration non équivoque par laquelle une personne, à qui on l’oppose, reconnait la véracité d’un fait ayant des conséquences juridiques et suppose donc une manifestation de volonté, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

S’agissant de l’affirmation de l’employeur au cours de l’entretien préalable (pièce 11 de l’appelant) selon laquelle 'non , nous n’avons rien et de n’est pas possible d’aménager le travail, ça m’a l’air trop compliqué et j’ai pas le temps de regarder’ la cour considère qu’elle ne laisse pas présumer une discrimination à défaut de se référer à l’âge ou à l’état de santé mais exprime l’opinion de l’employeur sur la possibilité du reclassement (ainsi d’ailleurs que l’appelant le fait valoir dans ses écritures).

Enfin, concernant le harcèlement moral la cour constate que le salarié procède par voie d’affirmation concernant le refus de l’employeur d’établir le document à destination de la CPAM en vue de l’indemnisation suite à son inaptitude alors que la société intimée établit avoir fait diligence dès le 5 mars 2018 (pièce 9 et 10 de l’intimée) ;

Elle considère également que l’appelant n’établit pas en quoi l’employeur a fait pression en vue de lui faire signer les documents de fin de contrat et notamment le solde de tout compte alors que l’article 1234-20 du code du travail mentionne que le salarié donne reçu du solde de tout compte, que les documents de fin de contrat ont été tenus à sa dispositions dès la rupture (pièces 31 et 32 de l’intimée) et lui ont été adressés (alors qu’ils sont quérables) le 17 avril 2018 en l’absence de signature et sans conséquence sur ses droits.

En conséquence, la cour confirme le jugement en ce qu’il a débouté l’appelant de sa demande de nullité du licenciement pour discrimination liée à l’âge, à l’état de santé et au handicap et harcèlement moral ainsi que de ses demandes subséquentes de dommages intérêts pour licenciement nul, harcèlement moral, discrimination fondée sur l’état de santé et le handicap et discrimination fondée du l’âge.

II – Sur le bien fondé du licenciement

A/ Sur le manquement de l’employeur à l’origine de l’inaptitude

Aux termes de l’article L.4121-1 du code du travail, l’employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d’information et de formation et la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés; il doit veiller à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

La charge de la preuve du respect de l’obligation de sécurité pèse sur l’employeur qui doit démontrer qu’il a pris toutes les mesures figurant aux articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

L’employeur qui n’a pas pris les mesures de prévention ne peut s’exonérer de sa responsabilité au seul motif qu’il a pris des mesures lorsque la difficulté a été portée à sa connaissance.

Il est constant que lorsque l’inaptitude physique du salarié a pour origine un comportement fautif de l’employeur, cette inaptitude ne peut constituer un motif légitime de rupture et prive le licenciement de cause réelle et sérieuse. La cour qui est compétente pour statuer sur la cause du licenciement est compétente pour apprécier si l’employeur a commis une faute à l’origine de l’inaptitude et évaluer le cas échéant le préjudice résultant de la perte d’emploi à l’exclusion de l’indemnisation des conséquences de la maladie professionnelle à l’origine de l’inaptitude qui relève du pôle social du tribunal judiciaire.

En application de l’article R4443-1 du code du travail :

« L’exposition journalière d’un travailleur aux vibrations mécaniques, rapportée à une période de référence de huit heures, ne peut dépasser les valeurs limites d’exposition suivantes :

1° 5 m/s2 pour les vibrations transmises aux mains et aux bras ;

2° 1,15 m/s2 pour les vibrations transmises à l’ensemble du corps ».

Selon l’article R4443-2 :

« La valeur d’exposition journalière rapportée à une période de référence de huit heures déclenchant l’action de prévention prévue à l’article R. 4445-1 et à l’article R. 4446-1 est fixée à :

1° 2,5 m / s2 pour les vibrations transmises aux mains et aux bras ;

2° 0,5 m / s2 pour les vibrations transmises à l’ensemble du corps

Selon l’article R4444-1 :

« L’employeur évalue et, si nécessaire, mesure les niveaux de vibrations mécaniques auxquels les travailleurs sont exposés.

Cette évaluation et ce mesurage ont pour but de déterminer les paramètres physiques définis à l’article R. 4441-2 et d’apprécier si, dans une situation donnée, les valeurs d’exposition fixées au chapitre III sont dépassées

Il résulte de l''article R4445-1 que :

« Lorsque les valeurs d’exposition journalière déclenchant l’action de prévention fixées à l’article R. 4443-2 sont dépassées, l’employeur établit et met en oeuvre un programme de mesures techniques ou organisationnelles visant à réduire au minimum l’exposition aux vibrations mécaniques et les risques qui en résultent, en prenant en considération notamment, les mesures mentionnées à l’article R. 4445-2 »

l’Article R4445-3 prévoit que

« Les équipements de protection individuelle contre les effets nuisibles des vibrations mécaniques sont tels qu’ils réduisent les vibrations en dessous des niveaux portant atteinte à la santé et à la sécurité ».

Enfin en application de l’article R4445-5 :

« En liaison avec le médecin du travail, l’employeur adapte les mesures de prévention prévues au présent chapitre aux besoins des travailleurs particulièrement sensibles aux risques résultant de l’exposition aux vibrations ».

L’appelant reproche en l’espèce à l’employeur de ne pas avoir vérifié l’exposition journalière au risque de vibrations faute d’avoir fait procéder au mesures de l’exposition et de ne pas lui avoir dispensé les informations et la formation en rapport avec le risque encouru ; il estime qu’il a de ce fait engendré une maladie professionnelle dûment reconnue (pièce 3 de l’appelant ) relevant des affections chroniques du rachis lombaire provoquées par des vibrations de basse et moyenne fréquences transmises au corps entier.

L’intimé soutient au contraire qu’il a pris le risque en considération, ainsi que le démontre le document unique d’évaluation des risques, et qu’il a mis en ouvre des mesures de prévention notamment par l’installation de fauteuils pneumatiques dans les camions de l’entreprise, qu’il a en outre assuré la formation du personnel dont l’appelant.

Que l’utilisation de l’outil de simulation OSEV mis à dispositions par l’INRS et diverses études de cet organisme démontrent que l’appelant n’a pas été exposé à un seuil supérieur au seuil autorisé ; qu’il n’a pas conduit régulièrement plus de 8 heures par jour comme le révèle ses rapports d’activités.

Il oppose enfin qu’à supposer l’existence d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité il conviendra de caractériser l’existence d’un lien de causalité avec l’inaptitude.

Il fait observer qu’ en dépit d’un suivi médical régulier le médecin du travail n’a jamais attiré son attention sur un risque particulier qui aurait dû l’amener à revoir l’évaluation des risques concernant l’appelant , qu’il a fait procéder au contrôle technique du véhicule de manière régulière.

En l’espèce la cour constate que l’article R 4444-1 du code du travail n’impose pas à l’employeur l’obligation de faire mesurer les niveaux de vibrations mécaniques auxquels les travailleurs sont exposés et admet une évaluation indépendamment de toute mesure précise .

Il prévoit dans ce cas qu’elle est confiée à des personnes compétentes avec le concours, le cas échéant du service de santé au travail (article R 4441-2 du code du travail), et que les résultats de cette évaluation sont conservés pendant 10 ans (article R 4444-3 du code du travail).

L’employeur peut être considéré comme une personne compétente pour évaluer les valeurs d’exposition dès lors que l’INRS met à sa disposition des outils de calculs simplifiés, telle que l’application OSEV (pièce 64 de l’intimée), considérés comme fiables pour mettre en évidence le niveau d’exposition par type d’engins et que le salarié fait par ailleurs l’objet d’un suivi médical régulier permettant au médecin du travail de surveiller l’apparition de troubles justifiant une réévaluation du risque et des mesures préventives ou curatives nécéssaire au maintien de la santé au travail.

En l’espèce le document unique d’évaluation des risques professionnels, créé dès le 24 avril 2008 et mis à jour en février 2018, identifie précisément le risque de lombalgies et troubles musculo squelettiques liés aux vibrations dues à l’état des routes pour les conducteurs poids lourds et les actions de prévention mise en place : port d’une ceinture et installation d’un siège pneumatique dont l’employeur justifie l’installation (pièce 60) dans le camion de l’appelant.

Ainsi que manière implicite l’employeur admet une valeur d’exposition minimale tous véhicules confondus correspondant aux valeurs d’exposition prévues par l’article R 4443-2 du travail déclenchant la mise en oeuvre de mesures de prévention. Elle est largement supérieure à la valeur moyenne d’exposition définie pour huit heures d’utilisation par l’INRS pour le même type d’engin (pièce 41 de l’intimée) et largement inférieure au seuil d’exposition maximal définies par l’article R 4443-1 du code du travail dont la pièce 41 démontre qu’il est atteint au plus tôt après 51,19 heures de travail.

Cette valeur est surtout conforme à la valeur d’exposition au risque calculée pour le véhicule de l’appelant (pièce 64 de l’intimée).

L’intimé produit une évaluation OSEV du camion de Monsieur [Z], prenant en compte le siège pneumatique installé, à laquelle il a été procédé pour définir le niveau d’exposition lié à l’utilisation de son camion benne, il en résulte une valeur d’exposition comprise entre à 0,40 et 0, 46 M/S2 pour huit heures d’utilisation largement inférieur au seuil maximal d’exposition pour 8 heures d’utilisation.

Enfin l’intimée justifie :

' des formations dispensées à l’appelant et portant sur la prévention des risques physiques (pièce 63 de l’intimée). Cette formation englobe les règles relatives au bon chargement du véhicule ainsi qu’à l’arrimage et la manutention des marchandises de sorte que les pièces 18 et 18-1 de l’appelant (simulation OSEV du seuil d’exposition en cas de chargement déffectueux et siège inadapté ) ne sont pas pertinentes.

' du contrôle technique régulier du véhicule (pièce 42 de l’intimée )

' de l’absence d’alerte spécifique du médecin du travail sur des symptômes imposant une réévaluation du risque vibratoire (pièces 11, 12 et 59 de l’intimée)

Ainsi il n’est pas démontré que la société intimée a manqué d’une quelconque manière à son obligation de sécurité et qu’elle n’a pas mis à jour le document unique d’évaluation des risques professionnels . Le jugement est donc confirmé en ce qu’il a débouté l’appelant de sa demande de dommages intérêts de ces chefs.

B/ Sur l’obligation de reclassement

1/ Sur la recherche d’un poste de reclassement

En l’espèce l’inaptitude de M [Z] est la conséquence d’une maladie professionnelle dûment reconnue, elle a donc une origine professionnelle et c’est donc à tort que l’appelant invoque les dispositions de l’article L 1226-2 du code du travail alors que l’obligation de reclassement de l’employeur repose sur les dispositions de l’article L 1226-10 du code du travail.

En application de l’article L1226-10 dans sa version en vigueur depuis le 01 janvier 2018 applicable en l’espèce lorsque le salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l’article L4624-4, à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Cette proposition prend en compte, après avis du comité économique et social, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur les capacités du salarié à exercer l’une des tâches existant dans l’entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur l’aptitude du salarié à bénéficier d’une formation le préparant à occuper un poste adapté.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.

L’article L1226-12 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 01 janvier 2017 dispose par ailleurs :'Lorsque l’employeur est dans l’impossibilité de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s’opposent au reclassement.'

L’employeur ne peut rompre le contrat de travail que s’il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l’article L. 1226-10, soit du refus par le salarié de l’emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l’avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l’emploi.

L’obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l’employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues à l’article L. 1226-10, en prenant en compte l’avis et les indications du médecin du travail.

S’il prononce le licenciement, l’employeur respecte la procédure applicable au licenciement pour motif personnel.

En application de ces textes il appartient à l’employeur d’établir qu’il a satisfait à son obligation de reclassement (Soc. 30 novembre 2016, pourvoi n°15-18.880)

Les possibilités de reclassement s’apprécient antérieurement à la date du licenciement , à compter du moment où celui-ci est envisagé ( Soc., 30 mars 1999, pourvoi n° 97-41.265, Bull. 1999, V, n° 146)

La recherche de reclassement doit être loyale et sérieuse. Les offres de reclassement adressées au salarié doivent être précises, concrètes et personnalisées (Soc. 7 juillet 2004, pourvoi n° 02-42.289 et Soc., 18 février 2014, pourvoi n° 12-18.029).

Seules les recherches de reclassement compatibles avec les conclusions du médecin du travail peuvent être prises en considération pour apprécier le respect par l’employeur de son obligations de reclassement.

L’obligation de reclassement qui pèse sur l’employeur ne porte que sur les emplois salariés, disponibles au jour du licenciement et en rapport avec les compétences du salarié, l’employeur n’étant pas tenu d’assurer au salarié dont le licenciement est envisagé une formation initiale ou qualifiante. De même, il ne saurait imposer à un autre salarié une modification de son contrat de travail pour libérer son poste afin de le proposer en reclassement au salarié inapte.

Depuis les arrêts de la Cour de cassation en date du 23 novembre 2016, l’employeur peut tenir compte de la position prise par le salarié pour limiter ses recherches de reclassement .

En l’espèce, l’avis d’inaptitude mentionne que le salarié est "inapte à la conduite PL à la conduite d’engins de chantier, Inapte au port de charges lourdes, pourrait occuper un poste de type administratif.'

Il ne fait pas débat que l’entreprise n’appartient pas à un groupe .

Pour justifier ses recherches de reclassement l’employeur produit aux débats

' Un courrier du 15 mars 2018 (pièce 13) adressé au médecin du travail pour identifier les postes compatibles avec l’état de santé du salarié et la réponse du médecin du travail en date du 28 mars 2018 (pièce 20) confirmant la compatibilité de l’état de santé avec un poste administratif et suggérant un poste de dispatching

' Un courrier adressé à la même date au salarié (joint l’accusé réception) afin de recueillir les renseignements relatifs à son parcours professionnel et à sa formation (pièce 15)

' Des courriers adressé à des entreprises extérieures (pièce 16) le 20 mars 2018 aux fins de recherche d’un poste administraif avec un délai de réponse au 22 mars et les réponses négatives des sociétés concernées entre le 20 et le 22 mars

' Un courrier RAR en date du 23 mars 2015 adressé à l’appelant faisant état de recherches auprès d’entreprises extérieures, nominativement mentionnées, sans succès (pièce 5 et pièce 48 pour l’AR du 27 mars 2018). Ce courrier démontre que, contrairement à ses affimations, l’appelant avait connaissance des entreprises contactées avant l’entretien préalable et pouvait en conséquence prendre contact si il le souhaitait.

' Son registre unique du personnel dont il ressort (pièce 14 ) qu’à la date de l’inaptitude seuls deux emplois de chauffeurs incompatibles avec les préconisation du médecin du travail étaient disponibles dans l’entreprise à l’exclusion du poste de dispatcheur (pièces 53, 66 et 61) occupé par M [H].

En conséquence de l’examen de ces pièces, la cour considère que dans le contexte d’une entreprise n’appartenant pas à un groupe et au vu du registre du personnel, il n’était pas possible d’envisager la mutation du salarié sur un emploi adapté à ses capacités résiduelles, tandis que l’aménagement du temps de travail n’était pas une solution utile au vu de l’inaptitude totale au poste occupé.

Elle retient par ailleurs que l’obligation de procéder à des aménagements, adaptations ou transformations de postes existants n’imposait pas à l’employeur de créer un second poste de dispatcheur alors que le poste était occupé et qu’aucun besoin de l’entreprise n’est démontré en l’espèce.

La brieveté du délai laissé aux entreprises extérieures, que l’employeur n’était pas tenues de consulter, pour répondre à la demande de reclassement s’explique par le caractère restreint de la recherche (un poste administratif) dans des entreprises dont le nom même démontre que l’activité excluait l’emploi en nombre de personnel administratif facilitant de fait la recherche et la réponse (pièce 45 de l’intimée). Les réponses négatives produites aux débats permettaient à l’employeur de poursuivre utilement la procédure de licenciement.

2/ Sur la consultation des délégués du personnel

Il est constant que l’employeur demeure tenu de consulter les délégués du personnel même lorsqu’il n’a pas identifié un poste de reclassement à proposer au salarié (Soc., 30 septembre 2020, pourvoi n° 19-16.488) sauf à justifier d’un procès verbal de carence dans leur désignation.

En l’espèce, l’intimée produit aux débats un procès verbal de carence (pièce 34) au premier et second tour de l’élection des délégués du personne de 2016 mais ne justifie pas l’avoir porté à la connaissance des salariés par tout moyen lui conférant date certaine ni l’avoir transmis à l’inspection du travail. Dans ces conditions il ne peut s’en prevaloir pour justifier de la régularité de l’exécution de son obligation de reclassement.

En conséquence le jugement est infirmé en ce qu’il a débouté l’appelant de sa demande subsidiaire tendant à voir déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse et par application de l’article L 1226-15 du code du travail le salarié peut prétendre à une indemnité déterminée en application de l’article L 1235-3-1 du code du travail qui ne peut être inférieure à 6 mois de salaires.

En l’espèce au regard de l’âge de l’appelant à la date du licenciement (né en 1971), de son ancienneté (17 ans à la date du licenciement ), d’un salaire brut non contesté de 2393,69 euros mais en l’absence de toute justification de la situation personelle postérieure au licenciement la cour chiffre le préjudice résultant de la perte d’emploi à la somme de 23 930 euros.

En revanche le salarié ne justifiant pas d’un préjudice distinct au titre de la méconnaissance de l’obligation de loyauté, le jugement est confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande à ce titre.

L’indemnité compensatrice est fixée par l’article L 1226-14 du code du travail ,à l’exclusion de l’application de l’article L 5213-9 du code du travail , en conséquence le jugement est infirmé en ce qu’il a accordé à l’appelant une somme de 2393,69 euros outre les congés payés afférents en application de ce texte.

L’appelant ne démontre aucun préjudice à l’appui de sa demande nouvelle de dommages intérêts au titre de manquement au principe de loyauté dans l’exécution de l’obligation de reclassement , il en est débouté

III – Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Il résulte des dispositions de l’article L.3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant

En l’espèce, l’appelant forme une demande de rappel d’heures supplémentaires pour la période comprise entre le 1er mars 2015 et le 15 octobre 2015. Au soutien de sa demande, il produit dans ses conclusions un décompte hebdomadaire des heures de travail qu’il affirme avoir accomplies durant cette période.

A cet égard il convient de rappeler que depuis un arrêt du 18 mars 2020 (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919 P + B + R), la Cour de cassation a abandonné la notion d’étaiement de la demande formée au titre des heures supplémentaires pour lui substituer celle de production d’éléments précis permettant à l’employeur, qui est chargé du contrôle du temps de travail , d’apporter des éléments en réponse.

Les éléments produits par l’appelant sont en l’espèce suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments en réponse.

L’intimée conteste le décompte produit par le salarié : elle soulève tout d’abord la prescription des sommes réclamées antérieurement au 10 avril 2015 en application de l’article L 3245-1 du code du travail ; elle expose en outre que le décompte du salarié ne tient pas compte de l’accord d’entreprise en date du 17 décembre 1999 en vertu duquel la durée du travail de l’entreprise est organisée sur la base de 39 heures de travail avec octroi de jours de RTT pour compenser les heures effectuées au delà des 35 heures hebdomadaires mentionnées au contrat de travail. Elle fait observer qu’elle verse aux débats les rapports d’activité du conducteur des années 2015 à 2018 mentionnant le temps de service effectué ( temps de conduite + temps de travail sans conduite ) ; elle déduit de ces pièces qu’elle a intégralement payé l’appelant des sommes lui restant dues par le versement d’une somme de 5563,87 euros au titre des jours de rtt et heures supplémentaires à la date de la rupture.

La cour retient en l’espèce

— que la demande antérieure au 10 avril 2015 est prescrite.

— que le décompte de l’appelant est conforme au temps de travail figurant sur le relevé d’activité produit par l’employeur au titre de l’année 2015 mais intègre les sommes payées au titre des 35 heures de travail selon l’horaire de référence et se trouve en conséquence totalement erroné en ce qui concerne les sommes dues.

— que l’accord d’entreprise du 17 décembre 1999 (pièce 19 de l’intimée ) prévoit que les heures effectuées au delà la 35ème heures de travail ne donnent lieu ni à rémunération ni à majoration mais sont cumulées pour ouvrir droit à repos rémunéré pris par période de 7 heures correspondant à une journée entière.

De fait, cet accord qui ne limite pas l’acquisition de RTT aux heures effectuées entre la 35ème et la 39ème heures contrairement à ce que soutient l’intimé, a pour effet de substituer aux heures supplémentaires qui sont toujours majorées un repos compensateur ne tenant aucun compte des majorations fixées par la loi pour le paiement des heures supplémentaires. Cet accord explique l’absence d’heures supplémentaires mentionnées sur les bulletins de salaire

Qu’ainsi au regard de la pièce 35 de l’intimée (rapport d’activité conducteur pour l’année 2015) et dans la limite de prescrition, la cour juge que l’appelant a accompli en 2015 137,63 heures supplémentaires ouvrant droit à 19,66 jours de repos compensateur et à 584,43 euros au titre des majorations .

Compte tenu des jours de RTT acquis en 2016 et 2018 (pièce 21 de l’intimé), le nombre de jour de RTT dus s’élevait à 22,4 jours à la date de la rupture. Il n’y a pas lieu d’en déduire la journée de soldarité qui s’impute sur les congés payés et non sur les RTT.

L’intimée ne faisant mention d’aucun jour de RTT pris l’appelant devait donc bénéficier d’une somme de 22,4 x7 x15,78 + 584,43 = 3058 euros au titre des heures supplémentaires

Cependant, le paiement d’une somme supérieure – d’un montant de 5563 euros correspondant à 50 ,37 jours de RTT soit 27,97 jours de plus que ceux calculés à partir du relevé d’activité de l’année 2015 augmenté des jours de RTT admis par l’employeur jusqu’en 2018 – démontre que l’appelant a été rempli de ses droits.

Le jugement est confirmé en ce qu’il a implicitementdébouté M [Z] de cette demande.

En revanche la cour constate que l’appelant, qui forme une demande nouvelle au titre du travail dissimulé dans le corps de ses conclusions ne l’a pas reprise au dispostif de celles ci qui – seul – saisi la cour. Il n’y a donc pas lieu de statuer sur l’accomplissement d’heures supplémentaires n’apparaissant dont il est soutenu qu’elles n’apparaissent pas sur le rapport d’activité de l’année 2015 et des années suivantes.

***

Il convient de condamner la SAS JMC à remettre au salarié un bulletin de salaire et des documents de fins de contrat rectifiés, le prononcé d’une astreinte n’est pas necéssaire en l’espèce. Les sommes dues au titre du présent arrêt ont un caractère indemnitaire ; en conséquence elles porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

Il sera fait droit à la demande de capitalisation des intérêts échus en application de l’article 1154 du code civil devenu l’article 1343-2.

La société intimée qui succombe sur le bien fondé du licenciement, est condamnée aux dépens ainsi qu’ à payer à l’appelant la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement et par mise à disposition au greffe, dans les limites de sa saisine

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté M [Z] de ses demande au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et lui a accordé 2393,69 euros au titre de l’indemnité de préavis et 239,36 euros au titre des congés payés afférents ;

Statuant nouveau des chefs infirmés :

Dit que le licenciement pour inaptitude professionnelle de M [Z] est sans cause réelle et sérieuse et en conséquence :

Condamne la sas JMC à payer à M [Z] :

—  23 930 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Déboute M [Z] de sa demande au titre de complément d’indemnité de préavis en application de l’article L 5213-9 du code du travail ;

Déboute M [Z] de sa demande au titre du manquement à l’obligation de loyauté et y ajoutant

Dit que la somme susvisée portera intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et que les intérêts dus pour une année entière porteront eux même intérêts ;

Condamne la SAS JMC à remettre à M [Z] des documents de fins de contrat rectifiés mentionnant un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Deboute M [Z] de sa demande d’astreinte ;

Condamner la SAS JMC à payer à l’appelant la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

La déboute de sa propre demande de ce chef ;

Condamne la SAS JMC aux dépens.

Le greffier Le président