COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 07 NOVEMBRE 2024

N° 2024/642

Rôle N° RG 23/14954 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BMH2E

S.C.I. DES 3 BAUX

C/

[O] [V]

S.A.R.L. EPILOGUE

S.A.R.L. SIBOTEL

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN

M^e Laurent CANTARINI

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal judiciaire de TARASCON en date du 16 Octobre 2023 enregistrée au répertoire général sous le n° 23/00474.

APPELANTE

S.C.I. DES 3 BAUX

représentée par son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 3] – [Localité 5]

représentée par M^e Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assistée de M^e Cécile BENOIT-RENAUDIN de la SELARL SELARL D’AVOCATS MARTIN ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, plaidant

INTIMES

S.A.R.L. EPILOGUE

prise en la personne de Maître [O] [V] ès qualité de mandataire judiciaire de la SARL SIBOTEL, désignée en lieux et place de la SELARL ETUDE BALINCOURT (qui avait été désignée par jugement du tribunal de commerce de Tarascon rendu le 28 avril 2023 dans le cadre de la procédure de sauvegarde concernant la SARL SIBOTEL), par ordonnance de la présidente du tribunal de commerce de Tarascon du 10 novembre 2023,

dont le siège social est situé [Adresse 7] – [Localité 1]

représentée par M^e Laurent CANTARINI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

S.A.R.L. SIBOTEL

représentée par Maître [O] [N] de la SARL EPILOGUE en qualité de mandataire judiciaire désigné en lieux et place de la SELARL ETUDE BALINCOURT (qui avait été désignée par jugement du tribunal de commerce de Tarascon rendu le 28 avril 2023 dans le cadre de la procédure de sauvegarde concernant la SARL SIBOTEL), par ordonnance de la présidente du tribunal de commerce de Tarascon du 10 novembre 2023

dont le siège social est situé [Adresse 10] – [Localité 8]

représentée par M^e Laurent CANTARINI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 01 octobre 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, M. PACAUD, Président, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Gilles PACAUD, Président rapporteur

Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseillère

M^me Florence PERRAUT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 novembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 novembre 2024,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et M^me Julie DESHAYE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La société à responsabilité limitée (SARL) Sibotel est propriétaire d’un fonds de commerce d’hôtel restaurant qu’elle exploite sous l’enseigne 'Le Madaleno', dans un ensemble immobilier situé [Adresse 9] à [Localité 8], sur les parcelles cadastrées BR [Cadastre 4], BR [Cadastre 2] et BR [Cadastre 6], au titre d’un bail commercial notarié qu’elle a signé le 11 janvier 2008 avec la société civile immobilière (SCI) [H].

Ce contrat de location, conclu pour un loyer de 70 000 euros par an, prévoyait notamment que le preneur (prendrait) en charge tous les frais d’entretien et toutes les réparations … toutes les réparations locatives, gros travaux quels qu’ils soient y compris ceux assurant « le clos et le couvert », l’étanchéité, le ravalement des façades, les réparations dues à la vétusté, aux vices cachés, à un cas fortuit ou à la force majeure.

Par acte de cession en date du 18 juin 2009, monsieur [J] et son épouse, madame [F], ont cédé à la société [C] et Cie l’ensemble des parts sociales de cette société.

Par acte authentique du même jour, la SCI Laeticia, bailleur, et la SARL Sibotel, preneur, sont convenues d’amender le bail commercial en prévoyant une baisse du loyer annuel, de 70 000 à 50 000 euros, et une modification de la clause de répartition des frais d’entretien et de réparations comme suit : Le preneur prendra en charge tous les frais d’entretien et toutes les réparations de quelque nature et de quelque importance (remise en état intégrale et réfection complète, mise aux normes de l’hygiène et de la sécurité), quelles soient de l’immeuble et de ses éléments d’équipement, y compris celles assurant le « clos et le couvert », l’étanchéité, le ravalement des façades, les réparations dues à la vétusté, aux vices cachés, à un cas fortuit ou à la force majeure. Les travaux d’entretien ne pourront être faits que du consentement et sous l’autorité du bailleur.

Le bail commercial a été renouvelé par acte extra judiciaire du 4 août 2016, pour une durée de neuf années à compter du 12 janvier 2017 pour se terminer le 11 janvier 2026, moyennant le même loyer annuel.

Le 16 juillet 2019, la SARL Sibotel a fait constater par huissier de justice que d’importantes fissurations affectaient l’immeuble, en particulier l’extrêmité des balcons. Elle n’a, pour autant, formulé aucune demande auprès de son bailleur, la SCI Laeticia.

Le 19 février 2020, un compromis de vente a été signé par la SCI Laeticia, en qualité de vendeur et bailleur au bail commercial, et M. [C], gérant de la SARL Sibotel, et son épouse madame [D], tous deux résidant dans les lieux, en qualité d’acquéreurs.

Ces derniers n’ont pas obtenu de prêt en sorte que la vente n’a pas été réitérée en la forme authentique.

Par acte authentique, en date du 27 juillet 2021, la SCI [H] a vendu les murs ainsi qu’une autre parcelle à la SCI Des 3 Baux.

Par courriers recommandés en date des 22 décembre 2021, 13 janvier 2022 et 22 juillet 2022, la SARL Sibotel a mis en demeure la SCI Des 3 Baux, par l’intermédiaire de sa protection juridique puis de son conseil, d’entreprendre sans délai divers travaux et réparations de ses locaux et installations, pour remédier à des désordres constatés par huissier en 2019 puis le 12 mai 2022.

Parallèlement, par exploit en date du 26 janvier 2022, elle a fait assigner la SCI Des 3 Baux devant le tribunal judiciaire de Tarascon, afin notamment de voir annuler la vente conclue entre elle et la SCI Laeticia qu’elle estimait conclue en violation de son droit de préemption.

Le 27 septembre 2023, l’affaire a été radié par le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Tarascon.

Par exploit en date du 18 octobre 2022, la SARL Sibotel a fait assigner la SCI Des 3 Baux, au visa de l’article 145 du code de procédure civile, devant le président du tribunal judiciaire de Tarascon, statuant en référé, aux fins d’obtenir la désignation d’un expert judiciaire.

Par ordonnance de référé rendue le 6 janvier 2023, monsieur [A] [X] a été nommé en qualité d’expert.

Dès la première réunion d’expertise, il a demandé à ce que des travaux d’étaiement soient réalisés pour soutenir le balcon du bâtiment annexe et à ce que les clients des chambres donnant sur la terrasse et sur les balcons ne puissent plus accéder à ceux-ci.

Par jugement en date du 28 avril 2023, publié au BODACC le 4 mai 2023, le tribunal de commerce de Tarascon a ouvert une procédure de sauvegarde au profit de la société Sibotel et nommé Maître [O] [N] en qualité de mandataire.

Par courrier en date du 30 juin 2023, la SCI Des 3 Baux a déclaré sa créance d’un montant de 23 693,89 euros au titre des échéances de loyers et charges exigibles.

Par requête en date du 31 juillet 2023, fondée sur les articles L. 622-14 et R. 622-13 du code de commerce, elle a saisi le juge commissaire aux fins de faire constater la résiliation de plein droit du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde de la SARL Sibotel.

Par acte d’huissier en date du 9 août 2023, la SARL Sibotel a fait assigner la SCI Des 3 Baux devant la présidente du tribunal judiciaire de Tarascon aux fins de l’entendre condamner à lui verser une provision d’un montant 200 000 euros ainsi que 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le juge-commissaire du tribunal de commerce de Tarascon a indiqué qu’il sursoyait à statuer sur la demande de résiliation du bail dans l’attente de la « décision définitive en référé ».

Par ordonnance contradictoire en date du 16 octobre 2023, le juge des référés du tribunal judiciaire de Tarascon a :

— ordonné la suspension du paiement des loyers par la SARL Sibotel au bénéfice de la SCI Des 3 Baux, avec effet rétroactif au 30 mars 2023 et ce, jusqu’à la réalisation des travaux de sécurisation du balcon permettant de lever l’interdiction d’accès du bâtiment et de rouvrir au public les chambres de l’hôtel ;

— dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision :

— condamné la SCI Des 3 Baux à verser à la SARL Sibotel la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SCI Des 3 Baux aux dépens ;

Il a notamment considéré que :

— la clause mettant à la charge du preneur les grosses réparations, définies par l’article 606 du code civil, devait être réputée non écrite dès lors que le bail avait été renouvelé pour neuf années, à compter du 12 janvier 2017, et que les dispositions des articles L 145-40-2 et R 145-35 du code de commerce, issues de la loi n° 2014-1317 du 3 novembre 2014, étaient entrées en vigueur le 6 novembre suivant ;

— l’expert ayant écarté le défaut d’entretien, pour retenir un désordre portant atteinte à la structure, survenu dans décennie ayant suivi la construction, le bailleur avait manqué à son obligation de délivrance, 16 chambres sur 22 étant interdites d’accès par sécurité ;

— l’urgence à suspendre les loyers était caractérisée par la situation comptable de la requérante, telle que caractérisée par l’ouverture d’une procédure de sauvegarde et une situation nette déficitaire de 43 861,52 euros, au 29 juin 2023, selon son expertise comptable ;

— que la demande de provision se heurtait à une contestation sérieuse dès lors que l’expertise était toujours en cours.

Selon déclarations reçues au greffe les 6 et 19 décembre 2023, la SCI Des 3 Baux a interjeté appel de cette décision, l’appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises.

Par ordonnance en date du 21 décembre 2023, les procédures enregistrées au répertoire général sous les numéros 23/15559 et 23/14954 ont été jointes, l’instruction de l’affaire se poursuivant sous sa référence la plus ancienne.

La SARL Sibotel a indiqué, en mars 2024, qu’elle subissait une panne électrique partielle empêchant de vidanger la piscine et demandé à la SCI DES 3 BAUX de prendre à sa charge les frais de remise en état. Celle-ci a répondu qu’elle n’avait pas assez d’éléments factuels pour considérer que la réparation de cette panne ne relevait pas des dépenses locatives.

L’Expert judiciaire a d’abord répondu qu’il appartenait à la SARL Sibotel de prévoir une installation provisoire d’un générateur pour le nettoyage et la remise en eau du bassin’ et ce, tout le temps nécessaire aux opérations d’expertise. Il a ensuite considéré qu’il s’agissait d’un désordre nouveau qui nécessitait une extension de sa mission.

A la suite de l’analyse du balcon par le bureau d’étude Sixense, l’expert judiciaire a levé l’interdiction d’accès à compter du 4 avril 2024, aussi bien pour le personnel que les clients de l’hôtel.

Par acte de commissaire de justice en date du 5 septembre 2024, la SARL Sibotel a fait assigner la SCI Des 3 Baux aux fins de voir prononcer une extension de mission pour un problème électrique dénoncé à son bailleur le 11 mars précédent.

Par conclusions transmises le 16 septembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SCI Des 3 Baux sollicite de la cour qu’elle infirme l’ordonnance entreprise et statuant à nouveau :

— juge que la demande la SARL Sibotel, au titre de son appel incident tendant à voir juger qu’une suspension totale du paiement des loyers soit prononcée jusqu’à ce que les travaux de réfection des balcons soient entièrement réalisés, se heurte à une contestation sérieuse ;

— déboute, en conséquence, la SARL Sibotel de sa demande au titre de son appel incident, tendant à voir juger qu’une suspension totale du paiement des loyers soit prononcée jusqu’à ce que les travaux de réfection des balcons soient entièrement réalisés ;

— juge que la SARL Sibotel n’a pas formé d’appel incident contre le chef de l’ordonnance de référé du 16 octobre 2023 du tribunal judiciaire de Tarascon ayant jugé qu’il n’y avait lieu à référé concernant la demande de provision de la SARL Sibotel à hauteur de 200 000 euros, à défaut de demande d’infirmation de l’ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Tarascon en date du 16 octobre 2023 de ce chef dans le dispositif de ses conclusions d’intimée ;

— juge que ce chef de l’ordonnance de référé du 16 octobre 2023 du tribunal judiciaire de Tarascon est désormais définitif et qu’il ne peut donc pas être soumis à la cour de céans ;

— prononce, en conséquence, l’irrecevabilité de la demande de la SARL Sibotel tendant à voir condamner la SCI Des 3 Baux au paiement d’une provision d’un montant actualisé de 270 132 euros à valoir sur les frais d’expertise engagés et sur les pertes d’exploitation subies sur les années 2023 et 2024 ;

— subsidiairement, si, par extraordinaire, l’irrecevabilité de la demande de la SARL Sibotel tendant à voir condamner la SCI Des 3 Baux au paiement d’une provision d’un montant actualisé de 270 132 euros, à valoir sur les frais d’expertise engagés et sur les pertes d’exploitation subies sur les années 2023 et 2024, n’était pas prononcée :

' juge que la demande la SARL Sibotel tendant à voir condamner la SCI Des 3 Baux au paiement d’une provision d’un montant actualisé de 270 132 euros, à valoir sur les frais d’expertise engagés et sur les pertes d’exploitation subies sur les années 2023 et 2024, se heurte à une contestation sérieuse ;

' juge, en conséquence, qu’il n’y a pas lieu à référé concernant la demande de provision formée par la SARL Sibotel de ce chef ;

' et, en tant que besoin, confirme l’ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Tarascon en date du 16 octobre 2023, en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu de faire droit à la demande de paiement d’une provision formée par la SARL Sibotel de ce chef ;

— juge que la demande de paiement d’une provision à valoir sur les frais de remise en état du bâtiment d’un montant de 813 679,71 euros est doublement nouvelle pour n’avoir pas été soulevée devant le juge des référés qui a rendu l’ordonnance de référé du 16 octobre 2023 dont appel, et pour n’avoir pas été formée dans ses premières conclusions d’intimée ;

— en conséquence, prononce l’irrecevabillité de la demande de paiement d’une provision à valoir sur les frais de remise en état du bâtiment d’un montant de 813 679, 71 euros ;

— subsidiairement, si, par extraordinaire, l’irrecevabilité de la demande de la SARL Sibotel tendant à voir condamner la SCI Des 3 Baux au paiement d’une provision à valoir sur les frais de remise en état du bâtiment d’un montant de 813 679,71 euros n’était pas prononcée :

' juge que la demande la SARL Sibotel tendant à voir condamner la SCI Des 3 Baux au paiement d’une provision d’un montant 813 679,71 euros au titre des frais de remise en état se heurte à une contestation sérieuse ;

' juge, en conséquence, qu’il n’y a pas lieu à référé concernant la demande de provision formée par la SARL Sibotel de ce chef ;

— en tout état de cause :

' infirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle l’a condamnée à verser à la SARL Sibotel la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ;

' statue à nouveau et condamne la SARL Sibotel à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du ode de procédure civile et aux entiers dépens ;

' condamne la SARL Sibotel à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens en cause d’appel ;

' déboute la SARL Sibotel de toutes ses demandes.

L’instruction de l’affaire a été close par ordonnance en date du 17 septembre 2024, notifiée aux parties à 8 heures 49.

Par dernières conclusions transmises le 17 septembre 2024 à 10 heures 22, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SARL Sibotel sollicite de la cour qu’elle :

— confirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a ordonné la suspension du paiement des loyers, avec effet rétroactif au 30 mars 2023 ;

— infirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a jugé que la suspension du paiement des loyers irait jusqu’à la réalisation des travaux de sécurisation du balcon permettant de lever l’interdiction d’accès au bâtiment et de rouvrir au public les chambres d’hôtel ;

— statuant à nouveau :

' ordonne la suspension totale du paiement des loyers avec effet rétroactif au 4 avril 2024, date à laquelle l’expert judiciaire a autorisé l’accès au balcon, jusqu’à la réalisation complète des travaux de remise en état concernant notamment l’électricité, la sécurisation du balcon, de la chaufferie, le parking et le chemin d’accès, la structure et la maçonnerie de la façade, la dégradation intérieure, les menuiseries, le climatiseur, l’assainissement, et sans doute la piscine et l’obtention de l’autorisation de la commission de sécurité de reprendre l’activité ;

' condamne la SCI Des 3 Baux à lui payer une somme de 813 679,71 euros à titre de provision à valoir sur les frais de remise en état du bâtiment ;

' condamne la SCI Des 3 Baux à lui payer une somme de 30 166 euros à titre de provision à valoir sur les frais d’expertises engagés ;

' condamne la SCI Des 3 Baux à lui payer une somme de de 576 974 euros à titre de provision à valoir sur la perte d’exploitation subie sur les années 2023 et 2024 ;

— confirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a condamné la SCI Des 3 Baux à lui payer la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamne la SCI Des 3 Baux à lui payer la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles engagés en cause d’appel, en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamne la SCI Des 3 Baux aux entiers dépens.

Par dernières conclusions, transmises le 1er octobre 2024 avec l’accord du conseil de l’intimée, conclusions auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SCI Des 3 Baux sollicite de la cour qu’elle infirme l’ordonnance entreprise et statuant à nouveau :

— juge que la demande la SARL Sibotel au titre de son appel incident, tendant à voir juger qu’une suspension totale du paiement des loyers soit prononcée jusqu’à ce que les travaux de réfection des balcons soient entièrement réalisés, se heurte à une contestation sérieuse ;

— déboute, en conséquence, la SARL Sibotel de sa demande au titre de son appel incident, tendant à voir juger qu’une suspension totale du paiement des loyers soit prononcée jusqu’à ce que les travaux de réfection des balcons soient entièrement réalisés ;

— juge que la SARL Sibotel n’a pas formé d’appel incident contre le chef de l’ordonnance de référé du 16 octobre 2023 du tribunal judiciaire de Tarascon ayant jugé qu’il n’y avait lieu à référé concernant la demande de provision de la SARL Sibotel à hauteur de 200 000 euros, à défaut de demande d’infirmation de l’ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Tarascon en date du 16 octobre 2023 de ce chef dans le dispositif de ses conclusions d’intimée ;

— juge que ce chef de l’ordonnance entreprise est désormais définitif et qu’il ne peut donc pas être soumis à la cour de céans ;

— prononce, en conséquence, l’irrecevabilité de la demande de la SARL Sibotel tendant à voir condamner la SCI Des 3 Baux au paiement d’une provision d’un montant actualisé de 576 974 euros à valoir sur les frais d’expertise engagés et sur les pertes d’exploitation subie sur les années 2023 et 2024 ;

— subsidiairement, si, par extraordinaire, l’irrecevabilité de la demande de la SARL Sibotel tendant à voir condamner la SCI Des 3 Baux au paiement d’une provision d’un montant actualisé de 576 974 euros, à valoir sur les frais d’expertise engagés et sur les pertes d’exploitation subies sur les années 2023 et 2024, n’était pas prononcée :

' juge que la demande la SARL Sibotel tendant à voir condamner la SCI Des 3 Baux au paiement d’une provision d’un montant actualisé de 576 974 euros, à valoir sur les frais d’expertise engagés et sur les pertes d’exploitation subies sur les années 2023 et 2024, se heurte à une contestation sérieuse ;

' juge, en conséquence, qu’il n’y a pas lieu à référé concernant la demande de provision formée par la SARL Sibotel de ce chef ;

' et, en tant que besoin, confirme l’ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Tarascon en date du 16 octobre 2023, en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à la demande de paiement d’une provision formée par la SARL Sibotel de ce chef ;

— juge que la demande de paiement d’une provision à valoir sur les frais de remise en état du bâtiment d’un montant de 813 679,71 euros est doublement nouvelle pour n’avoir pas été soulevée devant le juge des référés qui a rendu l’ordonnance de référé du 16 octobre 2023 dont appel, et pour n’avoir pas été formée dans ses premières conclusions d’intimée ;

— en conséquence, prononce l’irrecevabillité de la demande de paiement d’une provision à valoir sur les frais de remise en état du bâtiment d’un montant de 813 679, 71 euros ;

— subsidiairement, si, par extraordinaire, l’irrecevabilité de la demande de la SARL Sibotel tendant à voir condamner la SCI Des 3 Baux au paiement d’une provision à valoir sur les frais de remise en état du bâtiment d’un montant de 813 679,71 euros n’était pas prononcée :

' juge que la demande la SARL Sibotel tendant à voir condamner la SCI Des 3 Baux au paiement d’une provision d’un montant 813 679,71 euros au titre des frais de remise en état se heurte à une contestation sérieuse ;

' juge, en conséquence, qu’il n’y a pas lieu à référé concernant la demande de provision formée par la SARL Sibotel de ce chef ;

— en tout état de cause :

' infirme l’ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Tarascon en date du 16 octobre 2023 en ce qu’elle l’a condamnée à verser à la SARL Sibotel la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ;

' statue à nouveau et condamne la SARL Sibotel à verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ;

' condamne la SARL Sibotel à verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du ode de procédure civile et aux entiers dépens en cause d’appel ;

' déboute la SARL Sibotel de toutes ses demandes.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il convient de rappeler, à titre liminaire, que la cour n’est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constater', 'donner acte', 'dire et/ou juger’ ou 'déclarer’ qui, sauf dispositions légales spécifiques, ne sont pas des prétentions, en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques, mais des moyens qui ne figurent que par erreur dans le dispositif, plutôt que dans la partie discussion des conclusions d’appel.

Sur la demande de révocation de l’ordonnance de clôture

Aux termes de l’article 802 du code de procédure civile, après l’ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office : sont cependant recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et accessoires échus, aux débours faits jusqu’à l’ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l’objet d’aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes en révocation de l’ordonnance de clôture.

L’article 803 du code de procédure civile dispose : l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue … (elle) peut être révoquée, d’office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état, soit, après l’ouverture des débats, par décision du tribunal.

A l’audience, avant l’ouverture des débats, les conseil des deux parties ont indiqué qu’ayant conclu les 17 septembre et 1er octobre 2024, et donc postérieurement à l’ordonnance de clôture, ils sollicitaient la révocation de celle-ci.

Ils ont, à la demande du président d’audience, émargé le plumitif ayant acté leurs demandes et accord.

La cour a donc, avant l’ouverture des débats, accepté de révoquer l’ordonnance l’ordonnance de clôture du 17 septembre 2024 puis clôturé à nouveau l’instruction de l’affaire, celle-ci étant en état d’être jugée.

Sur l’ampleur de la dévolution

Aux termes de l’article 542 du code de procédure civile, l’appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel.

Par application des dispositions de l’article 562 alinéa 1 du même code, l’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent.

Les alinéas 3 et 4 de l’article 954 du même code disposent : La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion. Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées.

Par application des dispositions de ces textes, l’appelant, qui poursuit la réformation de l’ordonnance dont appel, doit, dans le dispositif de ses conclusions, d’une part, mentionner qu’il en demande l’infirmation ou la réformation et, d’autre part, demander à la cour de 'statuer à nouveau’ sur les prétentions qu’il entend voir accueillies ou réévaluées, prétentions qu’il doit expressément énoncer. A défaut, il est réputé les avoir abandonnées et ce, même si dans sa déclaration d’appel, il a critiqué la décision déférée en ce qu’elle les a rejetées (les siennes) ou y a fait droit (s’agissant de celles de la partie adverse).

S’agissant de l’intimé, il doit former un appel incident pour que ses prétentions, rejetées ou limitées en première instance, soit reconsidérées en appel. Il doit donc solliciter l’infirmation des chefs de l’ordonnance entreprise qui ne lui donnent pas satisfaction en ce qu’ils ont rejeté ou sous-évalué certaines des ses prétentions. Il doit ensuite expressément reformuler ses prétentions initiales dans le cadre d’un 'statuant à nouveau’ au même titre que l’appelant. Une simple prétention ne peut donc déférer à la cour un chef critiqué de la décision entreprise si elle n’est pas précédée d’une demande expresse d’infirmation dudit chef.

En l’espèce dans le dispositif de ses conclusions, la SARL Sibotel ne sollicite l’infirmation de l’ordonnance entreprise qu’en ce qu’elle a jugé que la suspension du paiement des loyers irait jusqu’à la réalisation des travaux de sécurisation du balcon permettant de lever l’interdiction d’accès au bâtiment et de rouvrir au public les chambres d’hôtel.

Elle n’a formulé aucune demande d’infirmation de cette même décision en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande provision à valoir sur sa perte d’exploitation. Cette disposition de l’ordonnance entreprise n’a donc pas été déférée à la cour.

Sa demande de condamnation de la SCI Des 3 Baux à lui verser la somme (réévaluée) de 576 974 euros à valoir sur la perte d’exploitation subie sur les années 2023 et 2024 est dès lors irrecevable en ce qu’elle n’est pas adossée à une demande d’infirmation de l’ordonnance entreprise du chef considéré.

Sur la demande de provision à valoir sur les frais d’expertise

Aux termes de l’article 910-4 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond.

En l’espèce, dans le dernier état de ses écritures, la SARL Sibotel sollicite la condamnation de l’appelante à lui payer la somme de 813 679,71 euros à titre de provision à valoir sur les frais de remise en état du bâtiment.

Cette prétention ne figurait pas dans ses conclusions transmises le 13 février 2024, et donc dans le délai imparti par l’articile 905-2 du code de procédure civile.

Elle ne peut, dès lors, qu’être déclarée irrecevable.

Sur la demande de suspension des loyers

Aux termes de l’article 834 du code de procédure civile, en vigueur depuis le 1er janvier 2020, comme modifié par le Décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

L’urgence est caractérisée chaque fois qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur.

Une contestation sérieuse, visée par ce texte, survient lorsque l’un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

Aux termes de l’article 835 alinéa 1 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le dommage imminent s’entend de celui qui n’est pas encore réalisé mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer et le trouble manifestement illicite résulte de toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. Pour que la mesure sollicitée soit prononcée, ils doivent être constatés, à la date où le juge de première instance a statué et avec l’évidence requise en référé.

L’article 1719 du code civil dispose : Le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière :

1° De délivrer au preneur la chose louée et, s’il s’agit de son habitation principale, un logement décent. Lorsque des locaux loués à usage d’habitation sont impropres à cet usage, le bailleur ne peut se prévaloir de la nullité du bail ou de sa résiliation pour demander l’expulsion de l’occupant ;

2° D’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée ;

3° D’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail ;

4° D’assurer également la permanence et la qualité des plantations.

Aux termes de l’article 1219 du code civil, une partie peut refuser d’exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave.

Par application des dispositions de ces trois derniers textes, le preneur peut suspendre le paiement du loyer en cas de manquement du bailleur à ses obligations qui entraîne une impossibilité absolue d’utiliser les lieux loués ou d’user des lieux conformément à la destination du bail.

Aux termes de l’article R 145-35 du code de commerce, ne peuvent être imputés au locataire :

1° Les dépenses relatives aux grosses réparations mentionnées à l’article 606 du code civil ainsi que, le cas échéant, les honoraires liés à la réalisation de ces travaux ;

2° Les dépenses relatives aux travaux ayant pour objet de remédier à la vétusté ou de mettre en conformité avec la réglementation le bien loué ou l’immeuble dans lequel il se trouve, dès lors qu’ils relèvent des grosses réparations mentionnées à l’alinéa précédent …

L’article 606 du code civil dispose que les grosses réparations sont celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et des couvertures entières ; celui des digues et des murs de soutènement et de clôture aussi en entier.

Aux termes d’un avenant au bail commercial, signé le 18 juin 2019, la SCI Laeticia, bailleur, et la SARL Sibotel, preneur, sont convenues d’une baisse du loyer annuel, de 70 000 à 50 000 euros, et d’une clause de répartition des frais d’entretien et réparations ainsi rédigée : Le preneur prendra en charge tous les frais d’entretien et toutes les réparations de quelque nature et de quelque importance (remise en état intégrale et réfection complète, mise aux normes de l’hygiène et de la sécurité), quelles soient de l’immeuble et de ses éléments d’équipement, y compris celles assurant le « clos et le couvert », l’étanchéité, le ravalement des façades, les réparations dues à la vétusté, aux vices cachés, à un cas fortuit ou à la force majeure. Les travaux d’entretien ne pourront être faits que du consentement et sous l’autorité du bailleur.

Néanmoins, comme soutenu par l’intimée et relevé par le premier juge, les dispositions de l’article R 145-35 du code de commerce, issues du décret n° 2014-1317 du 3 novembre 2014, sont d’ordre public. Elles sont entrées en vigueur le 5 novembre suivant, date de publication du décret, et sont applicables aux contrats conclus ou renouvelés à compter de la publication dudit décret. Elles le sont donc au bail liant les parties qui a été renouvelé, le 4 août 2016, pour une durée de neuf années à compter du 12 janvier 2017.

Dès lors et sans procéder à une quelconque interprétation du contrat, l’on peut en déduire qu’aucune contestation sérieuse de l’obligation de délivrance du bailleur ne peut s’articuler sur la clause de répartition des frais d’entretien et réparations inséré dans l’avenant authentique du 18 juin 2019.

Dans une note datée du 30 mars 2023, M. [X], expert judiciaire, s’est, suite à la décourverte de 'désordres significatifs’ affectant la 'structure du balcon', déclaré contraint de prendre une mesure d’interdiction d’accès à ce balcon ainsi qu’à la terrasse sous-jacente à compter (du jour même) et pour une durée indéterminée.

Néanmoins, même si cette 'interdiction d’accès’ diminuait sensiblement la valeur des nuitées des chambres concernées, il n’est pas établi qu’elles ne pouvaient être louées à un moindre prix. Par ailleurs, comme relevé par le premier juge et confirmé par les parties, elle ne concernait que 16 chambres (sur 22), en sorte que la décision de cesser l’activité hôtellerie dans son ensemble s’analyse comme un choix de gestion.

Le manquement du bailleur à son obligation de délivrance, matérialisée par une impossibilité absolue pour le preneur d’utiliser les lieux loués ou d’user des lieux conformément à la destination du bail, est, en outre, d’autant moins établie, avec l’évidence requise en référé, que :

— l’activité restauration, visée au bail, n’était pas impactée, comme en atteste notamment la capture d’écran du site Le Madeleno promouvant une pizzeria ouverte du vendredi au lundi de 19 à 21 heures malgré la fermeture de 'la partie hébergement’ : elle a d’ailleurs généré un chiffre d’affaire de 6 958,10 euros en juin 2023, 1 090,72 euros au mois de juillet 2023 et 4 283,09 euros au moins d’août 2023 ;

— M. [G] [C], gérant de la SARL Sibotel, ainsi que son épouse, résidaient en 2023 (et, selon les écritures de leur conseil, résident toujours) sur site et ce, sans s’acquitter de loyer.

Il résulte par ailleurs des investigations menées par la société Sixense Engineering que cette décision d’interdire l’accès au balcon et à la terrasse sous-jancente, a été prise par l’expert judiciaire de manière quelque peu précitée. En effet, ce bureau d’étude, sollicité, en qualité de sapiteur, par M. [X], conclut son rapport du 2 avril 2024, en ces termes : Compte tenu des investigations réalisées, il apparait que le balcon est correctement dimensionné à l’ELU et n’appelle donc aucune mesure de renforcement/réparation d’un point de vue structurel. Les investigations ont mis en évidence la présence d’humidité et de végétation se développant dans la chape et dans les joints de carrelage. Ces infiltrations pourraient, à terme générer des problématiques de corrosion (non constatées actuellement), c’est pourquoi la réfection du complexe chappe/carrelage et la mise en place d’une étanchéité est recommandée à moyen terme afin d’augmenter la durabilité de l’ouvrage. L’étaiement qui avait été mis en place préalablement à notre intervention peut être retiré.

La partie hôtellerie de l’établissement Le Madeleno n’a donc jamais été inexploitable, même partiellement, en sorte que le manquement à l’obligation de délivrance de la SCI Des 3 Baux, fondé sur l’interdiction d’usage des balcon et terrasse, indument décrétée par l’expert, était sérieusement contestable et contestée, en son principe. Elle l’était également en son ampleur puisque, comme indiqué supra, même à la supposer établie, elle n’affectait qu’une partie de l’activité visée au bail, à savoir l’hôtellerie et non l’activité restauration.

Aucune exception d’inexécution ne pouvait donc s’articuler sur ce fondement, avec l’évidence requise en référé, en sorte que l’ordonnance entreprise doit être infirmée en ce qu’en se fondant sur les dispositions de l’article 834 du code de procédure civile, elle a ordonné la suspension du paiement des loyers par la SARL Sibotel au bénéfice de la SCI Des 3 Baux, avec effet rétroactif au 30 mars 2023 et ce, jusqu’à la réalisation des travaux de sécurisation du balcon permettant de lever l’interdiction d’accès du bâtiment et de rouvrir au public les chambres de l’hôtel.

Il reste qu’en cause d’appel, au visa toujours aussi indistinct des dispositions des articles 834 et 835 du code de procédure civile, la SARL Sibotel demande à la cour d’ordonner la suspension totale du paiement des loyers avec effet rétroactif au 4 avril 2024, date à laquelle l’expert judiciaire a autorisé l’accès au balcon, jusqu’à la réalisation complète des travaux de remise en état concernant notamment l’électricité, la sécurisation du balcon, de la chaufferie, le parking et le chemin d’accès, la structure et la maçonnerie de la façade, la dégradation intérieure, les menuiseries, le climatiseur, l’assainissement, et, sans doute, la piscine et l’obtention de l’autorisation de la commission de sécurité de reprendre l’activité.

Force est néanmoins de constater que, dans son procès-verbal de constat du 16 juillet 2019, Maître [P] [B], huissier de justice mandaté par la SARL Sibotel elle-même, en avait déjà pointé la plupart, à savoir ceux relatifs ;

— aux installations de plomberie,

— aux dégradations et fissuration des façades et couverture du bâtiment,

— aux dégradations affectant la terrasse et les conditions d’accès au bâtiment,

— aux réseaux de chauffage et d’eaux sanitaire,

— à l’installation électrique,

— à l’état des menuiseries et fermetures du bâtiment,

— à la non conformité des installations d’assainissement, bac à graisse et fosse sceptique.

Or non seulement, ils n’ont pas empêché la SARL Sibotel d’exploiter son fonds de commerce d’hôtellerie-restauration mais en plus celle-ci, qui souhaitait à l’évidence les valoriser dans la perspective d’une diminution du prix de rachat de l’immeuble à la SCI Laetica, avec laquelle un compromis a été signé le 19 février 2020, ne s’en est pas plainte auprès de ce dernier et l’a encore moins mis en demeure d’y remédier. Il doit être à cet égard précisé, qu’elle avait obtenu, par avenant du 18 juin 2009, une baisse de 20 000 euros du montant du loyer annuel afin de prendre en charge tous les frais d’entretien et toutes les réparation de quelque nature et quelque importance.

Ce sera dès lors, comme souligné par l’appelante, tout l’objet de l’expertise de déterminer s’ils ne sont pas en partie imputables à son manque de diligence et/ou défaut d’entretien, s’ils ont eu un impact sur l’exploitation du fonds et le cas échéant de donner les éléments d’ordre technique permettant de caractériser et chiffrer un préjudice de jouissance ou un éventuel manquement à l’obligation de délivrance.

S’agissant du 'problème électrique', la cour relève qu’il a été signalé à l’expert judiciaire par un courrier du conseil de l’intimée, daté 6 mars 2024, indiquant que sa cliente déclarait subir une panne électrique (provenant semble-t’il d’une défectuosité d’un cable enterré) qui [privait] une partie du bâtiment de son alimentation en eau qui se fait par une pompe électrique.

Il est également évoqué, dans un échange de courriels entre les parties en date des 27 et 29 février précédent, dans le cadre desquels le gérant de la SCI Des 3 Baux écrit : Nous n’avons pas d’opposition à missionner un électricien pour le forage mais il faudrait avoir plus d’information sur la cause de la coupure au sein de vos locaux ' Pourriez-vous nous renvoyer le rapport d’intervention de votre électricien '

Le 14 mars 2024, la SARL Cavalloni a établi un devis d’un montant de 3 840 euros TTC portant sur la pose et fourniture d’un cable électrique 4 G 25mm2 de 70 mètres linéaires approximatif indiquant avoir constaté que 'le cable d’alimentation électrique enterré et scellé dans le mur et HS manque une phase sur les 3" (sic).

Ce document contractuel est insuffisant à établir l’origine du désorde et donc à attester, avec l’évidence requise en référé, que sa réparation incombe à la SCI Des 3 Baux et ce, d’autant qu’après avoir invité, le 11 mars 2024, la SARL Sibotel à prévoir l’installation d’un générateur pour le nettoyage et la remise en eau du bassin, l’expert a estimé, le 2 juin suivant, devoir attendre la décision du juge chargé du contrôle sur une extension de (sa) mission … (à ce) désordre non connexe … avant de définir d’éventuels moyens d’investigation. Il doit être également souligné que, si la réprise de l’exploitation de l’hôtel restaurant Le Madeleno en dépendait, la SARL Sibotel pouvait avancer cette somme de 3 840 euros, quitte à proposer à son bailleur de la retenir, en totalié ou partie, sur une ou plusieurs échéances mensuelles de loyer.

Dans conditions, les avis de M. [X], émis sans déplacement sur les lieux le 2 juin 2024, ne peuvent valoir dire d’expert et suppléer la carence probatoire de l’intimée qui n’a pas pris la peine de faire établir un constat de commissaire de justice ou un semblant d’expertise amiable.

En tout état de cause, son conseil a, comme rappelé ci-avant, indiqué que cette panne électrique ne concernait qu’une 'partie du bâtiment', sans préciser laquelle, ce qui empêche d’en déduire une incapacité totale d’exploitation. Enfin, outre le fait qu’elle sont, selon ses propres dires, formulées hors saisine, les considérations relatives à l’absence d’avis de la 'commission compétente en matière de risque’ ne sont objectivées par aucun élément technique ou référence règlementaire.

Il n’est enfin ni établi ni même soutenu que les époux [C] ne résident plus sur place.

Aucune exception d’inexécution ne peut donc s’articuler, avec l’évidence requise en référé, sur le constat des désordres avancés pour solliciter la suspension totale du paiement des loyers avec effet rétroactif au 4 avril 2024.

Il convient en outre de souligner que les contestations sérieuses sus-caractérisées, sur le terrain de l’article 834 du code de procédure civile, permettent également de conclure à l’absence de caracérisation d’un trouble manifestement illicite, fondé lui-aussi sur le manquement allégué de la bailleresse à son obligation de délivrance.

L’on ne saurait davantage induire un dommage imminent ou une quelconque urgence de la perspective d’un état de cessation des paiements et, subséquemment du risque de liquidation judiciaire, dès lors que persistent des possibilités d’exploitation de l’établissement voire même, possiblement, de financement par l’emprunt, l’activité de la SARL Sibotel ayant été excédentaire dans le passé, jusqu’à permettre à son gérant de s’attribuer 34 000 euros de dividendes sur l’exercive 2017.

La SARL Sibotel sera dès lors déboutée de sa demande de la suspension totale du paiement des loyers avec effet rétroactif au 4 avril 2024, date à laquelle l’expert judiciaire a autorisé l’accès au balcon, jusqu’à la réalisation complète des travaux de remise en état concernant notamment l’électricité, la sécurisation du balcon, de la chaufferie, le parking et le chemin d’accès, la structure et la maçonnerie de la façade, la dégradation intérieure, les menuiseries, le climatiseur, l’assainissement, et, sans doute, la piscine et l’obtention de l’autorisation de la commission de sécurité de reprendre l’activité.

Sur la demande de provision à valoir sur les frais d’expertise engagés

Aux termes de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable … le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence … peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution d’une obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

L’absence de constestation sérieuse implique l’évidence de la solution qu’appelle le point contesté. Il appartient au demandeur d’établir l’existence de l’obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu’en son montant, celle-ci n’ayant alors d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

En l’espèce, l’expert judiciaire n’a toujours pas déposé son rapport ni même communiqué un pré-rapport aux parties. Il ne saurait donc être considéré à ce stade, avec l’évidence requise en référé, que les travaux sur lesquels portent ses investigations seront intégralement mis à la charge de la SCI Des 3 Baux et/ou que celle-ci s’est rendue coupable d’un manquement, total ou partiel, à son obligation de délivrance.

Son obligation de prendre en charge les frais d’expertise est donc sérieusement discutable en sorte que la SARL Sibotel doit être déboutée de sa demande de provision formulée de ce chef.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La SARL Sibotel succombant en cause d’appel, il convient d’infirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a condamné la SCI Des 3 Baux aux dépens et à lui verser la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Pour les mêmes raisons, la SARL Sibotel sera déboutée de sa demande formulée sur le fondement de ce texte. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de l’appelante les frais non compris dans les dépens, qu’elle a exposés en première instance et appel. Il lui sera donc alloué une somme de 3 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La SARL Sibotel supportera, en outre, les dépens de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Déclare irrecevable la demande de provision à valoir sur la perte d’exploitation formulée par la SARL Sibotel ;

Déclare irrecevable la demande de provision à valoir sur les frais de remise en état du bâtiment formulée par la SARL Sibotel ;

Infirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de suspension du paiement des loyers par la SARL Sibotel au bénéfice de la SCI Des 3 Baux, avec effet rétroactif au 30 mars 2023 et jusqu’à la réalisation des travaux de sécurisation du balcon permettant de lever l’interdiction d’accès du bâtiment et de rouvrir au public les chambres de l’hôtel ;

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de suspension totale du paiement des loyers avec effet rétroactif au 4 avril 2024, date à laquelle l’expert judiciaire a autorisé l’accès au balcon, jusqu’à la réalisation complète des travaux de remise en état concernant notamment l’électricité, la sécurisation du balcon, de la chaufferie, le parking et le chemin d’accès, la structure et la maçonnerie de la façade, la dégradation intérieure, les menuiseries, le climatiseur, l’assainissement, et, sans doute, la piscine et l’obtention de l’autorisation de la commission de sécurité de reprendre l’activité ;

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision à valoir sur les frais d’expertise engagés, formulée par de la SARL Sibotel;

Condamne la SARL Sibotel à payer à la SCI Des 3 Baux la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la SARL Sibotel de sa demande sur ce même fondement ;

Condamne la SARL Sibotel aux dépens de première instance et d’appel.

La greffière Le président