COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT AU FOND

DU 11 SEPTEMBRE 2025

mm

N° 2025/ 268

Rôle N° RG 24/13832 – N° Portalis DBVB-V-B7I-BN64K

[IX] [B]

[R] [D] épouse [B]

[A] [EO]

[OU] [OG] épouse [Y]

[O] [Y]

[C] [ZL]

[V] [H]

[S] [EB] épouse [YY]

[Z] [YY]

C/

SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Olivier COURTEAUX

SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Juge de la mise en état de TOULON en date du 22 Octobre 2024 enregistré au répertoire général sous le n° 23/00911.

APPELANTS

Monsieur [IX] [B]

demeurant [Adresse 9]

représenté par M^e Olivier COURTEAUX, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Carole LEVEEL, avocat au barreau de TOULON

Madame [R] [D] épouse [B]

demeurant [Adresse 9]

représentée par M^e Olivier COURTEAUX, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Carole LEVEEL, avocat au barreau de TOULON

Monsieur [A] [EO]

demeurant [Adresse 9]

représenté par M^e Olivier COURTEAUX, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Carole LEVEEL, avocat au barreau de TOULON

Madame [OU] [OG] épouse [Y]

demeurant [Adresse 9]

représentée par M^e Olivier COURTEAUX, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Carole LEVEEL, avocat au barreau de TOULON

Monsieur [O] [Y]

demeurant [Adresse 9]

représenté par M^e Olivier COURTEAUX, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Carole LEVEEL, avocat au barreau de TOULON

Madame [C] [ZL]

demeurant [Adresse 9]

représentée par M^e Olivier COURTEAUX, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Carole LEVEEL, avocat au barreau de TOULON

Monsieur [V] [H]

demeurant [Adresse 9]

représenté par M^e Olivier COURTEAUX, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Carole LEVEEL, avocat au barreau de TOULON

Madame [S] [EB] épouse [YY]

demeurant [Adresse 9]

représentée par M^e Olivier COURTEAUX, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Carole LEVEEL, avocat au barreau de TOULON

Monsieur [Z] [YY]

demeurant [Adresse 9]

représenté par M^e Olivier COURTEAUX, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Carole LEVEEL, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT dont le siège social est [Adresse 1], représentée en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège social

représentée par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Sébastien BADIE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Odile GAGLIANO, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 20 Mai 2025 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Monsieur Marc MAGNON, Président, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Marc MAGNON, Président

Madame Patricia HOARAU, Conseiller

Madame Audrey CARPENTIER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Danielle PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Septembre 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Septembre 2025,

Signé par Monsieur Marc MAGNON, Président et M^me Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DES FAITS ET PROCÉDURE :

La SARL François PERROT INVESTISSEMENT (FPI) a pour projet la réalisation d’un lotissement comportant deux lots dont un à bâtir sur un terrain situé [Adresse 4] à [Localité 22], cadastré [Cadastre 2] BH [Cadastre 17]. Elle a déposé à cette fin une déclaration préalable de travaux le 15 novembre 2019, complétée le 6 décembre 2019 qui a fait l’objet d’une décision de non-opposition du Maire de la commune en date du 23 décembre 2019.

L’arrêté précisait qu’ un avis favorable était donné sous réserve de travaux d’ agrandissement de la voirie permettant un double sens de circulation dans l’ hypothèse de la construction de 10 logements.

Dans la continuité de ce projet, la société FPI a déposé une demande de permis de construire le 19 novembre 2019, complétée le 20 décembre 2019, pour la construction de 10 villas en bande (R+1)et de 10 garages le tout de 896.22m² de surface de plancher sur ladite parcelle.

Par arrêté du Maire de la commune du 15 mai 2020, il a été décidé de rapporter l’ arrêté défavorable en date du 13 mars 2020 et d’accorder le permis de construire pour le projet décrit, des travaux d’ aménagement de la voie d’accès desservant la propriété par servitude devant être toutefois réalisés avant le commencement des travaux de construction.

Saisi du recours formé par Monsieur [IX] [B] à l’encontre de l’arrêté de non- opposition du Maire de Toulon en date du 23 décembre 2019, et du recours formé par Monsieur [A] [EO], Monsieur et Madame [O] [Y], Madame [C] [ZL], Monsieur [V] [H], Monsieur [Z] [YY] et Monsieur [IX] [B] à l’encontre de l’arrêté du Maire de Toulon du 15 mai 2020, le tribunal administratif de Toulon a, par deux jugements avant dire droit du 8 février 2022, sursis à statuer jusqu’à l’expiration d’un délai de quatre mois à compter de la notification de la décision, et imparti à la société FPI, de solliciter, et à la commune de Toulon, de notifier au pétitionnaire, un permis de construire modificatif régularisant les vices affectant l’arrêté du 23 décembre 2019 ainsi que celui du 15 mai 2020';

vices tenant, d’ une part, à l’absence de précision de la surface de plancher maximale dont la construction est autorisée dans le lotissement, et d’autre part, à l’absence de justification de l’existence d’un titre créant une servitude de passage permettant d’emprunter l'[Adresse 18], voie privée non ouverte à la circulation publique (cadastrée BH [Cadastre 20]), à partir de la voie publique, pour accéder au lot B détaché de la parcelle cadastrée BH [Cadastre 17].

Par acte authentique du 24 mars 2022, reçu en l’étude de Me [MC] [GF]. Notaire associée de la SCP [MC] [GF] et Valérie GHISOLFO, a été constituée une servitude de passage et de passage de tous réseaux (aériens et souterrains) s’exerçant sur la moitié indivise d’une parcelle de terrain à usage de chemin cadastrée BH [Cadastre 20] (fonds servant) appartenant à Monsieur [UP] [HG], au profit d’une propriété bâtie cadastrée BH [Cadastre 17] (fonds dominant) appartenant à Monsieur [RK] [NT], Monsieur [X] [NT], Madame [AV] [NT] et Monsieur [UP] [NT].

Corroborant une attestation de Me [MC] [GF], notaire, en date du 6 octobre 2020, l’ acte authentique du 24 mars 2022 mentionne que Monsieur [RK] [NT]. Monsieur [X] [NT], Madame [AV] [NT] et Monsieur [UP] [NT] d’une part, et Monsieur [UP] [HG] d’autre part sont propriétaires de la parcelle BH [Cadastre 3] à concurrence de la moitié indivise chacun.

Par arrêté du 13 avril 2022, le Maire de [Localité 22] ne s’est pas opposé à la déclaration rectificative déposée le 18 mars 2022 par la société FPI précisant la surface de plancher maximale autorisée dans le lotissement (600 m² pour le lot A conservé par les consorts [NT] et 1000 m² pour le lot B).

Par deux jugements rendus le 26 juillet 2022, le tribunal administratif de Toulon a rejeté les deux recours après avoir constaté que les deux vices retenus dans les jugements avant dire droit du 8 février 2022 avaient été régularisés.

Sont notamment riveraines de l’ [Adresse 18], cadastrée BH [Cadastre 3], qui dispose d’un accès à la voie publique ([Adresse 19]), les parcelles suivantes

— BH l50,

— BH l5l,

— BH [Cadastre 14] (voie de desserte du lotissement [Adresse 18] composé de trois lots cadastrés BH [Cadastre 15], [Cadastre 12] et [Cadastre 13] qui est grevée d’ une servitude de passage au bénéfice de la parcelle BH [Cadastre 11] selon acte notarié du 28 février 2014)

— BH [Cadastre 16] (local poubelle du lotissement [Adresse 18]},

— BH [Cadastre 15] (lot n°l du lotissement [Adresse 18]),

— BH [Cadastre 17],

— BH [Cadastre 8],

— BH [Cadastre 5].

Par acte signifié le 23 janvier 2023, Monsieur [IX] [B], Madame [R] [B], Monsieur [A] [EO], Madame [OU] [Y], Monsieur [O] [Y], Madame [C] [ZL], Monsieur [V] [H], Madame [S] [YY] et Monsieur [Z] [YY] ont fait citer la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT devant le tribunal judiciaire de Toulon au visa des articles 544 et 815-2 du code civil, aux fins d’entendre :

— relever, dire et juger que l'[Adresse 18] est un bien indivis appartenant à d’autres propriétaires que les consorts [NT] et Monsieur [UP] [HG], en l’ occurrence les consorts [B], Monsieur [EO], les consorts [Y], Madame [ZL], Monsieur [H] et les consorts [YY],

— relever, dire et juger que l’acte notarié du 24 mars 2022 est nul en tant qu’ il part du postulat factuellement erroné que l'[Adresse 18] appartiendrait aux consorts [NT] et à Monsieur [UP] [HG], à concurrence de la moitié indivise pour les consorts [NT] et à concurrence de la moitié indivise pour Monsieur [UP] [HG],

— relever dire et juger que la requise ne peut exécuter son permis de construire n° PC 083137 19 CO186 (secteur Est) du 15 mai 2020 délivré par le Maire de [Localité 22], faute de disposer d’un quelconque acte valable,

— relever dire et juger que la requise ne peut également exécuter son permis de construire n° PC 083 137 19 C0186 (secteur Est) du 15 mai 2020 délivré par le Maire de [Localité 22], faute de pouvoir procéder à la réalisation des travaux d’aménagement préalable de l'[Adresse 18], préalable nécessaire avant le commencement des travaux de construction, tel que cela est prévu par l’article 3 dudit permis de construire.

En conséquence :

A titre principal,

— annuler l’acte notarié du 24 mars 2022 par lequel M. [UP] [HG], propriétaire indivis de la parcelle cadastrée BH n° [Cadastre 20] d’une contenance de 1595 m² et constituant l'[Adresse 18], a consenti aux consorts [NT], également propriétaires indivis de cette parcelle, une servitude de passage et de passage de réseaux aériens et souterrains pour accéder à leur fonds dominant cadastré section BH n° [Cadastre 17] dont est issu le lot B qui constitue le terrain d’assìette du projet et qui s’exerce sur l’ensemble du fonds servant.

— enjoindre à la requise de solliciter auprès du Maire de [Localité 22], à compter du Jugement à intervenir, le retrait de son permis de construire PC 083 137 C186 (secteur Est) du 15 mai 2020 délivré par le Maire de [Localité 22].

— Dire qu’à défaut d’exécution après un délai de deux mois à compter de la signification du jugement la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT sera débitrice d’une astreinte provisoire de 200 euros par jour de retard, pendant un délai maximum de six mois.

A titre subsidiaire,

— annuler l’acte notarié du 24 mars 2022 par lequel M. [UP] [HG], propriétaire indivis de la parcelle cadastrée BH n° [Cadastre 3] d’une contenance de 1595 m² et constituant l'[Adresse 18], a consenti aux consorts [NT], également propriétaires indivis de cette parcelle, une servitude de passage et de passage de réseaux aériens et souterrains pour accéder à leur fonds dominant cadastré section BH n° [Cadastre 17] dont est issu le lot B qui constitue le terrain d’assìette du projet et qui s’exerce sur l’ensemble du fonds servant.

— faire défense à la requise de procéder. à compter du Jugement à intervenir à l’ exécution de son permis de construire PC 083 U7 19 COl86 (secteur Est) du 15 mai 2020 délivré par le Maire de [Localité 22]

A titre infiniment subsidiaire,

— faire défense à la requise de procéder, à compter du Jugement à intervenir à la réalisation des travaux d’ aménagement sur la voie d’accès desservant la propriété. à savoir l'[Adresse 18].

En tout état de cause,

— Condamner la requise à leur payer la somme de 5.000,00 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

— ordonner l’exécution provisoire, nonobstant appel et sans caution, de la décision à

intervenir ;

— dire que, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, Maître [KL] [J] pourra recouvrer directement les frais dont il a fait l’avance sans en avoir reçu provision.

Par conclusions d’incident notifiées le 6 septembre 2023, la société FPI a saisi le Juge de la mise en état, au visa de l’ article 789 du code de procédure civile, aux fins d’entendre':

— sur le fondement des articles 32 et 117 du code de procédure cìvìle, prononcer la nullité de l’assignation délivrée à la société FPI par les consorts [B] – [EO] – [Y] – [ZL] – [H] ' [YY] délivrée contre une personne dépourvue du droit d’agir, irrégularité de fond affectant la validité de l’acte,

— sur le fondement des articles 32, 122, 123 et 124 du code de procédure civile, prononcer l’ irrecevabilité de l’action et des prétentions des consorts [B] – [EO] -[Y] – [ZL] – [H] – [YY] à 1'encontre de la société FPI dépourvue du droit d’agir en défense, fin de non-recevoir de l’article 122 du code de procédure civile,

— Sur le fondement des articles 815-3 du Code Civil et 122 du code de procédure civile, prononcer l’ irrecevabilité de l’ action et des prétentions des consorts [B]- [EO] – [Y] – [ZL] – [H] – [YY] à l’ encontre de la société FPI en l’absence aux débats de l’ensemble des co-indivisaires prétendus dont les consorts [NT], Monsieur [UP] [HG] et l’ association [Adresse 21] [Adresse 18] sans que cette énumération soit exhaustive

— sur le fondement des articles 1371 du code civil, 303, 306, 311, 314 du code de procédure civile, prononcer l’ irrecevabilité de l’ action et des prétentions des consorts [B] – [EO] – [Y] – [ZL] – [H] – [YY] à l’ encontre de la société FPI en l’absence de respect de la procédure d’inscription de faux à l’encontre de l’ acte notarié du 24 mars 2022, des arrêtés pris par le maire de Toulon de non opposition à la déclaration préalable et autorisation du permis de construire et des deux jugements du tribunal administratif de Toulon en date du 26 juillet 2022,

— Les condamner in solidum à payer à la concluante la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Les condamner aux entiers dépens dìstraits au profit de Maître Odile GAGLIANO qui y a pourvu.

Aux termes de conclusions sur incident en date du 11 juin 2024 les consorts [B] – [EO] – [Y] – [ZL] – [H] – [YY] ont demandé au juge de la mise en état de :

— rejeter l’ ensemble des demandes de la Société FPI

— renvoyer les parties à l’audience de mise en état pour conclusions au fond de la société FPI,

— condamner la société FPI à leur payer la somme de 5.000,00 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— et de dire que, conformément aux dispositions de l’ article 699 du code de procédure civile, Maître [KL] [J] pourra recouvrer directement les frais dont il a fait l’ avance sans en avoir reçu provision.

Par ordonnance du 22 octobre 2024, le juge de la mise en état a

REJETÉ l’ exception de nullité de l’ assignation.

REJETÉ la fin de non-recevoir tirée du défaut du droit d’agir en défense de la SARL FRANCOlS PERROT INVESTISSEMENT,

DÉCLARÉ irrecevable la demande d’ annulation de l’acte notarié du 24 mars 2022,

DÉCLARÉ irrecevable la demande tendant à faire injonction à la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT de solliciter le retrait du permis de construire accordé le 15 mai 2020, à faire défense à la même d’exécuter ledit permis de construire et de réaliser des travaux d’aménagement sur l’ [Adresse 18],

CONDAMNÉ in solidum Monsieur [IX] [B], Madame [R] [B], Monsieur [A] [EO], Madame [OU] [Y], Monsieur [O] [Y], Madame [C] [ZL], Monsieur [V] [H], Madame [S] [YY] et Monsieur [Z] [YY] aux dépens,

CONDAMNÉ in solidum Monsieur [IX] [B], Madame [R] [B], Monsieur [A] [EO]. Madame [OU] [Y], Monsieur [O] [Y], Madame [C] [ZL], Monsieur [V] [H], Madame [S] [YY] et Monsieur [Z] [YY] à payer à la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour statuer en ce sens, le juge de la mise en état a retenu les motifs suivants':

Sur la nullité de l’ assignation

En vertu de l’ article 789 du code de procédure civile, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est jusqu’à son dessaisissement seul compétent à l’exclusion de toute autre formation du tribunal. pour statuer sur les exceptions de procédure.

En l’ espèce, la société FPI soutient que l’assignation qui lui a été délivrée est nulle pour être affectée d’ une irrégularité de fond, au visa des articles 32 et 117 du code de procédure civile. en ce que la société FPI n’a pas qualité pour défendre à une action en nullité d’un acte authentique en date du 24 mars 2022 auquel elle n’est pas partie, et ce d’autant moins qu’elle n’ a pas encore acquis le lot B à détacher de la parcelle BH [Cadastre 17], pour être simplement bénéficiaire d’ une promesse de vente sous condition suspensive d’un permis de construire purgé de tout recours, ce qui n’est pas le cas. la présente action tendant à ce qu’il lui soit enjoint de retirer le permis qui lui a été accordé ou fait défense d’ aménager l’ accès tel que conditionné par l’ arrêté autorisant la construction. Elle soutient qu’elle n’a pas qualité pour agir, n’ étant ni le titulaire du droit querellé, ni le représentant légal de son titulaire.

Les parties demanderesses à l’action au fond font valoir que la Société FPI en sa seule qualité de titulaire d’ un permis de construire, délivré sur la base d’une servitude annoncée de manière mensongère, et ayant échappé à son annulation contentieuse sur la seule base d’ un acte notarié, dressé à sa demande, et dont elle entend bénéficier des effets pour procéder à des aménagements sur l’ [Adresse 18], assiette de ladite servitude, a bien qualité pour défendre à la présente action qui ne tend pas uniquement à l’ annulation de cet acte notarié de servitude, mais également à lui faire interdiction d’exécuter le permis accordé et en particulier de procéder aux aménagements de la parcelle BH [Cadastre 3] exigés par l’ autorisation délivrée. Elles insistent sur le lien de corrélation entre l’ annulation de l’ acte de servitude et le permis de construire délivré au préjudice de tous les propriétaires indivis de l'[Adresse 18].

— selon l’article 117 du code de procédure civile. constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte':

Le défaut de capacité d’ester en justice

Le défaut de pouvoir d’une partie ou d’ une personne figurant au procès comme représentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’ exercice ;

Le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice.

L’exception de nullité soulevée sur le fondement de l’article 117 du code de procédure civile par la société FPI ne peut qu’ être rejetée dès lors qu’ elle n’ a pas été assignée en qualité de représentante des consorts [NT]. propriétaires de la parcelle BH [Cadastre 17], mais à titre personnel, en tant que bénéficiaire d’un permis de construire conditionné à la réalisation de travaux sur la parcelle BH [Cadastre 3]. sur laquelle les demandeurs au fond prétendent détenir des droits, et que les moyens développés au soutien de l’ existence d’ un vice de fond affectant 1'acte introductif d’ instance ne concernent ni un défaut de capacité d’ester en justice de la société FPI, ni un défaut de capacité ou de pouvoir de son représentant tel que prévu par l’article 117, mais une fin de non-recevoir tirée du défaut de droit d’agir.

L’exception de nullité sera par suite rejetée.

Sur la recevabilité des demandes:

Aux termes de l’article 789-6° du code de procédure civile, le juge de la mise en état est compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir.

Lorsque la fin de non-recevoir nécessite que soit tranchée au préalable une question de fond, le juge de la mise en état statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir.

— Sur la recevabilité de la demande en nullité de l’acte authentique du 24 mars 2022:

La société FPI soutient que les consorts [B] – [EO] – [Y] – [ZL] – [H] – [YY] sont irrecevables en leurs demandes, pour défaut du droit d’agir, en ce qu’ elles sont dirigées à son encontre, alors qu’elle n’ est pas partie à l’ acte notarié du 24 mars 2022, et que les parties audit acte, à savoir les consorts [NT] et Monsieur [UP] [HG] n’ ont pas été appelées en cause.

Selon l’ article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir tel le défaut de qualité, le défaut d’ intérêt.

L’ article 32 du code de procédure civile dispose qu’est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir.

En l’espèce, il ressort de 1' assignation délivrée par les consorts [B] – [EO] – [Y] – [ZL] – [H] – [YY] que ceux-ci prétendent à la reconnaissance de leurs droits indivis sur la parcelle BH [Cadastre 3], et par suite à l’annulation de l’ acte authentique du 24 mars 2022 aux termes duquel les consorts [NT] et Monsieur [UP] [HG] sont seuls détenteurs de droits indivis sur ladite parcelle, à raison de la moitié chacun.

Si les conditions dans lesquelles le permis de construire a été accordé à la société FPI sur la parcelle BH [Cadastre 17], à savoir sous réserve d’ aménagements de la parcelle BH [Cadastre 3], lesquels sont permis par un acte constitutif de servitude en date du 24 mars 2022, attestent d’ un intérêt à agir des demandeurs à I’ encontre de la société FPI. et de la qualité de cette dernière à défendre à une action en nullité d’ un acte dont elle entend bénéficier des effets pour la préservation de ses droits à construire, pour autant, 1'action en nullité d’ un acte ne peut être exercée qu’à l’encontre des parties à l’ acte dont la validité est contestée.

Faute d’avoir assigné les consorts [NT] et Monsieur [UP] [HG], parties à l’ acte authentique constitutif de servitude en date du 24 mars 2022, l’action en nullité de cette acte est irrecevable. sans qu il soit nécessaire de rechercher si la procédure en inscription de faux était à respecter.

— Sur la recevabilité des autres demandes concernant I’ exécution du permis de construire et les travaux d 'aménagement sur la parcelle BH [Cadastre 3].

Les autres demandes formulées par les consorts [B], Monsieur [EO], les consorts [K], Madame [XV], Monsieur [H] et les consorts [YY] portent sur l’ impossibilité de faire les travaux sur la parcelle BH [Cadastre 3], dite [Adresse 18], sur laquelle ils seraient détenteurs de droits indivis, aux côtés notamment des consorts [NT] et de Monsieur [UP] [HG].

La société FPI oppose l’irrecevabilité de telles demandes au motif que 1'action en détermination de l’ assiette sur laquelle porte le droit indivis de chaque indivisaire ne peut être effectuée hors la présence de l’ ensemble des indivisaires prétendus. Elle ajoute que si l’action devait entrer dans le cadre de l’ administration des biens indivis, l’ article 815-3 du code civil exige la majorité des deux tiers des indivisaires. et que les demandeurs au fond ne justifient pas représenter les deux tiers habilités, ni avoir informé les autres indivisaires allégués de leur action, ni même ne précisent l’identité et le nombre des indivisaires concernés par la parcelle litigieuse.

Les défendeurs à l’incident font valoir que de telles demandes peuvent être formulées, sans que le juge du fond procède à 1' annu1ation de l’acte de servitude, dès lors qu’elles sont fondées sur la reconnaissance de leurs droits, en tant que propriétaires indivis de la parcelle BH [Cadastre 3], et non sur les effets d’une servitude. lls estiment ainsi qu’ ils sont recevables à voir empêcher 1'exécution d’un permis de construire qui prévoit, au préalable, et au préjudice de tous les riverains, propriétaires indivis, d’ aménager une allée qui appartient à l’ ensemble des riverains. Ils ajoutent que la recevabilité de leur action n’ est pas conditionnée à la présence de tous les indivisaires, ni même à la réunion d’une certaine majorité, un seul indivisaire pouvant l’exercer pour empêcher la réalisation du projet, et qu’au demeurant, entre l’ entrée de l'[Adresse 18] et le projet de construction querellé sur la parcelle BH [Cadastre 17], toutes les propriétés desservies sont celles des demandeurs à l’instance.

Motivation': En l’espèce , si l’identité des propriétaires indivis de la parcelle BH [Cadastre 3], tout comme la proportion de leurs droits dans l’ indivision, ou bien encore la qualification d’ indivision 'forcée et perpétuelle', est litigieuse entre les partie, il est en revanche constant que la parcelle BH149 est détenue en indivision.

Il est également constant que c’est l’usage qu’en font les consorts [NT] et Monsieur [UP] [HG] dont la qualité d’ indivisaires n'' est pas remise en cause, qui est contestée au travers de la contestation formée à l’ encontre des travaux d’aménagement projetés par la Société FPI sur la parcelle BH [Cadastre 3].

Or, en matière d’ indivision, l’article 815-2 du code civil dispose que tout indivisaire peut prendre les mesures nécessaires à la conservation des biens indivis même si elles ne présentent pas un caractère d’urgence.

Il s’ensuit que si la présence de tous les indivisaires n’ est pas requise à peine d’ irrecevabilité des demandes tendant à l’ interdiction de tous travaux d’ aménagement sur la parcelle BH [Cadastre 3] par la société FPI, en revanche la preuve de la qualité d’indivisaire des demandeurs à l’instance est nécessaire à peine d’ irrecevabilité .

Cette question de fond doit dont être tranchée au préalable.

Il ressort de l’analyse des pièces produites que

— Monsieur et Madame [B] sont propriétaires de la parcelle BH [Cadastre 10].

— Monsieur [EO] est propriétaire de la parcelle BH [Cadastre 13],

— Monsieur et Madame [Y] sont propriétaires de la parcelle BH [Cadastre 15],

— tous trois sont propriétaires indivis des parcelles BH [Cadastre 13] et [Cadastre 16],

— Monsieur et Madame [YY] sont propriétaires de la parcelle BH [Cadastre 11],

— Les parcelles précités sont toutes issues de la division d’une parcelle BH [Cadastre 7], riveraine de la parcelle BH [Cadastre 3].

— Madame [XV] est propriétaire de la parcelle BH [Cadastre 6] riveraine de la parcelle BH [Cadastre 3].

Si l’acte authentique de partage en date de 1855 fait état de l’ [Adresse 18] comme étant commune aux ayants droit [I] [M] [UC] . les demandeurs ne peuvent s’en prévaloir en tant qu’ ayants droit de Monsieur [I] alors qu’ iIs ne démontrent pas dans les actes successifs, ni dans leurs actes la reprise d’ une telle référence. Il n’est en effet pas mentionné de droit indivis , de droit à un pateck ou au passage sur la parcelle BH [Cadastre 3] dans les attestations notariales ou actes de propriété produits par les parties demanderesses.

Les mentions figurant au cahier des charges du lotissement, faisant référence à l’ accès des colotis à la voie publique par 'une voie privée, propriété indivise de chaque riverain« correspondant à »une indivision forcée ayant un caractère perpétuel", ne sont pas constitutives de droits. Leur qualité d’ indivisaire n’est donc pas démontrée.

Au surplus, une telle qualité est contredite par 1' attestation notariale de Me [MC] [GF] du 6 octobre 2020 ainsi que par les mentions contenues à l’acte authentique du 24 mars 2022 suivant lequel , Monsieur [RK] PEALAR.DY, Monsieur [X] [NT], Madame [AV] [NT] et Monsieur [UP] [NT] d’une part, et Monsieur [UP] [HG] d’autre part, sont propriétaires de la parcelle BH [Cadastre 3] à concurrence de la moitié indivise chacun.

A défaut de qualité d’indivìsaíre, ils sont irrecevables en leurs demandes pour défaut de qualité à agir.

Par déclaration du'15 novembre 2024, les consorts [B] [EO] [Y] [ZL] [H] [YY] ont interjeté appel de cette décision.

L’instruction a été clôturée le 6 mai 2025

Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l’espèce des dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la cour entend se référer pour l’exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessous.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES':

Vu les conclusions notifiées le 23 avril 2025 par les parties appelantes tendant à':

INFIRMER l’ordonnance du juge de la mise en état près la 4ème chambre du tribunal judiciaire de TOULON en date du 22 octobre 2024 en ce qu’elle a :

1/ Déclaré irrecevable la demande d’annulation de l’acte notarié du 24 mars 2022.

2/ Déclaré irrecevable la demande tendant à faire injonction à la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT de solliciter le retrait du permis de construire accordé le15 mai 2020, à faire défense à la même d’exécuter ledit permis de construire et de réaliser des travaux d’aménagement sur l'[Adresse 18].

3/ Condamné in solidum Monsieur [IX] [B], Madame [R] [B], Monsieur [A] [EO], Madame [OU] [Y], Monsieur [O] [Y], Madame [C] [ZL], Monsieur [V] [H], Madame [S] [YY] et Monsieur [Z] [YY] aux dépens.

4/Condamné in solidum Monsieur [IX] [B], Madame [R] [B], Monsieur [A] [EO], Madame [OU] [Y], Monsieur [O] [Y], Madame [C] [ZL], Monsieur [V] [H], Madame [S] [YY] et Monsieur [Z] [YY] à payer à la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Statuant à nouveau,

DEBOUTER la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT de ses demandes, fins et prétentions,

DÉCLARER recevable la demande visant à examiner l’efficacité de l’acte notarié du 24 mars 2022,

DÉCLARER recevable la demande tendant à enjoindre à la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT de solliciter le retrait du permis de construire accordé le 15 mai 2020

DECLARER recevable la demande tendant à faire défense à la même d’exécuter ledit permis de construire et de réaliser des travaux d’aménagement sur l'[Adresse 18]

RENVOYER l’affaire devant le tribunal judiciaire pour terminer la mise en état de l’affaire et son jugement

CONDAMNER la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT aux entiers dépens et à verser à Monsieur [IX] [B], Madame [R] [B], Monsieur [A] [EO], Madame [OU] [Y], Monsieur [O] [Y], Madame [C] [ZL], Monsieur [V] [H], Madame [S] [YY] et Monsieur [Z] [YY] la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Les consorts [B], [EO], [Y], [ZL], [H], [YY] font valoir en substance les moyens et arguments suivants':

La SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT est titulaire d’un permis de construire conditionnel qui l’oblige, avant la réalisation de son projet, à procéder à des travaux d’aménagement de la voie d’accès desservant la propriété ; la raison de cette obligation tient au fait qu’un projet d’urbanisme ne peut être autorisé lorsque sa desserte n’est pas suffisante, ce qui est clairement le cas ici. D’où la délivrance d’ un permis conditionnel par le Maire de [Localité 22].

La SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT a obtenu ce permis de construire sur la base d’un mensonge puisqu’elle affirmait, en déposant le dossier de demande de permis de construire, fin 2019, qu’elle disposait sur cette voie d’accès à aménager d’une servitude ; ainsi, de manière frauduleuse, le plan de masse du permis de construire portait la mention d’une servitude.

Durant le contentieux du permis de construire, le Juge administratif relevait que la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT ne disposait pas d’une servitude de passage, et jugeait du caractère illégal du permis de construire ; le juge administratif mettait alors en 'uvre, par Jugement avant dire droit, la procédure permettant au titulaire de régulariser la situation dans un certain délai, ici 4 mois, prévoyant toutefois d’annuler le permis de construire si la régularisation n’était pas réalisée dans ledit délai.

Afin d’échapper à l’annulation de son permis de construire, la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT a produit un acte notarié pour pallier « la difficulté ».

Cet acte notarié du 24 mars 2022, postérieur au jugement avant dire droit du 8 février 2022, rendu par le Tribunal administratif de Toulon, confirme ainsi que lors du dépôt de la demande de permis de construire, le 15 novembre 2019, c’est bien par fraude qu’il était indiqué, dans le plan de masse de la voie d’accès à aménager, l’existence d’une servitude.

La SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT n’a pas anticipé une difficulté, le fait que l'[Adresse 18], voie d’accès à aménager pour exécuter son permis de construire, est indiscutablement une allée commune détenue en indivision (par tous les propriétaires des parcelles desservies par ladite allée) et à usage partagé sans que ce droit ne soit rattaché exclusivement à [HG] ou [NT] qui entendaient en revendiquer la propriété.

L’incident provoqué par la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT est destiné uniquement à esquiver son incapacité à démontrer qu’elle n’a pas tenu compte des droits des riverains en faisant faire, en catastrophe et pour répondre à une injonction judiciaire, une constitution de servitude dans la seule perspective de faire échapper son permis de construire à la sanction annoncée par le jugement avant dire droit du Tribunal administratif de Toulon, à savoir l’annulation contentieuse de son permis de construire sans obtention d’un permis de construire modificatif tendant à régulariser les illégalités constatées, dont la constitution d’une servitude.

La SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT a donc obtenu la constitution de cette servitude dans la précipitation, en contactant les seuls personnes favorables à son projet, sans plus de vérification, sachant que Monsieur [HG] n’était plus riverain puisque par le jeu des divisions parcellaires, sa propriété ne jouxte plus l'[Adresse 18].

Le juge des référés de [Localité 22], par ordonnance en date du 15 mars 2024, a motivé son débouté des demandes de la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT de voir condamner les riverains à cesser de stationner leurs véhicules sur l'[Adresse 18] , afin de permettre le passage des engins de chantier, par le fait que « l'[Adresse 18] est commune à d’autres propriétaires des parcelles adjacentes (') Ainsi Monsieur [JK] [G], par son titre, confirme qu’il existe des contestations sérieuses sur les droits portant sur ladite parcelle dite [Adresse 18] et l’usage qui peut en être fait. »

La SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT connaît parfaitement pour les avoir énoncées clairement dans ses conclusions dans l’instance en référé, le fondement des demandes des concluants.

La SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT, dans ses conclusions d’incident, fait croire que la demande principale est l’annulation de l’acte notarié et croit pouvoir y fonder ses demandes de nullité et d’irrecevabilité, elle n’ignore pas que l’objet du présent litige est de l’empêcher de faire les travaux pour lesquels elle a obtenu une autorisation d’urbanisme de manière frauduleuse à plusieurs titres, dont l’affirmation mensongère qu’elle disposait d’une servitude de passage, ce qui n’est toujours pas à ce jour une réalité, ainsi qu’elle le reconnaît elle-même.

Les autorisations d’urbanisme sont toujours délivrées sous réserve des droits des tiers. Ici les demandeurs, devenus appelants, ne font que défendre leurs droits, l’autorisation d’urbanisme ayant été obtenue en fraude desdits droits.

Sur l’irrecevabilité de la demande à agir contre la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT tendant à obtenir l’annulation des effets de l’acte du 24 mars 2022':

— Le juge de la mise en état, par une mauvaise lecture, a rejeté la demande des appelants considérant que les parties à l’acte n’étant pas parties à la procédure, le tribunal ne pouvait pas statuer sur la demande en nullité de l’acte.

— Cependant, «'si on peut admettre que la formulation n’était pas claire dans le dispositif , rapportée à la motivation de l’assignation, au reste des demandes du dispositif et à la plaidoirie, l’action a pour finalité première d’empêcher les travaux à venir de la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT'»(SIC).

— la SARL n’est pas titulaire du droit de passage querellé puisqu’elle n’est pas partie à l’acte. Ainsi la demande consistant à faire juger que la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT n’a pas de titre valable pour exécuter les travaux ne relève pas de l’annulation de l’acte au sens strict, mais de l’absence de conséquences et d’efficacité de cet acte à son endroit.

— Or, cette demande est parfaitement fondée, puisque la SARL reconnaît elle-même n’être pas propriétaire du foncier, ni titulaire d’une servitude de passage, mais seulement d’une autorisation administrative conditionnée à la réalisation préalable de travaux qu’elle n’est pas en capacité de réaliser, faute de titres (propriété et servitude).

— A supposer les consorts [NT]-[HG] seuls indivisaires, ce qui n’est pas démontré, ces derniers seraient propriétaires indivisaires sur une même parcelle (BH [Cadastre 3]), autrement dit ils ont les mêmes droits sur la parcelle. Pourtant, ils font dresser une constitution de servitude pour autoriser un droit de passage sur une parcelle dont ils sont tous deux propriétaire.

— La Cour de cassation sanctionne une telle démarche, nul ne pouvant avoir de servitude sur son propre bien, même indivis. Une servitude étant une charge imposée sur un héritage pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire, il n’est pas possible de reconnaître à des propriétaires indivis d’un fonds un droit de passage sur ce même fonds (Civ. 3e, 27 mai 2009, FS-P+B, n° 08-14.376).

— Dès lors l’acte du 24 mars 2022 est critiquable à plus d’un titre et le juge de la mise en état ne pouvait s’en servir pour asseoir son raisonnement et encore moins en tirer des conséquences, puisque son contenu est à tout le moins non conforme au droit, pour ne pas dire illégal.

Sur la prétendue irrecevabilité de la demande d’injonction de faire (solliciter le retrait du permis de construire) et de ne pas faire (défense d’exécuter l’autorisation d’urbanisme et de réaliser les travaux la conditionnant) contre la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT:

— Le juge de la mise en état a reformulé la demande des appelants considérant qu’elle se fondait uniquement sur leur qualité d’indivisaires.

— Ce faisant, il a estimé qu’il devait vérifier la qualité d’indivisaire de chacun et pour ce faire, a considéré que leur titre de propriété ne faisant pas mention de l’acte de 1855 (acte de la division du domaine d’origine), ils ne pouvaient pas avoir la qualité d’indivisaires.

— Un tel raisonnement est nécessairement vicié car il part du principe que les indivisions forcées sont systématiquement mentionnées dans les titres notariés, ce qui n’est pas exact.

— L’absence de mention ne fait pas disparaître l’indivision forcée qui par définition n’est pas un droit cessible, puisqu’elle est attachée à la propriété du bien principal dont elle est un droit accessoire.

L’indivision forcée n’est pas une servitude, il n’est pas possible d’y renoncer. Elle n’existe que dans le titre d’origine qui est produit aux débats et qui stipule que sont indivisaires l’auteur d’origine, ses successeurs et ayants cause.

— Les appelants sont tous des successeurs de l’auteur d’origine puisque la parcelle d’origine a été divisée, mais l'[Adresse 18] est toujours existante. Les droits des successeurs de l’auteur d’origine continuent donc d’exister et le titre reste l’ acte de partage du 14 juin 1855 suivi des deux actes de cession d’octobre 1855, non contestés ou dénoncés depuis, dans lesquels l'[Adresse 18] est désignée comme allée commune.

— En conséquence, les demandes de faire et ne pas faire à l’encontre de la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT sont parfaitement recevables et bien fondées, d’autant plus que la SARL n’est pas titrée pour réaliser les travaux, une autorisation d’urbanisme n’étant délivrée que sous réserve du droit des tiers (ici les appelants).

— Sur les droits des appelants sur la parcelle cadastrée Section BH n°[Cadastre 3], assiette de l'[Adresse 18], la jurisprudence considère que la notion de passage « commun » renvoie, sans ambages, à un régime d’indivision forcée.

— Il a été jugé, par la Cour d’appel de Paris, le 22 avril 2022 que l 'expression «'passage commun'» fait présumer, sauf dispositions contraires des titres, que cet espace bénéficie aux fonds qui le bordent lorsqu’il présente pour eux une utilité. Cette indivision forcée et perpétuelle, qui crée un lien de dépendance entre ces fonds, est gouvernée par la règle de l’unanimité.

Le caractère forcé de l’indivision est attaché à la nature commune du passage voulu par ses fondateurs, sa finalité étant de permettre aux propriétaires des terrains contigus au passage de l’utiliser pour rallier…(Cour d’appel, Paris, Pôle 4, chambre 1, 22 Avril 2022 ' n° 20/12272)

— En l’espèce, les différents actes qui remontent à 1855 mentionnent sans exception une allée « commune », de sorte que celle-ci est manifestement indivise entre plusieurs propriétaires, notamment les concluants, comme le démontre la chaîne des ventes successives qui ont eu lieu depuis l’ année 1855, de sorte qu’il ne pouvait être consenti, in fine, une servitude à l’assiette du projet du promoteur, sans recueillir l’autorisation des concluants, propriétaires indivis de l’allée.

— Après avoir réalisé des recherches sur le sujet, et disposant dorénavant de l’ensemble des actes, il s’avère que l’allée est qualifiée de « commune » depuis 1855.

— Le 3 avril 1855, trois adjudicataires ont acquis un « grand domaine rural » qu’ils ont pris le soin, quelques mois plus tard, de se partager suivant un acte de partage du 14 juin 1855 qui créait trois lots comme suit :

Un lot 1 : PROPRIETE [XH] [P], [F]

Un lot 2 : PROPRIETE [M] [W]

Un lot 3 : PROPRIETE [UC] ( ou [LB]) [F]

Cet acte du 14 juin 1855 indique que l’allée sera « commun(e) » entre [M] et [UC] puisqu’elle dessert leurs fonds respectifs.

— Le 10 octobre 1855, soit quelques mois plus tard, le lot 2 PROPRIETE [M] a fait l’objet, le même jour, de deux détachements, celui-ci conservant, pour lui, le reliquat ; ainsi, il détachait un lot cédé à Monsieur [FC] [E] et un lot cédé à Monsieur [GT] [I].

Dans l’acte [E] du 10 octobre 1855, il était indiqué :

« (') l'[Adresse 18] prenant son entrée au chemin des ameniers où se trouve le portail, laquelle allée sera commune entre le dit Mr [E], ses successeurs et ayant cause, le dit Mr [M], ses successeurs et ayants cause, et Mr [F] [UC], maître serrurier à [Localité 22], ses successeurs et ayant cause, à charge d’entretenir cette allée de platanes à frais communs comme le portail dans la proportion du sol occupé par chacun d’eux ('). »

Dans l’acte [I] du 10 octobre 1855, il était indiqué :

« (') l'[Adresse 18] prenant son entrée au chemin des ameniers où se trouve le portail, laquelle allée sera commune entre le dit Mr [I], ses successeurs et ayant cause, le dit Mr [M], ses successeurs et ayant cause, et Mr [F] [UC] (au lieu de [LB]), maître serrurier à [Localité 22], ses successeurs et ayant cause, à charge d’entretenir cette allée de platanes à frais communs comme le portail, dans la proportion du sol occupé par chacun d’eux ('). »

Il est ainsi indiqué, dans ces deux actes, que l’allée est « commune ». Ces actes n’ont jamais été remis en cause.

— Par la suite, plusieurs ventes ont eu lieu.

Le 12 février 1866, Monsieur [M] a vendu le reliquat de son terrain, à Monsieur [L], à ne pas confondre avec [I], à savoir la partie qu’il n’a pas cédée à Messieurs [I] et [E].

La propriété de Monsieur [I] a fait l’objet d’une série de ventes successives avant qu’un lotissement « [Adresse 18] » ne soit créé en 2006, sur une partie de l’ancienne propriété [I]. Le cahier des charges du lotissement mentionne d’ailleurs que l’allée est en indivision forcée à caractère perpétuel.

— Le cahier des charges a été critiqué par le juge de la mise en état qui a considéré que l’on ne pouvait en tirer aucune conclusion. Pour autant, c’est un document utile pour rappeler la nature de l'[Adresse 18].

— S’agissant de l’historique des mutations, une étude a été réalisée par un ingénieur géomètre, Monsieur [T], en 2005, avant la création du lotissement.

Cet ingénieur géomètre a produit un plan, versé aux débats, permettant d’appréhender la propriété [I]. L’auteur de cette étude indique aussi, après avoir pris le soin d’analyser l’ensemble des actes, que «'la parcelle [Cadastre 5] a été cédée par Monsieur [M] à Monsieur [E] le 10 octobre 1855.

Ainsi, et si l’on s’intéresse à la propriété [I] (bénéficiaire de l’allée « commune » selon l’acte du 10 octobre 1855) dont relèvent in fine les requérants, colotis ou non du lotissement [Adresse 18], on relève que :

— En 1862, la propriété [I] a été vendue à Monsieur [SL]

— En 1863, Monsieur [SL] a vendu à Monsieur [VT]

— En 1878, Monsieur [VT] a vendu à Monsieur [LO],

— En 1920, les consorts [LO] ont vendu à Madame [BX],

— En 1927, Madame [BX] a vendu à Monsieur [BJ],

— En 1951, le bien est revenu, par succession, à Madame [BX],

— En 1951, Madame [BX] a vendu à Monsieur [MP],

— En 1955, Monsieur [MP] a vendu à Monsieur [U]

Par la suite, Monsieur [U] a cédé au lotisseur ALLIANCE AZUR qui, en 2006, a créé le lotissement [Adresse 18] constitué de 3 lots.

Parmi les demandeurs, les consorts [B], Monsieur [EO] et les consorts [Y] sont des colotis dudit lotissement.

— L’assiette du lotissement [Adresse 18] ainsi que l’assiette des propriétés [YY] et [ZL]/[H] sont issues du lot [I] tandis que la propriété [NT] est issue du lot [L].

Ce faisant, ces propriétés sont toutes issues du lot n°2 [M] créé le 14 juin 1855.

Il est donc absolument faux de soutenir la thèse d’une propriété exclusive [NT] et [HG] sur l'[Adresse 18].

— Le notaire du promoteur ne s’est pas gêné de le faire en constituant, avec une légèreté blâmable, une servitude partant de ce postulat.

— Ainsi, ce qui était la propriété [I] (et [E]) en 1855 a purement et simplement été occulté par l’ acte du 24 mars 2022 qui a été produit pour « régulariser » un vice soulevé par le Tribunal administratif. Partant, le terme d’allée « commune » utilisé systématiquement dans les actes originels de 1855 renvoie à une indivision forcée. Il n’est jamais fait mention d’une servitude de passage, incompatible avec la nature indivise de la parcelle.

Il est même significatif de relever, dans les actes du 10 octobre 1855, l’absence de production d’une servitude de passage par [UC] ( ou [LB]) pour les nouveaux acheteurs des parcelles détachées par [M] ([I] et [E]), ce qui confirme l’indiscutable présence d’une indivision forcée.

C’est parce qu’il existe une indivision forcée que la constitution d’une servitude est impossible.

— Les demandeurs, désormais appelants, colotis du lotissement [Adresse 18] ou pas, sont des propriétaires indivis de l'[Adresse 18] cadastrée Section BH n°[Cadastre 3].

— Les consorts [NT] et [HG] ne pouvaient ainsi constituer une quelconque servitude au profit de la parcelle BH n°[Cadastre 17], assiette du projet immobilier du promoteur, faute d’un quelconque accord des autres propriétaires indivis, en l’occurrence les colotis du lotissement [Adresse 18] et les autres ; à plus forte raison dans un contexte procédural où le Juge administratif sollicitait une régularisation sous 4 mois, sous peine d’annuler le permis de construire.

— Il est même produit l’acte de Monsieur [JK] qui n’est pas ici partie mais qui le fut dans le cadre de l’instance en référé initiée par la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT. Cet acte mentionne explicitement que « l’allée est commune ».

— L’origine commune de toutes ces propriétés fonde définitivement la qualité d’indivisaire des riverains, auteurs du présent recours. D’ailleurs, le promoteur ne peut l’ignorer puisque le plan de masse de son propre permis de construire identifiait nominativement les voisins.

— Il est donc établi et nullement contestable que les concluants sont tous propriétaires d’un bien desservi par l'[Adresse 18] et ce, entre l’entrée de l'[Adresse 18] et l’assiette du projet porté par le promoteur. Il s’agit de la seule portion de l'[Adresse 18] qui se veut concernée par le permis de construire qui lui réserve des travaux d’aménagement.

En conséquence, le raisonnement du juge de la mise en état est erroné et la cour devra réformer l’ordonnance querellée.

Sur l’appel incident de la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT:

— La SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT conclut à la nullité de l’assignation « en l’état de l’abandon du moyen de droit des articles 544 et 815 et suivants du Code civil » et en l’absence de moyen de droit nouveau.

— A aucun moment, les concluants n’ont abandonné leurs demandes ou les fondements juridiques visés par l’assignation.

En premier lieu et afin d’évacuer le débat que tente d’instaurer la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT sur un changement de fondement juridique, la Cour ne pourra que constater que le débat est identique depuis l’introduction de l’instance.

— En outre, l’assignation n’est pas le seul document qui circonscrit l’objet du litige et elle doit être lue à la lumière des débats judiciaires qui se sont tenus devant le juge de la mise en état dans le cadre de l’incident.

— L’article 4 du Code de Procédure civile dispose : « L’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en défense. Toutefois l’objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. »

L’article 5 ajoute : « Le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé. »

— Le juge de la mise en état a été saisi de conclusions qui ont circonscrit le débat judiciaire et il n’a pas pris en considération l’entièreté des éléments du débat qui s’est tenu devant lui. C’est la raison de l’appel pendant.

— En inscrivant un incident, la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT empêche le débat au fond, elle ne peut donc pas conclure qu’elle ignore ce qu’on lui reproche. Cela d’autant moins, comme il a été conclu précédemment, qu’elle en fait état dans ses écritures devant les autres juridictions.

— En second lieu, la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT conclut que les appelants ne peuvent pas discuter de la question de l’efficacité de l’acte notarié sans en soulever l’irrégularité. Cette affirmation n’est pas exacte.

Il est de droit constant qu’un acte régulier peut être privé d’effet juridique notamment en cas de fraude ou de détournement de finalité, par application de l’adage « fraus omnia corrumpit » qui est un principe général du droit.

— En l’espèce, la régularité formelle d’un acte notarié ne suffit pas à lui conférer une efficacité juridique s’il a été établi en fraude des droits d’un tiers.

Les circonstances de la signature du document ont été rappelées précédemment: l’urgence à obtenir un document notarié pour le produire dans le procès administratif, l’absence de recherche sur l’historique des parcelles, la démarche de la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT auprès des seuls riverains favorables à son programme immobilier alors même que juridiquement, on ne peut pas faire de servitude sur une parcelle dont les parties sont déjà indivisaires de ladite parcelle, etc.

— La chronologie des faits démontre que l’acte a été dressé pour contrevenir aux droits des appelants, pour obtenir un avantage illégitime à leur détriment, tout autant que pour obtenir frauduleusement une autorisation administrative de construire. Il a donc été détourné de sa finalité légitime et, en conséquence, doit être reconnu comme dépourvu d’effet, sans pour autant être annulé.

— Ainsi contrairement à ce que prétend la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT, la régularité d’un acte n’interdit pas d’en discuter la portée lorsqu’il a été pris et utilisé au mépris des droits d’autrui.

— C’est précisément le principe du recours des tiers contre les décisions d’urbanisme. les appelants sont dans leur droit en saisissant le juge judiciaire et leur action est parfaitement fondée.

— L’acte notarié dont se prévaut la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT ne saurait produire d’effet à l’encontre des concluants dès lors qu’il viole leur droit de propriété et ils sont dans leur bon droit à en demander un constat judiciaire d’absence d’effet juridique.

Vu les conclusions notifiées le 5 mai 2025 par la SARL François PERROT INVESTISSEMENT tendant à':

REFORMER l’ordonnance entreprise en sa disposition suivante :

«'REJETONS l’exception de nullité de l’assignation'»,

CONFIRMER L’ordonnance entreprise en ses dispositions suivantes :

«'REJETONS la fin de non-recevoir tirée du défaut du droit d’agir de la SARL FRANCOIS PERROTINVESTISSEMENT,

DÉCLARONS irrecevable la demande d’annulation de l’acte notarié du 24 mars 2022,

DÉCLARONS irrecevable la demande tendant à faire injonction à la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT de solliciter le retrait du permis de construire accordé le 15 mai 2020, à faire défense à la même d’exécuter ledit permis de construire et de réaliser des travaux d’aménagement sur l'[Adresse 18],

CONDAMNONS in solidum Mr [IX] [B], Mme [R] [B], Mr [A] [EO], Mme [OU] [Y], Mr [O] [Y], Mme [C] [ZL], Mr [V] [H], Mme [S] [YY] et Mr [Z] [YY] aux dépens,

CONDAMNONS in solidum Mr [IX] [B], Mme [R] [B], Mr [A] [EO], Mme [OU] [Y], Mr [O] [Y], Mme [C] [ZL], Mr [V] [H], Mme [S] [YY] et M. [Z] [YY] à payer à la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT 3000 euros au titre de l’article 700 du CPC'»

Pour ce faire, statuant à nouveau et y ajoutant,

Par application de l’article 789 du code de procédure civile,

Sur le fondement des articles 4 et 56 du CPC,

PRONONCER LA NULLITE de l’ assignation délivrée à la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT par les consorts [B] – [EO] – [Y] – [ZL] – [H] – [YY], faute de précision des moyens de droit invoqués, et en l’état de l’ abandon des moyens de droit des articles 544 et 815 et suivants du code Civil.

Sur le fondement des articles 32 et 117 du code de procédure civile,

PRONONCER LA NULLITE de l’ assignation délivrée à la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT par les consorts [B] – [EO] – [Y] – [ZL] – [H] – [YY], délivrée contre une personne dépourvue du droit d’ agir, irrégularité de fond affectant la validité de l’ acte.

Sur le fondement des articles 32, 122, 123 et 124 du code de procédure civile,

PRONONCER L’ IRRECEVABILITE de l’action et des prétentions des consorts [B] – [EO] – [Y] – [ZL] – [H] – [YY] à l’ encontre de la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT dépourvue du droit d’ agir en défense, fin de non- recevoir de l’article 122 du code de procédure civile.

Sur le fondement des articles 815-3 du Code Civil et 122 du code de procédure civile,

PRONONCER L’ IRRECEVABILITE de l’action et des prétentions des consorts [B] – [EO] – [Y] – [ZL] – [H] – [YY] à l’ encontre de la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT, en l’absence aux débats de l’ensemble des co-indivisaires prétendus dont : les consorts [NT], Monsieur [UP] [HG] et l’ association [Adresse 21] [Adresse 18] sans que cette énumération soit exhaustive.

Sur le fondement des articles 1371 du Code Civil, 303, 306, 311, 314 du CPC,

PRONONCER l’ IRRECEVABILITE de l’action et des prétentions des consorts [B] – [EO] ' [Y] -[ZL] – [H] – [YY] à l’ encontre de la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT, en l’ absence de respect de la procédure d’ inscription de faux à l’ encontre de l’acte notarié du 24 mars 2022, des arrêtés pris par le maire de Toulon de non opposition à la déclaration préalable et autorisation du permis de construire et des deux jugements du tribunal administratif de Toulon en date du 26 juillet 2022.

PRONONCER L’ EXTINCTION DE L’INSTANCE devant le Tribunal judiciaire de Toulon sous le numéro 23/00911 introduite par l’assignation du 23 janvier 2023 éteinte par 1'effet des irrecevabilités retenues et PRONONCER LE DESSAISISSEMENT du Tribunal.

Condamner in solidum les appelants à payer à la concluante la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du CPC, pour les frais irrépétibles de 1ère instance, et 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC pour les frais irrépétibles d’appel.

Les condamner aux entiers dépens, ceux d’appel distraits au profit de Maître Roselyne SIMON – THIBAUD qui y a pourvu.

Il est soutenu par la société intimée les moyens et arguments suivants:

La nullité de l’assignation en l’ état de l’abandon du moyen de droit des articles 544 et 815 et suivants du code civil et en l’absence de moyen de droit nouveau indiqué:

— L’article 56 du code de procédure civile dispose que l’assignation doit contenir à peine de nullité l’exposé des moyens en fait, et en droit.

L’absence d’indication des moyens en droit est une nullité de forme qui, pour être valablement soulevée, doit faire grief à celui qui l’invoque.

En l’espèce, les appelants revendiquent un droit de propriété sur l'[Adresse 18] en indivision avec Monsieur [HG] et les consorts [NT] qui résulterait de l’indication contenue dans « certains actes '' dont le cahier des charges de leur lotissement d’un «chemin ou passage commun» que constituerait l'[Adresse 18].

Or, ce seul élément de fait: la mention d’un « chemin ou passage commun '' ne suffit pas à caractériser le moyen de droit sous tendu.

— Mais les appelants ne précisent aucun moyen de droit fixant le cadre et fondant leurs prétentions.

lls se contentent de déduire de ce droit de propriété indivis dont ils n’indiquent pas le moyen de droit qui le fonderait, la nullité de l’acte authentique établi par Maître [GF] le 24 mars 2022, par lequel le Monsieur [HG] a consenti une servitude de passage sur la portion de chemin lui appartenant au profit du fonds, propriété des consorts [NT]; cette nullité résulterait du fait que cet acte contiendrait des mentions erronées.

— Pour résister à l’ irrecevabilité de l’ action en nullité soulevée par la concluante, retenue par le premier juge, reposant notamment sur l’absence de procédure d’inscription de faux de l’article 1371 du Code Civil, les appelants « précisent '' aujourd’hui qu’ils n’auraient jamais entendu poursuivre la nullité de l’acte contrairement à ce qu’a fait croire la concluante et ce qu’ a cru le premier juge, certainement en raison d’une formulation qui n’était pas claire dans le dispositif de l’assignation; ils prétendent, page 16 de leurs écritures d’appel, que leur action a uniquement pour finalité première, d’empêcher les travaux à venir de la SARL FRANCOIS PERROT laquelle n’a pas de titre valable pour exécuter lesdits travaux si bien que leur action ne relève pas de l’annulation de l’acte au sens stricte mais de l’absence de conséquence et d’efficacité de cet acte à son endroit.

— Les appelants ne précisent pas, en effet, les moyens de droit qui leur permettraient de distinguer «'nullité'» et «'efficacité'» de cet acte authentique qui fait foi jusqu’à inscription de faux.

lls n’indiquent pas les moyens de droit qui leur permettraient de contester l’ efficacité de cet acte authentique qui fait foi jusqu’à inscription de faux, et encore moins de la contester en dehors de la procédure d’inscription de faux de l’article 1371 du code civil.

— Sans indication de ces moyens de droit, ils empêchent un débat contradictoire loyal sur la différence entre nullité et efficacité de cet acte authentique faisant foi jusqu’à inscription de faux, alors même que la servitude que l’acte établit n’est pas imposée à un individu au profit d’un autre individu, mais imposée à un fonds constitué par une portion de chemin, au profit du fonds sur lequel doivent être effectuées des constructions parfaitement autorisées par des décisions définitives ayant autorité de la chose jugée.

Cet acte de servitude doit pouvoir produire ses effets , c’est-à-dire être efficace, sauf si sa nullité venait à être prononcée ; il ne peut y avoir contestation d’efficacité sans contestation de validité.

Sauf pour les appelants à expliciter les moyens de droit leur permettant de différencier juridiquement validité et effet de cette validité, nullité et efficacité, la nullité de l’assignation sera prononcée avec tous les effets de cette nullité, à savoir le dessaisissement du tribunal.

— Par ailleurs, les appelants déduisent de la nullité ou l’inefficacité de cet acte authentique faisant foi jusqu’à inscription de faux, l’impossibilité pour la concluante d’user (usus) de l'[Adresse 18], faute d’avoir demandé et obtenu leur accord puisque, disent-ils, la servitude ou 1'autorisation de passage même précaire ne pouvait être donnée qu’à l’unanimité des propriétaires indivis dont ils feraient partie.

— Dans l’assignation délivrée en juin 2023, ils indiquaient que leur revendication de ce droit de propriété indivis avec les consorts [NT] et Monsieur [HG] reposait sur les articles 544 et 815 et suivants du Code Civil.

— Cependant, dans leurs écritures d’appel, ils renoncent à ces fondements en indiquant qu’ils n’ont pas introduit d’action en revendication d’un droit de propriété indivis, mais uniquement une « action en interdiction de passage faute d’accord de leur part ''.

Et là encore, ils n’indiquent aucun moyen de droit les autorisant à diligenter cette « action en interdiction de passage». Or, ils ne peuvent « agir '' que tout autant qu’ils détiennent un droit sur le chemin leur conférant un droit à agir :

— s’agit-il d’un droit de propriété comme ils l’indiquaient dans leur assignation '

— ce droit de propriété est-il exclusif ' ou est-il indivis comme ils le prétendent '

— s’agit-il d’un droit de passage’ découlant d’une servitude ' d’une jouissance’ d’une

tolérance '

— Étant observé que la réponse apportée par la concluante pour la défense de ses intérêts va être très différente suivant les moyens de droit invoqués, en ne portant pas ces moyens à sa connaissance, les droits à une défense utile et l’article 16 du CPC sont índiscutablement violés, ce qui fait incontestablement grief à la concluante.

— Contrairement à ce que font valoir les intimés, les termes « chemin ou passage commun '' ne confèrent pas nécessairement un droit de propriété et/ou un droit de propriété indivis à celui qui s’en prévaut et ne requièrent pas nécessairement l’accord de l’unanimité des bénéficiaires pour le passage sur ce «'chemin commun'».

— C’ est la raison pour laquelle les appelants ont abandonné devant la cour la référence aux articles 544 et 815 et suivants du Code Civil.

— Seule une convention expresse peut conférer le droit de propriété de l’article 544 et seule une convention expresse constitue le titre indispensable pour justifier du droit de propriété.

— Éventuellement, ce droit de propriété peut résulter d’un début de preuve par écrit constitué par une convention imprécise, début de preuve, complété par la preuve intrinsèque de l’intention des fondateurs du passage commun, de conférer un droit de propriété à ses bénéficiaires, ce qui est loin d’être le cas de l’acte du 15 juin 1855.

— En aucun cas, le droit de propriété de l’article 544 du Code Civil, même indivis et soumis aux dispositions des articles 815 et suivants dudit Code, ne peut résulter du seul emploi des termes « chemin ou passage commun ''.

— Ils ont également abandonné la référence aux articles 815 et suivants du Code Civil, alors même que le droit de propriété de l’article 544 portant sur un chemin n’est effectivement pas nécessairement un droit de propriété indivis de l’entier chemin, c’est-à-dire de la totalité de l’assiette dudit chemin.

— Ce droit de propriété peut ne porter que sur une partie du chemin, ce qui interdit alors, sur le fondement des articles 682 et suivants du Code Civil de s’opposer au passage pour se rendre sur les parties de chemin et les fonds voisins enclavés, car, là encore, l’enclave crée une servitude attachée au fonds et non aux individus.

— Les propriétaires des parties de chemin formant le fonds servant, ne peuvent empêcher l’accès au fonds dominant enclavé. D’ailleurs, jamais personne n’a, jusqu’au présent litige, été empêché d’accéder au fonds [NT] à pied, en voiture, avec bêtes de somme, ou gros engins de secours.

— D’autant que le droit de propriété , indivis ou non , n’est pas le seul droit que les appelants pourraient faire valoir'; ainsi l’article L 162-1 du code rural permet, en l’absence de titre de présumer d’un droit de propriété indivis sur un chemin , à condition que la preuve de l’existence d’un tel chemin soit rapportée.

— Les termes «' chemin ou passage commun'» peuvent également s’appliquer à une servitude de passage par destination du père de famille.

La nullité de l’assignation et l’irrecevabilité de l’action pour défaut de qualité pour agir à l’encontre de la concluante dénuée de qualité pour défendre à la demande d’annulation de l’acte du 22 mars 2022

— Sur le fondement des articles 32, 117 et 122 du code de procédure civile , la concluante était fondée à demander au juge de la mise en état de prononcer la nullité de l’assignation tendant à obtenir l’annulation de l’acte notarié du 24 mars 2022 en ce qu’elle est dirigée à son encontre, et en tout cas 1'irrecevabi1ité de l’action et des demandes présentées contre une personne qui n’a pas qualité. La concluante reste fondée à demander à la Cour de réformer l’ordonnance en ce qu’elle a rejeté l’exception de nullité de l’assignation, mais en tout cas de la confirmer en ce qu’elle a retenu l’ irrecevabilité en l’absence aux débats des consorts [NT] et de monsieur [HG].

— la concluante n’a aucune qualité à défendre sur la demande d’annulation d’un acte authentique auquel elle n’a pas été partie.

— Le juge de la mise en état aurait dû prononcer la nullité de l’assignation sur le fondement des articles 32 et 117 du code de procédure civile.

— La cour de cassation retient l’irrecevabilité de l’action du demandeur qui attrait une personne qui n’a pas qualité pour défendre( Cass. 1ère Civ. pourvoi 92-18292 P)

Subsidiairement, l’irrecevabilité est encourue en l’absence aux débats de l’ensemble des prétendus indivisaires dont l’association syndicale libre du lotissement [Adresse 18], les consorts [NT] et [UP] [HG].

— Chaque coloti n’est pas directement propriétaire des parties communes que constituent les voies de circulation. Ils ne sont donc pas propriétaires indivis du chemin. A suivre leur raisonnement , c’est l’association syndicale libre les Platanes qui serait propriétaire indivis avec les consorts [NT] et M. [HG].

— L’action en annulation d’un acte par lequel deux co indivisaires décident de consentir une servitude de passage sur leur portion du chemin , est un acte grave qui nécessite que soient appelés à la procédure ceux contre lesquels il est demandé d’annuler l’acte , mais également l’ensemble des indivisaires .

— La détermination de l’assiette sur laquelle porte le droit indivis de chaque indivisaire ne peut être effectuée hors la présence de l’ensemble des indivisaires.

— En application de l’article 815-3 du code civil, l’action en administration des biens indivis ne peut être menée que par les 2/3 des indivisaires. Quand bien même les demandeurs représenteraient-ils les 2/3 des indivisaires, ils ne sont pas recevables à agir sans en avoir informé les autres coindivisaires ou propriétaires.

Subsidiairement l’irrecevabilité est encourue en l’absence de procédure d’inscription de faux:

— Aux termes de l’article 1371 du Code Civil, l 'acte authentique fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté et de l’observation des formalités qu’il énonce.

— L’acte notarié est un acte authentique puisque émanant d’un officier ministériel, le notaire. Est également un acte authentique l’arrêté définitivement pris par un maire, officier public, ou le jugement définitivement rendu par une juridiction composée d’officiers publics tel le tribunal administratif.

— Or les demandeurs invoquent la fausseté de l’indication contenue dans l’acte notarié de la propriété exclusive des consorts [NT] et de M. [HG] sur l'[Adresse 18].

— Seule la procédure d’inscription de faux permet de faire établir la fausseté intellectuelle d’un acte authentique. Sans cette procédure , les demandeurs ne sont pas recevables à faire reconnaître la nullité de l’acte constitutif de servitude sur la partie du chemin appartenant à M. [HG] au profit de l’entier fonds [NT] ou à le voir déclaré sans effet

— l’action en annulation est irrecevable en l’absence de procédure d’inscription de faux à l’encontre de l’acte notarié du 24 mars 2022.

— L’irrecevabilité de l’action et des demandes afférentes à l’annulation de l’acte du 24 mars 2022, faute d’avoir diligenté une procédure d’inscription de faux, entraîne l’irrecevabilité de l’ensemble de l’action et des prétentions émises, puisque c’est en tirant les conséquences de la fausseté de l’acte authentique du 24 mars 2022 qu’il est demandé que soit enjoint à la concluante, sous astreinte, de demander le retrait du permis de construire qui lui a été accordé, ou, subsidiairement, d’interdire à la concluante de construire et/ou, comme le requiert le permis, d’aménager l’accès sur lequel la servitude de passage est consentie par l’acte du 24 mars 2022 prétendument faux.

— En tout cas, l’irrecevabilité faute d’avoir diligenté une inscription de faux, affecte également «'directement '' et en elles-mêmes les demandes afférentes à l’octroi du permis de construire et aux conditions d’exécution de celui-ci, en l’absence de procédure d’inscription de faux à l’encontre des deux arrêtés municipaux et des deux jugements du tribunal administratif.

— En effet, les demandeurs ont soulevé à l’appui de leur demande d’annulation de la déclaration préalable et du permis de construire, la fausseté de l’indication contenue dans le dossier de demande de permis de construire suivant laquelle il existait une servitude.

MOTIVATION':

Sur la saisine de la cour:

Selon l’article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable à la présente instance «' L’appel défère à la cour la connaissance des chefs du dispositif de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent. Toutefois, la dévolution opère pour le tout lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement.'»

En l’espèce , la déclaration d’appel a saisi la cour des chefs du dispositif de l’ordonnance du juge de la mise en état suivants':

Déclare irrecevable la demande d’annulation de l’acte notarié du 24 mars 2022';

Déclare irrecevable la demande tendant à faire injonction à la SARL François Perrot Investissement de solliciter le retrait du permis de construire accordé le 15 mai 2020, à faire défense à la même d’exécuter ledit permis de construire et de réaliser des travaux d’aménagement sur l'[Adresse 18]';

Condamne in solidum Monsieur [IX] [B], Madame [R] [B], Monsieur [A] [EO], Madame [OU] [Y], Monsieur [O] [Y], Madame [C] [ZL], Monsieur [V] [H], Madame [S] [YY] et Monsieur [Z] [YY] aux dépens';

Condamne in solidum Monsieur [IX] [B], Madame [R] [B], Monsieur [A] [EO], Madame [OU] [Y], Monsieur [O] [Y], Madame [C] [ZL], Monsieur [V] [H], Madame [S] [YY] et Monsieur [Z] [YY] à payer à la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT la somme de 3000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Il résulte de la combinaison des articles 562 et 954 al 3 du code de procédure civile que la partie qui entend voir infirmer le chef d’ un jugement ayant rejeté l’ une de ses demandes doit formuler une prétention en ce sens dans le dispositif de ses conclusions d’appel. A défaut de quoi, se trouve légalement justifié l’arrêt d’une cour d’appel qui confirme un tel chef de jugement frappé d’appel , dès lors que les appelants se bornent, dans le dispositif de leurs conclusions d’appel, à solliciter l’infirmation du jugement sans réitérer leur demande rejetée par le premier juge ( Cassation Civ 2ème , 4 février 2021 pourvoi n° 19-23.615)

Les consorts [B]-[EO]-[Y]-[ZL]-[H]-[YY], tout en demandant l’infirmation de l’ordonnance frappée d’appel, en ce qu’elle a déclaré irrecevable leur demande d’annulation de l’acte notarié du 24 mars 2022', ne formulent, dans le dispositif de leurs conclusions d’appel, aucune prétention tendant à voir déclarer recevable cette demande d’annulation de l’acte notarié du 24 mars 2022, puisqu’ils y substituent une prétention tendant à voir déclarer recevable «' la demande visant à examiner l’ efficacité de l’acte notarié du 24 mars 2022'» qui n’a pas le même objet qu’une demande d’annulation.

Il s’ensuit que la cour ne peut que confirmer l’ordonnance frappée d’appel en ce qu’elle a déclaré irrecevable la demande d’annulation de l’acte notarié du 24 mars 2022.

Sur la nullité de l’assignation délivrée à la SARL FRANÇOIS PERROT INVESTISSEMENT':

En application de l’article 789 du code de procédure civile, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les exceptions de procédure.

La SARL FRANÇOIS PERROT INVESTISSEMENT invoque la nullité de l’assignation qui lui a été délivrée le 23 janvier 2023, d’une part au visa des articles 4 et 56 du code de procédure civile , faute de précision des moyens de droit invoqués , au motif que les moyens de droit des articles 544 et 815 et suivants du code civil auraient été abandonnés par les demandeurs dans leurs conclusions d’appel, d’autre part, au visa des articles 32 et 117 du code de procédure civile, l’assignation ayant été délivrée contre une personne dépourvue du droit d’agir en défense, l’irrégularité de fond affectant la validité de l’acte introductif d’instance.

Sur le premier moyen de nullité, nouveau à hauteur d’appel, il convient de rappeler qu’en application de l’article 113 du code de procédure civile tous les moyens de nullité contre des actes de procédure déjà faits doivent être invoqués simultanément à peine d’irrecevabilité de ceux qui ne l’auraient pas été .

Pour justifier le recours à ce moyen nouveau, la société intimée fait valoir qu’ à hauteur d’appel les demandeurs auraient abandonné les moyens de droit qui fondaient leurs prétentions dans leur assignation, à savoir les articles 544 et 815 et suivants du code civil, sans proposer de nouveaux moyens fixant le cadre de leurs prétentions, empêchant un débat loyal contradictoire et privant la concluante du droit à une défense utile , en application de l’article 16 du code de procédure civile'; qu’en outre, les appelants prétendent dorénavant discuter la question de l’efficacité de l’acte notarié du 24 mars 2022 sans en soulever l’irrégularité.

Les appelants répliquent que le débat est identique depuis l’introduction de l’instance qu’en outre l’assignation n’est pas le seul document qui circonscrit l’objet du litige’et que la régularité formelle d’un acte notarié ne suffit pas à lui conférer une efficacité juridique s’il a été établi en fraude des droits des tiers.

En application de l’article 56 du code de procédure civile, «' L’assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d’huissier de justice et celles énoncées à l’article 54 :

[…]

2° Un exposé des moyens en fait et en droit ;

[…]

Étant rappelé que la cour n’ est pas saisie du fond des demandes des consorts [B]-[EO]-[N]-[H]-[YY], lesquelles sont toujours pendantes devant le tribunal, et n’ a même pas connaissance de leurs conclusions au fond, force est de constater que l’assignation du 23 janvier 2023 comporte bien un exposé des moyens en fait et en droit, les demandes portées par les consorts [B]-[EO]-[N]-[H]-[YY] étant notamment fondées sur l’existence d’une propriété indivise forcée à caractère perpétuelle des propriétaires riverains de l'[Adresse 18] sur cette voie d’accès.

C’est toujours ce moyen qui fonde, à hauteur d’appel, le raisonnement des demandeurs comme cela ressort des pages 18 à 29 de leurs conclusions devant la cour. Dès lors, peu importe que le visa des articles 544 et 815-2 du code civil ne soit pas repris dans leurs écritures d’appel sur incident. Enfin, en cas d’ existence d’une indivision forcée perpétuelle sur le chemin des Platanes, les appelants sont en droit de remettre en cause les effets, la portée ou l’efficacité à leur égard d’ un acte de servitude qui aurait été passé en méconnaissance de leurs droits indivis.

S’ agissant du second moyen de nullité , la société FPI soutient que l’assignation qui lui a été délivrée est nulle pour être affectée d’une irrégularité de fond, en application des articles 32 et 117 du code de procédure civile, en ce que la société FPI n’a pas qualité pour défendre à une action en nullité d’un acte authentique , en l’occurrence l’acte du 24 mars 2022, auquel elle n’est pas partie, et ce d’autant qu’elle n’a pas encore acquis le lot B à détacher de la parcelle BH [Cadastre 17], pour être simplement bénéficiaire d’une promesse de vente sous condition suspensive d’obtention d’ un permis de construire purgé de tout recours, ce qui n’est pas le cas en l’état de la présente action . Elle soutient qu’elle n’a pas qualité pour agir en défense n’étant ni le titulaire du droit querellé ni son représentant légal.

Les appelants répliquent que la société FPI est titulaire d’un permis de construire , délivré sur la base d’une servitude annoncée de manière mensongère , ayant échappé à son annulation contentieuse par l’effet d’une régularisation a posteriori, obtenue au travers de l’ acte notarié constitutif de servitude du 24 mars 2022, dont elle entend bénéficier des effets pour procéder à des aménagements sur l'[Adresse 18], assiette de ladite servitude, jusqu’à la parcelle BH [Cadastre 17] sur laquelle elle prévoit de réaliser son projet de construction.

Ils soutiennent que la société intimée a bien qualité à défendre sur les demandes visant à lui faire interdiction d’exécuter le permis accordé et en particulier de procéder aux aménagements de la parcelle BH [Cadastre 3] exigés par l’autorisation délivrée.

Selon l’article 117 du code de procédure civile, constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte':

Le défaut de capacité d’ester en justice';

Le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice';

Le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice.

Cette liste est limitative.

Comme l’a retenu exactement le juge de la mise en état, l’exception de nullité soulevée en application de l’article 117 du code de procédure civile ne peut qu’ être rejetée dès lors que le défaut de qualité à défendre sur l’action en nullité de l’acte notarié du 24 mars 2022 constitue une fin de non-recevoir tirée du défaut de droit d’agir et non un défaut de capacité d’ester en justice de la société FPI, ni un défaut de capacité ou de pouvoir de son représentant légal , ni le défaut de capacité ou de pouvoir d’ une personne assurant la représentation d’une partie en justice , étant précisé que la société FPI a été assignée à titre personnelle en tant que bénéficiaire d’un permis de construire conditionné par la réalisation de travaux sur la parcelle BH [Cadastre 3] sur laquelle les appelants prétendent détenir des droits.

L’exception de nullité de l’assignation est en conséquence rejetée et l’ordonnance confirmée de ce chef.

Sur la recevabilité des autres demandes des consorts [B]-[EO]-[N]-[H]-[YY]':

Selon les dispositions de l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

Il est rappelé qu’en application de l’article 789 du code de procédure civile, qui détermine le champ de compétence du juge de la mise en état pour statuer sur les fins de non-recevoir, lorsque la fin de non-recevoir nécessite que soit tranchée au préalable une question de fond, le juge de la mise en état, comme le tribunal statuant sur renvoi du juge de la mise en état et la cour statuant en appel, doivent statuer sur la question de fond et sur la fin de non-recevoir par des dispositions distinctes, dans le dispositif de la décision. L’article précise que la juridiction statue sur la fin de non-recevoir même si elle n’estime pas nécessaire de statuer au préalable sur la question de fond. Le cas échéant, elle renvoie l’affaire devant le juge de la mise en état.

Les demandes formées par les appelants, au delà de la nullité de l’acte constitutif de servitude du 24 mars 2022 sont les suivantes':

A titre principal,

— enjoindre à la société FPI de solliciter auprès du Maire de [Localité 22], à compter du Jugement à intervenir, le retrait de son permis de construire PC 083 137 C186 (secteur Est) du 15 mai 2020 délivré par le Maire de [Localité 22].

— Dire qu’à défaut d’exécution après un délai de deux mois à compter de la signification du jugement, la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT sera débitrice d’une astreinte provisoire de 200 euros par jour de retard, pendant un délai maximum de six mois.

A titre subsidiaire,

— faire défense à la requise de procéder. à compter du jugement à intervenir à l’ exécution de son permis de construire PC 083 U7 19 COl86 (secteur Est) du 15 mai 2020 délivré par le Maire de [Localité 22]

A titre infiniment subsidiaire,

— faire défense à la requise de procéder, à compter du Jugement à intervenir, à la réalisation des travaux d’ aménagement sur la voie d’accès desservant la propriété. à savoir l'[Adresse 18].

La société FPI leur oppose l’irrecevabilité de telles demandes au motif que l’action en détermination de l’assiette sur laquelle porte le droit indivis de chaque indivisaire ne peut être effectuée hors la présence de l’ensemble des indivisaires prétendus . Elle ajoute que si l’action devait entrer dans le cadre de l’administration des biens indivis, il conviendrait que les demandeurs justifient détenir ou représenter les deux tiers des droits indivis sur l'[Adresse 18] et également avoir informé les autres indivisaires propriétaires de la parcelle BH [Cadastre 3].

Les appelants répliquent en substance que ces demandes peuvent être examinées indépendamment de l’annulation de l’acte de servitude , dès lors que sont reconnus leurs droits sur la parcelles BH [Cadastre 3] en tant que propriétaires indivis, l’acte constitutif de servitude étant alors privé d’efficacité à leur égard, puisqu’ils n’ont pas consenti à cette servitude. Ils ajoutent que la recevabilité de leur action n’est pas conditionnée à la présence de tous les indivisaires dans la cause , ni même à la réunion d’une certaine majorité , un seul indivisaire pouvant l’exercer pour empêcher la réalisation d’un projet de construction.

En droit, il y a indivision forcée perpétuelle, « toutes les fois qu’une dépendance de plusieurs propriétés, a été créée ou conservée pour être utilisée en commun en vue de l’exploitation de ces propriétés ['] l’indivision constitue un état normal et perpétuel auquel il ne peut être mis fin que du consentement unanime de tous les propriétaires des biens dont la dépendance constitue l’accessoire » ( Cass. Civ. 3, 12 mars 1969, pourvoi n°67-10.335, publié), qu’il s’agisse de chemins, de ruelles, de voies d’accès ou encore de cours communes.

Le bien en indivision forcée constitue ainsi l’accessoire indispensable des fonds dont il dépend ( Cass.3ème Civ., 27 mai 2010, pourvoi n° 09-65.338, Bull. 2010, III, n° 107 ; 1ère Civ., 1 juin 2017, pourvoi n°16-19.267). Dans ces conditions, il n’y a indivision forcée et perpétuelle que si le partage du bien indivis rendrait impossible l’usage ou l’exploitation des fonds principaux divis, ou le détériorerait notablement (Cass. 3ème Civ., 27 octobre 2010, pourvoi n° 09-13.600, Bull. 2010, III, n° 194).

Le régime de l’indivision forcée et perpétuelle emporte trois conséquences principales : l’exclusion du partage, l’impossibilité de dissocier les biens indivis des fonds dont ils sont l’accessoire et l’interdiction, pour chacun des propriétaires de fonds principaux, de modifier la destination des biens en indivision forcée ou d’accomplir des actes de jouissance privant les autres indivisaires de leurs droits sur ces biens.

Par ailleurs, l’action en revendication de la propriété indivise et en contestation d’actes conclus sans le consentement des indivisaires a pour objet la conservation des droits de ceux-ci et entre dans la catégorie des actes conservatoires que chacun d’eux peut accomplir seul, (Cass. 3e Civ., 24 octobre 2019, pourvoi n° 18-20.068).

Dès lors , la présence de tous les indivisaires dans la cause n’est pas requise à peine d’irrecevabilité de la demande tendant à l’interdiction de tous travaux d’aménagement sur la parcelle BH [Cadastre 3] par la société FPI et encore moins des demandes tendant à enjoindre à l’intimée de demander le retrait de son permis de construire ou de renoncer à son exécution.

Le juge de la mise en état a estimé que la preuve de la qualité d’indivisaire conditionnait la recevabilité de l’action et que cette question de fond devait être tranchée au préalable . Il a considéré que les titres de propriété et attestations notariées produits par les demandeurs ne faisaient pas état d’un droit au passage , de droit à un patecq ou de droits indivis sur la parcelle BH [Cadastre 3] et que les mentions du cahier des charges du lotissement, faisant référence à l’accès des colotis à la voie publique par «' une voie privée , propriété indivise de chaque riverain'», correspondant à’ «'une indivision forcée ayant un caractère perpétuel'» n’étaient pas constitutives de droits.

Cependant, l’action des demandeurs tend notamment à obtenir l’interdiction faite à un tiers à l’ indivision forcée perpétuelle alléguée, constituée sur l'[Adresse 18], d’effectuer des travaux sur ladite voie, au motif qu’étant membre de cette indivision, ils sont en droit de s’opposer à l’acte de servitude obtenu par ce tiers sans leur accord.

La question est donc de savoir si les demandeurs sont en droit d’invoquer l’existence de cette indivision forcée perpétuelle et d’en demander le respect et s’il ont intérêt à agir.

Aux termes de l’article 31 du code de procédure civile, « L’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé. »

L’intérêt à agir doit être apprécié au moment de l’introduction de la demande en justice et l’existence du droit invoqué par le demandeur ou par le défendeur n’est pas une condition de recevabilité de l’action mais de son succès, après examen des moyens et pièces invoqués à l’appui des demandes.

Il est établi que les demandeurs sont propriétaires de parcelles ou lots riverains de l'[Adresse 18], par laquelle il accèdent à leurs fonds depuis la voie publique et dont ils prétendent qu’elle fait l’objet d’une propriété indivise forcée , alors qu’il est opposé qu’il s’agit d’une parcelle qui appartient en indivision aux seuls consorts [NT] et à M [HG], et sur laquelle les autres propriétaires riverains n’auraient qu’un droit de passage attaché à leur personne.

Les demandeurs ont donc nécessairement qualité, en tant que propriétaires riverains, à agir pour solliciter la reconnaissance d’une indivision forcée perpétuelle en vue de faire aboutir leurs demandes relatives à l’exécution du permis obtenu par la société intimée et aux travaux envisagés par elle sur l’ [Adresse 18], reconnaissance qui relèvera de l’appréciation de la juridiction du fond, après étude de la chaîne des actes passés depuis le partage de 1855 et des autres éléments recueillis, sans qu’il soit nécessaire de trancher au préalable la question de fond relative à la qualité d’indivisaire des demandeurs.

Quant à l’intérêt à agir, il découle naturellement de leur qualité de propriétaires riverains de la parcelle BH [Cadastre 3], par laquelle ils accèdent à leurs fonds et sur laquelle la société intimée entend réaliser des travaux, sans qu’il soit là encore nécessaire de statuer, au préalable, sur la nature ou la propriété de cette parcelle.

Dès lors, sont recevables leurs demandes tendant à enjoindre à la société FPI de solliciter auprès du Maire de [Localité 22], à compter du jugement à intervenir, le retrait de son permis de construire, sous astreinte, passé le délai de deux mois, ou de faire défense à l’ intimée de procéder, à compter du jugement à intervenir, à l’ exécution de son permis de construire, ou encore de faire défense à la requise de procéder, à compter du même jugement, à la réalisation des travaux d’ aménagement sur la voie d’accès desservant la propriété. à savoir l'[Adresse 18].

L’ordonnance frappée d’appel est en conséquence infirmée de ce chef.

Par suite la société FPI est déboutée de sa demande tendant à voir prononcer l’extinction de l’instance devant le tribunal judiciaire de Toulon et d’ordonner le dessaisissement du tribunal.

Compte tenu de l’issue de l’ instance d’appel , il convient de faire masse des dépens de l’entière procédure d’incident et de dire qu’ils seront supportés par moitié par les consorts [B]-[EO]-[N]-[H]-[YY], d’une part, et par la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT , d’autre part.

De ce fait, il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile .

PAR CES MOTIFS':

La cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme l’ordonnance du juge de la mise en état de [Localité 22] , sauf en ce qu’elle a':

déclaré irrecevable les demandes tendant à faire injonction à la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT de solliciter le retrait du permis de construire accordé le 15 mai 2020, à faire défense à la même d’exécuter ledit permis de construire et de réaliser des travaux d’aménagement sur l’ [Adresse 18],

condamné in solidum Monsieur [IX] [B], Madame [R] [B], Monsieur [A] [EO], Madame [OU] [Y], Monsieur [O] [Y], Madame [C] [ZL], Monsieur [V] [H], Madame [S] [YY] et Monsieur [Z] [YY] aux dépens, et à payer à la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Déclare recevables les demandes de Monsieur [IX] [B], Madame [R] [B], Monsieur [A] [EO], Madame [OU] [Y], Monsieur [O] [Y], Madame [C] [ZL], Monsieur [V] [H], Madame [S] [YY] et Monsieur [Z] [YY] tendant à faire injonction à la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT de solliciter le retrait du permis de construire accordé le 15 mai 2020 et ce sous astreinte, à faire défense à la même d’exécuter ledit permis de construire et de réaliser des travaux d’aménagement sur l’ [Adresse 18],

Fait masse des dépens de première instance et d’appel et dit qu’ils seront supportés, par moitié, par les consorts [B]-[EO]-[N]-[H]-[YY], d’une part, et par la SARL FRANCOIS PERROT INVESTISSEMENT, d’autre part,

Autorise la distraction des dépens au bénéfice des avocats qui en ont fait la demande,

Dit n’y avoir lieu de faire droit aux demandes présentées en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,