COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 11 DECEMBRE 2025

N° 2025/

PA/KV

Rôle N° RG 22/06590 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJLF2

[S] [Z]

C/

S.A.R.L. [8]

Copie exécutoire délivrée

le : 11/12/25

à :

— M^e Florence MASSA de la SELARL GHM AVOCATS, avocat au barreau de GRASSE

— M^e Ambre SENNI, avocat au barreau de GRASSE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRASSE en date du 06 Avril 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 21/00028.

APPELANT

Monsieur [S] [Z], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Florence MASSA de la SELARL GHM AVOCATS, avocat au barreau de GRASSE substitué par M^e Ashkhen AYVAZYAN, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

S.A.R.L. [8] , prise en son établissement secondaire domicilié [Adresse 3], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Ambre SENNI, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 21 Octobre 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Décembre 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Décembre 2025.

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et M^me Karen VANNUCCI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur [S] [T] [Z] (Monsieur [Z] ou le Salarié)) a été embauché par la société [8] (la Société ou l’employeur) par contrat à durée indéterminée en date du 28 novembre 2016, en qualité de Commercial de vente ("[6]"), au statut Cadre, catégorie IA, de la convention collective dite de l’Automobile (IDCC 1090) qui régissait les relations de travail.

Les 4 octobre 1019 par mail, puis 9 octobre 2019, la société [8] a proposé à M. [Z] une modification de son contrat de travail (promotion en « Senior Advisor », augmentation du fixe mais suppression du variable). M. [Z] a refusé cette modification le 1er novembre 2019.

Suite à ce refus, une procédure de licenciement pour motif économique a été engagée. M. [Z] a été convoqué à un entretien préalable qui s’est tenu le 28 février 2020, puis licencié pour motif économique par courrier du 10 mars 2020.

Contestant la légitimité de son licenciement économique et estimant en outre ne pas avoir été rempli de ses droits durant la relation de travail, le salarié, par requête du 18 janvier 2021, a saisi le Conseil de Prud’hommes de Grasse afin d’obtenir la condamnation de son employeur au paiement de diverses sommes tant au titre de l’exécution que de la rupture de son contrat.

Par Jugement du 6 avril 2022, le conseil de prud’hommes de Grasse a:

Constaté que la société [8] n’a pas manqué à ses obligations aux termes de l’exécution du contrat de travail de Monsieur [Z].

Constaté que le forfait jours de Monsieur [Z] est valable.

Constaté que le licenciement de Monsieur [Z] repose sur un motif économique réel et sérieux.

Par conséquent,

Débouté Monsieur [Z] de ses demandes de revalorisation de bonus et commissions et de ce fait de ses demandes de revalorisation de salaires depuis 2018.

Débouté Monsieur [Z] des demandes de rappel sur les congés payés liés à la revalorisation de salaires depuis 2018.

Débouté la demande de Monsieur [Z] du paiement d’heures supplémentaires.

Débouté Monsieur [Z] de sa demande de requalifier le licenciement pour motif économique en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Débouté Monsieur [Z] de sa demande de fixer son salaire moyen brut mensuel à la somme de 13 546,78€ brut.

Condamné la société [8] a verser à Monsieur [Z] la somme de 1325,81€ au titre du différentiel de la valeur de congés payés.

Condamné la société [8] a verser à Monsieur [Z] la somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens.

[S] [Z] a interjeté appel de cette décision le 5 mai 2022 dans des conditions de formes et délais non contestés.

La clôture a été prononcée le 25 septembre 2025.

Dans ses dernières écritures notifiées par RPVA le 11 juillet 2025, M. [Z] demande de :

Confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Grasse du 6 avril 2022 en

ce qu’il a condamné la société [8] à verser à Monsieur [Z] la somme de 1.325,81€ au titre du différentiel de congés payés et celle de 1.000€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure civile pour la Première Instance,

Infirmer pour le surplus,

Statuer à nouveau :

Sur l’exécution du contrat de travail:

Juger nulle ou inopposable la convention de forfait jour appliquée pour la durée du

temps de travail ou subsidiairement Déclarer privée d’effet la convention de forfait jour

Partant,

Condamner la société [8], à verser à Monsieur [L] [Z] les sommes suivantes:

o 20.154,00€ bruts de rappel de salaire sur la rémunération variable (proratisation des objectifs) entre janvier et décembre 2018,

o .2.015,40€ bruts de congés payés 2018 y afférents,

o 10.390,48€ bruts de rappel de salaire sur la rémunération variable (proratisation des objectifs) entre janvier et décembre 2019,

o 1.039,04€ bruts de congés payés 2019 y afférents ,

o 9.687,80€ bruts de rappel de salaire sur rémunération variable entre novembre 2019 et juin 2020,

o 968,78€ bruts de congés payés y afférent,

o 1.325,81€ bruts à titre de rappel de salaire sur les congés payés entre le 1er juin 2018 et le 31 mai 2020,

o 11.475,87€ bruts de rappel d’allocation de reclassement sur les mois de juillet, août et septembre 2020 et subsidiairement à 990,00€ bruts en l’absence de revalorisation de la rémunération variable,

o 1.147,58€ de congés payés y afférents,

o 55.368,33€ nets de dommages et intérêts au titre de la perte de chance de l’obtention RSU obtenus au 13 septembre 2020,

o 11.229,00€ bruts de rappel de salaire pour heures supplémentaires entre janvier et décembre 2018,

o 1.122,29€ de congés payés y afférents,

o 6.360,01€ bruts de rappel de salaire pour heures supplémentaires entre janvier et décembre 2019,

o 636,00€ de congés payés y afférents,

o 8.752,35€ nets de dommages et intérêts de repos compensateurs,

Sur la rupture du contrat de travail:

Fixer le salaire moyen brut mensuel de Monsieur [Z] à la somme de 13.546,78€ bruts, (11 247,98 moyenne annuelle erronée + 2 298,83 rappel de salaire sur rémunération variable)

A Titre principal:

Prononcer la nullité du licenciement de Monsieur [S] [Z],

Partant,

Condamner la société [8], à verser à Monsieur [S] [Z] la somme de 38.356,56€ de dommages et intérêts pour licenciement nul,

A Titre subsidiaire :

Requalifier le licenciement pour motif économique en un licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

Partant

Condamner la société [8], à verser à Monsieur [S] [Z] la somme de 31.963€ d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

En tout état de cause,

Condamner la société [8] à 5.000,00€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Condamner la société [8] à remettre à Monsieur [Z] un bulletin de salaire récapitulatif de l’ensemble des sommes régularisées ainsi que des documents de fin de contrat conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 100,00€ par jour de retard au-delà d’un délai de 15 jours à compter du prononcé de la décision,

Dire et juger que l’intégralité des sommes prononcées sera productive de l’intérêt au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud’hommes et que ces intérêts seront même productifs d’intérêts par année entière conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil ;

Ordonner la transmission du jugement à intervenir au POLE EMPLOI afin de faire application de l’article L1235-4 du code du travail et Condamner la société [8] à verser au POLE EMPLOI les indemnités chômages dans la limite de six mois de salaire.

Dans ses dernières écritures notifiées par RPVA le 4 octobre 2022, la société intimée et faisant appel incident, demande de:

In limine litis:

Constater l’irrecevabilité des prétentions nouvelles formulées par Monsieur [Z] ;

En conséquence,

Déclarer irrecevable la demande de nullité du licenciement ;

et à titre subsidiaire, sur le fond:

Constater que la société [8] a régulièrement appliqué la procédure de licenciement économique concernant moins de 10 salariés ;

Dire et juger que le licenciement de Monsieur [Z] n’est pas nul ;

En conséquence,

Débouter Monsieur [Z] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement nul

sur le fond,

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Grasse en ce qu’il a fixé le salaire

mensuel moyen de Monsieur [Z] à 5.063,48 € brut,

Dire et juger que le salaire mensuel moyen de Monsieur [Z] s’élève à 5.063,48 € brut,

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Grasse en ce qu’il a jugé que le

licenciement de Monsieur [Z] repose sur un motif économique réel et sérieux ;

Dire et juger que le licenciement de Monsieur [Z] repose sur un motif économique

réel et sérieux ;

En conséquence,

Débouter Monsieur [Z] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Grasse en ce qu’il a jugé que le forfait annuel en jours de Monsieur [Z] est parfaitement valable;

Dire et juger que le forfait annuel en jours de Monsieur [Z] est parfaitement valable ;

En conséquence,

Débouter Monsieur [Z] de sa demande de nullité de sa convention de forfait

jours ;

Débouter Monsieur [Z] de ses demandes de rappel d’heures supplémentaires ;

Débouter Monsieur [Z] de ses demandes de congés payés sur rappel d’heures supplémentaires;

Débouter Monsieur [Z] de ses demandes d’indemnisation de repos compensateur,

A titre subsidiaire,

Constater que Monsieur [Z] ne démontre pas l’accomplissement d’heures supplémentaires;

Constater que Monsieur [Z] ne démontre aucun dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires ;

En conséquence, débouter Monsieur [Z] de l’ensemble de ses demandes.

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Grasse en ce qu’il a jugé que la société [8] n’a pas manqué à ses obligations au terme de l’exécution du contrat de travail de Monsieur [Z] ;

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Grasse en ce qu’il a jugé que Monsieur [Z] n’a aucun droit au titre du prorata des commissions calculées pour les années 2018 à 2020;

Dire et juger que Monsieur [Z] n’a aucun droit au titre du prorata des commissions calculées pour les années 2018 à 2020

En conséquence,

Débouter Monsieur [Z] de ses demandes de rappel de salaire sur rémunération variable ;

Débouter Monsieur [Z] de ses demandes de congés sur rappel de rémunération variable ;

Débouter Monsieur [Z] de ses demandes de rappel d’allocation de congé reclassement basée sur une intégration du rappel de rémunération variable et des demandes de congés payés y afférentes.

Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Grasse en ce qu’il condamné la société à verser 1.325,81€ à titre de rappel de salaire sur les congés payés entre le 1er juin 2018 et le 31 mai 2019 ;

Dire et juger que Monsieur [Z] n’a aucun droit à rappel de congés payés ;

En conséquence,

Débouter Monsieur [Z] de ses demandes de rappel de congés payés,

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Grasse en ce qu’il a jugé que Monsieur [Z] n’a aucun droit au titre des rsus proposés dans le cadre d’une proposition d’avenant qu’il a refusée ;

Dire et juger que Monsieur [Z] n’a aucun droit au titre des rsus proposés dans le cadre d’une proposition d’avenant qu’il a refusée;

En conséquence,

Débouter Monsieur [Z] de ses demandes de paiement de rsus ;

y ajoutant,

Condamner Monsieur [Z] à verser à la société [8] la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Il est fait renvoi aux dernières écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIVATION

sur la recevabilité de l’appel

Aucun des éléments soumis à l’appréciation de la cour ne permet de critiquer la recevabilité de l’appel par ailleurs non contestée. Il est donc déclaré recevable.

Sur la recevabilité de la demande de nullité du licenciement:

La société [8] argue que la demande de nullité du licenciement économique est une prétention nouvelle en appel, comme telle irrecevable.

Aux termes de l’article 564 du code de procédure civile à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire Juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Selon l’article 565 du même code, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

En l’espèce, la demande du salarié appelant d’annulation de son licenciement économique pour défaut de plan de sauvegarde de l’emploi ( PSE) tend aux mêmes fin que sa demande présentée en première instance tendant à voir juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, même si son fondement juridique est différent, à savoir la contestation de son licenciement et la réparation du préjudice causé au salarié par son licenciement qu’il estime illégitime.

Il ne s’agit donc pas d’une demande nouvelle, de sorte qu’elle est recevable en application de l’article 565 précité.

Sur l’étendue de la saisine de la cour

Aux termes de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

La cour n’est donc pas tenue de statuer sur les« constater », « donner acte », « dire et juger » en ce que ces demandes ne sont pas, exception faite des cas prévus par la loi, des prétentions, mais uniquement un rappel des moyens.

I) Sur les demandes liées à l’exécution du contrat de travail

A) Sur la demande de rappel de salaire sur la rémunération variable (proratisation des objectifs)

1) Sur la demande de rappel de salaire sur la rémunération variable (proratisation des objectifs) entre janvier et décembre 2018 et entre janvier 2019 et décembre 2019

M. [Z] prétend que:

— dans le cadre de sa rémunération variable, il pouvait prétendre à une prime en fonction des objectif atteints, que la rémunération variable et les objectifs sont ainsi proratisés en fonction des absences éventuelles justifiées du salarié,

— [8] a manqué à ses obligations contractuelles en ne réduisant pas ses objectifs mensuels lorsqu’il prenait des congés, ce qui a artificiellement baissé son taux d’atteinte et donc ses primes.

— la Juridiction a repris à son compte deux arguments totalement erronés de la société [8]

France en affirmant que les commissions étaient générées sur l’ensemble de l’équipe et que le salarié avait bien perçu des commissions lorsqu’il était en congés payés.

La société réplique que:

— les commissions dépendaient des ventes globales du magasin de [Localité 5] et non de la seule activité personnelle de M. [Z].

— ce dernier percevait des commissions sur des ventes réalisées par ses collègues, même lorsqu’il était absent.

— s’il proratise l’objectif (pour le rendre plus facile à atteindre, ex: 100% de réussite), il devrait aussi proratiser le montant maximal de la prime,

— M. [Z] tente d’obtenir le gain maximal (prévu pour un mois complet) en ne travaillant qu’une partie du mois, ce qui reviendrait à le payer doublement (une fois par les ventes des collègues pendant son absence, une fois par le recalcul).

XXX

Il est rappelé pour principe que 'lorsqu’une prime constitue la partie variable de la rémunération versée au salarié en contrepartie de son activité, elle s’acquiert au prorata du temps de présence du salarié dans l’entreprise au cours de l’exercice'.

M. [Z] produit le plan de rémunération 2019 en page 4 qui mentionne '[U] [M] : les objectifs trimestriels et bonus seront calculés au pro-rata en fonction de la date de commencement ou de retour de congé soumis et approuvé.'

M. [Z] produit au débat les tableaux de reporting de l’employeur ( pièces 20 et 21), ce qui n’est pas contesté, dont ressort ce qui n’est pas contesté utilement par la société intimée, que les objectifs mentionnés sur chaque mois correspondent à ceux prévus sur un temps de travail effectif complet, sans congé.

Il produit également ( pièce 22) un tableau récapitulatif des rappels de commissions qu’il estime dues.

Monsieur [Z] prétend qu’il percevait une rémunération variable double : en fonction de ses propres ventes (qui apparaissent sur une seule ligne dans le reporting) et par rapport au point de vente global, lié en effet au travail d’équipe (seconde ligne dans le reporting).

Il soutient que les reportings transmis sont des captures d’écran des logiciels mis en place

par [8] afin de contrôler le nombre de véhicules vendus, les objectifs et les commissions.

Il n’apparaît pas que la société le conteste.

Lorsque les objectifs ont été fixés unilatéralement par l’employeur, il appartient à l’employeur de justifier des éléments permettant de déterminer si les objectifs fixés ont été ou non atteints.

Seuls les objectifs personnellement assignés à M. [Z], donnant lieu au versement de commissions en contrepartie du travail effectué par lui personnellement ou liés à son travail, doivent donner lieu à un proratisation prenant en compte les absences du salarié durant ses congés payés.

A défaut d’explications données par le salarié sur ses calculs dans son tableau en pièce 22, ceux-ci peuvent être reconstitués comme suit:

Par exemple pour le mois d’août 2019:

Jours Travaillables: 24 jours, Base pour le calcul du prorata (Jours calendaires – Repos hebdomadaires).

Jours d’Absence (congés): 9 jours, Nombre de jours de congés payés (ou RTT) posés.

Jours Travaillés Effectifs: 15 jours (24 – 9) = 15 jours

Objectif Individuel Initial: 39 crédits, Objectif non proratisé par [8].

Ventes Individuelles (atteintes): 36 crédits

Le salarié applique un ratio de prorata de 15 / 24 = 62,5%.

Prorata objectif mensuel en crédit (individuel) : 39 X 62,5 \% =24,375 crédits.

Delta prorata objectif individuel en crédit : 39 – 24,375 = 14,625 crédits (différence entre l’objectif initial et l’objectif proratisé).

Taux d’atteinte des objectifs:

Selon [8] 36/39= 92,3%, selon le salarié 36 / 24,375 = 147,69%.

Commissions individuelles obtenues par le salarié: 1725€,

commissions revendiquées par l’appelant en neutralisant ses absences pour congés payés: 3335€,

delta commissions individuelles dues: 1610€ (3335- 1725).

Pour le mois de mars 2019:

jours Travaillables: 21 jours

Jours d’Absence (congés): 1 jour

Jours Travaillés Effectifs: 20 jours

Objectif Individuel Initial:23 crédits

Ventes Individuelles (atteintes): 25,5 crédits.

Ratio de prorata : 20 / 21 = 95,24 \%

Prorata objectif individuel : 23X95,24 \% = approximativement 21,9 crédits.

Ventes réalisées : 25,5 crédits.

Taux d’atteinte réajusté : 25,5 / 21 = approximativement 116,438 \%.

Pour ce mois, il ressort du tableau du salarié que celui-ci a perçu le maximum de la commission à laquelle il pouvait prétendre soit 2875€ du fait des objectifs atteints par l’équipe ( crédits stores atteints) . Il ne réclame donc rien, son jour de repos n’ayant eu aucune incidence sur son droit à commission individuelle, dès lors qu’il a dépassé ses objectifs.

La cour observe que, pour les mois de janvier 2019, juin 2019, septembre 2019, M. [Z] n’a pris aucun jour de repos. Pour janvier 2019 il ne réclame donc logiquement aucun rappel de commission après proratisation de ses objectifs prenant en compte ses jours de repos/congés. Pour juin 2019, M. [Z] n’ayant pris aucun jour de repos, il ne saurait prétendre, à une proratisation de ses objectifs et donc à un rappel de commissions à ce titre. Enfin, en septembre 2019, il n’est réclamé logiquement aucun rappel de commissions.

Pour le mois de février 2019, il n’est rien réclamé par le salarié, le crédit stores de l’équipe du magasin ayant dépassé les objectifs ( target stores) de sorte que le salarié n’a pas été pénalisé par ses 6 jours de repos et a ainsi perçu la commission à laquelle il pouvait prétendre.

Pour le mois d’avril 2019, le salarié réclame un rappel de commissions de 1293,75€ ( delta commissions individuelles dû) , alors qu’il n’a pris qu’un jour de repos, ce qui, comparativement au rappel de 1610€ réclamé pour le mois d’août 2019 pour 9 jours de repos, n’est pas cohérent. Au vu de cette incohérence, il n’y a pas lieu de proratiser les objectifs en fonction du seul jour d’absence du salarié.

De ce qui précède, il résulte que le salarié, au vu des jours de congés/repos pris par lui mentionnés dans son tableau ne peut réclamer, pour l’année 2019, après proratisation de ses objectifs en fonction de ses jours de repos/absences, ne devant pas le pénaliser pour l’octroi de sa rémunération variable, correspondant à son activité et liée à celle-ci, que les sommes de 3101,51€ pour le mois de mai 2019, de 2446,76€ pour juillet 2019, et de 1610€ pour août 2019, soit une somme totale de 7'158,27€.

En revanche, il n’y a pas lieu de prendre en compte les commissions stores réajustées, dont rien ne démontre qu’elles sont liées à l’activité personnelle du salarié et non à celles du magasin, contrairement à ce qui est soutenu.

De même, il n’y a pas lieu de proratiser le montant des primes, contrairement à ce que soutient la société [8], ce qui reviendrait à neutraliser la proratisation des objectifs de M. [Z] en fonction des congés du salarié.

La société sera donc condamnée pour l’année 2019, au titre de la rémunération variable, au paiement de la somme de 7'158,27€ outre les congés payés y afférents pour 715,83€.

Le jugement déféré est infirmé de ce chef.

Pour l’année 2018, le tableau de M. [Z] comporte des incohérences et lacunes.

Ainsi, pour juin 2018, son tableau fait apparaître les données suivantes:

jours Travaillables: 21 jours

Jours d’Absence (congés): 0 jour

Jours Travaillés Effectifs: 21 jours

Objectif mensuel et trimestriel Individuel en crédits:8

Ventes Individuelles (atteintes): 4 crédits.

Prorata objectif mensuel et trimestriel individuel en crédits: 8.

Pourcentage objectif atteint après recalcul du prorata:'

Commissions individuelles obtenues en euros sur commande: '

Commissions individuelles réajustées en euros: 3100

delta commissions réajustées: 3100.

Il en résulte que, bien que n’ayant pas été absent pour congés divers ou repos, M. [Z] n’a pas atteint ses objectifs, sont taux de réalisation étant de 50%, de sorte qu’il ne peut être retenu que la non atteinte des objectifs est liée au repos pris par le salarié. Dans ces conditions, il ne peut y avoir proratisation des objectifs en fonction des absences du salarié puisque absences il n’y a pas eu.

Le tableau du salarié pour le mois de juin 2018 est donc incohérent par rapport à sa propre argumentation puisque le pourcentage d’objectif atteint est de 4 crédits / 8 soit 50%. Même si l’objectif est dit « mensuel et trimestriel ». Si les commissions étaient calculées par trimestre, l’atteinte en juin 2018 (mois 3 du trimestre) pourrait dépendre des mois précédents (avril et mai 2018). Néanmoins, même dans ce cas, le principe de la proratisation liée à une absence en juin 2018 reste exclu. Les mêmes remarques doivent être faites pour le mois de février 2018, aucun jour de repos/congés n’ayant été pris.

En outre, le tableau pour 2018 comporte des lacunes puisque aucun des mois du tableau pour cette année ne comporte les données complètes permettant de vérifier les calculs du salarié. Il manque ainsi soit l’objectif mesuel ou trimestriel en crédits assigné au salarié, soit le nombre de crédits individuels atteints, soit le prorata d’objectifs, ou encore le pourcentage de réalisation des objectifs atteint après recalcul du prorata, les commissions individuelles obtenues, de sorte qu’il n’est pas possible de vérifier le calcul du delta des commissions individuelles sollicité par M. [Z].

M. [Z] ne pourra en conséquence, du fait de l’incomplétude de son tableau, qu’être débouté de ses demandes de rappels de rémunération variable pour l’année 2018. Le jugement déféré est donc confirmé de ce chef.

2) sur la demande de rappel de salaire sur rémunération variable entre novembre 2019 et juin 2020

Le salarié soutient qu’à compter de novembre 2019, alors même qu’il avait refusé l’avenant à son contrat, l’employeur a cessé de lui transmettre des objectifs et des plans de rémunération pour la

rémunération variable. Si l’employeur a alors indiqué au salarié qu’il serait rémunéré sur la base d’une rémunération fixe de base + la moyenne de la rémunération variable obtenue sur les douze

derniers mois, la moyenne utilisée par [8] était basée sur les commissions « erronées » (objectifs non proratisées) de 2018/2019 et était trop basse.

M. [Z] ayant refusé l’avenant au contrat de travail du 3 octobre 2019 emportant promotion aux fonctions de conseiller des ventes sénior et détermination d’une rémunération fixe sans part variable, compte tenu de la réintégration de la somme de 7158,27€ bruts au titre du rappel de rémunération variable, telle que retenue ci-avant par la cour, l’employeur aurait dû verser un complément de rémunération variable de 596,22€ bruts par mois ( 7158,27/12), soit sur 7,5 mois la somme totale de 4'471,65€ bruts entre novembre 2019 et le 15 juin 2020, outre 447,16€ de congés payés afférents.

Ces sommes sont donc octroyés au salarié appelant, par voie d’infirmation du jugement déféré.

B) sur la demande de rappel de salaire sur les congés payés entre le 1er juin 2018 et le 31 mai 2020

L’appelant fait valoir que:

— les primes et commissions liées à l’activité de l’entreprise ou à la production du salarié doivent être incluses dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés, à condition d’être réellement liées à l’activité personnelle du salarié,

— la société [8] a indemnisé les congés payés et autres repos uniquement sur la base du salaire fixe de base n’incluant pas sa rémunération variable liée à ses commissions.

La société [8] réplique que:

— la rémunération variable n’entre dans l’assiette de calcul des congés payés que dans la seule hypothèse où elle est liée à la seule activité personnelle du salarié,

— Monsieur [Z] n’avait aucun droit à rappel de congés payés sur sa rémunération variable, la rémunération variable de Monsieur [Z] sous forme de commissions résultant de ventes

incluant les ventes réalisées par les autres vendeurs, de sorte qu’il percevait des commissions liées à des ventes pour lesquelles il n’était pas intervenu.

— Le conseil de prud’hommes qui a débouté le salarié de sa demande de rappel de commissions aurait dû le débouter de cette demande pour les mêmes raisons.

XXX

Selon l’article L.3141-24 du code du travail, le congé annuel prévu à l’article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :

1° de l’indemnité de congé de l’année précédente ;

2° des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévues aux articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38 ;

3° des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de travail de l’établissement.

Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l’article L. 3141-3, cette indemnité est calculée proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.

Toutefois, cette indemnité ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

En l’espèce, les parties conviennent que la méthode la plus favorable au salarié pour le calcul de l’indemnité de congés payés est celle du dixième.

Pour le calcul de l’indemnité de congés payés, doivent être prises en compte les sommes qui sont la contrepartie directe ou indirecte du travail du salarié, notamment le salaire de base.

Le calcul s’opère sur le salaire réellement perçu pendant la période de référence et non sur un salaire théorique.

Le salarié fait valoir sans être contredit que l’analyse des bulletins de salaire démontre que la société [8] a indemnisé les congés payés et autres repos uniquement sur la base du salaire fixe de base en n’incluant pas sa rémunération variable liée à ses commissions.

Selon les calculs de M. [Z], en prenant en compte le total de la rémunération versée sur la période de référence entre juin 2017 et mai 2018, selon la règle du dixième, il en ressort qu’il lui est dû, par jour de congés payés, 185€.

M. [Z] additionne les montants que [8] lui a réellement versés selon la base mentionnée sur les bulletins de paie, (soit par exemple, pour mars 2019, 164,342 euros bruts par jour et, pour août 2019, 107,885 euros par jours de congés), au moment où il a pris ses jours de congés payés (entre juin 2018 et septembre 2019), dont ressort que la rémunération des congés payés par l’employeur est égale à 1 725,594€ + 2498,95 € = 4224,544 €. Ces calculs ne sont pas discutés à titre subsidiaire.

Il lui reste donc dû la somme de 1.325,81€ par application de la règle du dixième comme retenu en première instance.

Contrairement à ce que soutient [8], la problématique de la rémunération variable traitée ci-avant, affectée par la prise des congés payés de M. [Z], est indépendante de celle des commissions versées au salarié et mentionnées sur ses bulletins de paie, de sorte que si le premier juge a rejeté les demandes de rappels de salaire au titre de la rémunération variable, il n’y avait pas lieu pour lui de rejeter également le rappel de salaires au titre des congés payés.

Dès lors, l’argumentation de la société étant inopérante, les commissions ou autres rémunérations variables mentionnées sur les bulletins de paie rentrent dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés et il est fait droit à la demande du salarié, le jugement déféré étant confirmé de ce chef.

C) sur la demande de rappel d’allocation de reclassement sur les mois de juillet, août et septembre 2020

M. [Z] calcule le rappel de l’indemnité de reclassement en réintégrant le rappel de rémunération variable selon son tableau ( pièce 22) .

La société conclut au débouté.

XXX

L’allocation de congé reclassement est calculée sur la moyenne des 12 derniers mois de salaire précédant la notification de la rupture (mars 2020) .

Le salaire versé sur la période de 12 mois précédant la notification de la rupture, selon les bulletins de paie produits, a été de 67057€, correspondant à une moyenne mensuelle de 5588,08€. Le montant de l’allocation de 65%, pourcentage non discuté à titre subsidiaire, ressort à 3632,25€ par mois. La société [8] supporte la charge de la preuve qu’elle a rempli le salarié de ses droits. A défaut de cette preuve, la cour retient que l’employeur a versé chaque mois la somme de 3302€ à ce titre et qu’il reste dû un différentiel de 330€ ( delta) .

Les rappels de rémunération variables validés par la cour pour 2019 totalisant 7128,51€, portent le total de la rémunération sur les 12 mois précédant la notification de la rupture à 74'185,57€, soit une moyenne mensuelle de 6'182,13€. L’allocation de 65% non contestée utilement subsidiairement ressort donc à 4'018,38€.

Le montant versé par [8] étant de 3302€ on comprend mal les calculs suivants du salarié qui fait la différence entre le delta dû par l’employeur (330€) et l’allocation de 65% sollicitée, sans prendre en compte le montant effectivement versé.. .

La différence entre la somme de 3302€ versée par [8] et celle de 4018,38€ due au salariée selon les calculs de la cour est égale à 716,38€ par mois, soit pour 3 mois la somme de 2'149,15€.

Cette somme sera donc allouée à l’appelant, outre les congés payés y afférents, ce par voie d’infirmation du jugement déféré.

D) sur la demande de dommages et intérêts au titre de la perte de chance de l’obtention RSU obtenus au 13 septembre 2020

M. [Z] soutient que du fait de son licenciement illégitime, étant sorti des effectifs avant la date d’acquisition des actions RSU, il a perdu une chance d’obtenir celles-ci, qu’il évalue à 55.368,33€.

La société réplique que l’attribution de ces RSUs était conditionnée à l’acceptation de la proposition de modification du contrat, de sorte que le refus de signer l’avenant entraînait la caducité de la lettre d’attribution des RSUs.

XXX

En application de l’article 1340 du code civil, le salarié qui n’a pu, du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse intervenu avant le terme de la période d’acquisition, se voir attribuer de manière définitive des actions gratuites, subit une perte de chance, dont la réparation doit être allouée au regard de la chance perdue (Soc., 7 février 2018, 16-11.635 notamment).

Or, comme il sera vu ci-après, le licenciement de M. [Z] a été jugé sans cause réelle et sérieuse par la cour.

Le 1er novembre 2019 le salarié a reçu pour son travail la somme de 13.300 dollars d’actions dénommées Restricted Stock Units (RSU) déblocables sur un an à raison de 25% par trimestre. Cette somme représentait 41 actions d’une valeur de 331 dollars. Trois trimestres s’étant écoulés à la date de son licenciement, M. [Z] n’a pu débloquer 31 actions. ( 41X3/4)

M. [Z] prétend que le 28 août 2020, les détenteurs d’actions (employés et investisseurs) se sont vus attribuer 4 actions supplémentaires pour 1 action détenue, qu’ayant eu son compte RSU coupé, il n’a pas obtenu la multiplication par 5 de ses actions, et qu’au jour de sa sortie des effectifs en septembre 2020, il aurait donc dû percevoir 154 RSU, correspondant au ¿ des actions obtenues au 1er novembre 2019 (31 x 5).

D’une part, M. [Z] ne s’est pas vu attribuer par son employeur 4 actions supplémentaires pour 1 détenue, cette attribution ne pouvant résulter du seul article de bourse produit au débat par l’appelant, d’autres part, contrairement à ce que soutient la société, il ne ressort pas des termes de l’attribution du 1er novembre 2019 signée par la société que celle-ci était conditionnée par la signature de l’avenant du 3 octobre 2019, l’avenant ne le prévoyant d’ailleurs pas davantage.

Il restait donc 31 actions à débloquer et, du fait de son licenciement, M. [Z] a perdu une chance de les débloquer.

La reconnaissance d’une perte de chance permet de réparer une part de l’entier dommage, déterminée à hauteur de la chance perdue, lorsque ce dommage n’est pas juridiquement réparable. Le préjudice ainsi réparé, bien que distinct de l’entier dommage, en demeure dépendant.

Pour autant, il convient de relever que le salarié réclame l’indemnisation de son entier préjudice et non la réparation de la chance perdue.

Faute pour la société de contester qu’au jour de la sortie effective du salarié de la société (13 septembre 2020), le montant de l’action s’élevait à 419,620 dollars, le préjudice de perte de chance de bénéficier de l’acquisition de 31 actions [8], fixé à hauteur de 30 % par la cour, s’établit à 3'902,45€ (13'008,22 X30%). Il convient donc d’infirmer le jugement entrepris de ce chef.

E) sur les demandes de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires

1) Sur la nullité ou l’inopposabilité du forfait en jours :

Le contrat de travail du salarié en date du 28 novembre 2016 contenait la clause suivante relative au forfait annuel en jours:

'5.1 Conformément aux dispositions des articles 4.06 et 1.09 de la convention collective, en sa

qualité de cadre et eu égard, d’une part, à la nature de ses fonctions, et d’autre part, à la

latitude qui lui est laissée dans l’organisation de ses horaires de travail, attestée par le niveau de ses responsabilités et de sa rémunération, son horaire de travail ne peut être prédéterminé. Le Salarié relève de la catégorie des cadres I autonomes visés par l’article L.3121 -43 du Code

du travail et la convention collective nationale.

5.2 Dans ces conditions, il est soumis à une mesure forfaitaire de temps de travail. En

conséquence, elle bénéficiera d’un forfait de 218 jours de travail effectif par an. Ce forfait est

conclu pour une durée indéterminée ; il s’applique sur une année calendaire complète de

travail, et ce dans la limite des règles applicables en matière de repos journalier et hebdomadaire.

5.3 Cela se traduira en pratique par l’octroi de jours de repos supplémentaires par an. Le

nombre exact de jours de repos supplémentaire sera déterminé pour chaque année en fonction

du nombre de jours fériés tombant un jour ouvrable.

5.4 Les journées de repos supplémentaires qui résultent du forfait annuel de 218 jours devront

être prises impérativement au plus tard avant le terme du l’année civile. Elles seront prises selon

un calendrier établi en début de période mensuelle en fonction de vos souhaits et des

nécessités de fonctionnement de l’entreprise.

5.6 Suivi du Forfait

5.6.1 Afin de s’assurer du respect de la présente convention de forfait, le Salarié s’engage à

remplir et à faire valider par son supérieur hiérarchique des fiches mensuelles de jours

travaillés, fiches faisant apparaître le nombre et les dates des journées travaillés et la qualification des jours de repos selon qu’il s’agit des jours de repos hebdomadaires, des jours de congés payés, des jours de congés conventionnels ou des jours de repos supplémentaires au titre du forfait annuel en jours.

5.6.2 Ces fiches mensuelles rappelleront la nécessité de respecter une amplitude et une

charge de travail raisonnables (..)

Le Salarié devra donc veiller à :

— respecter les obligations d’amplitude maximale de travail et de repos minimal telles

que fixées par la loi et rappelées dans l’accord ci-dessus visé ;

— assurer une bonne répartition, dans le temps, de son travail.

5.7 Entretien Individuel

5.7.1 Le Salarié bénéficie chaque année d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au

cours duquel un point sera fait sur sa charge de travail, son organisation de travail, l’amplitude de ses journées d’activité, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale.

5.7.2 L’objectif est de vérifier l’adéquation de la charge de travail au nombre de jours prévu par la présente convention de forfait et de mettre en 'uvre les actions correctives en cas

d’inadéquation avérée.

5.7.3 Dans un tel cas, son responsable hiérarchique adressera des propositions d’actions correctives à la Salarié puis les parties donneront leur appréciation sur l’efficacité des

actions correctives mises en 'uvre lors d’un deuxième entretien qui devra se tenir dans les

trois mois qui suivent le premier.

5.7.4 Pour le reste, les modalités d’application du présent forfait sont celles définies par la

Convention collective applicable'

Aux termes de l’article L. 3121-60 du code du travail, l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

Selon l’article L. 3121-64, II, du même code, l’accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise.

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l’article L. 2242-1.

Il résulte de ces textes que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

À défaut l’accord est nul et il en est de même de la convention individuelle de forfait conclue en application d’un tel accord ou en l’absence d’écrit.

En revanche la convention individuelle de forfait est seulement privée d’effet ou inopposable au salarié lorsque l’employeur a été défaillant dans la mise en oeuvre des mécanismes de contrôle et de suivi prévus par la convention ou l’accord collectif d’entreprise.

Il revient à la juridiction prud’homale, même d’office, d’apprécier si la convention de forfait repose sur un accord collectif valable.

En l’espèce, les dispositions des articles 1.09 f et 4.06 de la convention collective du commerce et de la réparation de l’automobile ( précisément visés par la convention de forfait litigieuse) du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981, étendue par arrêté du 30 octobre 1981, dans leur rédaction issue de l’avenant du 3 juillet 2014, applicables à la date de la conclusion de la convention de forfait en cause, prévoient que la charge quotidienne de travail doit être répartie dans le temps de façon à assurer la compatibilité des responsabilités professionnelles avec la vie personnelle du salarié, que les entreprises sont tenues d’assurer un suivi individuel régulier des salariés concernés et sont invitées à mettre en place des indicateurs appropriés de la charge de travail, que compte tenu de la spécificité du dispositif des conventions de forfait en jours, le respect des dispositions contractuelles et légales sera assuré au moyen d’un système déclaratif, chaque salarié en forfait jours devant renseigner le document de suivi du forfait mis à sa disposition à cet effet, que ce document de suivi du forfait fait apparaître le nombre et la date des journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours non travaillés et rappelle la nécessité de respecter une amplitude et une charge de travail raisonnables, que le salarié bénéficie, chaque année, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique dont l’objectif est notamment de vérifier l’adéquation de la charge de travail au nombre de jours prévu par la convention de forfait et de mettre en oeuvre les actions correctives en cas d’inadéquation avérée.

Cependant, il a été jugé que ces dispositions, 'en ce qu’elles ne permettent pas à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié." ( Cass. soc. 5 juillet 2023 n° 21-23.222).

Les dispositions de cette convention collective étaient les seules applicables à la date de la conclusion du forfait en jours prévu au contrat de travail du salarié.

Par ailleurs, selon l’article L3121-65 du code du travail, cité en revanche par l’appelant’I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l’article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération'.

Il est constant qu’en cas de manquement à l’une de ces obligations, l’employeur ne peut se prévaloir du régime dérogatoire ouvert par l’article L. 3121-65 du code du travail. Il en résulte que la convention individuelle de forfait en jours conclue, alors que l’accord collectif ouvrant le recours au forfait en jours ne répond pas, comme en l’espèce, aux exigences de l’article L.3121-64, II, 1° et 2°, du même code, est nulle.( Cass. soc. 10 janvier 2024 n°22-15.782)

Il revient donc à la société [8], dès lors que la convention collective applicable ne répondait pas aux exigences de l’article L3121-64 du code du travail, d’apporter la preuve qu’elle a pris les dispositions prévues par l’article L3121-65 précité.

En l’espèce, il n’est produit par la société [8] aucun entretien individuel pour évoquer la charge de travail du salarié, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, ainsi que sa rémunération, correspondant tant à celui prévu par la convention de forfait en jours précitée, que par l’article L3121-65 susvisé.

En conséquence, à défaut de preuve du contraire par la société [8], y a lieu de retenir, comme le soutient l’appelant, que les seuls entretiens individuels concernaient les performances annuelles et les objectifs sans compte-rendus et que ces entretiens n’abordaient absolument pas la charge de travail et l’organisation.

S’agissant du droit à la déconnexion invoqué essentiellement par le salarié, si la société produit une charte ayant cet objet, il y a lieu d’observer qu’il est constant que celle-ci a été élaborée en 2020, alors que la convention de forfait en jours a été conclue en novembre 2016 . Le salarié ayant refusé de la signer, elle n’est pas rentrée dans le champ contractuel. Par ailleurs, aucun avenant au contrat de travail mentionnant le droit du salarié à la deconnexion et faisant référence à la charte dont se prévaut [8] n’a été conclu entre les parties.

De tout ce qui précède il résulte que la convention de forfait en jours sera en conséquence jugée nulle, de sorte que la durée du travail doit être calculée selon les modalités de droit commun, le salarié pouvant prétendre au paiement des heures supplémentaires qu’il a accomplies.

2) sur les heures supplémentaires

Du fait de l’invalidation du forfait annuel en jours par la cour, le salarié est soumis à la durée légale du travail de 35 heures, les 8 premières heures supplémentaires étant rémunérées à 125% et les heures suivantes à 150%.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce Monsieur [Z] a calculé les heures supplémentaires quil revendique sur la base des horaires d’ouverture du magasin :

— Entre 2016 et 2018 : les horaires d’ouverture du magasin étaient de 10h00 à 20h00

avec 1h de pose 5 jours par semaine soit 45 heures comprenant ainsi 8 HS à 125% et

2 HS à 150%.

— A compter du 1er janvier 2019 : les horaires d’ouverture étaient de 10h00 à 19h00 avec

1h de pose 5 jours par semaine soit 40 heures comprenant 5 HS à 125%.

Il produit un tableau récapitulatif des heures de travail qu’il prétend avoir effectuées pour les années 2018, dont ressort que pour l’année 2018 il a travaillé 45 heures par semaine soit 10 heures au delà de la durée légale du travail et, pour l’année 2019, 40 heures par semaine.

Ces éléments sont suffisamment précis et permettent donc à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

La société [8] réplique que ces horaires ne sont pas renseignés à titre individuel mais pour couvrir l’amplitude des horaires d’ouverture du magasin et que Monsieur [Z] se contente d’effectuer un calcul grossier sur la base d’horaires de travail parfaitement théoriques et fallacieuses auxquels il ne démontre à aucun moment avoir été soumis.

Elle se prévaut d’un relevé d’heures de M. [Z], sans qu’il soit établi que ce relevé a été obtenu par un moyen de contrôle fiable du temps de travail du salarié et qui confirme d’ailleurs que le salarié, en 2019, travaillait 8 heures par jour, soit 40 heures par semaine et en définitive corrobore les données fournies par l’appelant.

Il incombe à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de formuler ses observations et sauf à faire reposer sur le seul salarié la charge de la preuve des heures supplémentaires, celui-ci ne peut se borner à critiquer les éléments produits par l’appelant, comme en l’espèce, mais doit verser aux débats des documents objectifs sur les temps effectivement travaillés, ce dont il s’abstient.

En conséquence, la cour a la conviction que M. [Z] a effectué les heures supplémentaires qu’il revendique.

Les calculs du salarié appliquant la majoration de 125% pour les 8 premières heures supplémentaires et 150% pour les heures suivantes, n’étant pas discutés par la société intimée à titre subsidiaire, la cour s’y réfère après vérification sur les bulletins de paie et il revient donc à ce titre à M. [Z] la somme totale de 17.589,01€ outre celle de 1.758,90€ au titre des congés payés y afférents.

F) sur la demande de dommages et intérêts de repos compensateurs

Il ressort de ce qui précède que Monsieur [Z] a accompli 440 heures supplémentaires sur l’année 2018. Le salarié sollicite une indemnité pour les 220 heures dépassant le contingent annuel de 220 heures.

La société réplique que le salarié bénéficiait de l’équivalent, à savoir les jours de repos légalement prévus dans le cadre du forfait et que lorsque, à titre exceptionnel, Monsieur [Z] dépassait le nombre de jours travaillés dans le cadre de son forfait, une convention de rachat des jours de forfait était aussitôt établie, en conformité avec la législation applicable.

XXX

La convention de forfait jours ayant été invalidée par la cour, la société [8] ne peut s’en prévaloir.

S’agissant de l’existence d’une convention de rachat, la société produit uniquement une attestation établie par elle-même, non signée par M. [Z], dans laquelle elle atteste que M. [Z] reconnaît avoir perçu 2607,85€ brut au titre des jours travaillés au delà du forfait jours.. Le moyen de l’existence d’une convention de rachat est donc inopérant.

En application de l’article L 3121-30 du code du travail, toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel donne droit à une contrepartie obligatoire en repos.

Sauf dispositions conventionnelles plus favorables, cette contrepartie est fixée en application des articles L 3121-33 et L 3121-38 du même code à :

—  50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus ;

—  100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés.

En application des articles L3121-11 et suivants, D3121-14-1 et suivants du code du travail, le contingent annuel d’heures supplémentaires est défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche. A défaut d’accord, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 220 heures par salarié. Au delà de ce contingent, les heures supplémentaires ouvrent droit à un repos compensateur équivalent ou à une majoration salariale.

Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

L’indemnisation du préjudice subi comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

Le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 220 heures dans la Convention collective nationale du commerce et de la réparation de l’automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes.

Le salarié a effectué 440 heures supplémentaires, soit 220 heures au delà du contingent prévu tant par la loi que la convention collective.

Les calculs du salarié n’étant pas contestés à titre subsidiaire, la cour s’y réfère après vérification.

Il sera donc alloué à l’appelant, par voie d’infirmation du jugement déféré, la somme de 8.752,35€.

II) sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail.

A) sur la demande principale de nullité du licenciement

A l’appui de sa demande d’annulation du licenciement économique, M. [Z] soutient qu’au moins 13 salariés (et non 9 comme déclaré par [8]) ont refusé la modification de leur contrat et ont été licenciés ensuite pour motif économique. Il se base sur des profils LinkedIn des salariés concernés qui ont indiqué sur leur profil Linkedin ne plus être en poste chez [8] depuis 2020. Il se fonde également sur des éléments transmis par la société [8] elle-même, dont

ressort selon lui qu’elle envisageait le licenciement de deux autres salariés ([Y] et [V]) après leur refus de modification du contrat de travail.

Il estime que la société [8] a fraudé pour éviter la mise en place d’un PSE en « déguisant » des licenciements économiques en démissions ou licenciements pour faute grave (cas de MM. [Y], [V], [C], [I]) pour rester sous le seuil de 10 et ainsi éviter le Plan de sauvegarde de l’emploi .

La société [8] rétorque que:

— seuls 9 postes étaient concernés par le licenciement économique, la procédure « petit licenciement collectif » de moins de 10 salariés a été respectée.

— les 4 autres salariés cités par l’appelant ont quitté l’entreprise pour des motifs personnels prouvés (démissions écrites, fautes graves établies par attestations Pôle Emploi) sans lien avec la réorganisation et le licenciement économique.

XXX

L’article L. 1233-61 du code du travail dispose que dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, l’employeur établit et met en oeuvre un plan de sauvegarde de l’emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre.

L’article L. 1235-10 du code du travail prévoit que dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, en cas d’annulation d’une décision de validation mentionnée à l’article L. 1233-57-2 ou d’homologation mentionnée à l’article L. 1233-57-3 en raison d’une absence ou d’une insuffisance de plan de sauvegarde de l’emploi mentionné à l’article L. 1233-61, la procédure de licenciement est nulle.

Il est constant et non contesté que les effectifs de la société [8] était de plus de 50 salariés au moment où les procédures de licenciement économique des salariés, ayant refusé, comme l’appelant, la modification de leur contrat de travail, ont été engagées.

Il ressort de la note d’information du CSE du 16 janvier 2020 présentant le projet de réorganisation du service [7] et de licenciement collectifs (de 9 salariés maximum), en vue de la consultation de l’instance, que cette réorganisation vise à modifier notamment les missions des vendeurs, les sales advisors (conseillers de vente) comme M. [Z] se voyant confier la mission d’accueillir les clients ayant en outre la responsabilité de vendre les voitures et de faire des livraisons de véhicules, et à modifier leur rémunération, dont la partie fixe augmente tandis que la partie variable est supprimée.

Cette note expose (page 9) que neuf salariés ont refusé la proposition de modification du contrat de travail, dont 4 product specialists, 4 sales advisors et 1 store manager..

L’instance a rendu un avis favorable sur le projet de réorganisation le 5 février 2020, puis M. [Z] a été convoqué à un entretien préalable avant d’être licencié pour motif économique .

Si M. [Z] soutient que 13 salariés auraient refusé la modification de leur contrat de travail, il n’apporte aucune preuve de son affirmation, les seuls profils LINKEDIN des salariés concernés, indiquant ne plus être en poste chez [8] depuis 2020, dont il se prévaut, étant insuffisants à cet égard.

S’agissant des salariés [Y], [V], [C] et [I], cités par l’appelant comme ayant refusé la modification de leur contrat de travail et ayant été ensuite licenciés pour motif économique, ayant pour effet selon l’appelant de porter à 13 le nombre de salariés licenciés pour motif économique, la société [8] produit l’attestation POLE EMPLOI de M. [Y], dont ressort que celui-ci a quitté la société le 11 janvier 2020 suite à son licenciement pour faute grave, l’attestation POLE EMPLOI de M. [C], dont ressort que le contrat de travail de celui-ci a pris fin à la suite de sa démission, ainsi que la lettre de démission de ce salarié le 25 novembre 2019, l’attestation POLE EMPLOI de M. [I] dont ressort que le contrat de travail de ce salarié a été rompu suite à sa démission, ainsi que la lettre de démission de celui-ci, datée du 14 novembre 2019, l’attestation POLE EMPLOI de M. [V], dont ressort que son contrat de travail a pris fin le 31/12/2019 suite à son licenciement pour faute grave.

Aucune collusion entre les salariés ayant démissionné et l’employeur n’est alléguée et à fortiori démontrée.

Ces éléments sont suffisants pour établir, sans qu’il soit nécessaire de produire le registre du personnel et les lettres de licenciement des salariés licenciés pour faute grave, que le contrat de travail de ces salariés n’a pas pris fin en raison de leur licenciement pour motif économique suite au refus de la modification de leur contrat de travail, mais pour motif personnel.

Le seul fait que le contrat de travail de ces 4 salariés a pris fin durant la période contemporaine de la proposition de modification du contrat de travail adressée à certains salariés par la société et des licenciements économiques des salariés refusant cette modification, ne permet pas d’en déduire que les 4 salariés dont s’agit auraient été licenciés suite à leur refus de voir modifier leur contrat de travail.

M. [Z] n’apporte pas la preuve, qui lui incombe, que la démission et le licenciement pour faute grave des salariés concernés résulte d’une fraude de la part de l’employeur destinée à lui permettre d’éluder les dispositions impératives du code du travail l’obligeant, en cas de motif économique du licenciement, à mettre en oeuvre un plan de sauvegarde de l’emploi pour respecter les droits du salarié en matière de licenciement collectif, étant rappelé qu’il n’établit pas que 13 salariés auraient refusé la modification de leur contrat de travail.

En conséquence, M. [Z] n’établit pas que le projet de licenciement de la société concernait au moins dix salariés dans une même période de trente jours, pas plus qu’il n’apporte la preuve d’une fraude destinée à éluder les dispositions légales, de sorte qu’en s’abstenant d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi, l’employeur n’a pas manqué aux dispositions des articles précités et que la procédure de licenciement n’est pas nulle.

B) sur la demande subsidiaire tendant à faire juger que le licenciement économique est sans cause réelle et sérieuse

1) sur l’irrégularité de la proposition de modification du contrat

M. [Z] fait valoir que la proposition de modification n’indiquait pas qu’il s’agissait d’une modification pour motif économique et que le refus de la modification du contrat entraînerait la mise en place d’un licenciement et que cette proposition ne respecte pas en outre le délai de réflexion correspondant au nombre de modifications du contrat, soit 2.

Par application des dispositions de l’article L 1222-6 du code du travail, lorsque l’employeur envisage la modification d’un élément essentiel du contrat de travail pour l’un des motifs économiques énoncés à l’article L. 1233-3, il en fait la proposition au salarié par lettre recommandée avec avis de réception.

La lettre de notification informe le salarié qu’il dispose d’un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus. Le délai est de quinze jours si l’entreprise est en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire.

A défaut de réponse dans le délai d’un mois, ou de quinze jours si l’entreprise est en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée.

Par dérogation au droit commun, l’article L.1222-6 institue une présomption d’acceptation de la modification en cas de silence gardé par le salarié pendant un mois. Il importe donc que le salarié soit informé complètement et précisément de la modification envisagée et du fait qu’il doit manifester expressément son refus dans le délai d’un mois, au delà duquel la modification est acquise et lui est opposable.

L’avenant adressé par courriel le 4 octobre 2019 au salarié ne mentionne ni le motif économique de la modification, ni aucun délai de réflexion. En revanche, la loi n’exige pas que la proposition de modification mentionne les conséquences du refus pour le salarié.

L’employeur, qui n’a pas mentionné dans la lettre de proposition de modification du contrat de travail le motif économique pour lequel cette modification est envisagée ne peut se prévaloir, en l’absence de réponse du salarié dans le mois, d’une acceptation de la modification du contrat de travail. (Soc. 8 nov. 2023, n° 22-11.369) ou du refus du salarié ( 29 septembre 2021, 19-25.016).

Il s’en déduit que ce n’est que si le salarié ne s’est pas, en l’absence de mention du délai de réflexion, dans ce même délai, prononcé sur la proposition de modification de son contrat, que l’employeur ne peut se prévaloir de son acceptation ou de son refus.

Or, en l’espèce, par lettre du 1er novembre 2019, donc dans le délai de réflexion de 1 mois, le salarié a indiqué que suite à la réception de son nouvel avenant du 04/10/2019 par email et par lettre du 09/10/2019, il confirme sa décision de ne pas accepter ce nouvel avenant.

En outre la procédure de licenciement a été engagée plusieurs mois après l’expiration du délai de réflexion.

En conséquence, l’employeur peut se prévaloir du refus de M. [Z] d’accepter la proposition de modification de son contrat de travail, de sorte que le licenciement du salarié n’est pas, de ce fait, sans cause réelle et sérieuse.

2) sur la cause réelle et sérieuse du licenciement:

M. [Z] soutient pour l’essentiel que:

— [8] était en pleine croissance en 2019 (+230% de chiffre d’affaires, bénéfice net de 2,8 millions d'€) grâce au succès de la Model 3. Il conteste l’existence de difficultés économiques.

— [8] a justifié le licenciement en 2020 sur la base de chiffres de 2017 et 2018, alors que la situation s’était redressée fin 2019,

— la réorganisation vise la « rentabilité » et les profits, et non la « sauvegarde de la compétitivité » nécessaire à la survie de l’entreprise.

La société [8] rétorque que:

— il existait difficultés au niveau du Groupe (pertes début 2019) et une organisation inadaptée aux « pics d’activité » de livraison trimestriels.

— le motif économique est établi par la baisse du chiffre d’affaires et des commandes en France constatée sur les exercices clos 2017 et 2018 (les seuls bilans définitifs disponibles au moment du lancement de la procédure en janvier 2020).

— le motif s’apprécie à la date de notification (mars 2020) et les résultats positifs de 2019 n’étaient pas encore officiellement arrêtés.

— la réorganisation était nécessaire pour assurer la pérennité face à la concurrence croissante sur le marché électrique.

XXX

La lettre de licenciement est ainsi motivée:

« Par lettre envoyée par lettre recommandée en date du 17 février 2020, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à une mesure de licenciement lequel s’est tenu le 28 février 2020.

Comme nous vous l’avons expliqué lors de votre entretien préalable, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour motif économique, pour les raisons économiques suivantes (détaillées dans la note d’information transmise au CSE dans le cadre d’une procédure d’information et de consultation) :

Au cours de l’année écoulée, la compétitivité de l’entreprise s’est vue fragilisée.

Le Groupe [8] est actuellement dans une situation économique critique après deux trimestres consécutifs de pertes financières en 2019.

Depuis le lancement de la Model 3 au premier trimestre 2019, la zone EMEA a augmenté son volume de voitures vendues et livrées.

Cependant, cette augmentation de volume n’est pas linéaire et est arrivée par vagues avec des pics élevés à la fin de chaque trimestre, si bien que [8] a rencontré d’importantes difficultés pour y faire face.

Au regard de la situation économique et le contexte actuel de la Société en France, il s’est donc avéré impératif de prendre des mesures afin de faire face aux difficultés économiques et de sauvegarder la compétitivité de la société [8]. C’est la raison pour laquelle la société [8] a proposé aux salariés une modification de leurs contrats de travail telle que décrite ci-dessous.

En conséquence, [8] a dû envisager une réorganisation visant à limiter ses coûts fixes dans le but d’atteindre la rentabilité et assurer la durabilité et la compétitivité de son activité.

Afin de ne pas compromettre l’activité de l’entreprise et maintenir sa compétitivité, il a donc été proposé que toutes les fonctions supports participent aux livraisons de voitures sur les 2 dernières semaines de chaque trimestre, afin d’assurer que les voitures puissent être livrées aux clients et le chiffre d’affaire comptabilisé correctement chaque trimestre.

Dans ce contexte, une modification de votre contrat de travail pour motif économique vous a été proposé le 4 octobre 2019 de même qu’à l’ensemble des salariés des équipes [6] et [4], afin de permettre la mise en 'uvre de ce nouveau Business Model. La modification de votre contrat de travail qui vous était proposée consistait à proposer les changements suivants:

— Pour les [6] : Passage sur un poste de « Senior Tesla Advisor » une nouvelle casquette de vente de voitures, de gestion des pipelines, ainsi que de livraisons de voitures ainsi qu’une mission de coaching et de formation des [8]

— Ces nouvelles fonctions s’accompagnent de l’octroi d’une promotion et donc d’une augmentation de la rémunération brute de base ainsi que d’un bonus ;

— En contrepartie, il était également prévu la fin du système de commissionnement jusqu’alors en place.

Vous avez cependant refusé le poste de Senior Tesla Advisor qui vous était proposé dans le cadre de la modification de votre contrat de travail pour motif économique.

Dans le cadre notre obligation de reclassement, nous vous avons à nouveau proposé ce poste par courrier du 28 février 2020, vous l’avez à nouveau refusé.

Dès lors, nous avons cherché d’autres postes de reclassement disponibles en France, malheureusement et malgré les meilleurs efforts de la Société dans la recherche d’un poste de reclassement, aucun poste correspondant à votre qualification et vos compétences n’est actuellement disponible au sein du Groupe [8] en France.

Comme vous en avez été informée lors de votre entretien préalable, vous avez la possibilité d’adhérer à un congé de reclassement d’une durée maximum de 6 mois (incluant le préavis), au cours duquel des démarches de recherche d’emploi et des actions de formation vous seraient proposées par un cabinet d’accompagnement.

Une notice de présentation du congé de reclassement vous est jointe en Annexe 1 au présent courrier. »

Selon l’article L1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits, biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Il appartient à l’employeur de démontrer la réalité des difficultés économiques ou du risque pesant sur la compétitivité et la nécessité de procéder à une réorganisation de l’entreprise au moment où il licencie dans le périmètre pertinent (Soc., 31 mars 2021, pourvoi n° 19-26.054, publié au bulletin). Le motif économique s’apprécie à la date du licenciement, mais il peut être tenu compte d’éléments postérieurs pour cette appréciation .

En l’espèce, la société allègue aux termes de la lettre de licenciement des difficultés économiques d’une part et d’autres part des menaces pesant sur la compétitivité de la société [8] nécessitant de réorganiser les services de vente et de livraison.

D’une part, la société, qui allègue des difficultés économiques, n’établit pas comme il lui incombe la baisse significative du chiffre d’affaires sur trois trimestres consécutifs à la date du licenciement du 10 mars 2020 puisque la baisse alléguée concerne l’évolution du chiffre d’affaires entre 2017 et 2018 détaillée dans la note d’information adressée au CSE. Il apparaît au contraire comme l’établit M. [Z] au vu des bilans comptables et des précisions du commissaire aux comptes produits aux débats que le chiffre d’affaires de la société [8] pour l’année 2019 a connu une augmentation de 231 %, passant de 131 677 200 € à 436 365 100 €, et le bénéfice a triplé passant de 42 557 300 € en 2018 à 135 280 200 € en 2019 compte tenu du succès de la berline Model 3, le résultat d’exploitation et le résultat net s’élevant en outre respectivement à 6.5 M € (2.2M en 2018) et 2,8M € (1,3 M€ en 2018). Dans sa note d’information adressée au CSE, la société indique en outre 'depuis le lancement de la Model 3 au premier trimestre, la zone EMEA a augmenté son volume de voitures vendues et livrées (respectivement 21 729 au premier trimestre, 23 859 au deuxième trimestre et 19 061 pour le trimestre en cours). Le total des livraisons a augmenté de 300 % entre le troisième trimestre de 2018 et le troisième trimestre de 2019 (objectif prévu)'.

Les difficultés économiques ne sont donc pas établies.

S’agissant de la nécessité pour la société de se réorganiser afin d’assurer la pérennité de son activité en France dans un secteur concurrentiel, pour faire aux augmentations de volume de vente et livraison s’établissant par vagues avec des pics de livraison à la fin de chaque trimestre il y a lieu de relever que la note adressée au CSE en vue de sa consultation sur la réorganisation envisagée établit l’augmentation des ventes et des livraisons des véhicules au sein de la société en 2019 et la réorganisation des missions des salariés des services de vente et de livraison afin de les redéployer lors des périodes de pics de livraison sur ces dernières activités.

Cette note, en l’absence d’autres éléments produits par l’employeur, ne permet pas de démontrer à elle seule l’existence de menaces pesant sur la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe, ainsi que la nécessité de prendre des mesures d’anticipation afin de préserver l’emploi.

En conséquence, la cause économique du licenciement n’étant pas établie, la cour retient, par voie d’infirmation du jugement entrepris, que le licenciement de M. [Z] est sans cause réelle et sérieuse.

3) sur les conséquences

Monsieur [Z] soutient qu’il avait 4 ans d’ancienneté, qu’il est resté sans emploi durant de nombreuses années et n’a jamais réussi à retrouver un emploi avec les avantages dont il a été privés.

La société [8] conteste l’ancienneté de 4 ans revendiquée par l’appelant au motif que le congé de reclassement ne constituant pas du travail effectif n’est pas prise en compte dans la détermination de l’ancienneté servant de base de calcul à l’indemnité de licenciement, de sorte qu’à la fin de son préavis « théorique » non effectué, Monsieur [Z] bénéficiait en conséquence de 3 ans et 6 mois d’ancienneté.

Elle conteste également le salaire moyen de 13.546,78 € bruts par mois incluant des rémunérations variables majorées, les rappels de salaire sur commissions et intégrant des RSUs.

XXX

Selon l’article L. 1233-72 du code du travail, le congé de reclassement est pris pendant le préavis, que le salarié est dispensé d’exécuter ; lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu’à la fin du congé de reclassement.

Il en résulte que, si le salarié en congé de reclassement demeure salarié de l’entreprise jusqu’à l’issue de ce congé, la période de congé de reclassement n’est pas légalement assimilée à du temps de travail effectif.

Le salarié en congé de reclassement demeurant salarié de l’entreprise jusqu’à l’issue de ce congé, la durée du congé de reclassement doit être prise en compte pour l’ancienneté, quant bien même la période de congé de reclassement n’est pas légalement assimilée à du temps de travail effectif.

En application des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, M. [Z], qui comptait donc 4 années complètes d’ancienneté à la date du licenciement, congé de reclassement inclus, peut prétendre à une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre le mon€tant minimal de 3 mois de salaire brut et le montant maximal de 5 mois de salaire brut.

Le salaire dû à M. [Z] sur les 12 mois précédant la notification de la rupture a été reconstitué par la cour, en y intégrant les rappels de rémunération variable, à 74'185,57€, ce qui correspond à une moyenne mensuelle de 6182,13€.

Au vu des éléments de la cause, au regard de l’âge du salarié, de son ancienneté dans l’entreprise, du montant du salaire brut et de sa situation d’emploi postérieurement à la rupture du contrat, au vu des justificatifs de recherche d’emploi, en prenant en compte que l’intéressé a retrouvé un travail à durée indéterminée le 26 mars 2025, avec une baisse de salaire sur le salaire fixe, la cour évalue le préjudice subi par M. [Z] du fait de la perte injustifiée de son emploi à la somme de 24'728,52€ bruts, correspondant à 4 mois de salaire par voie d’infirmation du jugement entrepris.

III)sur la demande de remboursement des indemnités versée par POLE EMPLOI

En application de l’article L1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner le remboursement par la société [8] à POLE EMPLOI devenu FRANCE TRAVAIL de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt ou sa mise à disposition, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

IV) Sur la délivrance des documents de fin de contrat

Il y a lieu de condamner la société [8] à remettre à Monsieur [Z] un bulletin de

salaire récapitulatif de l’ensemble des sommes régularisées ainsi que des documents de fin

de contrat conformes à la présente décision sans qu’il y ait lieu à astreinte.

V) sur les intérêts

La cour rappelle que les créances à caractère salarial portent intérêt au taux légal à compter du jour de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, et que les créances à caractère indemnitaire portent intérêts à compter du jour où elles sont judiciairement fixées, soit en l’espèce à compter du présent arrêt.

La capitalisation des intérêts est de droit lorsque comme en l’espèce elle est demandée et sera en conséquence ordonnée.

VI) Sur les demandes accessoires

Le jugement déféré est confirmé en ses dispositions sur les dépens et l’article 700 de première instance.

Succombante au sens de l’article 696 du CPC, la société intimée supportera les entiers dépens d’appel et, en considération de l’équité, sera condamnée à payer à l’appelant une indemnité de 2500€ au titre des frais irrépétibles d’appel et en revanche déboutée de sa demande au même titre.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties présentes ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues par l’article 450 du code de procédure civile :

Déclare recevable la demande d’annulation du licenciement,

Déboute M. [Z] de sa demande d’annulation du licenciement économique et demandes afférentes,

Infirme le jugement déféré sauf en ce qu’il déboute M. [Z] de sa demande de rappel de rémunération variable au titre de l’année 2018, condamne la société [8] à verser à Monsieur [Z] la somme de 1325,81€ au titre du 'différentiel de la valeur de congés payés', ainsi que la somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et en ses dispositions sur les dépens,

Statuant à nouveau sur les points infirmés:

Juge nulle la convention de forfait jour appliquée pour la durée du temps de travail,

Condamne la société [8], à verser à Monsieur [L] [Z] les sommes suivantes:

o 7158,27€ de rappel de salaire sur la rémunération variable (proratisation des objectifs) entre janvier et décembre 2019,

o 715,83 € bruts de congés payés 2019 y afférents ,

o 4'471,65€ bruts de rappel de salaire sur rémunération variable entre novembre 2019 et juin 2020,

o 447,16€ bruts de congés payés y afférent,

o 2'149,15€ bruts de rappel d’allocation de reclassement sur les mois de juillet, août et septembre 2020,

o 214,92€ de congés payés y afférents,

o 3'902,45€ nets de dommages et intérêts au titre de la perte de chance de l’obtention RSU obtenus au 13 septembre 2020,

o 11.229,00€ bruts de rappel de salaire pour heures supplémentaires entre janvier et décembre 2018,

o 1.122,29€ de congés payés y afférents,

o 6.360,01€ bruts de rappel de salaire pour heures supplémentaires entre janvier et décembre 2019,

o 636,00€ de congés payés y afférents,

o 8.752,35€ nets de dommages et intérêts de repos compensateurs,

Fixe le salaire moyen brut mensuel de Monsieur [Z] à la somme de 6182,13€ bruts,

Requalifie le licenciement pour motif économique en un licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

Condamne la société [8], à verser à Monsieur [S] [Z] la somme de 24'728,52€ d’indemnité au titre du licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

Y ajoutant:

Ordonne le remboursement par la société [8] à POLE EMPLOI devenu FRANCE TRAVAIL de tout ou partie des indemnités de chômage versées à M. [Z], du jour de son licenciement au jour du prononcé du présent arrêt ou sa mise à disposition, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage,

Condamne la société [8] à remettre à Monsieur [Z] un bulletin de

salaire récapitulatif de l’ensemble des sommes régularisées, ainsi que des documents de fin

de contrat, conformes à la présente décision, sans qu’il y ait lieu toutefois à astreinte,

Rappelle que les créances à caractère salarial portent intérêt au taux légal à compter du jour de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, et que les créances à caractère indemnitaire portent intérêts à compter du jour où elles sont judiciairement fixées, soit en l’espèce à compter du présent arrêt,

Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

Condamne la société [8] à payer à M. [Z] la somme de 2500€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’appel,

Rejette toutes autres demandes.

LE GREFFIER LE PRESIDENT