COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 23 MAI 2025

N°2025/115

Rôle N° RG 21/17134 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIP4Z

[W] [T]

C/

Société [Z] SPORT

A.G.S. C.G.E.A. de [Localité 5]

S.C.P. [U] [G] ET

A .LAGEAT

Copie exécutoire délivrée

le :

23 MAI 2025

à :

M^e Sophie PANAIAS, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

M^e Cyril VILLATTE DE PEUFEILHOUX, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE de la SELARL BLCA AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 25 Octobre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 20/01071.

APPELANT

Madame [W] [T], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Sophie PANAIAS, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEES

Société [Z] SPORT prise en la personne de son gérant, Monsieur [I] [Z], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Cyril VILLATTE DE PEUFEILHOUX, avocat au barreau de MARSEILLE

A.G.S C.G.E.A de [Localité 5], demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE de la SELARL BLCA AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Julie GRIMA, avocat au barreau de MARSEILLE

S.C.P. [U] [G] ET A .LAGEAT ès qualités de « Commissaire à l’exécution du Plan » de la « [Z] SPORT », demeurant [Adresse 3]

non comparante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 10 Mars 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, et Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre, chargés du rapport.

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2025.

ARRÊT

Réputé contradictoire

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2025

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société [Z] Sport exploite un centre d’enseignement et de pratique de toute discipline sportive sous l’enseigne l’Atelier de la [Adresse 6].

Elle applique à son personnel la convention collective nationale du sport (IDCC n°2511).

Par jugement du 19 octobre 2017, le tribunal de commerce de Marseille a prononcé le redressement judiciaire de la société [Z] Sport et a désigné la SCP [U] [G] § A. Lageat prise en la personne de Me [G] en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement du 20 septembre 2018, le tribunal de commerce de Marseille a arrêté un plan de redressement et désigné la SCP [U] [G] § A. Lageat prise en la personne de Me [G] en qualité de commissaire à l’exécution du plan.

A compter du 7 mai 2018, la société [Z] Sport a recruté Mme [W] [T] en qualité d’éducatrice sportive et de maître nageur, groupe 3 suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 86,67 heures moyennant une rémunération mensuelle moyenne de 1.922,33 euros brut.

Le 30 octobre 2018, Mme [T] s’étant plainte sur son lieu de travail de douleurs au niveau des cervicales, des trapèzes et des épaules à l’issue d’une séance d’aquabike,a été placée en arrêt de travail, l’employeur ayant déclaré un accident du travail.

Le 30 novembre 2018, l’employeur lui a notifié un avertissement lui reprochant des retards fréquents dans ses prises de poste qu’elle a contesté le 22 avril 2019.

A l’issue d’une visite médicale du 5 août 2019, le médecin du travail a déclaré la salariée définitivement inapte à son poste de travail en indiquant 'Pourrait occuper un poste de reclassement sans port de charges lourdes (supérieur à 5 kgs) ou répété, sans gestes répétitifs sans sollicitation des membres supérieurs horizontal, pas de contraintes posturales cervicales ou du tronc. Pourrait bénéficier d’une formation professionnelle pour favoriser le reclassement à condition que l’activité proposée corresponde aux restrictions émises.'

Par courrier du 14 septembre 2019, Mme [T] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 24 septembre 2019.

Par courrier du 19 septembre 2019, elle a adressé à l’employeur une mise en demeure lui enjoignant de lui régler des heures complémentaires réalisées sur la période de juillet à octobre 2018.

Par courrier du 26 septembre 2019, la salariée a refusé une proposition de reclassement sur un poste d’hôtesse d’accueil.

Le 4 octobre 2019, Mme [T] a été licenciée pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement.

Reprochant à l’employeur divers manquements au titre de l’exécution de son contrat de travail notamment un manquement à son obligation de sécurité résultant d’un défaut d’organisation de la visite médicale d’information et de prévention dans les trois mois de l’embauche et d’un défaut d’entretien du bassin; le versement tardif de son salaire, l’absence de remise de ses bulletins de salaire à compter du mois de décembre 2018, le non-paiement d’heures complémentaires ; l’exécution déloyale du contrat de travail, la non reconnaissance du caractère professionnel de l’accident du travail du 30 octobre 2018 et de la rupture du contrat de travail du fait du non-respect de l’obligation de reclassement et sollicitant la condamnation de l’employeur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, Mme [T] a saisi le 15 juillet 2020 le conseil de prud’hommes de Marseille lequel par jugement du 25 octobre 2021 a :

— dit et jugé que la société [Z] Sport n’a pas organisé la visite d’information et de prévention dans les trois mois suivant l’embauche de Mme [W] [T] ;

— dit et jugé que Mme [W] [T] n’apporte pas d’éléments probants au soutien de ses prétentions au sens des articles 6 et 9 du code de procédure civile ;

— dit que la moyenne des 3 derniers mois de salaire s’élève à la somme de 1.922,33 euros brut mensuels;

— condamné la société [Z] Sport , prise en la personne de son représentant légal à payer à Mme [W] [T] la somme de 200 euros à titre de dommages-intérêts pour absence d’organisation de la visite d’information et de prévention ;

— condamné la société [Z] Sport au paiement de 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— déclaré le jugement inopposable au CGEA de [Localité 5] ;

— débouté les parties de leurs autres demandes ;

— condamné la société [Z] Sport aux entiers dépens.

Mme [T] a relevé appel de ce jugement par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Aux termes de ses conclusions d’appelante notifiées par voie électronique le 03/03/2022 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, Mme [T] demande à la cour de :

La déclarer recevable et bien fondée en son appel.

Réformer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille le 25 octobre 2021 en ce qu’il a jugé que Mme [T] n’apportait pas d’éléments probants au soutien de certaines de ses prétentions au sens des articles 6 et 9 du code de procédure civile, l’a déboutée de certaines de ses demandes et a réduit le quantum des dommages-intérêts sollicités pour absence de visite médicale d’information et de prévention.

Statuant à nouveau

Juger que l’inaptitude de Mme [T] a une origine professionnelle.

En conséquence,

A titre principal :

Condamner la société [Z] Sport au paiement des sommes suivantes :

—  1.922,33 euros net à titre de dommages-intérêts pour absence d’organisation de la visite d’information et de prévention ;

—  5.000 euros net à titre de dommages-intérêts pour manquement à son obligation de sécurité ;

—  2.000 euros à titre de dommages-intérêts pour paiement tardif des salaires ;

—  180 euros au titre des frais de trajet pour le mois d’octobre 2018 ;

—  800 euros net à titre de dommages-intérêts pour pour délivrance tardive des bulletins de paie à compter de décembre 2018 ;

—  1.755,90 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures complémentaires outre 175,59 euros brut de congés payés afférents ;

—  11.533,98 euros net à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé ;

—  8.000 euros net à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

—  9.000 euros net à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif ;

—  3.844,66 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  1.361,64 euros au titre de l’indemnité spéciale de licenciement.

A titre subsidiaire

Fixer les créances suivantes de Mme [T] au passif de la procédure de redressement judiciaire :

—  1.922,33 euros net à titre de dommages-intérêts pour absence d’organisation de la visite d’information et de prévention;

—  5.000 euros net à titre de dommages-intérêts pour manquement à son obligation de sécurité;

—  2.000 euros à titre de dommages-intérêts pour pour paiement tardif des salaires ;

—  180 euros au titre des frais de trajet pour le mois d’octobre 2018 ;

—  800 euros net à titre de dommages-intérêts pour pour délivrance tardive des bulletins de paie à compter de décembre 2018 ;

—  1.755,90 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures complémentaires outre 175,59 euros brut de congés payés afférents ;

—  11.533,98 euros net à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé ;

—  8.000 euros net à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

—  9.000 euros net à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif ;

—  3.844,66 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  1.361,64 euros au titre de l’indemnité spéciale de licenciement.

Débouter la société [Z] Sport de l’ensemble de ses demandes.

Condamner la société [Z] Sport à remettre les documents sociaux rectifiés conformément à la décision à intervenir sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, la cour se réservant le droit de liquider l’astreinte.

Juger que les sommes réclamées par Mme [T] tant au titre de l’exécution que de la rupture de son contrat de travail seront garanties par l’AGS.

Déclarer l’arrêt à intervenir opposable à l’AGS/CGEA, à la SCP [U] [G] §A.Lageat prise en la personne de Maître [G] en qualité de mandataire judiciaire et commissaire à l’exécution du plan de la société [Z] Sport.

Condamner l’employeur aux entiers dépens et au paiement de la somme de 3.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Ordonner les intérêts de droit à compter de la demande.

Ordonner la capitalisation des intérêts à compter de la saisine du conseil de prud’hommes.

Par conclusions d’intimée et d’appelante incidente notifiées par voie électronique le 3 mai 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, la société [Z] Sport demande à la cour de :

Confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a débouté Mme [T] de l’intégralité de ses demandes formulées:

— au titre de la rupture du contrat de travail (dommages-intérêts pour licenciement abusif et indemnité de rupture) ;

— au titre du prétendu manquement de la société à son obligation de sécurité ;

— au titre des frais de trajet pour le mois d’octobre 2018 ;

— au titre des heures complémentaires prétendument effectuées et non payées ;

— au titre du travail dissimulé ;

— au titre d’une prétendue exécution déloyale du contrat de travail ;

— de toutes ses autres demandes.

Infirmer le jugement attaqué en ce qu’il a :

— condamné la société [Z] Sport à la somme de 200 euros à titre de dommages-intérêts pour absence d’organisation de la visite d’information et de prévention, la salariée ne justifiant pas du moindre préjudice objectif ;

— condamné la société [Z] Sport à la somme de 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Et,

Statuant à nouveau

Débouter Mme [T] de sa demande de dommages-intérêts pour absence de visite d’information et de prévention en l’absence de tout préjudice démontré.

Débouter Mme [T] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamner Mme [T] à verser à la société [Z] Sport la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions d’intimée notifiées par voie électronique le 11 mai 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, l’Unedic Délégation AGS CGEA de [Localité 5] demande à la cour de :

Vu les articles L 3253-6 à L 3253-21 du code du travail régissant le régime de garantie des salaires ;

Vu l’article L 624-4 du code de commerce ;

Vu la mise en cause de l’AGS/CGEA par Mme [T] sur le fondement de l’article L 625-1 du code de commerce ;

Déclarer inopposable le contrat de travail de Mme [T] à la procédure collective et à l’AGS-CGEA.

En conséquence

Déclarer inopposables à la procédure collective de la société [Z] Sport et à l’AGS-CGEA l’ensemble des créances sollicitées par Mme [T].

En tout état; compte tenu du redressement judiciaire intervenu le 19/10/2017 et du plan de continuation du 20/09/2018 ;

Déclarer inopposables à la procédure collective de la société [Z] Sport et à l’AGS-CGEA l’ensemble des créances sollicitées par Mme [T].

Confirmer en conséquence le jugement déféré en ce qu’il a déclaré sa décision inopposable à L’AGS-CGEA.

Très subsidiairement sur le fond, donner acte au concluant de ce qu’il s’en rapporte sur le fond à l’argumentation développée par l’employeur de Mme [W] [T].

Débouter Mme [T] de toutes ses demandes.

En tout état,

Déclarer inopposable à l’AGS la créance sollicitée au titre des dommages-intérêts pour délivrance tardive des bulletins de paie.

Rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus juste proportions les indemnités susceptibles d’être allouées au salarié.

Débouter Mme [W] [T] de toute demande de condamnation sous astreinte ou au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, aux dépens, et en tout état déclarer le montant des sommes allouées inopposables à l’AGS CGEA.

Constater et fixer en deniers ou quittances les créances de Mme [W] [T] selon les dispositions de l’article L.3253-6 à L.3253-21 et D 3253-1 à D 3253-6 du code du travail.

Dire et juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées à l’article L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19 et L 3253-17 du code du travail limitées au plafond de garantie applicable en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail, plafonds qui inclus les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale ou d’origine conventionnelle imposées par la loi ainsi que la retenue à la source prévue à l’article 204 A du code général des impôts.

Dire et juger que les créances fixées seront payables sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judiciaire en vertu de l’article L.3253-20 du code du travail.

Dire et juger que le jugement d’ouverture de la procédure colelctive a entraîné l’arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l’article L 622-28 du code de commerce.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 27 février 2025.

SUR CE

Sur la garantie de l’AGS CGEA de [Localité 5]

Mme [T] demande à la cour de juger que les sommes qu’elle réclame tant au titre de l’exécution que de la rupture du contrat de travail seront garanties par l’AGS et que l’arrêt à intervenir sera déclaré opposable à l’Unedic AGS – CGEA de [Localité 5].

L’organisme de garantie des salaires s’y oppose en indiquant qu’un contrat de travail conclu en période d’observation par le débiteur sans l’assistance de l’administrateur judiciaire est valable entre les parties mais les créances en résultant sont inopposables à la procédure collective et ne sont pas garanties par l’AGS. Au surplus, les créances qui sont nées postérieurement au redressement judiciaire ne bénéficient pas de sa garantie ce qui est le cas de Mme [T] dont le contrat de travail conclu le 07/05/2018 est postérieur au jugement de redressement judiciaire du 19 octobre 2017.

Si en l’absence de désignation d’un administrateur judiciaire dans le jugement du Tribunal de commerce du 19 octobre 2017 prononçant le redressement judiciaire de la société [Z] Sport, celle-ci a conservé la faculté de conclure seule un contrat de travail lequel est opposable à l’AGS-CGEA de [Localité 5] et aux organes de la procédure collective, cependant s’agissant de créances relatives à l’exécution d’un contrat de travail nées postérieurement à la date du redressement judiciaire, elles ne font pas l’objet d’une fixation au passif de la procédure collective mais d’une condamnation au paiement de l’employeur lequel est redevenu in bonis depuis le 20 septembre 2018, date du plan de redressement, de même que celles relatives à la rupture du contrat de travail intervenue le 04 octobre 2019, soit plus d’un an après l’intervention du plan de redressement et ne sont pas garanties par l’AGS-CGEA de [Localité 5].

En conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré sa décision inopposable à l’AGS – CGEA.

Sur l’exécution du contrat de travail

1 – sur les manquements de l’employeur à l’obligation de sécurité

Mme [T] reproche à l’employeur de ne pas avoir organisé lors de son embauche la visite médicale d’information et de prévention ce qui lui a causé un préjudice, de ne pas avoir entretenu les bassins la contraignant à exercer ainsi son activité dans des conditions totalement insalubres (problème de ventilation, humidité au plafond et sur les murs, moisissures dans les vestiaires…) de ne pas avoir respecté ses obligations en matière de surveillance des seuils de PH et de chlore exigés par la réglementation et de fermeture éventuelle du bassin exposant ses salariés et ses clients aux vapeurs chimiques dégagées par l’eau de la piscine, elle-même ayant dû consulter son médecin traitant le 26 octobre 2018 en raison de brûlures de la muqueuse buccale et de l’oesophage, l’employeur ne démontrant pas avoir procédé aux actions correctives nécessaires après les mauvais résultats des relevés bactériologiques et physico chimiques auquels l’ARS avait procédé, la réalisation de travaux aux abords de la piscine ne le dispensant pas d’assurer la protection de ses salariés en fermant les bassins.

La société [Z] Sport conclut au rejet des demandes de la salariée en indiquant que dès l’embauche de celle-ci elle a établi une déclaration préalable d’embauche et l’a ainsi déclarée aux services de la médecine du travail compétents, qu’elle a immédiatement pris attache avec la médecine du travail afin de lui permettre de réaliser une visite médicale de pré-reprise à l’issue de son arrêt de travail, qu’il appartient à celle-ci de prouver l’existence du préjudice dont elle réclame réparation ce qu’elle ne fait pas alors qu’elle n’établit aucun lien entre les brûlures des muqueuses alléguées et son activité professionnelle, le caractère professionnel de cet accident n’ayant pas été reconnu. Elle conteste formellement le manquement reproché relatif à l’entretien des bassins alors qu’étant tenue de réaliser régulièrement des contrôles de la qualité de leur eau, elle procède à des auto-contrôles quotidiens effectués par le maître-nageur lui-même trois fois par jour, l’ARS procédant à un contrôle mensuel une à deux fois par mois, une non-conformité de l’eau n’entraînant pas la fermeture automatique des bassins s’agissant d’une invitation à procéder aux éventuelles actions correctives et ajoute qu’en sa qualité de maître-nageur, Mme [T] était tenue de garantir la sécurité des usagers durant les cours qu’elle dispensait et d’avertir immédiatement son employeur en cas de doute sur la propreté du bassin ou de prendre la décision de fermer celui-ci. Elle ajoute que l’alerte réalisée par une autre salariée, Mme [B], auprès de l’inspection du travail n’a été suivie d’aucun effet, que la salariée n’a pas alerté l’employeur de la prétendue mauvaise qualité de l’eau celui-ci n’ayant pas été rendu destinataire de la teneur des échanges de SMS entre les salariés, de nombreux clients témoignant à l’inverse de l’absence de toute difficulté.

— Sur l’absence de visite médicale d’information et de prévention

L’article R 4624-10 du code du travail dispose que 'tout travailleur bénéficie d’une visite d’information et de prévention réalisée par l’un des professionnels de santé mentionnés au premier alinéa de l’article L4624-1 dans un délai qui n’excéde pas trois mois à compter de la prise effective du poste de travail '.

L’article 4 du contrat de travail de la salariée mentionne que l’embauche de celle-ci est subordonnée aux résultats d’une visite médicale d’embauche dont elle aurait dû bénéficier par application des dispositions réglementaires au plus tard le 7 août.

Si l’employeur verse aux débats la déclaration préalable d’embauche démontrant ainsi avoir régulièrement déclaré l’embauche de Mme [T] auprès de la médecine du travail, il ne justifie pas pour autant s’être assuré de l’effectivité de la visite d’information laquelle n’a pas eu lieu.

Cependant, Mme [T] ne justifie pas du préjudice résultant de l’absence de cette visite médicale d’information alors que la brûlure des muqueuses alléguée est exclusivement fondée sur un certificat médical de son médecin traitant rédigé le 26 octobre 2018 lequel rapporte les propos de la salariée faisant état de 'douleurs de la muqueuse buccale, de l’oesophage et des yeux à type de brûlure chimique ' et lui prescrit une consultation spécialisée dans un service de dermatologie que la salariée ne justifie pas avoir effectué, que si les extraits des carnets de bord d’entretien de la piscine produits par l’employeur en pièce n°33 mentionnent les 23 et 24 octobre 2018 un PH supérieur à 5 et non à 10, le 26 octobre, le PH était à 7,59 et le chlore à 1,70, légérement au-dessus du seuil toléré de sorte que le lien de causalité entre l’absence de visite médicale d’information et les douleurs alléguées du 26 octobre 2018 de même que les douleurs des épaules et cervicales du 30 octobre 2018 n’est pas établi alors enfin que si la salariée a effectivement été contrainte d’adresser deux courriers recommandés avec accusé de réception à l’employeur les 7 et 26 juin 2018 afin de voir organiser une visite médicale de pré-reprise, ce que la société Sport [Z] a reconnu s’excusant du retard apporté à cette réponse, pour autant elle a effectivement bénéficié de ces visites médicales.

En conséquence, en l’absence de démonstration du préjudice résultant de l’absence d’organisation de la visite médicale d’information et de prévention, il convient d’infirmer le jugement entrepris ayant condamné l’employeur au paiement d’une somme de 200 euros à titre de dommages-intérêts de ce chef.

— sur le manque d’entretien du bassin

Alors que Mme [T] afirme avoir travaillé dans des conditions d’insalubrité en produisant aux débats essentiellement une attestation de Mme [E] [B] indiquant 'travailler dans des locaux remplis de moisissures , dégradation des carrelages qui nous tombent sur la tête pendant les cours, matériel pour bébé nageur moisi, local technique déplorable VMC trop ancienne pour assurer une bonne ventilation'; elle ne le démontre pas alors qu’il résulte des échanges de sms avec des collègues de travail de l''Atelier [E]' produits par la salariée que le matériel abimé (pièce n°68-3) devait être remplacé le lundi suivant et que l’employeur la contredit en versant aux débats six factures (pièce n°38) justifiant de la réalisation de travaux entre le 08/02/2018 et le 18/10/2018 relatifs au changement de la pompe à chaleur, à la réfection des vestiaires, ou encore à l’installation d’un nouvel extracteur d’air ainsi que des témoignages de clients abonnés de longue date, cinq années pour Mme [N], qui indique n’avoir jamais constaté d’insalubrité, sept années pour Mme [S] qui atteste dans le même sens (pièce n°37) précisant que les règles d’hygiène étaient scrupuleusement respectées; que des travaux ont été réalisés à de nombreuses reprises; qu’elle n’a jamais entendu ni Mme [B] ni d’autres professeurs se plaindre à ce propos.

S’il résulte effectivement des dispositions des articles L.1332-1 à L. 1332-9, et D 1332-1 à D 1332-12 du code de la santé public que les établissements privés mettant à disposition des usagers une piscine à usage collectif doivent respecter des obligations en matière de sécurité sanitaire des bassins portant sur la qualité de l’eau des bassins ce qui se traduit conformément au courrier de l’Agence Régionale de Santé PACA du 10 février 2016 (pièce n°28 de la salariée) à la fois par une auto-surveillance des eaux du bassin et du fonctionnement des installations dont les résultats sont consignés dans un carnet sanitaire et également par un contrôle mensuel réalisé inopinément par les services de l’ARS une fois par mois, et que selon la table de référence mentionnant les seuils de tolérance en matière de PH et de chlore actif et combiné (pièce n°63); le PH doit être compris entre 6,9 et 7,7 , le chlore entre 0,4 et 1,4 mg et le chlore combiné inférieur à 0,6 mg/l; l’examen des extraits des carnets sanitaires produits par l’employeur sur la période du 15/10/2018 au 10/11/2018 durant laquelle l’ARS a opéré un contrôle met en évidence les 23/10, 24/10 et 25/10 un PH supérieur à 7,7 et les 23 et 24/10 un taux de chlore supérieur à 5 alors que le jour du contrôle inopiné de l’ARS le 06/11/2018 le taux de PH était à 7,72 et le taux de chlore combiné à 0,7, cette augmentation ponctuelle du taux de chlore deux jours avant que Mme [T] ne se plaigne auprès de son médecin traitant de douleurs de la muqueuse buccale, de l’oesophage et des yeux, sans l’objectiver par des examens complémentaires et sans en avoir informé son employeur ne caractérise pas le manquement allégué à l’obligation de sécurité alors que les taux litigieux sont relevés plusieurs fois par jour par les maitres-nageurs dont Mme [T] qui ne prouve pas avoir alerté son employeur, le seul SMS qu’elle produit en pièce n°68-14 informant celui-ci le 31/10/2018 de son accident de la veille sans aucun lien de causalité avec la qualité de l’eau du bassin alors qu’elle ne prouve pas avoir sollicité la fermeture du bassin, que la dénonciation de Mme [B] auprès de l’inspection du travail n’a été suivie d’aucun contrôle et que contrairement à ses affirmations, l’employeur a bien pris des mesures correctives, les mesures postérieures de qualité de l’eau étant revenues dans les limites de la normale.

En conséquence, aucun manquement de l’employeur n’étant établi relativement à l’entretien du bassin, c’est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud’homale a débouté Mme [T] de sa demande de dommages-intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

2 – sur le paiement tardif des salaires

L’article L.3242-1 du code du travail dispose que le salaire doit être versé chaque mois par l’employeur à intervalle régulier.

Mme [T] reproche à l’employeur de lui avoir versé son salaire de façon anarchique entre le 5 et le 15 de chaque mois lui causant un préjudice.

La société [Z] Sport réplique que la fixation du jour de la paie est laissée à l’appréciation de l’employeur, sa seule obligation étant de payer son personnel à intervalles réguliers au moins une fois par mois ce qu’elle justifie avoir faitchaque mois entre le 5 et le 10 du mois rappelant qu’elle connaissait à cette période des difficultés financières étant placée en redressement judiciaire.

De fait, il résulte des extraits de compte produits par l’employeur que le salaire de Mme [T] lui a bien été versé une fois par mois entre le 5 et le 10 de chaque mois de sorte que les difficultés financières alléguées ne résulte pas de ce paiement décalé chaque mois à la même période alors que l’employeur était effectivement placé en redressement judiciaire de sorte que le manquement allégué n’est pas établi et qu’il convient de confirmer les dispositions du jugement entrepris ayant débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour paiement tardif des salaires.

3 – Sur l’absence de versement de l’indemnité de trajet du mois d’octobre 2018

Mme [T] soutient que lors de la signature de son contrat de travail, l’employeur s’est engagé à lui régler des indemnités de trajet afin de l’indemniser des déplacements entre son domicile et son lieu de travail et qu’il ne lui a pas remboursé l’indemnité de trajet du mois d’octobre 2018.

La société [Z] Sport le conteste en indiquant que les frais de déplacement entre le domicile et le lieu de travail ne donnent pas lieu au versement d’une quelconque indemnité.

De fait, si le contrat de travail de la salariée ne prévoit pas le versement d’une indemnité de déplacement pas plus que celle-ci n’est mentionnée sur ses bulletins de salaires, cependant la salariée établit qu’elle transmettait chaque mois à l’employeur une note de frais (pièce n°32) correspondant à des frais de déplacement que ce dernier lui remboursait en lui réglant la somme correspondante (pièce n°33 et 34).

Dès lors, il convient d’infirmer les dispositions du jugement entrepris ayant débouté Mme [T] de sa demande de 180 euros au titre des frais de trajet du mois d’octobre 2018 et de condamner la société [Z] Sport à lui payer cette somme.

4 – Sur l’absence de délivrance des bulletins de salaire à compter du mois de décembre 2018

L’article L.3243-2 du code du travail oblige l’employeur à remettre à ses salariés un bulletin de paie.

Mme [T] soutient que l’employeur ne lui a plus adressé ses bulletins de salaire depuis le mois de décembre 2018 alors qu’il y était tenu afin de permettre à la salariée en arrêt maladie de justifier auprès de l’assurance maladie des sommes éventuellement perçues.

La société [Z] Sport réplique que la salariée ne s’est jamais plainte de l’absence de remise de ses bulletins de salaire qui étaient habituellement remis aux salariés en main propre sur leur lieu de travail ou adressé par courrier simple ou mail aux salariés absent, qu’elle n’a pas l’obligation de les adresser par lettre recommandée avec accusé de réception, que ceux-ci ont été produits aux débats et que Mme [T] ne justifie d’aucun préjudice.

Sauf accord ou usage contraire, le bulletin de paie est en principe quérable, le salarié devant venir le chercher à l’entreprise mais dans la pratique, ainsi que le confirme l’employeur, celui-ci le remet en main propre ou l’envoie par courrier et, par application des dispositions de l’article L.3243-4 en conserve un double des bulletins de paie pendant 5 ans.

De fait, l’employeur ne conteste pas ne pas avoir transmis les bulletins de paie litigieux à Mme [T], cependant celle-ci ne justifiant ni de l’existence ni de l’étendue du préjudice résultant de ce manquement, les dispositions du jugement entrepris l’ayant déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour délivrance tardive des bulletins de paie à compter de décembre 2018 sont confirmées.

5 – Sur le non-paiement des heures complémentaires

L’article L.3123-14 du code du travail dispose que le contrat de travail à temps partiel doit prévoir les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires au-delà de la durée du travail fixée par ce contrat.

L’article L.3123-8 précise que chacune des heures complémentaires accomplies donne lieu à une majoration de salaire.

L’article L.3123-29 indique qu’à défaut de stipulation conventionnelle prévues à l’article L.3123-21, le taux de majoration des heures complémentaires est de 10% pour chacune des heures complémentaires accomplies dans la limite du dixième des 18 heures prévues au contrat de travail et de 25% pour chacune des heures accomplies entre le 10ème et le tiers des heures prévues au contrat de travail.

L’avenant n°9 du 1er juin 2007 relatif aux modalités du travail à temps partiel de la convention collective du sport applicable prévoit que :'Les heures complémentaires sont des heures de travail que l’employeur demande au travailleur à temps partiel d’effectuer au-delà de la durée de travail prévue dans son contrat et dans la limite d’un tiers de l’horaire contractuel…… En tout état de cause, la durée du travail devra demeurer inférieure à l’horaire légal. Les heures complémentaires qui sont effectuées au-delà de 10% de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat sont majorées de 25%.'

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Mme [T] sollicite le paiement d’une somme de 1.755,90 euros brut à titre de rappel de salaire sur les heures complémentaires qu’elle dit avoir effectuées et qui ne lui ont pas été rémunérées outre 175,59 euros de congés payés afférents en indiquant qu’elle verse aux débats des éléments précis et concordants que l’employeur ne conteste pas qu’elle a effectué des heures complémentaires et qu’il ne peut valablement soutenir que ces heures de travail devaient compenser des heures non réalisées les mois précédents faute d’un nombre suffisant de clients.

La société Strech Sport réplique que la salariée a toujours été rémunérée de l’intégralité des heures réellement travaillées et n’a jamais évoqué aucune difficulté avant un courrier recommandé du 19 septembre 2019, que l’activité d’une salle de sport dépend de l’assiduité des clients; que certains cours sont annulés ou reportés d’un mois sur l’autre; que lors de son embauche, Mme [T] n’a pu réaliser l’intégralité des cours sur lesquels elle était affectée certains d’entre eux ayant été reportés d’un mois sur l’autre et que d’un commun accord avec l’employeur ces heures de cours non effectuées lui ont été rémunérées alors qu’en mai et juin 2018 elle n’a effectué que 21,75 heures au lieu de 76 heures et 59,5 heures au lieu de 86,67 heures de sorte qu’elle n’a jamais effectué d’heures complémentaires, les éventuels dépassement d’horaires étant exclusivement dus à des rattrapages de séances déjà rémunérées. Elle ajoute qu’elle n’étaye pas suffisamment sa demande quant aux horaires effectués et que sur la période de septembre et d’octobre 2018, elle a fait l’objet de nombreux retard et absences qu’elle n’a pas déduits de son décompte lequel comporte des incohérences.

Mme [T] produit aux débats :

— son contrat de travail prévoyant :

— article 6 : une durée du travail de 20 heures par semaine répartie de la manière suivante:

— le lundi de 09h00 à 13h00

— le mardi de 15h00 à 16h00 et de 16h30 à 18h30

— le mercredi de 09h00 à 12h00

— le jeudi de 09h00 à 13h00

— le vendredi de 9h00 à 13h00

— samedi de 09h00 à 13h00

— dimanche de 09h00 à 13h00

précisant que compte tenu de l’intensité des cours, elle ne pourra effectuer plus de 20 heures par semaine;

— article 6.b : la possibilité pour la salariée d’effectuer des heures supplémentaires dans la limite de 6,67 heures par semaine;

— les plannings remis par l’employeur;

— deux décomptes figurant en pièces n°35 et 45 le premier retenant un total d’heures complémentaires de 69h30 et le second un total de 65h30 détaillant le nombre d’heures complémentaires effectuées chaque semaine au-delà de 20 heures à compter du 25 juin 2018 jusqu’au mois d’octobre 2018 ;

— les bulletins de salaire de mai 2018 à novembre 2018 mentionnant un salaire de base de 1.922,33 euros correspondant à 86,67 heures par mois, soit 20 heures par semaine et 6,67 heures complémentaires.

Ces éléments, suffisamment précis, permettent à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Or, la société [Z] Sport se borne à critiquer les décomptes produits par la salariée sans établir la durée exacte du travail de Mme [T].

Il résulte de l’analyse des bulletins de paie que chaque mois la salariée a été rémunérée de 6,67 heures complémentaires non prises en compte dans ses décomptes lesquels seront rectifiés afin de déduire également les absences de Mme [T] du mois d’octobre 2018, celle-ci ayant fait l’objet d’un avertissement dont elle n’a pas sollicité judiciairement l’annulation ainsi que les modifications horaires injustifiées dans le second décompte alors que l’employeur ne peut valablement se prévaloir d’un système de récupération des heures perdues d’un mois sur l’autre faute de justifier de la validité de celui-ci et de l’accord exprès de la salariée de sorte que la cour retient que Mme [T] a effectué sur la période considérée 34,30 heures complémentaires et que l’employeur reste lui devoir une somme de 951,82 euros outre 95,18 euros de congés payés afférents.

Les dispositions du jugement entrepris ayant débouté la salariée de sa demande de condamnation de la société [Z] Sport sont en conséquence infirmées.

6 – Sur le travail dissimulé

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’espèce, le caractère intentionnel ne pouvant se déduire de la mention sur les bulletins de paie d’un nombre d’heures complémentaires inférieur aux heures complémentaires effectuées, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de la salariée d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé celle-ci ne démontrant pas la mauvaise foi ou l’intention frauduleuse de l’employeur.

7 – Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

L’article L.1222-1 du code du travail exige que le contrat de travail soit exécuté de bonne foi.

Mme [T] soutient que l’employeur a été défaillant dans l’exécution de ses obligations en n’ayant pas organisé de visite d’information et de prévention, en ne l’ayant pas déclarée à la médecine du travail, en ayant tardé à transmettre à la caisse primaire d’assurance maladie les éléments nécessaire au traitement de son dossier afin d’assurer sa prise en charge au titre de la sécurité sociale à l’origine d’un retard dans le versement des indemnités journalières ce qui l’a fragilisée sur le plan matériel et psychologique et en ayant refusé de lui remettre son solde de tout compte et le chèque annexé lors de la rupture du contrat de travail sans aucun motif la privant de ressources lui causant un stress immense, ayant été victime à cette période d’une fausse couche.

La société [Z] Sport réplique qu’ayant démontré que les manquements allégués n’existaient pas, cette demande devrait être rejetée dans la mesure où Mme [T] entend obtenir une double indemnisation pour le même préjudice en ayant déjà présenté des demandes indemnitaires pour chacun des manquements allégués et qu’elle ne peut valablement imputer la dégradation de son état de santé en début d’année 2019 à sa situation professionnelle alors que son contrat de travail était suspendu depuis plusieurs mois.

De fait, alors que la cour a débouté Mme [T] de ses demandes indemnitaires, n’ayant retenu que le non-paiement d’une partie des heures complémentaires et le non-paiement des frais de déplacement du mois d’octobre 2018, que l’employeur a justifié de ce qu’il avait établi une déclaration préalable à l’embauche de la salariée qui vaut inscription au service de la médecine du travail, celle-ci ne produit aucun élément démontrant que le versement tardif de ses indemnités journalières, au demeurant non démontré, soit la conséquence d’un envoi tardif par l’employeur de son dossier à la caisse primaire d’assurance maladie. En revanche, elle établit que l’employeur ne lui a pas remis le 14/10/2019 son solde de tout compte et le chèque correspondant de 1.460,84 euros net alors qu’elle avait refusé de signer ce document sur lequel ne figuraient pas le montant de ses heures complémentaires ainsi que les indemnités de rupture résultant d’un accident du travail, que si ce chèque lui a été adressé le 7 décembre 2019 par le commissaire à l’exécution du plan de redressement de la société [Z] Sport, cette remise tardive est intervenue près de deux mois après la rupture du contrat de travail ce qui lui a causé un préjudice moral alors qu’elle justifie qu’elle se trouvait déjà en difficulté sur le plan financier en avril et mai 2019 (pièce n°46-47 et 48) et qu’elle n’a perçu des indemnités de pôle emploi qu’à compter du mois de janvier 2020.

En conséquence, il convient par infirmation du jugement entrepris de condamner la société [Z] Sport au paiement d’une somme de 1.500 euros au titre de l’exécution fautive du contrat de travail.

Sur la rupture du contrat de travail

1 -Sur l’origine professionnelle de l’inaptitude et l’imputabilité de l’inaptitude

Mme [T] fait valoir qu’elle dispensait des cours d’aquabike à l’issue desquels elle devait retirer les vélos du bassin afin de laisser place au cours suivant que le 30 octobre 2018, tandis qu’elle retirait l’un des vélos de la piscine, elle a ressenti de violentes douleurs au niveau des cervicales, des trapèzes et des épaules nécessitant l’intervention des marins pompiers, qu’elle a été placée en arrêt de travail dès le 31 octobre 2018 et n’a jamais réintégré les effectifs jusqu’à l’avis d’inaptitude du 5 août 2019, son inaptitude ayant ainsi au moins partiellement pour origine cet accident du travail et l’employeur ayant conscience de cette origine professionnelle au moment du licenciement de sorte qu’elle aurait dû bénéficier de la législation protectrice des accidents du travail. Elle ajoute que deux attestations produites par l’employeur faisant état de ce qu’elle se serait en réalité blessée hors de son lieu de travail lors d’un entrainement sont de fausses attestations, qu’elle a contesté immédiatement le refus de la CPAM de prise en charge de son accident au titre de la législation sur les risques professionnels et en a informé son employeur qui n’a pas différé son licenciement et qu’en tout état de cause, la juridiction prud’homale qui n’est pas tenue par les décisions des organismes sociaux doit se prononcer sur le lien entre l’accident du travail et l’inaptitude. Elle indique enfin que l’employeur n’ayant mis aucun moyen matériel à sa disposition pour retirer en sécurité les vélos aquabike du bassin (matériel, humain, formation) a manqué à son obligation de sécurité, ce manquement à l’origine de l’inaptitude privant le licenciement de cause réelle et sérieuse.

La société [Z] Sport conteste le caractère professionnel de l’accident du 30 octobre 2018 rappelant qu’elle a l’obligation de procéder à une déclaration d’accident du travail dès qu’un salarié se plaint d’un accident sur son lieu de travail que cette déclaration établie sur la base des informations données par le salarié ne préjuge pas de la réalité de l’accident et des lésions alléguées; qu’en l’espèce, la CPAM a refusé le 23 janvier 2019 de reconnaître le caractère professionnel de l’accident litigieux lequel n’a été admis ni par la commission de recours amiable, ni par le pôle social du Tribunal judiciaire alors que la salariée présentait des douleurs à l’épaule antérieurement au 30 octobre 2018.

****

Il est constant que les règles protectrices applicables aux victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle s’appliquent dès lors que l’inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a, au moins partiellement, pour origine cet accident ou cette maladie et que l’employeur a connaissance de son origine professionnelle au moment de la rupture du contrat. Il revient par conséquent aux juges du fond de s’assurer que l’inaptitude du salarié répond à ces exigences.

Ainsi, l’appréciation du lien entre l’inaptitude et un accident du travail ou une maladie professionnelle et de la connaissance par l’employeur de ce lien au moment du licenciement relèvent du pouvoir souverain des juges du fond lesquels doivent rechercher si ces deux conditions sont réunies.

Il est constant que si Mme [T] verse aux débats un arrêt de travail pour accident du travail daté du 31 octobre 2018 établi par son médecin traitant mentionnant 'des douleurs cervicales majeures avec contractures parvertébrales…. suite à port de charges – travail de force’ ainsi que des arrêts de prolongation évoquant à compter du 26 novembre 2018 des douleurs de l’épaule droite et du rachis cervical et une attestation d’intervention des Marins Pompiers de [Localité 5] confirmant que 'le bataillon a été alerté le 30/10/2018 à 18h34 pour porter secours à une personne blessée sur son lieu de travail, la victime assistée Mme [W] [T] a refusé son transport au centre hospitalier', pour autant elle n’établit pas que l’accident qu’elle allégue s’est effectivement déroulé le 30 octobre 2018 sur son lieu de travail alors que, s’il n’est pas contesté que la salariée du fait de son emploi devait retirer les vélos de la piscine à l’issue des séances de l’aquabike forçant sur les bras et le dos (pièce n°62) , celle-ci ne verse aux débats aucun témoignage de ses collègues de travail et/ou de Mme [Y] [P], hôtesse d’accueil mentionnée dans la déclaration d’accident du travail de l’employeur comme étant la personne qui a signalé l’accident confirmant les circonstances de celui-ci et notamment le fait que ce jour là elle s’est effectivement blessée en retirant un vélo de la piscine alors que l’employeur en remplissant la déclaration d’accident du travail le 30 octobre 2018 a émis immédiatement des réserves indiquant que la salariée 'se plaignait avant l’accident d’une douleur pourtant elle suivait un entrainement intense de type force'; et qu’il a versé aux débats des attestations établies par deux salariés, Mme [L] (pièce n°31) et M. [A] (pièce n°32) suffisamment précises et concordantes, la première affirmant avoir vu Mme [T] se blesser lors d’un entrainement personnel qu’elle faisait en dehors de ses heures de travail, cette dernière se plaignant de douleurs à l’épaule et le second indiquant 'avoir participé à un entrainement à la fin duquel Mme [T] se plaignait d’une douleur à l’épaule ayant eu lieu quelques jours avant d’être en arrêt de travail', le fait que celle-ci ait déposé plainte à l’encontre des deux attestants pour faux témoignages ne remettant pas en cause la portée probatoire des attestations litigieuses parfaitement circonstanciées en l’absence de toute suite donnée à cette plainte pénale et de production d’éléments les contredisant.

Dès lors que Mme [T] n’établit pas que les douleurs de l’épaule droite et cervicales à l’origine de son inaptitude définitive ont effectivement pour origine un accident du travail, elle n’est pas fondée à se prévaloir de la législation sur les risques professionnels notamment au titre de l’indemnité spéciale de licenciement, de l’indemnité compensatrice.

Alors qu’il n’est pas établi que la salariée a été victime d’un accident du travail le 30 octobre 2018, Mme [T] ne démontre aucun lien de causalité entre un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité tenant au fait que celui-ci n’aurait mis à sa disposition aucun moyen lui permettant de retirer en sécurité les vélos aquabike du bassin et l’inaptitude médicalement constatée de nature à priver son licenciement de cause réelle et sérieuse.

En conséquence, c’est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud’homale a débouté Mme [T] de ses demandes d’indemnités de rupture fondées sur le régime de protection des accidentés du travail

2 – sur l’obligation de reclassement

Par application des articles L.1226-2 comme L.1226-10 du code du travail lorsque le salarié victime ou non d’une maladie ou d’un accident professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l’article L. 4624-4, à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Les recherches de reclassement doivent être sérieuses et loyales.

La proposition de reclassement prend en compte, après avis du comité social et économique lorsqu’il existe, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur les capacités du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d’une formation le préparant à occuper un poste adapté.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.

La proposition de reclassement prend en compte la qualification, l’expérience et le niveau de formation du salarié. Elle doit être précise et mentionner la qualification du poste, la rémunération, les horaires de travail.

Le reclassement doit être recherché parmi les emplois disponibles y compris ceux pourvus par voie de contrat de travail à durée déterminé.

Le refus du salarié d’accepter un poste n’implique pas à lui seul le respect de son obligation par l’employeur auquel il appartient de faire de nouvelles propositions de reclassement ou en cas d’impossibilité de le licencier.

Mme [T] soutient que le courrier du 3 septembre 2019 contenant une proposition de reclassement ne lui a jamais été adressé par l’employeur mais qu’elle lui a été remise en main propre lors de l’entretien préalable du 24 septembre 2019; qu’elle l’a refusée par courrier du 26 septembre 2019 en raison de la modification substantielle de son contrat de travail résultant de la diminution de son salaire alors que l’employeur était parfaitement en mesure de lui proposer un poste de reclassement compatible avec les préconisations du médecin du travail et que celui-ci ne justifie ni du périmètre de reclassement ni de ses tentatives de reclasser la salariée.

La société Strech Sport réplique qu’il n’existe en son sein que trois catégories de postes, les éducateurs sportifs (coach sportif et Maître-nageur), les hotesses d’accueil/commerciaux et les techniciens de surface, que l’avis médical préconisant l’absence de mouvement répétitif, l’absence de sollicitation des membres supérieurs et l’absence de port de charges lourdes rendait impossible le retour de Mme [T] à son poste d’Educateur Sportif Maître Nageur et lui interdisait toutes les activités sportives de sorte qu’elle ne pouvait être reclassée sur un autre poste d’éducateur sportif même amputé de la fonction de Maître-nageur, qu’il n’existait aucun poste disponible à cette période les 8 postes étant pourvus , qu’elle a ainsi envisagé de créer un second poste d’hôtesse d’accueil à temps partiel pour le proposer à Mme [T] qui l’a refusé.

Il résulte de l’avis d’inaptitude du 5 août 2019 que le médecin du travail a conclu que la salariée 'pourrait occuper un poste de reclassement sans port de charges lourdes (supérieur 5kgs) ou répété, sans gestes répétitifs, sans sollicitation des membres supérieurs horizontal, pas de contraintes posturales cervicales ou du tronc. Pourrait bénéficier d’une formation professionnelle pour favoriser le reclassement à condition que l’activité proposée corresponde aux restrictions émises'.

Il est constant que par lettre recommandée du 11 septembre 2019, l’employeur a notifié à la salariée son impossibilité de la reclasser en lui indiquant que n’ayant pas eu de réponse à la proposition de reclassement adressée le 3 septembre, il considérait que celle-ci avait été refusée, que Mme [T] a contesté également par lettre recommandée avoir reçu la moindre proposition de reclassement émanant de l’employeur; que la proposition de reclassement litigieuse lui a été remise lors de l’entretien préalable du 24 septembre 2019 s’agissant d’un poste 'd’hôtesse d’accueil groupe à raison de 12,50 heures par semaine du lundi au vendredi de 17h à 19h30 moyennant un salaire de 543,33 euros ' qu’elle a refusée par courrier recommandé du 26 septembre suivant.

Si Mme [T], qui au regard des restrictions médicales ne pouvait plus occuper de poste de coach sportif ou de maître-nageur, pouvait parfaitement refuser la proposition de reclassement d’hôtesse d’accueil, laquelle, conforme aux préconisations médicales, entraînait cependant une modification substantielle de son contrat de travail, le salaire proposé étant de 543,33 ' au lieu de 1.922,33 '; elle n’est pas fondée à reprocher à l’employeur un manquement à son obligation de reclassement alors qu’il résulte de l’extrait Kbis qu’elle-même produit que la société [Z] Sport est une petite SARL comportant un seul établissement à l’enseigne de 'L’Atelier de la [Adresse 6]' de sorte que le périmètre de reclassement est limité à ce seul établissement comportant 8 salariés, ce nombre n’ayant pas été critiqué par Mme [T], et que la lecture du registre d’entrée et de sortie du personnel produit en pièce n°29 par l’employeur permet à la cour de constater d’une part que les emplois occupés sont effectivement des emplois d’éducateur sportif, de maître-nageur, d’hôtesse d’accueil/commercial, de technicien de surface et surtout qu’à la date du licenciement aucun poste n’était disponible et aucun nouveau recrutement n’a été effectué.

En l’absence de manquement de l’employeur à son obligation de reclassement, le licenciement de Mme [T] pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement est fondé sur une cause réelle et sérieuse et il convient de confirmer les dispositions du jugement entrepris l’ayant déboutée de sa demande de requalification du licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement abusif.

Sur la remise sous astreinte des documents sociaux rectifiés

Les dispositions du jugement entrepris ayant débouté Mme [T] de cette demande sont infirmées sauf le rejet de la demande d’astreinte, l’employeur devant remettre à la salariée un solde de tout compte rectifié mentionnant les sommes dues au titre des heures complémentaires.

Sur l’opposabilité de l’arrêt au commissaire à l’exécution du plan

Le présent arrêt est déclaré opposable à la SCP [U] [G] § A Lageat, prise en la personne de Maître [G], en qualité de commissaire à l’exécution du plan de redressemen de la société [Z] Sport.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société [Z] Sport aux entiers dépens et à payer une somme de 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile sont confirmées.

La société [Z] Sport est condamnée aux dépens d’appel et à payer à Mme [W] [T] une somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l’exception de celles ayant:

— condamné la société Strech Sport à payer à Mme [W] [T] une somme de 200 euros à titre de dommages-intérêts pour absence d’organisation de la visite d’information et de prévention;

— debouté Mme [W] [T] de ses demandes au titre des frais de trajet pour le mois d’octobre 2018; de rappel de salaire sur heures complémentaires et congés payés afférents, de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, de remise des documents de fin de contrat rectifiés;

qui sont infirmées.

Statuant à nouveau et y ajoutant

Déboute Mme [W] [T] de sa demande de dommages-intérêts pour absence d’organisation de la visite d’information et de prévention.

Condamne la société [Z] Sport à payer à Mme [W] [T] :

—  180 euros au titre des frais de trajet pour le mois d’octobre 2018;

—  951,82 euros de rappel de salaire sur heures complémentaires outre 95,18 euros de congés payés afférents;

—  1.500 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Ordonne à la société Strech Sport de remettre à la salariée un solde de tout compte rectifié.

Déclare le présent arrêt opposable à la SCP [U] [G] § A Lageat, prise en la personne de Maître [G], en qualité de commissaire à l’exécution du plan de redressemen de la société [Z] Sport.

Condamne la société [Z] Sport aux dépens d’appel et à payer à Mme [T] une somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE