COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 02 OCTOBRE 2025

N° 2025/

PA/KV

Rôle N° RG 22/03470 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJACX

S.A.R.L. POISSONNERIE [F]

C/

[R] [H]

Copie exécutoire délivrée

le : 02/10/25

à :

— M^e Séverine PATRIZIO, avocat au barreau de NICE

— M^e Nicolas HENNEQUIN de la SELARL AXE AVOCATS, avocat au barreau de GRASSE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRASSE en date du 21 Février 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F20/00554.

APPELANTE

S.A.R.L. POISSONNERIE [F], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Séverine PATRIZIO, avocat au barreau de NICE

INTIME

Monsieur [R] [H], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Nicolas HENNEQUIN de la SELARL AXE AVOCATS, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 24 Juin 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Octobre 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Octobre 2025.

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et M^me Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur [R] [H] ( le salarié) a été embauché par la société [F] FRERES par contrat de travail à durée indéterminée en qualité d’employé de marée à compter du 14 août 2012.

La relation de travail était régie par la convention collective nationale de la poissonnerie (commerce de détail, de demi gros et de gros de la poissonnerie).

A compter du 1er janvier 2020, le contrat de travail de Monsieur [H] a été transféré auprès de la société POISSONNERIE [F] ( la société ou l’employeur).

Le salarié a été en arrêt de travail à compter du 3 septembre 2020.

Exposant avoir été transféré sans son consentement à un autre employeur, que ce transfert caractérise son licenciement sans cause réelle et sérieuse, et sollicitant la condamnation de son employeur au paiement de diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire, M. [H] a saisi, par requête du 20 octobre 2020, le conseil des prud’hommes de Grasse.

A l’issue de la visite médicale de reprise du 26 janvier 2021 M. [H] a été déclaré inapte, son état de santé faisant obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Il a été licencié en date du 17 février 2021 par la SARL POISSONNERIE [F] pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement en date du 21 février 2022, notifié le même jour, le conseil de prud’hommes de Grasse a:

Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur à la date du 17 février 2021 ;

Condamné la SARL POISSONNERIE [F] à payer à Monsieur [R] [H] les sommes suivantes :

-2.375,62 € net au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-5.000,00 € net au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

-2.375,62 € brut au titre du préavis,

-237,56 € brut au titre de congés payés sur préavis,

-750,68 € net au titre de l’indemnité légale de licenciement,

-1.200,00 € net sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonné à la SARL POISSONNERIE [F] de remettre à Monsieur [H] [R] les documents de fin de contrat rectifiés en accord à la présente décision, sous astreinte de 30,00€ par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification, ladite astreinte étant limitée à 30 jours et le Conseil se réservant le droit de sa liquidation.

Débouté Monsieur [R] [H] du surplus et autres demandes,

Débouté la SARL POISSONNERIE [F] de ses demandes reconventionnelles,

Condamné la SARL POISSONNERIE [F] aux entiers dépens.

Par déclaration en date du 8 mars 2022 la SARL POISSONNERIE [F] a interjeté appel de cette décision dans des conditions de recevabilité de forme et de fond non contestées.

Dans ses dernières écritures notifiées par RPVA le 19 mai 2025, la SARL POISSONNERIE [F] demande de:

Infirmer le jugement rendu le 21 février 2022 par le Conseil de Prud’Hommes de GRASSE en ce qu’il a:

Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur à la date du 17 février 2021 ;

Condamné la SARL POISSONNERIE [F] à payer à Monsieur [H] [R] les sommes suivantes :

-2.375,62 € net au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-5.000,00 € net au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

-2.375,62 € brut au titre du préavis,

-237,56 € brut au titre de congés payés sur préavis,

-750,68 € net au titre de l’indemnité légale de licenciement,

-1.200,00 € net sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonné à la SARL POISSONNERIE [F] de remettre à Monsieur [H] [R] les documents de fin de contrat rectifiés en accord à la présente décision, sous astreinte de 30,00€ par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification, ladite astreinte étant limitée à 30 jours et le Conseil se réservant le droit de sa liquidation.

Débouté la SARL POISSONNERIE [F] de ses demandes reconventionnelles ;

Condamné la SARL POISSONNERIE [F] aux entiers dépens.

Confirmer le jugement rendu le 21 février 2022 par le Conseil de Prud’Hommes de

GRASSE en ce qu’il a :

Débouté Monsieur [H] du surplus et autres demandes.

Statuant à nouveau :

Déclarer que Monsieur [H] n’a jamais formulé aucune demande tendant au prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail le liant à la SARL POISSONNERIE [F], et en conséquence,

Déclarer que le Conseil de Prud’Hommes n’a jamais été valablement saisi en ce sens,

et en conséquence,

Déclarer que Monsieur [H] n’est pas fondé à invoquer des manquements au soutien d’une demande en résiliation judiciaire qui n’a jamais été formulée, et en conséquence,

Débouter Monsieur [H] de l’intégralité de ses prétentions,

Prononcer, en application de l’article 564 du Code de procédure civile, l’irrecevabilité de la demande de résiliation judiciaire qui viendrait à être formulée par Monsieur [H] en cause d’appel.

Déclarer en tout état de cause et si par extraordinaire la Cour venait à considérer que Monsieur [H] avait valablement saisi le Conseil de Prud’Hommes de GRASSE d’une demande en résiliation judiciaire antérieurement à son licenciement du 17 février 2021, que les moyens invoqués à l’encontre de la SARL POISSONNERIE [F] sont malfondés, et en conséquence,

Débouter Monsieur [H] de l’intégralité de ses prétentions,

Condamner Monsieur [H] au paiement de la somme de 2.500 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice immanquablement subi à raison du caractère abusif de l’action menée à l’endroit de la SARL POISSONNERIE [F], conformément aux dispositions de l’article 1240 du Code Civil,

Condamner Monsieur [H] à payer à la SARL POISSONNERIE [F] la somme

de 4.500 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel et par application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre les

entiers dépens.

Très subsidiairement et si par extraordinaire la demande en résiliation judiciaire venait à être accueillie :

Juger que la prise d’effet de la résiliation judiciaire porte date du 17 février 2021,

Juger que le salaire moyen de Monsieur [H] n’excède pas 2.375,62 € mensuels,

Juger que l’indemnité légale de licenciement n’excède pas 395,93 € ((2.375,62 €/4) x 8/12 compte tenu de la durée d’ancienneté à prendre en compte),

Condamner Monsieur [H] au paiement de la somme de 5.240,94 € correspondant à l’indemnité de licenciement acquittée par suite du licenciement notifié le 17 février 2021 et en considération d’une ancienneté remontant au 14 août 2012,

Juger que la somme susvisée de 5.240,94 € viendra se compenser avec l’indemnité de

licenciement allouée judiciairement au salarié, laquelle ne saurait excéder 395,93 €,

Condamner Monsieur [H] au paiement de la somme de 1.580,04 € correspondant

à la prime d’ancienneté versée mensuellement par la SARL POISSONNERIE [F] à

hauteur de 112,86 € sur la période allant du mois de janvier 2020 au mois de février 2021, ladite indemnité ayant été allouée en considération d’une ancienneté remontant au 14 août 2012,

Débouter Monsieur [H] de l’intégralité ses prétentions,

Condamner Monsieur [H] à payer à la SARL POISSONNERIE [F] la somme

de 4.500 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel et par application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens.

Dans ses dernières écritures notifiées par RPVA le 6 juin 2025, [R] [H], intimé et appelant incident, demande de:

Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes du 21 février 2022 en ce qu’il a :

Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [H] aux torts de la société POISSONNERIE [F],

Condamné la société POISSONNERIE [F] à la somme de 5.000€ au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

Condamné la société POISSONNERIE [F] à la somme de 1.200€ au titre de l’article 700 du CPC et aux entiers dépens,

Rejeté les demandes reconventionnelles de la société POISSONNERIE [F],

Infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes du 21 février 2022 en ce qu’il a :

Limité à la somme de 2.375,62€ les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Limité à la somme de 2.375,62€ l’indemnité compensatrice de préavis et à la somme de 237,56€ l’indemnité des congés payés y afférents ;

Limité à la somme de 750,68€ l’indemnité de licenciement ;

Débouté Monsieur [H] de ses autres demandes.

Et statuant à nouveau des chefs de réformation :

Condamner la société POISSONNERIE [F] à payer à Monsieur [H] les sommes suivantes :

-7.660,35€ brut au titre des heures supplémentaires non rémunérées,

-766,03€ brut au titre des congés payés afférents.

-13.543€ net au titre du travail dissimulé,

-10.000€ net au titre du manquement à l’obligation de loyauté,

—  4.740,08€ brut au titre de l’indemnité de préavis,

-474€ brut au titre des congés payés afférents,

-5.036,33€ net au titre de l’indemnité de licenciement,

-18.960€ net au titre des dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat.

Débouter la société POISSONNERIE [F] de ses demandes reconventionnelles,

Ordonner que les intérêts échus des capitaux produisent des intérêts, et ce en vertu de

l’article 1343-2 du code Civil,

Ordonner la remise des bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 150€ par jour de retard à compter de la notification à intervenir et ce sans limitation de durée,

Condamner la société POISSONNERIE [F] à payer à Monsieur [H] la somme de 3.000€ en vertu des dispositions de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 12 juin 2025 .

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision entreprise et conformément à l’article 455 du code de procédure civile aux dernières écritures des parties.

MOTIVATION

Sur l’étendue de la saisine de la cour

L’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile dispose que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

La cour ne statue pas sur les’constater’ et 'dire et juger’dire qui ne constituent pas des prétentions au sens des articles 954 et 4 du code de procédure civile, mais sont en réalité un rappel des moyens.

Sur les demandes liées à l’exécution du contrat de travail

Sur la demande de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires impayées sur la période du 1er janvier 2020 au 3 septembre 2020

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le salarié n’a donc plus à étayer sa demande depuis une jurisprudence bien établie et doit apporter des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre.

Les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale de travail, soit 35 heures par semaine ; cette durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.

Selon les articles L3121-27 et L3121-28 du code du travail, elles ouvrent droit à une majoration salariale ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent.

Sont considérées comme heures supplémentaires les heures qui ont été soit demandées par l’employeur, soit accomplies avec l’accord au moins implicite de celui-ci, cet accord implicite pouvant résulter de ce que celui-ci, les connaissant, ne s’y est pas opposé.

Il appartient également à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié .

M. [H] a été engagé aux termes de son contrat de travail pour une durée de travail mensuelle de 151,67 heures soit 35 heures par semaine, correspondant à la durée légale du travail.

Monsieur [H] prétend avoir travaillé durant toute la période d’ouverture du magasin, soit

47h30 par semaine, du 1er janvier 2020, date de son transfert au 3 sptembre 2020, date de son arrêt maladie, sans aucune contrepartie, soit :

— du mardi au samedi de 7h30 à 13h et de 16h30 à 19h30,

— le dimanche : de 8h à 13h.

Outre cet élément qu’il qualifie de décompte, M. [H] produit les horaires d’ouverture de la POISSONNERIE [F], définis à compter du 12 mars 2021, soit du mardi au samedi de 8H à 13h le matin, de 16h30 à 19H30 l’après-midi, sauf le jeudi de 16h à 19h30 et le dimanche de 8h à 13h, le lundi étant le jour de fermeture du magasin. Il n’est nullement allégué que de janvier au 3 septembre 2020, alors que le salarié était au service de la POISSONNERIE [F], les horaires de cette poissonnerie étaient différents de ceux fournis par l’intimé au débat. Il sera donc tenu pour acquis que ces horaires correspondaient à ceux de la poissonnerie [F] de janvier au 3 septembre 2020.

M. [H] fournit encore les attestations suivantes:

— Attestation de Madame [I] qui dit qu’elle travaillait à la station service à côté de la poissonnerie et que, quand elle travaillait [Localité 3], M. [H] venait à la station tous les jours boire le café et discuter vers 7 h15 le matin, vers 12h30, puis aux alentours de 15h30 et revenait vers 19h30 quand il avait terminé.

Cependant l’employeur fait valoir que Madame [I] précise travailler à la station essence sise à [Localité 5], située à proximité des locaux de la SARL [F] FRERES et non de ceux de la SARL POISSONNERIE [F] sise à [Localité 4].

Pour autant, M. [H] réplique, sans être utilement contredit, que ses horaires au sein de la société [F] FRERES, n’ont pas été modifiés suite à son transfert au sein de la société POISSONNERIE [F]. Ce témoignage est donc de nature à établir les horaires de M. [H].

— Attestation de Monsieur [B] qui indique avoir travaillé avec M. [H] à la poissonnerie [F] en 2015 [Localité 3] et certifie que celui-ci travaillait de 7h30 à 12h30 de 16h à 19h30 du mardi au samedi et le dimanche de 7h30 à 13h.

La société fait valoir que ce témoin indique avoir travaillé à la « POISSONNERIE [F] [Localité 3] » en 2015 alors que le débat porte sur des heures supplémentaires qui auraient été accomplies dans le courant de l’année 2020.

Cependant, là encore, l’intimé réplique, sans être utilement contredit, que ses horaires au sein de la société [F] FRERES en 2015, et ceux qui étaient les siens suite à son transfert au sein de la société POISSONNERIE [F] étaient identiques. Ce témoignage est donc de nature à établir les horaires de M. [H].

— Attestation de Monsieur [D] qui indique qu’il travaillait en 2019 à la poissonnerie avec M. [H] et certifie qu’il faisait de 7h30 à 12h30 de 16h à 19h30 et le dimanche de 7h30 à 13h et qu’en outre il avait les clés et commençait plus tôt que tout le monde. Cependant il ressort du registre du personnel de la société [F] FRERES que M. [D] a exercé ses fonctions dans les locaux de cette dernière sise [Localité 3] et était sorti des effectifs de cette société le 19 décembre 2019. La cour considère qu’il n’a donc pu attester des horaires de travail de M. [H] à partir de janvier 2020 après le transfert de ce dernier à la poissonnerie sise à [Localité 4].

— Attestation de Madame [S] qui indique avoir travaillé à la poissonnerie de janvier 2018 à février 2020 avec M. [H] et certifie qu’il travaillait de 7h30 à 12h30 de 16h à 19h30 tous les jours sauf le lundi et le dimanche de 7h30 à 13h. Elle précise qu’elle travaillait encore [Localité 3] quand M. [H] est allé travailler à grasse. Cependant, il ressort du registre du personnel de la société [F] FRERES que cette salariée a travaillé pour le compte de ladite société, sise à [Localité 5], à compter de janvier 2018 et est sortie des effectifs en juillet 2020. On comprend mal comment, travaillant à la poissonnerie de [Localité 5] jusque juillet 2020, elle a pu attester des horaires de M. [H] de janvier à février 2020, alors que celui-ci travaillait à la poissonnerie de [Localité 4]. Ce témoignage est dès lors sujet à caution et sera donc écarté.

— Attestation de Monsieur [W] qui dit qu’il travaillait à la boucherie en face de la poissonnerie et certifie que M. [H] faisait de 7h30 à 12h30 de 16h à 19h30 et le dimanche de 7h30 à 13h.

Cependant la société fait valoir que la boucherie où travaillait ce témoin était située à [Localité 5]. Elle en conclut que M. [W] n’a donc pu attester des horaires de M. [H] à compter du 1er janvier 2020, date de son transfert à [Localité 4].

Pour autant, M. [H] soutient sans être contredit que ses horaires au sein de la société [F] FRERES, n’ont pas été modifiés suite à son transfert au sein de la société POISSONNERIE [F] à [Localité 4]. Dès lors, ce témoignage est de nature à établir les horaires de travail du salarié après son transfert à [Localité 4].

En conséquence de ce qui précède, seules les attestations de M. [W] , de M. [B] et de Mme [I] seront retenues.

Il subsiste ainsi, comme éléments fournis en demande, le décompte du temps de travail de M. [H], les horaires de la poissonnerie [F], et les trois attestations précitées.

Ainsi, M. [H] fournit des éléments suffisamment précis permettant à l’employeur, tenu de contrôler le temps de travail du salarié, de répondre en fournissant ses propres éléments.

Sauf à faire reposer sur la salariée la seule charge de la preuve des heures supplémentaires, dès lors que M. [H] fournit des éléments suffisamment précis, l’employeur ne peut se contenter de critiquer ces éléments, mais, tenu d’effectuer le contrôle du temps de travail de son subordonné, doit pouvoir fournir ses propres éléments sur le temps de travail de l’intéressé.

En réplique, l’employeur fait valoir, bulletins de paye de M. [H] pour 2020 à l’appui, que:

— A l’examen des arrêts de travail et des bulletins de paye dûment communiqués faisant figurer les périodes de congés, sur la période allant du 1er janvier 2020 au 3 septembre 2020, la durée de présence de Monsieur [H] n’a pas excédé 25,5 semaines, et non 29 semaines,

— Monsieur [H] a oublié de déduire les périodes de suspension pour cause de congés, soit un total de 19 jours, ce qui équivaut à 3,8 semaines en termes de temps de travail inexécuté.

Pour autant, la cour relève que, contrairement à ce qu’affirme l’employeur, le décompte de Monsieur [H] qui fait ses calculs sur 29 semaines prend en considération toutes ses périodes d’absences pour maladie et pour congés qui ont été effectivement déduites, puisque entre janvier 2020 et le 3 septembre 2010, 35 semaines se sont en réalité écoulées.

La société indique en outre que le salarié a omis dans sa démonstration la mesure de confinement nationale liée au covid, qui est intervenue dès le 16 mars 2020, avec de facto des horaires d’ouverture et de fermeture radicalement modifiés, cette modification faisant par nature obstacle à l’exécution d’heures supplémentaires. Cependant, la société poissonnerie [F] ne fournit aucun élément relatifs aux horaires de travail du salarié durant la pandémie.

La société allègue également, attestations à l’appui, que le salarié n’a réclamé aucun rappel d’heures supplémentaires durant la relation de travail.

Pour autant, le fait que M. [H] durant la relation de travail n’a formulé aucune doléance relativement à sa rémunération ne permet pas d’en déduire que les heures supplémentaires n’étaient pas dues et ne le prive pas de faire des demandes à ce titre dans le cadre du présent litige.

La société appelante produit en outre des attestations de salariés, Monsieur [P], Monsieur [O], Monsieur [A], Monsieur [X], qui n’apportent aucune information précise sur les horaires de travail de M. [H].

Par ailleurs il ressort du dossier que les heures supplémentaires étaient rendues nécessaires par le travail confié au salarié et les horaires d’ouverture de la poissonnerie.

En conséquence, alors que le salarié fournit des éléments suffisamment précis sur les heures de travail revendiquées par lui et que l’employeur n’apporte pour sa part aucun élément sur les horaires de travail de M. [H], ce dernier est fondé à solliciter un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées par lui, comme suit:

—  4 heures majorées à hauteur de 25% = 4 x 18,6027 = 74,41€

-8,5 heures majorées à 50 % = 8,5 x 22,3233 = 189,75

Total par semaine : 264,15€ .

29 x 264,15 = 7.660,35€.

En conséquence, la société est condamnée à payer à Monsieur [H] la somme de 7.660,35€ brut au titre des heures supplémentaires non rémunérées, outre la somme de 766,03€ brut au titre des congés payés y afférents.

Le jugement qui a dit ne pouvoir statuer sur cette demande, motivation confinant au déni de justice, mérite en conséquence infirmation de ce chef.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

Il résulte de l’article L.8221-1 du code du travail qu’est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8821-5 du code du travail dans sa rédaction applicable, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ou de de ne pas déclarer les heures de travail réellement effectuées.

Il résulte des dispositions de l’article L.8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8821-5 a droit à une indemnité forfaire égale à six mois de salaire.

Toutefois le travail dissimulé n’est caractérisé que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Il revient au salarié de rapporter la preuve de l’élément intentionnel du travail dissimulé.

La cour ayant retenu l’existences d’heures supplémentaires accomplies par le salarié et non mentionnées sur ses bulletins de salaire, l’élément matériel est ici caractérisé.

Pour autant, il résulte également des développements qui précèdent l’absence de contrôle effectif des heures de travail du salarié. La seule circonstance que M. [H] a effectué les heures supplémentaires retenues ci-avant sans être rémunéré à ce titre et sans que ces heures aient été mentionnées sur ses bulletins de salaire, est insuffisante, à elle seule, à justifier du caractère intentionnel de la dissimulation d’activité, ce nonobstant le fait que la société est une petite structure, la négligence de l’employeur ne pouvant ainsi être assimilée à une véritable intention de dissimulation, alors qu’en outre le salarié n’a réclamé le paiement d’aucune heure supplémentaire durant la relation de travail.

Dès lors la demande d’indemnité pour travail dissimulé est rejetée et le jugement déféré est confirmé de ce chef.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et les demandes relatives

En application des dispositions combinées des articles L. 1231-1 du code du travail et 1224 du code civil un salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations contractuelles.

Il résulte des articles 1224 et 1227 du code civil qu’en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la date d’effet de la résiliation ne peut être fixée qu’au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n’a pas été rompu avant cette date et que le salarié est toujours au service de l’employeur. Lorsque le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement, de la prise d’acte, ou au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l’employeur.

Par ailleurs si, ayant engagé l’instance en résiliation de son contrat de travail, le salarié a continué à travailler au service de l’employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d’envoi de la lettre de licenciement ; c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur si des demandes sont formées à ce titre par le salarié.

sur la recevabilité de la demande:

La société soutient essentiellement à titre principal que M. [H] n’a jamais formulé de demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail, tant dans le dispositif de ses écritures, antérieurement à son licenciement du 17 février 2021, que dans le dispositif de ses dernières écritures en première instance notifiées dans le courant du mois de novembre 2021, (soit postérieurement à son licenciement). Elle en conclut que, faute de demande de résiliation judiciaire du salarié avant son licenciement pour inaptitude qu’il n’a d’ailleurs jamais contesté et ne conteste pas, le premier juge ne pouvait prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Elle soutient en outre que, pour le cas où M. [H] solliciterait pour la première fois en cause d’appel une telle demande de résiliation de son contrat, celle-ci serait irrecevable.

Il est constant que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formée par le salarié, postérieurement à l’envoi de la lettre de licenciement, date de la rupture du contrat de travail , est nécessairement sans objet. Il en est de même pour une telle demande qui serait formulée en cause d’appel pour la première fois, alors que le licenciement est déjà intervenu.

Pour autant, force est de constater que, dans le dispositif de ses premières puis dernières conclusions devant le premier juge, le salarié demandait, ainsi que le mentionne d’ailleurs l’appelante dans ses écritures:

'A l’encontre de la SARI. POISSENERIE [F] au titre de la résiliation judiciaire

du contrat de travail’ :

Dommages intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse : 1 mois de

salaires soit une somme de : 3336,38 €,

Dommages intérêt pour exécution déloyale et défectueuse du contrat de travail :

10.000€.

Indemnité compensatrice de préavis, conges payés afférents : 3336,38€ outre 333,63 €

au titre des CP.

Indemnité légale ou conventionnelle de licenciement : 750.68. €.

11.871.30 €, outre 1.187.13 € au titre des CP sur rappel d’heures supplémentaires,

Indemnité forfaire travail dissimulé de : 20.018,33 €.'

La résiliation judiciaire, si elle est prononcée, produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par suite, contrairement à ce que soutient l’appelante, M. [H] a bien saisi expressément le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de demandes en paiement afférentes ( Dommages intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, indemnité compensatrice de préavis, conges payés afférents, indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ) ce avant son licenciement, de sorte que sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail n’est pas dénuée d’objet.

En conséquence, il y a lieu de rejeter les demandes de la société POISSONNERIES [F] tendant à:

'Déclarer que Monsieur [H] n’a jamais formulé aucune demande tendant au prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail le liant à la SARL POISSONNERIE [F], et en conséquence,

Déclarer que le Conseil de Prud’Hommes n’a jamais été valablement saisi en ce sens, et en conséquence,

Déclarer que Monsieur [H] n’est pas fondé à invoquer des manquements au soutien d’une demande en résiliation judiciaire qui n’a jamais été formulée, et en conséquence de débouter le salarié à ce titre.'

Sur le fond:

Monsieur [H] soutient qu’en l’absence d’accord exprès à l’opération de « transfert conventionnel », la SARL POISSONNERIE [F] ne pouvait valablement l’intégrer dans ses effectifs à compter du 1er janvier 2020, cette circonstance étant constitutive selon l’intéressé, d’un manquement grave justifiant la résiliation de son contrat de travail.

ll reproche également à son employeur, à l’appui de sa demande de résiliation, de s’être abstenu délibérément de lui rémunérer ses heures supplémentaires, le non-maintien de la mutuelle entreprise, ainsi que d’avoir exécuté de manière déloyale le contrat de travail.

Si selon l’employeur le salarié n’a pas invoqué devant les premiers juges le défaut de paiement des heures supplémentaires à l’appui de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail, il est rappelé qu’en application de l’article 563 du code de procédure civile, 'Pour justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves.'

M. [H] peut donc invoquer en appel au soutien de ses demandes d’autres moyens que ceux formulés en première instance.

Il appartient à M. [H] d’établir la réalité des manquements reprochés à son employeur et de démontrer que ceux-ci sont d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle. Si tel est le cas, comme déjà rappelé ci-avant, la résiliation prononcée produit les alors mêmes effets qu’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La réalité et la gravité de ces manquements sont appréciés à la date où la juridiction statue et non à la date où ils se sont prétendument déroulés.

1) Sur le transfert du contrat de travail :

La société critique la motivation des premiers juges, entachée selon elle de contradiction, et n’ayant pas évoqué la notion de manquement suffisamment grave au soutien de la résiliation prononcée.

Elle allègue que dans le cadre d’un accord tripartite, la SARL [F] FRERES et Monsieur

[H], ont conjointement opté, en accord avec la SARL POISSONNERIE [F], pour

une application volontaire des dispositions de l’article L. 1224-1 du Code du travail.

L’article L. 1224-1 du Code du travail dispose que :

« Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. »

Le transfert prévu par cet article doit concerner une entité économique autonome, constituée par un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre, qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise.

En l’espèce, il est constant que les sociétés [F] FRERES et POISSONERIES [F] constituent deux entités juridiquement distincte.

Il est constant qu’aucune modification dans la situation juridique de la société [F] FRERES notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, n’est intervenue, justifiant le transfert par l’effet de la loi, des contrats de travail en cours à la société POISSONNERIE [F], société distincte. Les conditions d’application de l’article sus-mentionné ne sont donc ici pas remplies.

Il n’est pas contesté que les deux sociétés, qui ont le même dirigeant, ont convenu du transfert conventionnel du contrat de travail de M. [H] en appliquant volontairement les dispositions de l’article précité.

Lorsque, comme en l’espèce, les conditions de l’article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas réunies, le transfert conventionnel du contrat de travail d’un salarié d’une entreprise à une autre constitue une modification de ce contrat qui ne peut intervenir sans son accord exprès, lequel ne peut résulter de la seule poursuite du travail ( avec le nouvel employeur). (Cass Soc 24 mai 2023, n°21-12.066).Cet accord, qui ne peut résulter de la seule poursuite du contrat de travail, n’est toutefois soumis à aucune formalité ou aucun formalisme particulier.

En conséquence, il n’est pas nécessaire que le salarié ait signé un avenant à son contrat de travail ou un écrit formalisant son accord.

Sur l’accord exprès du salarié au transfert de son contrat de travail, la société appelante allègue encore, attestations à l’appui, qu’en raison de l’alcoolisme de M. [H] ayant été sanctionné une première fois par un avertissement du 11 janvier 2019, le salarié ne s’étant pas amendé, c’est dans ce contexte que la SARL [F] FRERES et Monsieur [H], dans l’objectif de maintien de l’intimé à des fonctions salariées, ont envisagé son transfert à compter du 1er janvier 2020 dans les effectifs de la SARL POISSONNERIE [F] sis à [Localité 4], l’objectif étant d’inciter Monsieur [H] à envisager un « nouveau départ » au sein d’une structure différente et de l’extraire du phénomène d’addiction dont il était victime.

Elle produit à cet égard l’attestation de M. [Y], responsable d’exploitation, qui relate que: 'Monsieur [H] a donc pris la décision de venir travailler sur le site de [Localité 4] avec moi. Monsieur [H] était conscient de son état et s’en est excusé plusieurs fois. Il savait

également que le lieu de travail était loin. Pendant l’année 2020, à aucun moment Monsieur [H] ne s’est plaint de la situation et au contraire, on s’entendait bien et me disait vouloir faire quelque chose pour sa santé et son addiction pour prendre un nouveau départ. Il était content de travailler avec moi et d’avoir pu conserver son emploi.'

Pour autant, la solution pour remédier à l’alcoolisme supposé de M. [H] de le transférer dans la société POISSONNERIE [F] au lieu de le sanctionner apparaît comme étant peu crédible, alors qu’il n’est pas démontré que le transfert de son contrat de travail était de nature à mettre fin à l’addiction alléguée du salarié, ce qui d’ailleurs n’a pas été le cas, puisque, selon l’employeur, le salarié aurait continuer à s’enivrer après son transfert.

De même, le salarié soutient sans être contredit que M. [Y] a racheté la société au

mois de décembre 2022 à Monsieur [F] ' raison pour laquelle il a tout intérêt à

attester dans le sens de la société. Le témoignage précité de M. [Y] est dès lors de ce fait sujet à caution.

La société produit également l’attestation de Monsieur [O] qui précise: « je n’ai jamais entendu [R] [H] se plaindre de travailler à [Localité 4] et de travailler avec [T]

[Y] »

Dans son attestation, M.[U] indique également que M. [H] a accepté de travailler à [Localité 4] et ne s’est jamais plaint et qu’il entretenait des relations d’amitié avec M. [Y].

De même, M. [X] indique que Monsieur [H] a accepté de travaillé à [Localité 4].

Pour autant ces attestations sont insuffisamment circonstanciées dès lors qu’elles ne précisent pas par quels actes ou propos cet accord exprès du salarié au transfert de son contrat se serait exprimé.

Au titre de l’accord exprès de M. [H], l’employeur énonce encore que si le salarié n’avait pas été d’accord, il ne se serait jamais rendu à compter du 1er janvier 2020 dans les

locaux du siège social de la concluante sis à [Localité 4], n’aurait jamais consenti à recevoir ses rémunérations de la SARL POISSONNERIE [F], ni même à percevoir mensuellement une prime d’ancienneté tenant compte de son commencement d’activité au 14 août et aurait élevé ses plus vives contestations à la réception du premier bulletin de paye faisant suite au transfert.

Cependant, il est encore rappelé que l’accord exprès du salarié ne peut résulter de la seule poursuite du travail sans opposition, avec le nouvel employeur. Cet argument est donc inopérant.

La société objecte, encore, que Monsieur [H] a présenté des demandes contre la

SARL POISSONNERIE [F] au titre de l’exécution du contrat de travail initial, ce qui selon une jurisprudence implique son transfert et l’accord de l’intéressé au changement d’employeur.

Pour autant, il résulte de la jurisprudence dont se prévaut la société appelante que les parties dans cette affaire avaient eu la volonté de transférer l’emploi du salarié de la société F… de France vers la société F… de France actions dans le cadre de l’opération de transfert des personnels et l’élaboration d’un protocole tripartite établi en novembre 2012. Or, en l’espèce, aucune preuve d’un tel accord tripartite, même verbal, n’est rapportée suffisamment. Dès lors, cette jurisprudence n’st pas applicable au cas d’espèce.

Enfin, le fait que M. [H] ne s’est jamais plaint après le transfert de son contrat ne permet pas d’établir à posteriori son accord exprès au transfert de son contrat à la date de celui-ci.

En conséquence de ce qui précède, aucun accord exprès de M. [H] au transfert de son contrat, même sans forme ou verbal, n’est suffisamment établi.

Il est constant et jugé constamment que la sanction du défaut d’accord exprès du salarié pour son transfert est la requalification de la rupture du contrat intervenue en licenciement sans cause réelle et sérieuse ou abusif donnant droit à une indemnisation du salarié ( 24 mai 2023, n°21-12.066).

Il en résulte que le transfert du contrat de M. [H] dans une autre société, sans son accord exprès, quant bien même il ne serait pas plaint après son transfert, constitue un manquement de l’employeur à ses obligations contractuelles.

2) sur le défaut de paiement des heures supplémentaires

La cour a jugé ci-avant que l’employeur avait manqué à son obligation de rémunérer les heures supplémentaires accomplies par M. [H]. Le défaut de paiement des heures supplémentaires, tel que retenu ci-avant, constitue par conséquent un manquement de l’employeur à ses obligations contractuelles pouvant être pris en compte.

3) sur le défaut de maintien de la mutuelle

S’agissant de la mutuelle, la société verse aux débats les envois électroniques émanant de GENERALI, confirmant que les garanties complémentaires ont couvert la période allant du 1er janvier 2016 au 30 avril 2021, alors que l’intimé n’émet aucune contestation au vu de ces éléments.

Le salarié ayant donc conservé cet avantage après le transfert de son contrat, aucun manquement à ce titre de la société appelante ne peut dès lors être retenu.

4) Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Il convient d’observer au préalable que M. [H] demande de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société POISSONNERIE [F] à la somme de 5.000€ au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail.

L’intimé demande d’infirmer le jugement en ce qu’il a:

Limité à la somme de 2.375,62€ les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Limité à la somme de 2.375,62€ l’indemnité compensatrice de préavis et à la somme de 237,56€ l’indemnité des congés payés y afférents ;

Limité à la somme de 750,68€ l’indemnité de licenciement ;

Débouté Monsieur [H] de ses autres demandes.

Il en résulte que l’intimé ne sollicite par l’infirmation du jugement sur le quantum alloué au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail.

Pour autant, dans le dispositif de ses écritures, il sollicite une somme de 10 000€ au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail.

Selon une jurisprudence désormais bien établie, il résulte des articles 542 et 954 du code de procédure civile que lorsque l’appelant ne demande dans le dispositif de ses conclusions, ni l’infirmation des chefs du dispositif du jugement dont il recherche l’anéantissement ni l’annulation du jugement, la cour d’appel ne peut que confirmer le jugement. (Soc 17 septembre 2020 pourvoi n° 18-23.626) .

Cette règle est applicable à l’appel incident de l’intimé.

En conséquence, la cour n’est pas saisie valablement d’un appel incident de M. [H] portant sur le quantum des dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et ne peut tout au plus que confirmer le jugement déféré à ce titre.

En application de l’article L 1222-1 du Code du travail le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

L’exécution déloyale du contrat de travail se traduit par tout manquement commis par l’employeur ou le salarié dans le cadre de l’exécution de bonne foi du contrat de travail.

Le salarié invoque un préjudice nécessairement causé par l’exécution déloyale du contrat de travail, alors qu’en la matière la théorie du préjudice nécessaire n’a plus cours, de sorte qu’il doit apporter la preuve de son préjudice résultant des manquements de la société.

S’agissant du défaut de paiement des heures supplémentaires, en application de l’article 1231-6 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure. Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte. Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l’intérêt moratoire.

En l’espèce, le salarié n’apporte aucune preuve d’un préjudice distinct du retard de paiement des heures supplémentaires, déjà réparé par les intérêts moratoires.

S’agissant du transfert au sein de la société POISSENNERIES [F] sans son accord,

dont la sanction est la requalification de la rupture du contrat intervenue en licenciement sans cause réelle et sérieuse ou abusif, le salarié n’apporte pas non plus la preuve d’un préjudice autre que celui susceptible d’être déjà réparé par les dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Enfin, la cour a jugé que le défaut de maintien de la mutuelle n’est pas établi.

De même, aucun manquement de l’employeur distinct, au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail, ne peut être retenu.

M. [H] est en conséquence débouté de sa demande de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Le jugement déféré est donc infirmé de ce chef.

XXX

Il est par conséquent établi que la société a manqué à son obligation de transfert du contrat de travail de M. [H] avec l’accord exprès du salarié et de paiement des heures supplémentaires. Ces manquements sont suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail et justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur.

M. [H] ayant été licencié le 17 février 2021, il y a lieu de fixer la prise d’effet de la résiliation à cette date.

Le jugement déféré qui prononce à la résiliation judiciaire à cette dernière date est donc confirmé de ce chef.

5) Sur les demandes pécuniaires au titre de la rupture

Contrairement à ce que prétend la société, Monsieur [H] ne conteste pas l’existence du transfert du contrat de travail, mais bien son accord à ce transfert.

Il y a donc lieu d’écarter l’argumentation inopérante de la société à ce titre.

S’agissant de l’ancienneté du salarié à prendre en compte, il résulte des bulletins de paie produits au débat, que celle ci est calculée par l’employeur à compter du 14 août 2012, cette date correspondant à la date d’embauche de M. [H] par la société [F] FRERES.

Ces éléments font présumer une reprise de l’ancienneté de M. [H], acquise par ce dernier au sein de la société [F] FRERES, par la société POISSONNERIES [F], suite au transfert du contrat de travail du salarié au sein de cette dernière, et il incombe alors à la société appelante de renverser cette présomption, ce qu’elle ne fait pas, sauf à affirmer de manière erronée que l’intimé conteste le transfert de son contrat de travail.

En conséquence, la cour retient que M. [H], comme celui-ci le fait valoir, avait une ancienneté de 8 ans et 6 mois à la date de prise d’effet de la résiliation de son contrat, soit le 17 février 2021.

Le jugement déféré qui retient que le salarié avait une ancienneté de 1 an est infirmé de ce chef.

S’agissant du salaire de référence à prendre en compte, il convient de retenir celui avancé par le salarié, inférieur au montant que l’employeur demande de fixer à ce titre, soit 2'370,04€, la cour ne pouvant en effet accorder plus que ce qui est demandé.

Le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

La résiliation du contrat de travail de M. [H] a été prononcée par la cour non pas en raison de l’inaptitude du salarié, fut elle d’origine professionnelle, mais en raison des manquements de l’employeur à certaines de ses obligations contractuelles, étant rappelé que M. [H] n’a jamais contesté son licenciement pour inaptitude.

Par suite, c’est de manière erronée que M. [H] se prévaut des dispositions de l’article L.1226-14 du code du travail applicable en matière de licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle, aux termes duquel la rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l’article L. 1226-12 ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d’un montant égal à celui de l’indemnité compensatrice de préavis prévue à l’article L. 1234-5 ainsi qu’à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l’indemnité prévue par l’article L. 1234-9.

Sa demande en paiement de la somme de 5.036,33€ net à titre de 'reliquat de l’indemnité spéciale de licenciement compte tenu de l’origine professionnelle de l’inaptitude', est donc rejetée.

Il n’est pas contesté que le salarié a obtenu lors de son licenciement le versement par la société d’une indemnité légale de licenciement de 5.240,94 €. Il a donc été rempli de ses droits à ce titre et le jugement déféré qui lui alloue une indemnité de licenciement en sus est donc infirmé de ce chef.

Compte tenu de son ancienneté, M. [H] qui n’a pas été licencié pour faute grave, a droit, en application des dispositions de l’article L1234-1 du code du travail, plus favorables pour le salarié que celles de l’article 3-2 de la convention collective de la poissonnerie, à un préavis de deux mois.

Il lui sera donc allouée à ce titre, par voie d’infirmation du jugement déféré, les sommes de:

-4.740,08€ brut au titre de l’indemnité de préavis,

-474 € brut au titre des congés payés afférents.

En vertu de l’article L1235-3 du code du travail, M. [H] qui a fait l’objet d’une rupture de son contrat équivalant à un licenciement sans cause réelle et sérieuse par un employeur dont il n’est pas contesté qu’il employait habituellement plus de onze salariés, peut par conséquent prétendre, compte tenu de son ancienneté de 8 années pleines, à une indemnité comprise entre un minimum de 3 mois et un maximum de 8 mois, de salaire brut.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur, sont de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT).

Il en résulte que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention précitée. M. [H] n’est donc pas fondé à solliciter une indemnité supérieure au barème.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée M. [H], de son âge lors de la rupture, de son ancienneté de 8 années, en l’absence de justificatifs sur sa situation ayant suivi son licenciement et de recherche d’emploi, la cour estime que le préjudice résultant pour ce dernier de la rupture doit être indemnisé par la somme de 8'295,14 €; en conséquence, le jugement qui a alloué une somme inférieure aux dommages-intérêts prévus par le barème en réparation du préjudice consécutif au caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement doit être infirmé en ce sens.

Sur les demandes reconventionnelles de la société appelante

Sur la demande reconventionnelle de dommages intérêts pour procédure abusive

Alors que M. [H] obtient satisfaction sur de nombreux points, la société appelante n’apporte aucune preuve d’une faute du salarié, ayant fait dégénérer en abus son droit d’agir en justice.

Sa demande de dommages intérêts est donc en voie de rejet.

Sur la demande de remboursement partiel des indemnités perçues par Monsieur [H]

Alléguant de manière erronée que M. [H] conteste le transfert de son contrat et en tirant la conséquence que l’ancienneté à retenir ne pourrait que couvrir la période allant du 1er janvier 2020 au 17 février 2021, date de la notification de son licenciement, période dont il convient de déduire la durée de l’absence pour cause de maladie à compter du 3 septembre , la société en déduit que l’ancienneté de Monsieur [H] sur la période du 1er janvier 2020 au 17 février 2021 est de 8 mois et 2 jours (soit du 1er janvier 2020 au 2 septembre 2020).

Elle en conclut que l’indemnité de licenciement ainsi que la prime d’ancienneté, versées par elle à M. [H], en fonction de l’ancienneté de M. [H] calculée à compter du 14 août 2012, l’ont été indûment.

Selon l’article 1302 du code civil, tout paiement suppose une dette ; ce qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution.

Cependant, comme déjà indiqué ci-avant par la cour et comme le fait valoir justement l’intimé, la date d’ancienneté figurant sur les bulletins de paie de M. [H], soit le 14 août 2012, vaut présomption de reprise par la poissonnerie [F] de l’ancienneté acquise par le salarié au service de la société [F] FRERES, sauf à l’employeur à rapporter la preuve contraire, ce qu’il ne fait pas en l’espèce, alors qu’il fonde sa demande sur une argumentation erronée.

En conséquence, l’indemnité de licenciement et la prime d’ancienneté versés par la société au salarié, n’ont aucun caractère indu.

Par ailleurs, le calcul de l’indemnité de licenciement et de la prime d’ancienneté versées par la société ne sont pas utilement discutés.

Dès lors la demande reconventionnelle à ce titre de la société appelante est rejetée.

Sur les intérêts

Les intérêts au taux légal portant sur les créances de nature salariale courent à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation.

Les intérêts sur les sommes à caractère indemnitaire courent à compter de la décision qui en fixe le montant, soit le jugement déféré en cas de confirmation, soit l’arrêt de la cour d’appel en cas d’infirmation.

S’agissant de la capitalisation des intérêts, l’instance ayant été introduite après le 1er octobre 2016, elle doit être ordonnée dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil qui dispose que 'Les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise'.. Par ailleurs, elle prend effet à la date à laquelle les intérêts sont dus pour la première fois pour une année entière.

Sur la remise des bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés

Il y a lieu d’ordonner à l’employeur la remise des documents sociaux rectifiés : bulletins de salaire et attestation Pôle Emploi devenu France Travail, conformes au jugement déféré pour ses dispositions confirmées et au présent arrêt pour celles infirmées, sans qu’il y ait lieu à astreinte, une telle mesure ne paraissant pas nécessaire pour assurer l’exécution de cette décision.

sur les demandes accessoires

Le jugement déféré est confirmé en ses dispositions sur les dépens et l’article 700.

Succombante essentiellement en première instance et en cause d’appel, la société POISSONNERIE [F] est condamnée aux dépens d’appel.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de M. [H] les frais irrépétibles qu’il a exposé pour faire valoir ses droits. La société sera donc condamnée à lui payer au titre des frais irrépétibles d’appel, la somme de 2000€ en vertu de l’article 700 du Code de procédure civile.

En revanche, la société POISSONNERIE [F] est déboutée de ses demandes à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire:

Dit que la cour n’est pas valablement saisie d’un appel incident de M. [H] sur le quantum des dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Infirme le jugement déféré en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu’il:

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur à la date du 17 février 2021,

Déboute Monsieur [R] [H] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

Condamne la SARL POISSONNERIE [F] à payer à Monsieur [R] [H] les sommes suivantes :

-1.200,00 € net sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la SARL POISSONNERIE [F] de ses demandes reconventionnelles,

Condamne la SARL POISSONNERIE [F] aux entiers dépens,

Statuant à nouveau sur les points infirmés:

Condamne la SARL POISSONNERIE [F] à payer à Monsieur [R] [H] les sommes suivantes:

—  7.660,35€ brut au titre des heures supplémentaires non rémunérées,

—  766,03€ brut au titre des congés payés afférents.

—  4.740,08€ brut au titre de l’indemnité de préavis,

-474 € brut au titre des congés payés afférents,

—  8'295,14€ au titre des dommages et intérêts pour rupture du contrat sans cause réelle et sérieuse,

Déboute M. [H] de sa demande de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et de sa demande d’indemnité spéciale de licenciement,

Y ajoutant:

Rappelle que les intérêts au taux légal sur les créances salariales courent à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation et que les intérêts sur les sommes à caractère indemnitaire courent à compter de la décision qui en fixe le montant,

Ordonne leur capitalisation à condition qu’ils soient dûs au moins pour une année entière,

Ordonne à la SARL POISSONNERIE [F] la remise des documents sociaux rectifiés: bulletins de salaire et attestation Pôle Emploi devenu France Travail, conformes au jugement déféré pour les dispositions confirmées et au présent arrêt pour les dispositions infirmées, sans qu’il y ait lieu à astreinte,

Condamne la société POISSONNERIE [F] à payer à M. [H] la somme de 2000 € en vertu de l’article 700 du Code de procédure civile, pour les frais irrépétibles en cause d’appel, et rejette ses demandes au même titre,

Condamne la société POISSONNERIE [F] aux entiers dépens d’appel,

Rejette les demandes plus amples ou contraires.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT