COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 13 FEVRIER 2026

N° 2026/

Rôle N° RG 21/11955 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BH52Y

[U] [C]

S.A. [1]

C/

[B] [M]

Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 1]

Copie exécutoire délivrée

le : 13/02/2026

à :

M^e Hélène TEYSSERRE-ORION, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Julien BRILLET, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(vest 99)

M^e Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(vest 149)

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 18 Mai 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 20/00434.

APPELANTS

Maître [U] [C], en qualité de mandataire judiciaire de la SA [1], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Hélène TEYSSERRE-ORION, avocat au barreau de MARSEILLE

S.A. [1], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Hélène TEYSSERRE-ORION, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur [B] [M], demeurant [Adresse 3]

représenté par M^e Julien BRILLET, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 1] représentée par sa directrice nationale Mme [X] [P] , demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 03 Novembre 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de  :

Monsieur Jacques FOURNIE, Président de chambre

M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller

Madame Muriel GUILLET, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Janvier 2026, délibéré prorogé au 13 février 2026.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 février 2026.

Signé par Monsieur Jacques FOURNIE, Président de chambre et M^me Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La SA [1] a une activité de recherche et de développement d’applications scientifiques et techniques dans le domaine de la e-santé, son principal projet consistant au développement d’un système breveté comprenant un capteur intégré dans un vêtement qui surveille en continu l’électrocardiogramme et d’autres constantes.

M. [B] [M] a été embauché par la SA [1] selon contrat à durée indéterminée en date du 28 mai 2018 à effet le jour même, en qualité de program manager, statut cadre, groupe 8A de la convention collective nationale de l’industrie pharmaceutique, moyennant une rémunération annuelle brute forfaitaire de 53 000 euros payable en douze mensualités de 4 416,66 euros, outre une prime variable, en exécution d’une convention de forfait de 218 jours de travail par an.

Reprochant à l’employeur un défaut de paiement des salaires, le salarié a saisi le 5 septembre 2019 la formation de référé du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence.

Selon ordonnance de référé en date du 11 mai 2020, le juge départiteur du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence a notamment condamné la SA [1] à payer au salarié à titre provisionnel les sommes de 22 085 euros brut au titre des salaies d’avril à août 2019, et 6 624,96 euros à titre de complément de salaire des mois de septembre, octobre et novembre 2019.

Selon courrier recommandé avec accusé de réception du 1er juin 2020, M. [M] a notifié à l’employeur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail motif pris du défaut de réglement des salaires et compléments de salaire, du défaut de remise des attestations de salaire pour la Caisse Primaire d’Assurance Maladie (CPAM), du défaut de réalisation de la visite médicale et du défaut de souscription de mutuelle obligatoire pour les salariés.

Par requête reçue au greffe le 9 juillet 2020, M. [M] a saisi au fond le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence afin, notamment, de voir dire que la prise d’acte s’analyse en licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’obtenir différentes indemnités de ce chef, outre le paiement d’un rappel de salaires.

Selon jugement en date du 4 février 2021, le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence a ouvert au profit de la SA [1] une procédure de redressement judiciaire et désigné Me [U] [C], en qualité de mandataire judiaire.

Par jugement en date du 18 mai 2021, la juridiction prud’homale a :

— rejeté la demande de sursis à statuer de la société [1] ;

— condamné la société [1] à payer à M. [M] les sommes suivantes :

* 22 085 euros au titre des salaires dus d’avril à août 2019, jusqu’à l’arrêt maladie ;

* 27 680 euros depuis le retour d’arrêt maladie jusqu’à la prise d’acte ;

* 6 624,96 euros brut au titre des compléments de salaire dus lors des arrêts maladie ;

— dit et jugé que la rupture du contrat de travail par courrier du 1er juin 2020 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit à paiement par la société [1] au profit de M. [M] des sommes suivantes :

* 13 251 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

* 1 325,10 euros au titre des congés payés afférents ;

* 2 690,13 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, ;

* 2 200 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné la société [1] à payer M. [M] au titre de l’exécution de la clause de non-concurrence :

* 16 490,12 euros brut à titre de 'somme déjà due’ ;

* 18 489,88 euros brut en échéances mensuelles d’un montant de 1 457,50 euros, sur la période restant jusqu’à la fin des 24 mois et à compter du 8 juin 2020 ;

— condamné la société [1] à payer à M. [M] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit que les dispositions des articles R.1454-28 et R.1454-14 du code du travail relatives à l’exécution provisoire sont appliquées ;

— débouté M. [M] de sa demande en paiement de la prime vaiable, de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, de sa demande d’indemnité pour défaut de visites médicales, de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral et de toutes ses autres demandes ;

— débouté la société [1] de ses demandes ;

— condamné la société [1] aux entiers dépens.

La décision a été notifiée au salarié le 22 mai 2021 et signifiée par acte d’huissier de justice à la SA [1] le 19 juillet suivant.

Selon déclaration enregistée par RPVA le 4 août 2021 à 17h48, la SA [1] a interjeté appel du jugement précité, sollicitant sa réformation ou son annulation dans chacun des chefs de son dispositif, sauf en ce qui concerne le sursis à statuer, l’exécution provisoire, le rejet des demandes de M. [M] tendant au paiement de la prime variable, d’une indemnité pour travail dissimulé, d’une indemnité pour défaut de visites médicales, de dommages et intérêts pour préjudice moral et de toutes ses autres demandes.

Par déclaration enregistrée par RPVA le 4 août 2021 à 20h03, la SA [1] a complété la précédente déclaration d’appel en faisant apparaître en qualité d’appelant Me [U] [C], ès qualités de mandataire judiciaire de la société à la suite du jugement du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence en date du 4 février 2021, déclaration sollicitant la réformation ou l’annulation du jugement du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence dans les termes précités.

Par jugement en date du 27 septembre 2022, le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence a converti le redressement judiciaire de la SA [1] en liquidation et désigné Me [U] [C], ès qualités de liquidateur.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées par RPVA, la SA [1], représentée par Me [U] [C], ès qualité de liquidateur (ci-après désigné l’appelante), demande à la cour de :

'- DECLARER RECEVABLE ET FONDE l’appel interjeté par les appelants

Y FAISANT DROIT,

— INFIRMER le jugement entrepris par le Conseil de Prud’hommes de Marseille en ce qu’il a :

— REJETE la demande de sursis à statuer introduite par la société [1]

— CONDAMNE la société [1] à payer à Monsieur [B] [M] les sommes ci-dessous :

* VINGT DEUX MILLE QUATRE VINGT CINQ EUROS (22085 euros) au titre des salaires dus d’Avril à Août 2019 jusqu’à l’arrêt maladie

* VINGT SEPT MILLE SIX CENT QUATRE VINGT EUROS (27680 euros) depuis le retour d’arrêt maladie jusqu’à la prise d’acte

* SIX MILLE SIX CENT VINGT QUATRE EUROS ET QUATRE VINGT SEIZE CENTIMES (6624,96 euros) brut, au titre des compléments de salaires d’arrêt maladie

* DIT ET JUGE que la rupture du contrat par courrier du 01er Juin 2020 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit à paiement à [B] [M] par la société [1] des sommes ci-dessous :

* TREIZE MILLE DEUX CENT CINQUANTE ET UN EUROS (13251 euros ) à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* MILLE TROIS CENT VINGT CINQ EUROS DIX (1325,10 euros) au titre des congé payés afférents

* DEUX MILLE SIX CENT QUATRE VINGT DIX EUROS ET TREIZE CENTIMES (2690,13 euros) à titre d’indemnité légale de licenciement, selon les termes de la Convention Collective applicable à la relation de travail plus favorable que ceux du Code du Travail

* DEUX MILLE DEUX CENT EUROS (2200 euros) à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— CONDAMNE la société [1] à payer au titre de l’exécution de la clause de non concurrence à [B] [M] :

* SEIZE MILLE QUATRE CENT QUATRE VINGT DIX EUROS ET DOUZE CENTIMES (16490,12 euros) bruts, somme déjà due

* DIX HUIT MILLE QUATRE CENT QUATRE VINGT NEUF EUROS ET QUATRE VINGT HUIT CENTIMES ( 18489,88 euros) brut en échéances mensuelles d’un montant de MILLE QUATRE CENT CINQUANTE SEPT EUROS ET CINQUANTE CENTIMES ( 1457,50 euros ) bruts en exécution du contrat de travail sur la période restante jusqu’à la fin des 24 mois à compter du 08 juin 2020

— CONDAMNE la société [1] à payer à Monsieur [B] [M] :

* MILLE EUROS (1000 euros) au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile

— DEBOUTE la société [1] de ses demandes

— CONDAMNE la société [1] aux entiers dépens

STATUANT A NOUVEAU :

— ORDONNER le sursis à statuer dans l’attente de la décision de la juridiction pénale actuellement saisie

— DEBOUTER Monsieur [M] de toutes ses demandes, fins et conclusions

— FAIRE DROIT AUX DEMANDES RECONVENTIONNELLES DE LA SOCIETE [1]

EN CONSEQUENCE :

— CONDAMNER Monsieur [M] au paiement d’une somme de 13251 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect du préavis

— CONDAMNER Monsieur [M] au paiement d’une somme de 3000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile

— CONDAMNER Monsieur [M] à tous les frais et dépens.'

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées par RPVA, M. [M] (ci-après désigné l’intimé) demande à la cour de :

'- CONFIRMER le Jugement du Conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence du 18 mai 2021 en ce qu’il a :

REJETE la demande de sursis à statuer,

DEBOUTE la Société [1] de ses demandes,

CONDAMNE la société [1] à verser à M. [B] [M] les sommes de :

* 22.085,00 € au titre des salaires de mai à septembre 2019

* 27.680,00 € au titre des salaires postérieurs à l’arrêt de travail, jusqu’à la pris d’acte

* 6.624,96 € au titre du maintien des salaires

* 13.251,00 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

* 1.325,10 € au titre des congés-payés sur préavis ;

— FIXER AU PASSIF de la société [1], en redressement judiciaire, les sommes de :

* 22.085,00 € au titre des salaires de mai à septembre 2019

* 27.680,00 € au titre des salaires postérieurs à l’arrêt de travail, jusqu’à la prise d’acte

* 6.624,96 € au titre du maintien des salaires

* 13.251,00 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

* 1.325,10 € au titre des congés-payés sur préavis ;

* 2.690,13 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement

— INFIRMER le Jugement rendu par le Conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence le 18 mai 2021 pour le surplus,

— FIXER AU PASSIF de la S.A. [1] en redressement judiciaire, les sommes suivantes, dues à M. [B] [M] :

* 15.459,50 € au ttire de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 26.502,00 € au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

* 4.000,00 € au titre de la prime sur objectifs ;

* 34.982,64 € au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence ;

*5.000 € au titre du préjudice moral ;

* 500,00 € au titre du préjudice pour absence de visite médicale ;

* 4 976,50 € au titre de l’indemnité de congés-payés (mai 2019- mai 2020)

* 4.000,00 € au titre des frais irrépétibles de l’article 700 du Code de procédure civile

— DECLARER OPPOSABLES AU CGEA 13 ces créances salariales dans la limite fixée par la Loi, le contrat de travail ayant été signé plus de 2 années avant la procédure collective

— CONDAMNER le mandataire liquidateur en la personne de Me [C] à présenter au CGEA 13 le relevé des créances salariales de M. [B] [M] telles que fixées par l’arrêt à intervenir, et de justfier de l’absence de fonds disponibles, sous astreinte de 100 € par jour de retard passé le délai d’un mois

— RAPPELER qu’une provision de 39.753,00 € bruts a été versée par les AGS de [Localité 1],

— CONDAMNER le CGEA 13 à verser à M. [B] [M] la somme de 2500 € au titre des frais irrépétibles ;

— CONDAMNER in solidum la société [1] et le CGEA 13 aux dépens ;'

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées par RPVA, l’association Unédic- Délégation AGS-CGEA de [Localité 1] (ci-après désignée l’intervenante forcée) demande à la cour de :

'- Débouter M. [B] [M] de sa demande de condamnation de l’AGS en cause d’appel, alors qu’elle n’était pas partie à à la décision de première instance, rendue antérieurement à l’ouverture de la procédure collective.

Vu les articles L625-1 et L.625-3 du code du travail ;

Vu les articles L. 3253-6 et suivants du code du travail ;

— Débouter M. M. [M] de sa demande de condamnation de l’AGS en cause d’appel, alors qu’elle n’est que partie intervenante forcée, et ne peut pas être condamnée à garantir les créances fixées par le jugement du 18 mai 2021 auquel elle n’était pas partie.

Vu les articles L.622-21 et suivants du code de commerce ;

— Débouter M. M. [M] de ses demandes de condamnations, comme irrecevables, dès lors que les instances poursuivies ou engagées après le jugement d’ouverture de la procédure collective ne peuvent tendre qu’à la constation et à la fixation de créances salariales ;

Subsidiairement sur le fond,

Vu les articles L.622-21 du code de commerce ;

— Constater et fixer les créances de M. M. [M] en fonction des justificatifs produits ; à défaut débouter M. M. [M] de ses demandes ;

— Fixer en tant que de besoin l’indemnité compensatrice de préavis (L.1234-1 et L.1234-5 C.TRAV.) l’indemnité compensatrice de congés payés (L.3143-24 et suivants C.TRAV.) et l’indemnité de licenciement (L. 1234-9 C.TRAV.) ;

Vu les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail qui fixent un barème applicable à la détermination par le juge du montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT, et dès lors également que le législateur a réformé préalablement le droit de l’indemnité de licenciement entre 2007 et 2017 en améliorant l’indemnisation du salarié ;

— Débouter M. M. [M] du montant sollicité au titre des dommages et intérêts pour rupture imputable à l’employeur dès lors qu’il ne rapporte pas la preuve d’un préjudice d’un pareil montant ;

— Reduire le montant des dommages et intérêts au minimum légal ;

En tout état de cause, débouter M. M. [M] du montant sollicité au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dès lors qu’il ne rapporte pas la preuve d’un préjudice d’un pareil montant ;

Vu les articles L.3253-6 et suivants du code du travail,

Vu l’article L.3253-8, 1° et 5° du code du travail ;

— Débouter M. M. [M] de toute demande de garantie AGS sur son indemnité de clause de non concurrence courant sur 24 mois à compter de la rupture du 1er juin 2020, courant sur la période postérieure au redressement judiciaire de la société [1] en date du 4 février 2021 ;

Vu l’article 3253-8 5° du code du travail ;

— Limiter la garantie de l’AGS à la limite maximale d’un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail, les sommes dues (L.3253-8,5° C.TRAV.) :

a) Au cours de la période d’observation ;

b) Au cours des quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu’un plan de sauvegarde de l’emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation ;

Soit entre le redressement judiciaire du 4 FEVRIER 2021, conversion en liquidation judiciaire le 27 SEPTEMBRE 2022 ;

— Débouter M. M. [M] de toute demande de paiement directement formulée contre l’AGS dès lors que l’obligation de L’UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 1] de faire l’avance du montant total des créances définies aux articles L.3253-6 et suivants du Code du travail, compte tenu du plafond applicable (articles L.3253-17 et D.3253-5), ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L.3253-19 du Code du travail ;

— Débouter M. M. [M] de toute demande de garantie sur la totalité de ses créances, dès lors qu’en application de l’article L.3253-17 du code du travail, la garantie AGS est limitée, toutes sommes et créances avancées confondues, à un ou des montants déterminés par décret (art. l’articles D.3253-5 du Code du travail), en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d’assurance chômage, et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposées par loi ;

— Débouter M. M. [M] de toutes demandes au titre des frais irrépétibles visés à l’article 700 du CPC, des dépens, de l’astreinte, des cotisations patronales ou résultant d’une action en responsabilité, dès lors qu’elles n’entrent pas dans le cadre de la garantie de L’UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 1] ;

— Débouter M. M. [M] de toute demande accessoire au titre des intérêts dès lors que le jugement d’ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art. L. 622-28 C.COM) ;

— Débouter M. M. [M] de toute demande contraire et le condamner aux dépens ;'

La clôture est intervenue le 21 octobre 2025.

MOTIFS

I. Sur le sursis à statuer

La société, représentée par le mandataire liquidateur, demande à la cour, au visa de l’article 4 du code de procédure pénale, de surseoir à statuer, arguant du dépôt d’une plainte contre M. [M] pour escroquerie au jugement, plainte dont l’issue est susceptible d’influer sur l’issue du litige prud’homal.

M. [M] fait valoir en réplique que la règle selon laquelle 'le pénal tient le civil en l’état’ n’est pas automatique, reprochant à la SA [1] une manoeuvre dilatoire. Il ajoute que la plainte de l’entreprise, comme celle qu’il a déposée le 22 décembre 2021 auprès du procureur de la République d’Aix-en-Provence, a été classée sans suite.

L’AGS ne développe aucun moyen sur ce point.

Selon l’article 4 du code de procédure pénale, l’action civile en réparation du dommage causé par l’infraction prévue par l’article 2 peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l’action publique.

Toutefois, il est sursis au jugement de cette action tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement.

La mise en mouvement de l’action publique n’impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu’elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d’exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil.

En l’espèce, il résulte des pièces produites que la SA [1] a déposé le 4 décembre 2020 auprès du procureur de la République d’Aix-en-Provence une plainte contre M. [M] pour escroquerie au jugement et tentative d’escroquerie au jugement reprochant à ce dernier de vouloir obtenir l’ouverture d’une procédure collective au profit de la société et ainsi bénéficier frauduleusement de la prise en charge par l’AGS des créances salariales. Le 21 décembre 2021, M. [M] a à son tour saisi le parquet d’Aix-en-Provence d’une plainte contre la SA [1] pour dénonciation calomnieuse. Ces deux plaintes ont été classées sans suite le 16 mai 2023 par le procureur de la République d’Aix-en-Provence.

Aussi, compte tenu de l’issue réservée à la plainte de la société, et en l’absence d’éléments soumis au débat quant à une éventuelle plainte avec constitution de partie civile déposée auprès du doyen des juges d’instruction, la cour considère que la demande de sursis à statuer n’est pas fondée, de sorte qu’elle sera rejetée.

Le jugement déféré sera émendé de ce chef.

II. Sur l’exécution du contrat de travail

A titre liminaire, il sera rappelé qu’il résulte de l’article L. 625-3 du code de commerce que les instances en cours devant la juridiction prud’homale à la date du jugement d’ouverture de la procédure collective étant poursuivies en présence des organes de la procédure ou ceux-ci dûment appelés, la demande en paiement d’une créance résultant d’un contrat de travail, antérieure au jugement d’ouverture est recevable dès lors que la juridiction prud’homale en est saisie avant l’ouverture de la procédure, et qu’après celle-ci, elle doit, après mise en cause des organes de la procédure, statuer sur son bien fondé et, le cas échéant, constater l’existence de la créance et en fixer le montant au passif de la procédure collective.

Aussi, lorsque les organes de la procédure sont bien dans la cause, il appartient à la juridiction de se prononcer d’office sur l’existence et le montant des créances alléguées en vue de leur fixation au passif, peu important que les conclusions du salarié aient tendu à une condamnation au paiement, de sorte que l’AGS sera déboutée de sa demande tendant à voir déclarer irrecevables les demandes de condamnation de la société [1] formées par M. [M].

A. Sur le rappel de salaire

M. [M] expose que la SA [1] ne lui a pas versé de salaire du mois de mai jusqu’au 17 septembre 2019 puis postérieurement 'à l’arrêt de travail jusqu’à la prise d’acte', précisant avoir été en arrêt de travail du 2 septembre au 15 décembre 2019 puis du 7 janvier au 31 mai 2020. Il réfute le moyen de l’employeur selon lequel il n’aurait pas travaillé durant ses périodes et souligne qu’il appartient à l’employeur de fournir du travail à son salarié, ajoutant s’être de surcroît tenu à la disposition de l’entreprise.

Le liquidateur argue en réplique de l’absence de contrat de travail sur les périodes précitées compte tenu de l’absence de prestation de travail de M. [M] au cours de celles-ci et donc de tout lien de subordination. Il souligne que ce dernier, auquel incombe la charge de la preuve, n’établit pas l’existence d’un tel lien. Il ajoute que la société n’était pas tenue de verser de salaire en l’absence de travail fourni par le salarié, lequel s’est livré à une opération frauduleuse avec M. [L] [I], autre salarié, le conduisant à s’abstenir volontairement de fournir une prestation de travail pour obtenir des indemnités sur le plan judiciaire.

L’AGS se borne à indiquer que le bien-fondé de la demande de rappel de salaire n’est pas démontré.

En présence d’un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d’en apporter la preuve. Les juges du fond apprécient souverainement les éléments de nature à caractériser le caractère fictif du contrat de travail et notamment l’existence d’un lien de subordination.

En l’espèce, M. [M] verse au débat le contrat de travail à durée indéterminée daté du 28 mai 2018 dûment signé par ses soins et M. [G] [A], directeur général de la SA [1], portant sur un emploi de program manager et visant une rémunération annuelle fixe forfaitaire de 53 000 euros en exécution d’un forfait de 218 jours de travail par an (pièce n°1 de l’intimé), et les bulletins de paye des mois d’avril, mai et juin 2019 à l’en-tête de la société précitée (pièce n°3 de l’intimé). A l’aune de ces pièces non critiquées, la cour considère qu’il existe un contrat de travail apparent. Dès lors, il appartient au liquidateur de rapporter la preuve de son caractère fictif, ce que ce dernier échoue à faire, n’apportant aucun élément au soutien de cette assertion. Aussi, l’existence d’un contrat de travail entre M. [M] et la SA [1] est établie pour la période allant du 28 mai 2018 au 2 juin 2020, cette dernière date correspondant à la date d’envoi par le salarié du courrier de prise d’acte et donc de prise d’effet de la rupture (Cass. soc., 17 novembre 2015, pourvoi n°14-19.925).

Il importe de rappeler qu’il appartient à l’employeur de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition et de payer la rémunération et, en cas de litige, de démontrer que le salarié a refusé d’exécuter son travail ou ne s’était pas tenu à sa disposition. (Soc., 23 octobre 2013, n° 12-14.237).

Si M. [R] [T], actionnaire de la société [1], M. [G] [A], directeur général délégué cette même société, et M. [D] [N] indiquent dans leurs attestations versées par le liquidateur avoir constaté les absences répétées de M. [M] d’avril à septembre 2019 (pièce n°10 de l’appelante), ces éléments ne suffisent pas à établir que ce dernier a refusé d’exécuter sa prestation de travail ou ne s’est pas tenu à la disposition de l’entreprise. A l’inverse, l’intéressé produit plusieurs échanges de courriels qu’il a eus au cours de cette période ( 30 avril 2019, 9 mai 2019,15 mai 2019, 7 juin 2019, 18 juin 2019, 28 juin 2019, 5 juillet 2019, 29 juillet 2019, 30 août 2019 et 19 septembre 2019) avec différents partenaires ou salarié de la société au sujet d’envoi d’échantillons, de certifications, de recherches documentaires et de réunion (pièce n°18 de M. [M]). Enfin, l’employeur ne démontre pas davantage l’existence d’une fraude du salarié tendant à l’obtention indue de créances salariales, étant rappelé que la plainte de la société contre M. [M] pour escroquerie et tentative d’escroquerie au jugement a été classée sans suite par le parquet d’Aix-en-Provence.

Compte tenu de cette carence probatoire et de la reconnaissance par le liquidateur du non-paiement des salaires pour les périodes de mai au 1er septembre 2017 inclus, du 16 décembre 2019 au 6 janvier 2020 puis du 31 mai au 1er juin 2020, la créance de rappel de salaire dont M. [M] est titulaire à l’égard de la procédure collective est établie. Il convient de la fixer au passif de la liquidation judiciaire pour un montant de 17 813,86 euros s’agissant de la première période, 2 991,93 euros s’agissant de la seconde et 294,44 euros s’agissant de la troisième, soit un total de 21 100,23 euros, outre la somme de 2 110,02 euros à titre d’incidence congés payés afférente, et ce sur la base d’une rémunération brute mensuelle non critiquée de 4 416,66 euros.

Le jugement déféré sera émendé de ce chef.

B. Sur le rappel de complément de salaire durant l’arrêt maladie

M. [M] soutient que la société n’a pas maintenu son salaire à 100% pendant la période d’arrêt maladie allant du 17 septembre 2019 au 30 novembre 2019 en méconnaissance des dispositions conventionnelles.

Le liquidateur considère en réplique que la fraude du salarié dont le but était d’obtenir l’ouverture d’une procédure collective au profit de la société et de se prévaloir ainsi de la position de créancier superprivilégié induisant une prise en charge par l’AGS ne permet pas de faire droit à sa demande.

L’AGS ne développe aucun moyen sur ce point.

Selon l’article 27 de la convention collective de l’industrie pharmaceutique du 6 avril 1956, dans sa version applicable au litige, en cas de maladie ou d’accident dûment justifié, et après 1 an d’ancienneté dans l’entreprise au premier jour d’absence, l’employeur est tenu de payer à l’intéressé son salaire net mensuel pendant les 3 premiers mois. En tout état de cause, ce droit à indemnisation est subordonné au versement des indemnités journalières du régime général de la sécurité sociale.

La durée maximum du maintien de salaire par l’employeur pendant les arrêts de travail ne pourra excéder 90 jours calendaires, consécutifs ou non, par année civile. Lorsqu’un arrêt de travail débute une année civile et se poursuit l’année suivante, ce même arrêt de travail continu à cheval sur 2 années civiles ne peut donner lieu à une indemnisation supérieure à 90 jours calendaires.

Lorsque le salarié n’a pas épuisé ses droits au cours d’une année civile, ses droits sont réouverts en totalité au 1er janvier de l’année suivante.Une fois les droits épuisés au cours d’une année civile, la réouverture des droits l’année suivante est subordonnée à une condition de reprise effective de travail d’une durée minimum de 2 mois continue depuis la dernière absence.

Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve du paiement du salaire, et par conséquent de ce qu’il a respecté les dispositions conventionnelles de maintien du salaire (Soc., 12 juillet 2018, n° 17-14.699).

Il convient de rappeler à titre liminaire que la fraude alléguée par la société, représentée par le mandataire liquidateur, n’est pas établie.

En l’espèce, il n’est pas contesté que M. [M] a fait l’objet d’un arrêt de travail sur la période allant du 17 septembre au 30 novembre 2019, soit une période de moins de trois mois, l’intéressé produisant par ailleurs les attestations de versement des indemnités journalières de la Sécurité Sociale pour cette période émanant de la CPAM des Bouches-du-Rhône (pièce n°19 de l’intimé).

La SA [1], prise en la personne du mandataire liquidateur, à laquelle incombe la charge de la preuve, ne démontre pas avoir maintenu conformément à la disposition conventionnelle précitée le salaire net de l’intimé à 100 %.

La somme revendiquée par le salarié n’étant pas utilement critiquée, il convient en conséquence de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SA [1] la somme de 6 624,96 euros correspondant à la créance que l’intéressé détient à l’égard de la société au titre du maintien du salaire pour la période d’arrêt maladie du 17 septembre au 30 novembre 2019.

Le jugement entrepris sera émendé sur ce point.

C. Sur la prime d’objectifs

Le salarié expose que le contrat de travail prévoyait une prime sur objectifs de 4 000 euros. Il estime que cette somme lui est due, l’employeur n’ayant pas prévu ses modalités d’attribution.

Le liquidateur et l’AGS ne développent aucun moyen sur ce point.

Lorsque le contrat de travail prévoit que la rémunération variable dépend d’objectifs fixés annuellement par l’employeur, celui-ci est tenu de les déterminer. Le non-respect de cette obligation peut constituer, en raison de l’importance des sommes en jeu, un manquement empêchant la poursuite du contrat de travail.

Hors le cas où le salarié a accepté le principe d’une prime discrétionnaire, l’employeur est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à communiquer au salarié les éléments servant de base au calcul de son salaire.

En matière de rémunération variable, il appartient à l’employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d’un salarié et, lorsqu’il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation.

Les objectifs doivent être portés à la connaissance du salarié en début d’exercice, sauf si des circonstances particulières rendent impossible la fixation de ces objectifs à cette date, ce que le juge doit contrôler.

A défaut d’objectifs assignés à un salarié pour la détermination de sa rémunération variable, celle-ci doit lui être payée dans son intégralité.

En l’espèce, l’article 5 du contrat de travail dispose que 'Le Salarié percevra une rémunération brute annuelle forfaitaire fixe égale à 53 000€ payable en douze mensualités de 4416,66 € bruts à laquelle pourra s’ajouter une prime variable pouvant atteindre 4000 € bruts selon l’atteinte des objectifs qui seront fixés'.

Il s’évince du libellé de la clause précitée que la prime variable est annuelle.

La société, représentée par le liquidateur, laquelle était tenue de porter à la connaissance de M. [M] en début d’exercice les objectifs annuels lui étant assignés, ne justifie pas avoir rempli cette obligation, ni de circonstances particulières ayant rendu impossible cette fixation, et ce en dépit de la charge de la preuve lui incombant. Ainsi, faute d’objectifs assignés au salarié, celui-ci a droit à son paiement en intégralité. Si la relation contractuelle a duré 2 ans et 5 jours, il convient, dans la limite des prétentions de M. [M], de fixer au passif de la liquidation judiciaire la somme de 4 000 euros correspondant à la créance dont l’intéressé est titulaire à l’égard de la SA [1] au titre de la prime d’objectifs.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

D. Sur la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral

Le salarié souligne que le défaut de versement du salaire alors qu’il continuait à travailler pour la société lui a causé un préjudice moral, le contraignant à demander une aide financière à ses proches et ainsi à s’endetter.

Le liquidateur et l’AGS ne développent aucun moyen sur ce point.

Selon l’article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Comme il a été retenu précédemment, le défaut de paiement des salaires par la société durant plusieurs mois est établi. M. [M] justifie de prêts à titre gratuit contractés à hauteur de plusieurs milliers d’euros auprès de différents membres de sa famille à compter du mois d’avril 2019, ainsi que la prescription par son médecin traitant d’antidépresseurs le 2 septembre 2019 (pièces n°33 et 34 de l’intimé).

Dès lors, il y a lieu de fixer au passif de la liquidation judiciaire la somme de 500 euros correspondant à la créance de dommages et intérêts pour préjudice moral que le susnommé détient à l’égard de la SA [1].

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

E. Sur le défaut de visites médicales

Le salarié reproche à l’employeur de ne pas lui avoir fait passer de visite médicale lors de son embauche et après ses arrêts de travail pour maladie de plus de trente jours, et ce en méconnaissance de l’obligation de sécurité lui incombant. Il estime que ce manquement lui a causé un préjudice, l’arrêt de travail étant motivé par un épuisement professionnel.

Le liquidateur et l’AGS ne développent aucun moyen sur ce point.

Aux termes de l’article R.4624-10 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2017, tout travailleur bénéficie d’une visite d’information et de prévention, réalisée par l’un des professionnels de santé mentionnés au premier alinéa de l’article L. 4624-1 dans un délai qui n’excède pas trois mois à compter de la prise effective du poste de travail.

En application des dispositions de l’article R.4624-31 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er janvier 2017 au 31 mars 2022, le travailleur bénéficie d’un examen de reprise du travail par le médecin du travail :

1° Après un congé de maternité ; 2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ; 3° Après une absence d’au moins trente jours pour cause d’accident du travail, de maladie ou d’accident non professionnel.

Dès que l’employeur a connaissance de la date de la fin de l’arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l’examen de reprise le jour de la reprise effective du travail par le travailleur, et au plus tard dans un délai de huit jours qui suivent cette reprise.

Il est de principe que l’initiative de la visite de reprise incombe à l’employeur qui doit garantir l’effectivité de son obligation de protéger la santé et la sécurité des travailleurs.

La société, représentée par le mandataire liquidateur, sur laquelle pèse la charge de la preuve, ne démontre pas avoir soumis M. [M] à une visite d’information et de prévention dans les trois mois de sa prise effective de poste le 28 mai 2018, ni d’avoir organisé une visite médicale de reprise à son retour d’arrêt maladie non professionnelle de plus de trente jours le 16 décembre 2019 puis le 31 mai 2020, étant observé qu’elle ne soutient pas ne pas avoir reçu les différents arrêts de travail. Les manquements lui étant opposés sont donc caractérisés.

Le salarié produit l’avis de prolongation d’arrêt de travail daté du 17 septembre 2019 émanant de son médecin traitant, lequel fait état d’un syndrome d’épuisement professionnel et d’une anxiété majeure (pièce n°19 de l’intimé). Le défaut d’organisation par l’employeur de la visite d’information et de prévention dans les trois mois de la prise de poste a fait perdre à l’intimé une chance de prévenir la dégradation de son état de santé ensuite observée à l’occasion de l’arrêt de travail précité.

En conséquence, il y a lieu de fixer au passif de la procédure collective la somme de 500 euros correspondant à la créance que M. [M] détient à l’égard de la SA [1] au titre du préjudice précité.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

III. Sur la rupture du contrat de travail

A. Sur la prise d’acte

La prise d’acte est un mode de rupture du contrat par le biais duquel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des griefs qu’il impute à son employeur.Elle n’est soumise à aucun formalisme en particulier mais doit être adressée directement à l’employeur. Elle met de manière immédiate un terme au contrat de travail.

Pour que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, les griefs invoqués doivent être suffisamment graves.

Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur. (Soc., 19 décembre 2007, nº06-44.754).

Ce mode de rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse s’il est établi des manquements de l’employeur à ses obligations d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. (Soc., 17 septembre 2015, n° 14-10.578). Dans le cas contraire, elle produit les effets d’une démission.

Dans son courrier de prise d’acte du 1er juin 2020, le salarié reproche à l’employeur les manquement suivants :

— le défaut de versement du salaire pour les périodes allant d’avril à août 2019 puis du 16 décembre 2019 au 7 janvier 2020 ;

— le défaut de versement du complément de salaire au titre de l’arrêt maladie pour la période allant du 3 septembre au 16 décembre 2019 ;

— le défaut de remise des attestations de salaire aux fins de perception des indemnités journalières de la CPAM ;

— le défaut d’organisation de la visite médicale obligatoire ;

— le défaut de souscription de mutuelle obligatoire pour les salariés.

Si la société, représentée par le mandataire liquidateur, soutient que les griefs invoqués ne sont que le résultat d’une fraude mise en oeuvre par le salarié, il sera rappelé que la cour a précédemment retenu que la fraude alléguée n’est pas établie. A l’inverse, la juridiction a retenu que le défaut de versement des salaires, des compléments de salaire durant l’arrêt maladie au cours des périodes susvisées, ainsi que le défaut d’organisation des visites médicales obligatoires sont établis. L’employeur n’avait pas remédié à ces manquements à la date d’envoi du courrier de prise d’acte, en particulier ceux relatifs au défaut de paiement des créances salariales dues.

La cour considère que ces manquements sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les deux autres manquements invoqués, de sorte que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 2 juin 2020. La cour rejette en conséquence la demande de l’employeur en paiement d’un préavis de démission.

Le jugement déféré sera émendé sur ces deux points.

B. Sur les conséquences financières de la rupture

La prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’employeur est redevable de l’indemnité de licenciement, de l’indemnité de préavis et de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

* Sur l’indemnité compensatrice de préavis et l’incidence congés payés afférente

L’indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages qu’aurait perçus le salarié s’il avait travaillé pendant cette période.

Il résulte de l’article 32 de la convention collective, dans sa version applicable au litige, que M. [M], qui bénéficie d’une ancienneté de 2 ans et 5 jours à la date de la rupture, a droit à un préavis de trois mois.

En conséquence, il y a lieu, sur la base d’une rémunération mensuelle brute de 4 416,66 euros, de fixer au passif de la procédure collective la somme de 13 249,98 euros, outre celle de 1 324,99 euros, correspondant aux créances dont le salarié est titulaire à l’égard de la SA [1] au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’incidence congés payés afférente.

Le jugement déféré sera émendé sur ce point.

* Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

M. [M] bénéficiait d’une ancienneté de 2 ans 3 mois et 5 jours à l’issue du préavis, étant précisé que les périodes d’interruption de travail pour maladie d’une durée totale, continue ou non, inférieure à 6 mois par an sont considérées selon l’article 23 de la convention collective comme temps de présence dans l’entreprise, pour le calcul de l’ancienneté.

Par ailleurs, les dispositions de l’article 33 du texte conventionnel prévoient qu’à partir de 1 an d’ancienneté, le montant de l’indemnité de licenciement est de 9 / 30 de mois de salaire par année à compter de la date d’entrée dans l’entreprise jusqu’à 5 ans.

Dès lors, il convient de fixer au passif de la procédure collective, dans la limite des prétentions du salarié, la somme de 2 690,13 euros, correspondant à la créance qu’il détient à l’égard de la société au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Le jugement sera émendé de ce chef.

* Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Selon les dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, dans sa version applicable depuis le 1er avril 2018, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l’entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de 1'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par ledit article, en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise.

Pour une ancienneté de 2 années (qui s’entendent en années complètes) et dans une entreprise de moins de 11 salariés, l’article L.1235-3 du code du travail prévoit une indemnité comprise entre 0,5 et 3,5 mois de salaire brut (Soc., 15 décembre 2021, n° 20-18.782).

Compte tenu notamment de l’effectif de la société, du montant de la rémunération versée à M. [M], de son ancienneté (2 ans et 5 jours à la date de notification de la rupture), de son âge (36 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il convient de lui allouer la somme de 9 222,20 euros, sur la base d’une rémunération brute de référence de 4 611,10 euros après réintégration du rappel de prime sur objectifs, correspondant à 2 mois de salaire, cette somme offrant une indemnisation adéquate du préjudice.

Il convient en conséquence de fixer cette somme au passif de la procédure collective, correspondant à la créance qu’il détient à l’égard de la société au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera émendé de ce chef.

IV. Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Le salarié fait valoir que la société a cessé d’établir des bulletins de salaire alors que le contrat de travail n’était pas rompu et qu’il fournissait toujours sa prestation de travail, ce qui constitue le délit de travail dissimulé par dissimulation d’activité. Il souligne que l’intention de l’employeur se déduit de la durée pendant laquelle ce dernier s’est abstenu de remettre des fiches de paye et de l’absence de réponse aux demandes de délivrance de ces documents émanant du salarié.

La société, représentée par le mandataire liquidateur, et l’AGS ne développent aucun moyen sur ce point.

Aux termes des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

Aux termes des dispositions de l’article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l’article L. 8223-1, de la volonté chez l’employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement.

En l’espèce, le liquidateur ne conteste pas dans ses écritures le défaut de remise de bulletin de paye pour les mois ayant conduit aux rappels de salaire précédemment accordés, de sorte que l’élément matériel du travail dissimulé est établi. L’élément intentionnel l’est également au regard de la réalité de la prestation de travail fournie par le salarié entre le 1er mai et le 1er septembre 2019, que ne pouvait sérieusement ignorer l’entreprise qui reconnaît la participation de ce dernier à une réunion le 2 août 2019, mais aussi des difficultés financières rencontrées par l’entreprise, qui avait d’ailleurs conduit à l’ouverture d’une procédure de conciliation par ordonnance du président du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence en date du 25 février 2019 (pièce n°8 de l’appelante).

En conséquence, il convient de fixer au passif de la liquidation judiciaire la somme de 26 499,96 euros correspondant à six mois de salaire, représentant la créance que M. [M] détient à l’égard de la SA [1] au titre de l’indemnité de travail dissimulé.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

V. Sur la clause de non-concurrence

* Sur la recevabilité

Aux termes de l’article 70 du code de procédure civile, les demandes additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Au cas présent, l’instance a été introduite le 9 juillet 2020, après l’entrée en vigueur, le 1er août 2016, de la réforme de la procédure prud’homale mettant fin à l’unicité de l’instance en sorte que ces dispositions étaient applicables devant le conseil.

L’employeur soulève une fin de non recevoir tirée de l’irrecevabilité de la demande en ce qu’elle ne figurait pas dans la requête introductive d’ instance du salarié devant le conseil de prud’hommes et n’a été formée qu’en cours d’ instance alors que les articles R.1452-6 et R.1452-7 du code du travail relatifs au principe de l’unicité de l’instance ont été abrogés à compter du 1er août 2016 et que la demande ne se rattache pas aux prétentions originaires par un lien suffisant au sens de l’article 70 du code de procédure civile.

Néanmoins, la suppression de la règle de l’unicité de l’instance prud’homale n’emporte pas interdiction pour un demandeur de former au cours d’une instance des demandes additionnelles dès lors qu’elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant par application de l’article 70 du code de procédure civile.

Dans le cas d’espèce, il est constant que la demande de paiement de la contrepartie prévue à la clause de non-concurrence ne figure pas dans la requête formée le 9 juillet 2020 par le salarié. Cette demande nouvelle, qui a la nature d’une indemnité compensatrice de salaire (Soc., 2 octobre 2024, pourvoi n°23-12.844), formée par M. [M] devant le conseil de prud’hommes en cours d’instance, se rattache par un lien suffisant à ses prétentions initiales, qui tendaient notamment au paiement de rappel de salaire et de prime et était dès lors recevable devant le conseil en application de l’article 70 du code de procédure civile.

Il convient dès lors de rejeter la fin de non-recevoir soulevée par l’employeur tirée de l’irrecevabilité de la demande additionnelle.

* Sur le fond

Le salarié expose que le contrat de travail comprenait une clause de non-concurrence, prévoyant une contrepartie à son bénéfice versée en 24 mensualités égales à 33 % du salaire moyen, clause à laquelle l’employeur n’a jamais renoncé, de sorte que la contrepartie lui est due.

La société, représentée par le liquidateur, soutient ne pas être tenue au paiement de la contrepartie, M. [M] n’ayant jamais respecté la clause litigieuse.

L’AGS ne développe aucun moyen sur ce point.

Selon l’article 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Il résulte de cet article qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve d’une éventuelle violation de la clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail.

L’article 17 du contrat de travail dispose que 'Compte tenu de ses fonctions et des connaissances acquises du Système, Le Salarié s’engage à ne pas entrer au service d’une entreprise concurrente dont l’activité serait similaire à celle de [1] ni de s’intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à une entreprise de cet ordre. Cette interdiction de concurrence est applicable pendant une durée de 24 mois et limitée à la zone géographie constituée par le territoire Français.

Elle s’appliquera quelle que soit la nature et le motif de la rupture du contrat y compris pendant la période d’essai. Pendant toute la durée de l’interdiction, il sera versé chaque mois au Salarié une somme égale à 33 % de sa rémunération mensuelle moyenne des 12 derniers mois de présence dans l’entreprise.' (pièce n°1 de l’intimé)

La société, représentée par le mandataire liquidateur, ne conteste pas le défaut de paiement de la contrepartie financière mais ne produit aucun élément de nature à établir la violation par M. [M] de la clause litigieuse en dépit de la charge probatoire lui incombant. Elle ne soutient pas davantage avoir libéré l’intéressé de son obligation de non-concurrence.

En conséquence, il convient de fixer au passif de la procédure collective la somme de 34 979,76 euros, correspondant à la créance que détient le salarié à l’égard de la SA [1] au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

Le jugement entrepris sera émendé de ce chef.

VI. Sur l’opposabilité de la décision à l’AGS

L’AGS soutient qu’elle ne peut être condamnée en cause d’appel à garantir les créances fixées par le jugement de première instance auquel elle n’était pas partie, rendu antérieurement à l’ouverture de la procédure collective.

M. [M] fait valoir en réplique que la procédure collective a été ouverte postérieurement à la clôture des débats de première instance et qu’il était recevable à assigner l’AGS en appel et formuler à son encontre des demandes en application de l’article 555 du code de procédure civile. Il expose enfin que les créances dont il est titulaire, résultant du contrat de travail conclu le 28 mai 2018 et rompu le 8 juin 2020, existaient antérieurement au jugement d’ouverture du redressement judiciaire intervenu le 4 février 2021.

L’association Unédic Délégation AGS – CGEA de [Localité 1] est tenue à garantie dans les termes et conditions des articles L.3253-6 et suivants du code du travail, et les plafonds prévus aux articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail, peu important qu’elle n’ait pas été partie au litige en première instance, étant toutefois rappelé que les débats devant le conseil de prud’hommes se sont tenus avant l’ouverture de la procédure collective.

La cour rappelle que la garantie de l’AGS couvre, selon l’article L. 3253-8 du code du travail, les sommes dues aux salariés à la date du jugement d’ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, de sorte que sont couvertes par cette garantie :

— les créances dont est titulaire M. [M] à l’égard de la société [1] au titre des rappels de salaires, de prime, des dommages et intérêts pour perte de chance résultant du défaut de visite d’information et de prévention, des dommages et intérêts pour le préjudice moral résultant du défaut de paiement des salaires, des dommages et intérêts pour travail dissimulé, dont le fait générateur procède de manquements à l’occasion de l’exécution du contrat de travail antérieurs à l’ouverture du redressement judiciaire intervenu le 4 février 2021 ;

— les créances dont est titulaire M. [M] à l’égard de la société [1] au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis et l’incidence congés payés afférente et l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse résultant de la rupture du contrat de travail intervenu le 2 juin 2020, soit antérieurement à l’ouverture du redressement judiciaire ;

— la créance dont est titulaire M. [M] à l’égard de la société au titre des mensualités de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence échues à la date du jugement d’ouverture du redressement judiciaire (Cass.soc., 2 octobre 1997, pourvoi n°95-42.403).

Il convient en outre de préciser que :

— la garantie de l’AGS-CGEA se limite à un montant maximal correspondant à 1,5 mois de salaire pour les sommes dues au cours de la période d’observation ;

— l’AGS-CGEA ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L.3253-6 à 8 du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15 et L. 3253-17 du code du travail ;

— la garantie de l’AGS-CGEA est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, selon les dispositions de l’article D.3253-5 du code du travail ;

— l’obligation de l’AGS-CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle sera évalué le montant total des créances garanties ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire liquidateur et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement

— les dépens et les frais irrépétibles sont exclus de la garantie de l’AGS-CGEA.

VII. Sur les autres demandes

La cour retient que la demande du salarié tendant à voir rappeler que l’AGS a versé une provision ne constitue pas une prétention.

Il sera par ailleurs rappelé qu’il incombe au liquidateur de présenter à l’AGS le relevé des créances de M. [M], conformément à l’article L. 3253-20 du code du travail, sans qu’une condamnation du premier à cette fin sous astreinte apparaisse nécessaire.

Le jugement déféré sera infirmé s’agissant des frais irrépétibles et des dépens.

La société [1], représentée par le liquidateur, qui succombe, sera déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le salarié sera débouté de sa demande dirigée contre l’AGS sur ce fondement.

Il convient de fixer au passif de la liquidation judiciaire la somme de 2 500 euros correspondant à la créance dont le salarié est titulaire à l’égard de la société au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Enfin, les dépens de première instance et d’appel seront inscrits en frais privilégiés de la procédure collective.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort, par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence en date du 18 mai 2021 en ce qu’il a débouté M. [B] [M] de ses demandes tendant au paiement de la prime sur objectifs, d’une indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour défaut de visites médicales et pour préjudice moral et en ce concerne les frais irrépétibles et les dépens ;

Emende le jugement du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence en date du 18 mai 2021 pour le surplus de ses dispositions soumises à la cour ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et émendés et y ajoutant,

Rejette la demande de sursis à statuer de la SA [1], représentée par Me [U] [C], liquidateur ;

Rejette la fin de non-recevoir de la SA [1], représentée par Me [U] [C], liquidateur, portant sur la demande de fixation au passif de la procédure collective d’une créance au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;

Rejette la fin de non-recevoir soulevée par l’association Unédic-Délégation AGS CGEA de [Localité 1] concernant les demandes de condamnation de la société [1] formées par M. [B] [M] ;

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 2 juin 2020 ;

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la SA [1], représentée par Me [U] [C], liquidateur, les créances suivantes, dont est titulaire M. [B] [M] :

—  21 100,23euros à titre de rappel de salaire pour les périodes allant du 1er mai au 1er septembre 2019, du 16 décembre 2019 au 6 janvier 2020 puis du 31 mai au 1er juin 2020, outre 2 110,02 euros au titre de l’incidence congés payés afférente ;

—  6 624,96 euros au titre du maintien du salaire pour la période d’arrêt maladie du 17 septembre au 30 novembre 2019 ;

—  4 000 euros au titre de la prime d’objectifs ;

—  500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral résultant du défaut de paiement des salaires ;

—  500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte de chance de prévenir la dégradation de son état de santé résultant du défaut de visite médicale d’information et de prévention ;

—  13 249,98 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 324,99 euros au titre de l’incidence congés payés afférente ;

—  2 690,13 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  9 222,20 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

—  26 499,96 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

—  34 979,76 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;

—  2 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel ;

Dit que la garantie de l’association Unédic Délégation AGS-CGEA de [Localité 1] couvre, selon l’article L. 3253-8 du code du travail :

— les créances dont est titulaire M. [B] [M] à l’égard de la SA [1] au titre des rappels de salaires, de prime, des dommages et intérêts pour perte de chance résultant du défaut de visite médicale d’information et de prévention, des dommages et intérêts pour le préjudice moral résultant du défaut de paiement des salaires, des dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

— la créance dont est titulaire M. [B] [M] à l’égard de la SA [1] au titre des mensualités de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence échues à la date du 4 février 2021, date d’ouverture du redressement judiciaire ;

— les créances dont est titulaire M. [B] [M] à l’égard de la SA [1] au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis et l’incidence congés payés afférente et l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Rappelle que :

— la garantie de l’AGS-CGEA se limite à un montant maximal correspondant à 1,5 mois de salaire pour les sommes dues au cours de la période d’observation ;

— l’AGS-CGEA ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L.3253-6 à 8 du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15 et L. 3253-17 du code du travail ;

— la garantie de l’AGS-CGEA est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, selon les dispositions de l’article D.3253-5 du code du travail ;

— l’obligation de l’AGS-CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle sera évalué le montant total des créances garanties ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement

— les dépens et les frais irrépétibles sont exclus de la garantie de l’AGS-CGEA.

Dit n’y avoir lieu de condamner sous astreinte Me [U] [C], ès qualités de liquidateur de la SA [1], à présenter à l’association Unédic Délégation AGS-CGEA de [Localité 1] le relevé des créances ;

Rappelle qu’il incombe au liquidateur de la SA [1] de présenter à l’association Unédic Délégation AGS-CGEA de [Localité 1] le relevé des créances conformément à l’article L. 3253-20 du code du travail ;

Déboute la SA [1], représentée par Me [U] [C], liquidateur, de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute M. [B] [M] de sa demande au titre des frais irrépétibles dirigée contre l’association Unédic Délégation AGS-CGEA de [Localité 1] ;

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront inscrits en frais privilégiés de la liquidation judiciaire de la SA [1].

Le greffier Le président