ARRET

N°692

Société OMIEN 2

C/

URSSAF DE PICARDIE

RD

COUR D’APPEL D’AMIENS

2EME PROTECTION SOCIALE

ARRET DU 25 AOUT 2020

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N° RG 19/05050 – N° Portalis DBV4-V-B7D-HMLE

JUGEMENT DU TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DE LA SOMME (AMIENS) EN DATE DU 26 mai 2014

ARRÊT DE LA CHAMBRE SOCIALE (TASS) DE LA COUR D’APPEL D’AMIENS EN DATE DU 26 novembre 2015

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION (2^e CHAMBRE CIVILE) NE DATE DU 19 janvier 2017

PARTIES EN CAUSE :

DECLARANTE A LA SAISINE

La société OMIEN 2 agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e François DELEFORGE de la SCP PROCESSUEL, avocat au barreau de DOUAI et ayant pour avocat M^e Mélanie CHRETIENNE, avocat au barreau de PARIS

ET :

DEFENDERESSE A LA SAISINE

L’URSSAF DE PICARDIE ayant siège social sis […] et prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Laetitia BEREZIG de la SCP BROCHARD-BEDIER ET BEREZIG, avocat au barreau d’AMIENS

DEBATS :

A l’audience publique du 19 Juin 2020 devant :

M. Thierry REVENEAU, Président de chambre,

Madame Jocelyne RUBANTEL, Présidente,

et Monsieur Renaud DELOFFRE, Conseiller,

qui en ont délibéré conformément à la loi, la Présidente a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 25 Août 2020.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M. Pierre DELATTRE

PRONONCE :

Le 25 Août 2020 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ; M. Thierry REVENEAU, Président de chambre a signé la minute avec M. Pierre DELATTRE, Greffier.

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DECISION

A la suite d’un contrôle d’assiette des cotisations sociales opéré sur les années 2009, 2010 et 2011, l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) de Picardie a notifié à la SAS OMIEN 2 une lettre d’observations en date du 21 août 2012, concluant à un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale, assurance chômage et AGS d’un montant total de 310 295,00 euros.

Suite aux observations présentées par la cotisante le 28 septembre 2012, l’inspecteur du recouvrement a, le 5 novembre 2012, ramené le montant du redressement à la somme de 303 762,00 euros.

Une mise en demeure a été adressée à la SAS OMIEN 2 le 23 novembre 2012 pour un montant total de 344 601 euros.

La cotisante a contesté cette mise en demeure en saisissant, le 19 décembre 2012, la commission de recours amiable.

Saisi par la SAS OMIEN 2 d’une contestation à l’encontre de la décision implicite de rejet de ladite commission, le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Somme a par un jugement rendu le 26

mai 2014 :

— annulé le deuxième chef de redressement seulement en ce qui concerne les contrats Prévoyance GENERALI n°400553 (01/04/01 ' 31/12/09) et Prévoyance GENERALI n°102927 (01/04/01 ' 31/12/09) des cotisations de la SAS OMIEN 2 par l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales de Picardie à la suite de la lettre d’observations du 21 août 2012 ;

— annulé le douzième chef de redressement des cotisations de la SAS OMIEN2 par l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales de Picardie à la suite de la lettre d’observations du 21 août 2012 ;

— maintenu les troisième et quatrième chefs de redressement des cotisations de la SAS OMIEN 2 par l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales de Picardie à la suite de la lettre d’observations du 21 août 2012.

Le Tribunal n’a pas statué dans son dispositif sur les autres contrats faisant l’objet du redressement n° 2 à savoir les contrats n° 11 00 68 81 cadres et 11 00 68 81 non cadres et le contrat de mutuelle cadres visé en page 15 de la lettre d’observations.

Pour annuler le chef de redressement n°2 lié aux contrats Prévoyance GENERALI n°400 553 (01/04/01 – 31/12/09) et Prévoyance GENERALI n°102 927 (01/04/01 – 31/12/09), le tribunal a retenu que ces derniers avaient fait l’objet d’un précédent contrôle qui n’avait pas abouti à une remise en cause du caractère collectif.

S’agissant du chef de redressement n°3 lié à la mise en place de la prévoyance complémentaire, le tribunal a constaté que les décisions unilatérales produites n’étaient ni signées ni datées, de sorte qu’il n’était pas possible de déterminer si elles avaient été valablement prises.

Le premier juge a maintenu le chef de redressement n°4 lié au caractère obligatoire du régime mis en place, au motif que la SAS OMIEN 2 avait reconnu à l’audience que quatre erreurs avaient fait échapper des salariés à l’obligation d’affiliation.

Le chef de redressement n°12 relatif aux avantages en nature a été annulé au motif que l’organisme de recouvrement ne s’opposait pas à sa contestation.

Ce jugement a été notifié le 5 juin 2014 à l’URSSAF de Picardie, et le 10 juin 2014 à la société OMIEN 2.

Les parties en ont respectivement relevé appel les 24 juin 2014 et 2 juillet 2014.

Par arrêt en date du 26 novembre 2015, la cour d’appel d’Amiens a :

— ordonné la jonction des recours numéro 14/03304 et 14/03651 ;

— confirmé le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale d’Amiens du 26 mai 2014 en ce qu’il a annulé partiellement le deuxième chef de redressement concernant les contrats de prévoyance GENERALI n°400 553 (01/04/01 – 31/12/09) et GENERALI n°102 927 (01/04/01 – 31/12/09), maintenu le chef de redressement n°3 (mise ne place des dispositifs éligibles) et n°4 (non-respect du caractère obligatoire ' frais de santé) ;

— infirmé le jugement pour le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant :

— annulé le deuxième chef de redressement concernant le contrat de mutuelle des cadres en cours en

2009 ;

— maintenu le chef de redressement n° 12 (avantages en nature-cadeaux offerts par l’entreprise) ;

— rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties ;

— condamné la SAS OMIEN 2 à payer à l’URSSAF de Picardie une indemnité de 1 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour confirmer l’annulation du redressement concernant les contrats de prévoyance GENERALI n°400 553 (01/04/01 – 31/12/09) et GENERALI n°102 927 (01/04/01 – 31/12/09), la cour d’appel a considéré que la SAS OMIEN 2 justifiait d’une lettre d’observations du 1^er octobre 2007 établissant que l’organisme avait déjà contrôlé ces contrats.

En ce qui concerne les contrats postérieurs au premier contrôle, la cour n’a pas statué dans le dispositif de son arrêt sur les contrats n°11 00 68 81 cadres et 11 00 68 81 non cadres.

La juridiction d’appel a annulé le redressement concernant le contrat de mutuelle des cadres en cours en 2009, l’URSSAF ne soutenant plus que les conditions réglementaires n’étaient pas réunies pour bénéficier de l’exonération de cotisations.

S’agissant du chef de redressement n°3 relatif à la mise en place du régime de prévoyance complémentaire, la cour a relevé que la société cotisante ne produisait aucun élément justifiant des modalités de remise de l’écrit constatant sa décision unilatérale et du respect de son obligation d’information en matière de prévoyance envers les salariés.

La cour a maintenu le chef de redressement n°4 lié au caractère obligatoire du contrat, la SAS OMIEN 2 reconnaissant que plusieurs salariés n’avaient pas cotisé au régime en 2009, 2010 et 2011 par suite d’une erreur.

S’agissant du chef de redressement n°12, la juridiction d’appel a notamment retenu que la société cotisante ne rapportait pas la preuve de l’identité des bénéficiaires des locations de loge au stade C D, d’un versement aux 'uvres, de cadeaux et d’achats divers, dont des achats d’alcool.

La SAS OMIEN 2 a formé un pourvoi en cassation.

La Cour de cassation a, par arrêt en date du 19 janvier 2017 :

— cassé et annulé, mais seulement en ce qu’il a maintenu partiellement le chef de redressement n°2, relatif aux contrats n° 11 00 68 81 cadres et 11 00 68 81 non cadres en vigueur depuis le 1^er avril 2010, et les chefs n°4 et 12, l’arrêt rendu, le 26 novembre 2015, entre les parties, par la cour d’appel d’Amiens ;

— remis en conséquence, sur ces seuls points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d’appel de Douai ;

— laissé à chacune des parties la charge de ses dépens ;

— rejeté les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur le chef de redressement n°2 relatif aux contrats de prévoyance complémentaire, la Cour de cassation reproche à la cour d’appel d’avoir privé sa décision de base légale, en ne recherchant pas si la condition d’âge stipulée dans les contrats n° 11 00 68 81 cadres et n° 11 00 68 81 non-cadres n’était pas la même que celle prévues aux contrats n° 400 553 et 102 927.

S’agissant du chef de redressement n°4 lié au caractère obligatoire du régime, la Haute juridiction reproche à la cour d’appel d’avoir privé sa décision de base légale, en ne recherchant pas si la société cotisante rapportait la preuve des erreurs ou omissions qu’elle prétendait avoir commises pour l’ensemble des salariés concernés par ce chef de redressement.

Enfin, sur le chef de redressement n°12 relatif aux avantages en nature, la Cour de cassation reproche à la cour d’appel d’avoir privé sa décision de base légale, en ne recherchant pas si les dépenses constituaient des avantages en nature dont avaient bénéficié des travailleurs de l’entreprise en contrepartie ou à l’occasion de leur travail.

Par déclaration de saisine électronique de son avocat en date du 27 janvier 2017 la société OMIEN 2 a saisi la Cour d’Appel de Douai d’un « appel total Annulation et/ou réformation de la décision déférée », à savoir le jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité sociale d’Amiens du 26 mai 2014.

Puis, par déclaration d’appel électronique de son avocat en date du 1^er février 2017, la société OMIEN 2 sollicite qu’il soit à nouveau statué, en fait et en droit, dans la limite de la cassation intervenue sur l’appel en son temps inscrit contre le jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale d’Amiens du 26 mai 2014, appel qui lui-même tend à la réformation et à l’annulation de la décision des premiers juges.

Ces deux déclarations ont été respectivement inscrites au répertoire général sous les numéros 17/00203 et 17/225 et jointes sous ce dernier numéro par ordonnance de la Présidente de la Chambre sociale de la Cour d’Appel de Douai du 7 février 2017.

En application des articles 12 de la loi du 18 novembre 2016, L. 142-2 du code de la sécurité sociale, 114 de la loi du 18 novembre 2016, 16 du décret n° 2018-928 du 29 octobre 2018 relatif au contentieux de la sécurité sociale et de l’aide sociale ainsi que du décret n° 2018-772 du 4 septembre 2018 désignant les tribunaux de grande instance et cours d’appel compétents en matière de contentieux général et technique de la sécurité sociale et d’admission à l’aide sociale, le dossier de la présente procédure a été transféré par le greffe de la cour d’appel de Douai à la présente cour devant laquelle les parties ont été convoquées à son audience du 19 juin 2020.

Par conclusions visées le 19 juin 2020 par le greffe et soutenues oralement , la SAS OMIEN 2 demande à la cour :

à titre principal, de :

— dire et juger que doivent être annulés les chefs de redressement n°2 et 4 ;

— dire et juger que doit être annulé le chef de redressement n°12 ;

— condamner en conséquence l’URSSAF de Picardie à lui rembourser les sommes de 172 435 euros et 24 745 euros ;

— condamner l’URSSAF de Picardie à lui payer les intérêts légaux sur ces sommes depuis la date de paiement de celles-ci ;

— ordonner la capitalisation conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

— condamner en tout état de cause l’URSSAF de Picardie au paiement d’une somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle rappelle que les contrats de prévoyance Cadre n° 400553 et non Cadres n° 102927 ont fait

l’objet d’un précédent contrôle à l’issue duquel aucune observation n’a été formulée sur la condition d’âge. Cette condition n’ayant pas été modifiée entre les différents contrats de prévoyance successifs, c’est-à-dire entre les contrats n°400533 et n°102927 et les contrats n°110006881 et n°11006881, la décision implicite prise par l’URSSAF concernant les contrats en cours entre 2006 et 2009 devrait également s’appliquer aux contrats n°110006881 et n°11006881.

S’agissant du chef de redressement n°4 relatif au caractère obligatoire du contrat de prévoyance, la cotisante expose que sur 700 salariés au cours d’une période de trois ans, seule une salariée n’a pas été affiliée au régime de mutuelle en vigueur ; deux salariées ont été affiliées au régime de mutuelle même si les cotisations n’ont pas été réglées aux organismes à la suite d’une erreur, et une salariée a été dispensée d’affiliation. La SAS OMIEN 2 estime qu’une unique erreur ayant entraîné une absence d’affiliation n’est pas de nature à remettre en cause le caractère obligatoire des régimes de mutuelle mis en place d’autant plus que sa bonne foi n’a jamais été remise en cause concernant le caractère involontaire de l’erreur.

Sur le chef de redressement n°12 lié aux avantages en nature, la cotisante soutient qu’il appartient à l’URSSAF de démontrer que les cadeaux effectués ont bénéficié à des salariés en contrepartie ou à l’occasion de leur travail, et qu’à défaut d’une telle démonstration, l’organisme ne peut réintégrer la valeur des cadeaux dans l’assiette de calcul des cotisations sociales. Elle précise que les frais réintégrés dans l’assiette de calcul des cotisations constituent, en particulier, des cadeaux effectués auprès de sa clientèle.

Par conclusions reçues par le greffe le 25 mai 2020 et soutenues oralement, l’URSSAF DE PICARDIE demande à la Cour de :

— La dire recevable et bien fondée en son appel incident portant sur l’annulation partielle du 2^e Chef de redressement relatif à la prévoyance complémentaire et l’annulation du 12^e chef de redressement relatif aux avantages en nature.

— Infirmer la décision de ces chefs.

Statuant à nouveau,

— Dire bien fondé le 2^e chef de redressement relatif aux contrats de prévoyance Générali n° 400553 et prévoyance Générali n° 102927, notifié par lettre d’observations du 21 août 2012.

— Condamner la société OMIEN 2 au paiement des cotisations dues, augmentées des majorations de retard complémentaires.

— Dire bien fondé le chef de redressement n°12 relatif aux avantages en nature: cadeaux en nature offerts par l’employeur.

— Condamner la société OMIEN 2 au paiement des cotisations dues, augmentées des majorations de retard complémentaires.

— Pour le surplus, confirmer en ses autres dispositions le jugement rendu par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale d’Amiens le 26 mai 2014.

— En conséquence, débouter la société OMIEN 2 de son appel et de ses demandes.

— Condamner la société OMIEN 2 à payer à l’URSSAF de Picardie une somme de 2000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens de l’instance.

Elle fait valoir en ce qui concerne le chef de redressement n° 2 que les deux contrats litigieux faisaient l’objet d’un contrôle pour la première fois puisqu’ils n’existaient pas lors du précédent contrôle, que pour qu’il y ait autorité de chose décidée pour le passé il faut une identité de situation, que la société OMIEN 2 ne fait nullement la démonstration que les clauses tenant à la condition d’âge du salarié seraient identiques à celles figurant dans les contrats antérieurs ayant fait l’objet du contrôle en 2009, que la Cour ne pourra donc qu’infirmer le jugement déféré du chef du redressement litigieux.

Elle fait valoir s’agissant du chef de redressement n° 4 qu’en ce qui concerne les cadres 3 salariés ne bénéficiaient pas du contrat de mutuelle à savoir Madame X, Monsieur Y et Madame Z, qu’en ce qui concerne les non cadres, les justificatifs n’ont pas été fournis pour deux salariés, E F, G B) et ils n’ont été produits que pour les années en dehors de la période contrôlée, que Madame X n’était pas cadre en 2009, que Monsieur Y n’était pas cadre en 2010 mais seulement à partir du 1^er janvier 2011 et que Madame Z n’a jamais cotisé en qualité de cadre, que s’agissant des salariés non cadres les cotisations n’ont pas été acquittées s’agissant Madame A, que sur les années 2009 à 2011 sur lequel porte le contrôle aucun document n’a été produit s’agissant du conjoint de M^me X, que pour 2010 et 2011 les cotisations pour l’affiliation de M^me B n’ont pas été versées, que 4 salariés ont ainsi échappé à l’obligation d’affiliation, que la décision déférée ne peut ainsi qu’être confirmée.

Elle fait valoir s’agissant du chef de redressement n°12 qu’en cas de contrôle il appartient à l’employeur de démontrer que les sommes engagées l’ont été au profit de la clientèle et non des salariés.

MOTIFS DE L’ARRET.

SUR LE CHEF DE REDRESSEMENT N°2 EN CE QU’IL PORTE SUR LES CONTRATS DE PRÉVOYANCE GENERALI N°400 553 ET 102 927 ET SUR LE CHEF DE REDRESSEMENT N°3.

Attendu qu’il résulte des articles 125 du Code de procédure civile et 1351 ancien du Code Civil devenu 1355 que le moyen tiré de l’autorité de la chose jugée est 'ordre public et se trouve nécessairement dans les débats quand, au cours de même instance,il est statué sur les suites d’une précédente décision passée en force de chose jugée.

Attendu que la société OMIEN 2 demande à la Cour d’annuler le chef de redressement n° 2 et que l’URSSAF de Picardie demande à la Cour de dire bien fondé le 2^e chef de redressement relatif aux contrats de prévoyance GENERALI n°400 553 et 102 927 et notifié par lettre d’observations du 21 août 2012 et d’ordonner le paiement des cotisations et majorations de retard correspondantes.

Que l’URSSAF demandant à la Cour de confirmer en ses autres dispositions que celles portant sur les chefs 2 et 12, il s’ensuit qu’elle sollicite également la confirmation des dispositions du jugement déféré portant sur le chef n° 3 du redressement.

Attendu ne sont pas atteintes par la cassation ni les dispositions de l’arrêt du 26 novembre 2015 de la Cour d’Appel d’Amiens confirmant le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale d’Amiens du 26 mai 2014 en ce qu’il a annulé partiellement le deuxième chef de redressement concernant les contrats de prévoyance GENERALI n°400 553 et GENERALI n°102 927 ni les dispositions de l’arrêt maintenant le chef de redressement n° 3 .

Qu’il s’ensuit que ces dispositions ont autorité de la chose jugée et qu’il convient de déclarer en conséquence irrecevables les demandes des parties en ce qu’elles portent sur le 2^e chef de redressement relatif aux contrats de prévoyance GENERALI n°400 553 et 102 927 en ce compris celle de l’URSSAF en paiement des cotisations et majorations correspondantes, ainsi que la demande

de l’URSSAF en confirmation des dispositions du jugement déféré du chef n° 3 du redressement.

SUR LE CHEF DE REDRESSEMENT N°2 EN CE QU’IL PORTE SUR LES CONTRATS DE PRÉVOYANCE GENERALI N° 11 00 68 81 CADRES ET 11 00 68 81 NON CADRES.

Attendu que la société contrôlée contestant l’intégralité du point n° 2 du redressement, sa contestation porte donc sur la partie de ce redressement concernant les deux contrats n° 11 00 68 81 cadres et 11 00 68 81 non cadres.

Attendu que l’URSSAF de Picardie demande à la Cour de la déclarer recevable et bien fondée en son appel incident portant sur l’annulation partielle du 2^e chef de redressement relatif à la prévoyance complémentaire.

Qu’il convient de relever que les premiers juges, pas plus que la Cour d’Appel d’Amiens, n’ont pas statué dans le dispositif de leur décision sur le bien fondé du point n° 2 du redressement en ce qu’il porte sur les deux contrats n° 11 00 68 81 cadres et 11 00 68 81 non cadres, même s’ils y statuent dans les motifs de leur décision qui n’ont aucune valeur décisoire.

Qu’il en résulte qu’en faisant appel incident de dispositions inexistantes du jugement déféré prononçant l’annulation du 2^e chef de redressement relatif à la prévoyance complémentaire, l’URSSAF ne saisit sur ce point la présente Cour d’aucune prétention et que la Cour n’est donc saisie, en ce qui concerne cette partie du redressement, que de la demande de la société OMIEN 2 en annulation du redressement de ce chef.

Attendu qu’aux termes du dernier alinéa de l’article R243-59, dans sa rédaction issue du Décret n 2007-546 du 11 avril 2007, alors applicable, 'L’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause; Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme '.

Qu’il résulte de ce texte que dès lors que l’organisme de recouvrement s’est abstenu de critiquer à l’occasion d’un précédent contrôle la pratique, connue de lui, suivie par un employeur dans la détermination de l’assiette des cotisations, son silence équivaut à une acceptation implicite de la pratique en question.

Qu’il appartient en application de ce texte aux juges du fond d’apprécier souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve qui leur sont soumis pour juger de l’existence d’un accord tacite.

Attendu que l’argumentation de la société OMIEN 2 consiste à soutenir que lors du contrôle effectué par l’URSSAF en 2009 et ayant donné lieu à la lettre d’observations établie en date du 1^er octobre 2009, les inspecteurs auraient examiné les contrats de prévoyance n° 400553 et 102927 contenant une condition d’âge et n’auraient formulé qu’une observation pour l’avenir ne portant pas sur cette dernière, que dans la mesure où la condition d’âge contestée n’a pas été modifiée entre les différents contrats n° 400553 et 102927 et n° 11 00 68 81 cadres et 11 00 68 81 non-cadres la décision implicite prise par l’URSSAF concernant les deux premiers devrait s’appliquer aux deux derniers et que l’accord tacite donné par l’URSSAF lors du contrôle sur la période 2006/2008 s’opposait à tout redressement concernant la condition d’âge mentionnée dans les contrats n° 11 00 68 81 cadres et 11 00 68 81.

Attendu cependant qu’il est impossible de déterminer sur quoi a porté exactement le contrôle ayant donné lieu à la lettre d’observations du 1^er octobre 2009.

Que contrairement à ce qu’indique la société OMIEN 2, il ne résulte nullement avec certitude de

cette lettre d’observations que les inspecteurs de recouvrement auraient examiné les contrats de prévoyance n° 400553 et 102927, la lettre d’observations mentionnant simplement que « les cadres bénéficient de la mise en place par accord collectif en 2001 » et la page 2 de la lettre d’observations mentionnant sans autre précision des « contrats de retraite et de prévoyance ».

Que non seulement il n’est pas établi que le contrôle de 2009 ait porté sur les deux contrats précités mais qu’il convient de relever que ces deux contrats ne sont même pas produits, rendant impossible toute vérification des allégations de la société OMIEN 2 quant au contenu dans ces contrats des clauses ayant entraîné le redressement de 2012 pour atteinte au caractère collectif de la prévoyance mise en place.

Attendu qu’il sera ajouté qu’il semble résulter des décisions de justice intervenues au sujet du contrôle litigieux qu’en réalité les deux contrats n° 400553 et 102927 auraient été contrôlés non pas comme le soutient la société OMIEN 2 lors du contrôle de 2009 mais lors d’un précédent contrôle du 1^er octobre 2007 auquel font référence le jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale et l’arrêt de la Cour d’Appel d’Amiens puis finalement celui de la Cour de Cassation, contrôle qui est totalement passé sous silence dans les présents débats et dont il n’est aucunement justifié.

Que quoi il soit, l’existence de l’accord implicite de l’URSSAF tant lors du contrôle de 2009 que lors de celui de 2007, non invoqué et non mis dans les débats, n’est aucunement établie.

Attendu que sur le fond du redressement la société OMIEN 2 ne conteste aucunement que les deux contrats n° 11 00 68 81 cadres et 11 00 68 81 contrôlés en 2012 prévoient pour le bénéfice de leurs garanties des conditions d’âge portant atteinte au caractère collectif du système de prévoyance.

Que, comme le relèvent les inspecteurs de recouvrement et comme le fait apparaître la lecture de ces contrats, le contrat 11 00 6888 et le contrat 11 006888 prévoient que le paiement des prestations en cas d’invalidité permanente prend fin au plus tard au 65^e anniversaire de l’assuré.

Qu’il convient donc de dire que le caractère collectif des deux contrats 1 00 6888 et le contrat 11 006888 n’était pas établi pour la période contrôlée et que le chef de redressement doit être maintenu sur ce point.

SUR LE CHEF DE REDRESSEMENT N°4 REPOSANT SUR L’ABSENCE DE RESPECT DU CARACTERE OBLIGATOIRE DE LA PREVOYANCE COMPLEMENTAIRE.

Attendu qu’il résulte de l’article L. 242-1, alinéa 6, du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable à la date d’exigibilité des cotisations litigieuses que les omissions ou erreurs ponctuelles dans la mise en oeuvre d’un régime de prévoyance ne font pas perdre à celui-ci son caractère obligatoire et collectif ;

Attendu que la la loi no 79-1129 du 28 décembre 1979 excluait de l’assiette des cotisations pour une part inférieure à un certain montant, les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance;

Que la loi portant réforme des retraites no 2003-775 du 21 août 2003 a modifié les dispositions de l’article L.242-1 du Code de la sécurité sociale en prévoyant, dans les alinéa 6 à 9 de cet article, l’exclusion partielle des prestations supplémentaires de retraite et de prévoyance de l’assiette des cotisations sociales en particulier lorsque ces prestations revêtent un caractère collectif et obligatoire déterminé dans le cadre d’une des procédures mentionnées à l’article L.911-1 du Code de la sécurité sociale;

Que l’article 113 IV de cette loi a néanmoins prévu un système transitoire pour les employeurs ayant

mis en 'uvre un régime complémentaire de retraite ou de prévoyance avant son entrée en vigueur :

'Les contributions des employeurs au financement de prestations de retraite et de prévoyance autres que celles visées au cinquième alinéa de l’article L; 242-1 du code de la sécurité sociale et au cinquième alinéa de l’article L 741-10 du code rural, instituées avant l’entrée en vigueur de la présente loi (soit le1er janvier 2005) et qui étaient avant cette date en tout ou partie exclues de l’assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa des mêmes articles mais ne peuvent l’être en application des sixième,septième et huitième alinéas nouveaux des dits articles demeurent exclues de l’assiette des cotisations précitées , et dans les mêmes limites et jusqu’au 30 juin 2008;

Attendu que la société cotisante ne se prévaut pas des dispositions transitoires de l’article 113-4 la loi no 2003-775 du 21 août 2003 alors même qu’il résulte de la lettre d’observations que l’accord collectif de mise en place de la mutuelle date de 2001 en ce qui concerne les cadres.

Que le litige en ce qui concerne la mutuelle pour les cadres porte uniquement sur la question de savoir si l’absence de versement des cotisations au titre de l’affiliation de Madame Z porte atteinte au caractère collectif du système de prévoyance mis en place ce qui suppose, aux termes des dispositions de l’article L.242-1 précité du Code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable, que les contributions versées par l’employeur ne revêtiraient pas un caractère collectif et obligatoire dans le cadre d’une des procédures mentionnées à l’article L.911-1 du même Code

Attendu qu’en ce qui concerne Madame Z il est produit aux débats par la société contrôlée le justificatif de ce que la salariée était bien affiliée et a bien bénéficié des prestations à partir du 1^er décembre 2010.

Que l’employeur n’a donc aucunement entendu la priver de l’adhésion au régime et que la seule explication au non versement des cotisations correspondantes est, comme le soutient la société cotisante, qu’une erreur s’est produite lors du versement des cotisations à l’organisme de prévoyance.

Qu’il convient en conséquence de retenir par voie de présomptions graves précises et concordantes que l’absence de versement des cotisations correspondant à l’affiliation de Madame Z procède d’une simple erreur et qu’elle n’affecte donc pas le caractère collectif du système mis en place en ce qui concerne les cadres.

Attendu qu’en ce qui concerne les non-cadres il est produit par la société cotisante des pièces non contestées par l’URSSAF et établissant que :

Madame A a bien été affiliée au régime.

Madame X a bénéficié en tant qu’ayant droit de son compagnon de la mutuelle obligatoire de ce dernier depuis le 1^er janvier 2008 et qu’elle rentre en conséquence dans le champ d’application de la dispense d’affiliation prévue par l’accord prévoyant que bénéficient d’une dispense d’affiliation les salariés bénéficiant à titre obligatoire lors de la mise en place de ce dernier d’une couverture complémentaire notamment par le biais de leur conjoint.

Qu’il n’existe donc en ce qui concerne Madame X aucun manquement au caractère collectif de la mutuelle mise en place au profit de ses salariés non-cadres et qu’il existe en ce qui concerne Madame A un manquement au caractère collectif constitué par le non-versement des cotisations.

Attendu qu’en ce qui concerne Madame B, la société contrôlée reconnaît qu’elle n’était pas affiliée mais qu’elle a fait le nécessaire à effet du 1^er janvier 2012.

Qu’elle produit à l’appui de cette affirmation non contestée les bulletins de salaires de l’intéressée

faisant apparaître la mention à partir du salaire de janvier 2012 du versement des cotisations au titre d’une mutuelle ISOL O2.

Que la régularisation ainsi intervenue et l’effectif important de l’entreprise pendant la période 2009 à 2011 justifié par la pièce n° 25-5 de la société cotisante ( emploi en moyenne de 714 salariés et engagement au total de 1304 personnes sur la période) permettent de retenir par voie de présomptions graves précises et concordantes que ce n’est que par erreur qu’il a été omis d’affilier cette salariée à la mutuelle pour les salariés non-cadres.

Qu’en ce qui concerne Madame A il convient de retenir que comme pour Madame Z l’employeur n’a aucunement entendu la priver de l’adhésion au régime, puisqu’il l’a affiliée, et que la seule explication au non versement des cotisations correspondantes est, comme le soutient la société cotisante, qu’une erreur s’est produite lors du versement des cotisations à l’organisme de prévoyance.

Qu’il convient en conséquence de retenir par voie de présomptions graves précises et concordantes que l’absence de versement des cotisations correspondant à l’affiliation de Madame A procède d’une simple erreur et qu’elle n’affecte donc pas le caractère collectif du système mis en place en ce qui concerne les cadres.

Que les 3 irrégularités avérées et constatées concernant Madame Z, Madame A et Madame B présentant manifestement le caractère d’une erreur, il s’ensuit qu’elle n’ont pas porté atteinte au caractère collectif du système de prévoyance mis en oeuvre tant pour les cadres que pour les non-cadres et qu’il convient en conséquence de réformer le jugement déféré en ses dispositions portant sur le quatrième chef de redressement et, statuant à nouveau de ce chef, de dire ce redressement non fondé de ce chef.

Attendu que la société OMIEN 2 sollicite le remboursement de la somme de 172 435 € correspondant au redressement litigieux et les intérêts de retard sur cette somme à compter du 8 janvier 2013, date à laquelle elle soutient avoir procédé à son règlement auprès de l’URSSAF.

Attendu qu’aux termes de l’article 1353 du Code civil devenu 1382 du Code Civil les présomptions qui ne sont pas établies par la loi sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des présomptions graves, précises et concordantes et dans les cas seulement où la loi admet les preuves testimoniales, à moins que l’acte ne soit attaqué pour cause de fraude ou de dol.

Qu’il résulte de cet article que s’il ne vaut pas à lui seul reconnaissance du fait allégué, le silence opposé à l’affirmation d’un fait peut être retenu en ce sens à condition d’être conforté par d’autres éléments du débat.

Attendu que l’URSSAF ne conteste pas l’affirmation de la société OMIEN 2 selon laquelle cette dernière lui aurait réglé la somme de 172435 € le 8 janvier 2013.

Que si ce silence ne suffit pas à lui-seul à prouver ce règlement, il apparaît conforté par le fait que l’URSSAF ne sollicite à aucun moment le paiement de cette somme alors même que s’agissant des questions restant en litige au titre du 2^e chef de redressement et du point n° 12 du redressement elle sollicite la condamnation de la société OMIEN 2 au paiement des cotisations.

Que l’absence de réclamation du paiement des cotisations litigieuses , alors que pour d’autres postes de redressement ce paiement est sollicité permet, F tenu du silence opposé à l’affirmation du paiement et de sa date, de retenir par voie de présomptions graves précises et concordantes que les faits ainsi allégués par la société OMIEN 2 concernant le paiement et sa date sont établis.

Que le paiement indu étant prouvé il convient donc de condamner l’URSSAF au remboursement de la somme de 172 435 €.

Attendu qu’aux termes de l’article 1378 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, applicable au litige:

'S’il y a eu mauvaise foi de la part de celui qui a reçu, il est tenu de restituer, tant le capital que les intérêts ou les fruits, du jour du paiement.'

Attendu qu’il résulte de ce texte et de l’article 1153 du Code Civil dans leurs rédactions applicables que celui qui est condamné à restituer une somme indûment perçue doit les intérêts du jour de la demande s’il était de bonne foi et du jour du paiement s’il n’était pas de bonne foi ;

Attendu qu’à la date du paiement, il n’existait sauf erreur aucune jurisprudence de la Cour de Cassation prévoyant que les omissions ou erreurs ponctuelles dans la mise en oeuvre d’un régime de prévoyance ne font pas perdre à celui-ci son caractère obligatoire et collectif, le premier arrêt sur la question étant un arrêt de la Cour de Cassation du 15 novembre 2015 pourvoi n° 14-23.871 aux termes duquel omissions ou erreurs ponctuelles spontanément corrigées par l’employeur n’étaient pas de nature à faire perdre au régime de prestations complémentaires de prévoyance son caractère collectif.

Que l’URSSAF ne peut donc être considérée comme ayant été de mauvaise foi à la date du paiement puisque la jurisprudence existante à cette date ne permettait pas de douter du bien fondé du chef n° 4 du redressement.

Que la somme de 172435 € ne peut donc produire intérêts qu’à compter de la date de la demande de la société OMIEN 2 .

Attendu que figurent au dossier de la Cour les conclusions de la société OMIEN 2 reçues par la Cour d’Appel de Douai en date du 24 avril 2017 sollicitant notamment la condamnation de l’URSSAF aux sommes de 172 435 € et 24745 € ainsi qu’aux intérêts légaux sur ces sommes depuis leur paiement.

Qu’il convient donc de dire que la somme de 172 435 € produira intérêts au taux légal à compter de la date du 24 avril 2017.

Attendu qu’aux termes de l’article 1154 du Code Civil abrogé par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts ou par une demande judiciaire ou par une convention spéciale pourvu que dans la demande soit dans la convention il s’agisse d’intérêts dus pour au moins une année entière.

Qu’aux termes de l’article 1343-2 du Code Civil dans sa rédaction résultant de l’ordonnance précité et en vigueur le 1^er octobre 2016 les intérêts échus dus au moins pour une année entière produisent intérêts si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le prévoit et qu’aux termes de l’article 9 de l’ordonnance précitée lorsqu’une instance a été introduite avant son entrée en vigueur l’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne, la loi s’appliquant également en appel et en cassation.

Qu’il résulte de l’ordonnance précitée que l’action en paiement des intérêts capitalisés introduite avant le 1^er octobre 2016 reste soumise à la loi ancienne et qu’elle est donc régie par les dispositions de l’ancien article 1154 du Code Civil.

Attendu que tant dans les conclusions du 24 avril 2017 précitées que dans les conclusions visées par le greffe le 18 juin 2020 la société OMIEN 2 ne vise pas les intérêts dus au moins pour une année entière et que sa demande n’est en conséquence pas conforme aux prescriptions de l’ancien article 1154 du Code Civil .

Que la demande en capitalisation des intérêts ne peut donc qu’être rejetée.

SUR LA CONTESTATION DU CHEF N°12 DU REDRESSEMENT PORTANT SUR LA REINTEGRATION DANS L’ASSIETTE DES COTISATIONS DES CADEAUX EN NATURE.

Attendu qu’aux termes de l’article L. 242-1, alinéa 1^er, du code de la sécurité sociale que, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, y compris les avantages en nature ;

Qu’il résulte de ce texte que s’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve que, par exception, les sommes versées à des salariés ou à des mandataires sociaux doivent être exclues de l’assiette des cotisations notamment parce qu’elles constituent des remboursements de frais professionnels ou de frais d’entreprise, il n’existe aucune présomption que des dépenses dont le bénéficiaire reste inconnu ont été exposées, sous une forme quelconque, dans l’intérêt des travailleurs et doivent entrer dans l’assiette des cotisations.

Qu’il s’ensuit que doivent échapper à l’assiette des cotisations des sommes dont il n’est pas établi l’identité du ou des bénéficiaires.

Attendu qu’en l’espèce il n’est aucunement établi par l’URSSAF de Picardie que les sommes faisant l’objet du point n° 12 de la lettre d’observations pour une somme totale de 24 745 € aient été perçues par des salariés de la société OMIEN 2 et non, comme elle le soutient par des clients de cette dernière.

Que le redressement n’apparaît donc pas fondé ce qui justifie, mais avec substitution des présents motifs à ceux des premiers juges, la confirmation du disposition du jugement déféré annulant le redressement de ce chef.

Attendu que pour les motifs déjà retenus ci-dessus en ce qui concerne la demande en condamnation de l’URSSAF au remboursement de l’indu de 172435 €, il convient de dire que la société contrôlée justifie du paiement de la somme de 24 745 € à la date du 8 janvier 2013 et de condamner l’URSSAF au règlement de cette somme à compter du 24 avril 2017 en déboutant la société de sa demande de capitalisation des intérêts.

SUR LES DEPENS ET LES FRAIS NON REPETIBLES.

Attendu que l’article R144-10 du code de la sécurité sociale disposant que la procédure est gratuite et sans frais en matière de sécurité sociale a été abrogé par l’article 11 du décret n°2018-928 du 29 octobre 2018 à partir du 1^er janvier 2019 ;

Qu’il s’ensuit que cet article R144-10 reste applicable aux procédures en matière de sécurité sociale en cours jusqu’à la date du 31 décembre 2018 et qu’à partir du 1^er janvier 2019 s’y appliquent les dispositions des articles 695 à 698 du code de procédure civile relatives à la charge des dépens ;

Qu’il en résulte que c’est à juste titre que les premiers juges n’ont pas statué sur les dépens;

Attendu que les parties succombant toutes partiellement en leurs prétentions respectives il apparaît justifie de dire qu’elles supporteront chacune la charge des dépens qu’elles ont exposés postérieurement au 31 décembre 2018 et de les débouter de leurs prétentions respectives sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire rendu en audience publique par sa mise à disposition au greffe,

Déclare irrecevables pour cause d’autorité de chose jugée les demandes des parties en ce qu’elles portent sur le 2^e chef de redressement relatif aux contrats de prévoyance generali n°400 553 et 102 927 en ce compris celle de l’URSSAF en paiement des cotisations et majorations correspondantes, ainsi que la demande de l’URSSAF en confirmation des dispositions du jugement déféré du chef n° 3 du redressement.

Dit que le caractère collectif des deux contrats 1 00 6888 et 11 006888 n’était pas rempli pendant la période contrôlée et que le chef de redressement n° 2 doit être validé sur ce point.

Confirme le jugement déféré en ce qui concerne l’annulation du chef de redressement n°12.

Réforme le jugement déféré en ses dispositions portant sur le quatrième chef de redressement et, statuant à nouveau de ce chef, dit le redressement non fondé de ce chef.

Condamne l’URSSAF de Picardie à rembourser à la société OMIEN 2 la somme de 172 435 € et celle de 24 745 € avec intérêts au taux légal à compter de la date du 24 avril 2017 et déboute la société OMIEN 2 de sa demande de capitalisation des intérêts moratoires courus sur ces sommes.

Déboute les parties de leurs prétentions respectives sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et dit que chacune conservera la charge des dépens qu’elle a exposés.

Le Greffier, Le Président,