ARRÊT N°

EM/DB

COUR D’APPEL DE BESANÇON

— […]

ARRÊT DU 13 MAI 2020

PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

Contradictoire

Audience publique

du 06 mai 2020

N° de rôle : N° RG 20/00358 – N° Portalis DBVG-V-B7E-EHLX

S/appel d’une décision

du TRIBUNAL DE COMMERCE DE BESANCON

en date du 19 février 2020 [RG N° 201902663]

Code affaire : 4CC

Appel sur des décisions relatives au plan de cession

PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE C/ S.A.S. FRANCHE COMTE SIGNAUX, SELARL AJ PARTENAIRES, X Y, S.A.S. NORD SIGNALISATION, S.A.R.L. GLOBAL SIGNALISATION, Z A, B C

PARTIES EN CAUSE :

Monsieur PROCUREUR GENERAL

Près la Cour d’appel de BESANCON

Comparant en la personne de M. PRELOT, Avocat général,

APPELANT

ET :

S.A.S. FRANCHE COMTE SIGNAUX

dont le siège est […]

INTIMÉE

Représentée par M^e Thierry MONNIN de la SCP SCHAUFELBERGER – MONNIN – SIRAT, et par M^e Franck BOUVERESSE, avocats au barreau de BESANCON

SELARL AJ PARTENAIRES représentée par Maître G H

administrateur judiciaire de la SAS FRANCHE COMTE SIGNAUX désigné par jugement du Tribunal de commerce de BESANCON du 06 mars 2019

Activité : mandataire judiciaire,

demeurant […]

Maître X Y ès qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SAS FRANCHE COMTE SIGNAUX désigné par jugement du Tribunal de commerce de BESANCON du 06 mars 2019

de nationalité française – Profession : mandataire judiciaire,

demeurant […]

INTIMÉS

Représentés par M^e Ludovic PAUTHIER de la SCP DUMONT – PAUTHIER, avocat au barreau de BESANCON et la SELARL ASTA-VOLA, Avocats au barreau de LYON

S.A.S. NORD SIGNALISATION

dont le siège est […]

INTIMÉe

Représentée par M^e Sylvain PROFUMO de la SCP PROFUMO I ET PROFUMO SYLVAIN, avocat au barreau de DIJON et par M^e Emmanuelle HUOT, avocat au barreau de BESANCON

S.A.R.L. GLOBAL SIGNALISATION

prise en la personne de son gérant en exercice domicilié de droit audit siège

dont le siège est […]

INTIMÉE

Représentée par M^e Vincent BRAILLARD de la SCP ACTIO AVOCATS, avocat au barreau de BESANCON

Madame Z A représentant la SCI DE L’ONCE, en qualité de cocontractant

née en à

de nationalité française, demeurant […]

INTIMÉE

Comparant en personne

Monsieur B C,

ès qualités de représentant des salariés de la SAS FRANCHE COMTE SIGNAUX

de nationalité française, demeurant […]

INTIMÉ

Comparant en personne

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats :

PRÉSIDENT : Monsieur Edouard MAZARIN (magistrat rapporteur), Président de chambre.

ASSESSEURS : Mesdames B. UGUEN LAITHIER et A. CHIARADIA, Conseillers.

GREFFIER : Madame D. BOROWSKI, Greffier.

lors du délibéré :

PRÉSIDENT : Monsieur Edouard MAZARIN, Président de chambre

ASSESSEURS : Mesdames B. UGUEN LAITHIER, et A. CHIARADIA, Conseillers.

L’affaire, plaidée à l’audience du 06 mai 2020 a été mise en délibéré au 13 mai 2020. Les parties ont été avisées qu’à cette date l’arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe.

**************

Faits et prétentions des parties

La SAS Franche-Comté Signaux (SFCS) constituée en 1989, dirigée par la société SAS SCPB II, elle-même représentée par Monsieur D A, est spécialisée dans la signalisation routière verticale et assure à ce titre, pour des clients majoritairement publics, la conception, la réalisation et la commercialisation de signaux permanents, temporaires et dynamiques, de panneaux signalétiques, de portiques ou encore d’équipements urbains.

Cette société a rencontré diverses difficultés financières ces dernières années notamment à la suite d’une décision de l’Autorité de la Concurrence du 22 décembre 2010 qui l’a condamnée pour entente anticoncurrentielle, avec 7 autres sociétés, à une amende de 52,7 millions d’euros, dont 356 000 euros à sa seule charge, décision qui a été suivie de divers contentieux ayant abouti à sa condamnation à payer :

—  537 744 euros à la société APRR ensuite de l’annulation de divers marchés publics par jugement du tribunal administratif de Dijon du 16 juillet 2018 actuellement soumis à cour administrative d’appel de Lyon ;

—  210 000 euros au Conseil départemental de Seine Maritime par un arrêt rendu le 22 février 2018 par la cour administrative d’appel de Douai.

Le secteur d’activité dans lequel elle intervient étant, en outre, extrêmement concurrentiel, les prix des appels d’offre ont baissé ce qui a entraîné une diminution de son chiffre d’affaires de plus de 20

% entre les exercices 2014/2015 et 2017/2018.

C’est dans ces conditions que, par jugement en date du 6 mars 2019, le tribunal de commerce de Besançon a ouvert une procédure de redressement judiciaire à son encontre en fixant la date de cessation des paiements au 1^er octobre 2018, et a désigné M. X Y en qualité de mandataire judiciaire et la SELARL AJ Partenaires, représentée par M. G H, en celle d’administrateur judiciaire (les mandataires).

Durant la période d’observation régulièrement renouvelée, eu égard à l’importance du passif déclaré s’élevant à près de 3,5 millions d’euros, et à l’incapacité de la SFCS à réaliser le chiffre d’affaires indiqué dans ses prévisionnels, un appel d’offres a été engagé en vue de rechercher une solution de cession avec fixation de la date limite pour déposer les offres au 14 janvier 2020.

Si 14 entités se sont rapprochées de l’administrateur judiciaire à cette fin, seulement deux offres ont finalement été formulées dans le délai de l’article R.642-1 du code de commerce, l’une par la société Nord Signalisation (SNS) et l’autre par la société Global Signalisation (SGS).

Lors des débats qui se sont tenus le 12 février 2020 devant le tribunal de commerce, la SNS qui, aux termes de son offre ne reprenait initialement pas le stock de la SFCS, a indiqué qu’elle entendait finalement acquérir ledit stock sous conditions d’inventaire et de valorisation par le commissaire-priseur.

Par jugement rendu le 19 février 2020, soumis à la cour, le tribunal de commerce de Besançon a retenu l’offre présentée par la SNS et a arrêté le plan de cession totale de la SFCS au profit de celle-ci.

Pour parvenir à cette solution, les premiers juges ont principalement retenu que :

— les prévisions de chiffre d’affaires de la nouvelle entité présentées par la SGS leur apparaissaient particulièrement optimistes dans la mesure où elles sont supérieures, dès le premier exercice, à l’activité réalisée par la SFCS au cours de ces derniers mois et qu’elles font apparaître une capacité d’autofinancement de plus de 490 000 euros, soit 7 % du chiffre d’affaires, alors que celle relevée au cours des derniers mois d’exploitation de la SFCS est négative,

— la SGS ne dispose pas d’une surface financière confortable qui lui permettrait de faire face à un besoin de ressources supplémentaires de sorte que son plan de financement repose en grande partie sur la mobilisation du poste 'clients', et donc sur des financements à court terme qui ne permettent pas de disposer d’une structure financière garantissant la pérennité de la nouvelle entité,

— la SGS propose de valoriser les actifs qu’elle reprend à des montants très éloignés des estimations du commissaire priseur, à savoir 91 000 euros pour l’ensemble du fonds de commerce estimé à 275 790 euros et 9 000 euros pour les stocks valorisés à 421 000 euros hors outillages,

— à l’inverse, si la SNS ne s’engage à reprendre que 18 des 31 salariés, elle offre de payer 64 940 euros pour une liste de matériels repris, 30 000 euros pour l’actif immatériel et 100 000 euros pour la reprise des filières et moules,

— la SNS, qui est un acteur reconnu sur le marché de la signalisation, dispose de fonds propres à hauteur de 960 000 euros, prévoit un chiffre d’affaires de 9 600 000 euros avec une rentabilité certaine, dispose d’un carnet de commandes significatif, privilégie une solution locale avec l’acquisition (par la SCI Real qu’elle détient à 99 %) d’un bâtiment industriel situé à Amancey d’une valeur de 1 300 000 euros financée par un emprunt souscrit auprès de la banque populaire du Nord et a fourni au mandataire judiciaire une caution bancaire de 300 000 euros de sorte que son plan offre les meilleures garanties afin de sauvegarder l’entreprise et le maintien de l’emploi.

Par déclaration adressée au greffe de la cour le 21 février 2020, le Procureur de la République près le tribunal judiciaire de Besançon a interjeté appel de ce jugement en intimant :

— la SAS Franche-Comté Signaux,

— la SELARL AJ Partenaires et M. X Y ès qualités,

— la SAS Nord Signalisation,

— la SARL Global Signalisation.

Régulièrement autorisé par ordonnance présidentielle délivrée le 27 février 2020, le Procureur général près cette cour a, par application de l’article R.661-6 du code de commerce, assigné ces intimés à jour fixe pour l’audience du 1^er avril 2020, date à laquelle l’affaire a été renvoyée à ce jour, la crise sanitaire n’ayant pas permis de citer régulièrement la SNS.

Au terme de ses écrits joints à sa requête, il sollicite l’infirmation du jugement déféré et demande à la cour, après avoir statué sur la recevabilité de l’amélioration faite par la SNS à l’audience de premier ressort, jugeant à nouveau, de déclarer l’offre de reprise déposée par la SGS dans le délai de l’article R.642-1 du code de commerce comme étant celle qui permet d’assurer dans les meilleures conditions l’emploi et la pérennité des activités et d’arrêter le plan de cession de la SFCS en ordonnant la cession totale de l’entreprise conformément à la-dite offre.

Il fait principalement valoir que :

— en modifiant son offre à l’audience devant le tribunal de commerce pour proposer de racheter les stocks, la SNS a méconnu les dispositions de l’article R.642-1 du code de commerce,

— si aucune des deux offres ne présente de garanties incontestables ou des engagements fermes sur la pérennité de l’activité, l’objectif de la SGS apparaît plus cohérent que celui de la SNS,

— l’offre de la SGS, bien que comportant moins de garantie en terme de chiffre d’affaires et de carnet de commandes, paraît supérieure sur la cohérence de l’activité économique qu’elle propose de reprendre et de développer dans le bassin régional,

— la proposition de la SGS de reprendre les 31 contrats de travail est très nettement supérieure à celle de la SNS qui, au terme de l’amélioration proposée, n’offre la reprise que de 18 contrats,

— si l’offre de la SNS est sensiblement supérieure à celle de la SGS en ce qui concerne les perspectives d’apurement du passif, elle ne paraît pas suffisante pour compenser les autres objectifs du plan de cession.

La SFCS, par des écrits transmis le 26 mars 2020, partageant l’argumentation du Procureur général et rappelant que la SGS, dirigée par un de ses anciens salariés, connaît parfaitement son activité ainsi que son mode d’organisation, ses marchés et son personnel qu’elle reprend intégralement, forme appel incident pour demander à la cour de réformer le jugement déféré et d’arrêter son plan de cession conformément à l’offre présentée par la SGS.

Par dernières conclusions transmises le 5 mai 2020, la SGS s’associe également aux arguments développés par le Procureur général et demande à la cour de :

— déclarer irrecevable l’offre de reprise de la SNS du fait de l’absence des prévisions d’activité et du projet économique le 14 janvier 2020,

— déclarer irrecevable l’amélioration de la SNS intervenue lors de l’audience concernant la part du stock souhaitée par cette dernière à dire d’expert,

— constater que son offre de reprise avec faculté de substitution au profit de la société Bourgogne Franche-Comté Signaux est mieux disante au regard des critères de la pérennité de l’activité, de la préservation de l’emploi ainsi que du sérieux du repreneur et du projet de reprise,

— en conséquence, arrêter le plan de cession de la totalité du fonds de commerce de la SFCS à son profit avec faculté de substitution au profit de la société Bourgogne Franche-Comté Signaux dans les conditions de son offre déposée le 14 janvier 2020 et améliorée les 7 et 10 février 2020.

La SNS a répliqué en dernier lieu le 5 mai 2020 pour demander à la cour de :

— juger irrecevable l’appel interjeté par le Ministère public contre le jugement du 19 février 2020 en ce qu’il a attrait à la procédure la SGS, candidat repreneur évincé,

— déclarer irrecevable l’appel incident initié par la SFCS qui ne démontre pas un intérêt personnel à agir,

— déclarer irrecevables les conclusions de la SGS en application des dispositions de l’article L.661-6 III du code de commerce,

— rejeter toutes conclusions contraires et confirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a désignée comme cessionnaire,

— statuer ce que de droit sur les dépens.

Sans le reprendre dans son dispositif, elle s’engage, dans le corps de ses écrits, au cas où la cour confirmerait le jugement déféré, à transférer très rapidement sur le site d’Amancey les actifs mobiliers dont elle se sera portée acquéreur. Pour ce faire, elle sollicite de la cour que ce transfert lui soit permis dans un délai de 7 jours à compter de la date d’entrée en jouissance qui sera fixée.

Elle estime en outre que la visibilité de son activité future l’autorise à apporter, outre ce qu’elle propose pour le stock, une amélioration à son offre par la reprise d’autres actifs mobiliers.

Son offre du 7 février 2020 ne prévoyait la reprise de tels actifs que pour la somme de 164 940 euros ainsi répartie :

— mobilier : 2 340 euros

— matériel d’exploitation selon liste jointe en annexe 4.2 : 59 850 euros

— filières selon liste jointe en annexe 4.2bis de matériels d’exploitation : 100 000 euros

— véhicules tels que repris sur l’annexe 4.2 : 2 750 euros

Prétendant disposer du financement nécessaire, elle indique souhaiter améliorer cette offre portant sur le matériel d’exploitation et sur les véhicules en la portant :

— de 59 850 euros à 125 350 euros (soit une amélioration de 65 500 euros) pour le matériel d’exploitation,

— de 2 750 euros à 32 750 euros pour les véhicules.

La somme proposée pour la reprise des actifs mobiliers serait ainsi portée à 260 440 euros ventilée comme suit :

— mobilier : 2 340 euros

— matériel d’exploitation selon liste jointe à l’offre en annexe 4.2 : 125 350 euros

— filières selon liste jointe à 'offre en annexe 4.2bis : 100 000 euros

— véhicules tels que repris sur l’annexe 42 à l’offre : 32 750 euros

Par écrits récapitulatifs transmis le 4 mai 2020 la SELARL AJ Partenaires et M. X Y ès qualités concluent comme suit :

— déclarer irrecevable l’appel interjeté par le Ministère Public à l’encontre du jugement déféré en ce qu’il a intimé la SGS, candidat repreneur évincé,

— déclarer irrecevables les conclusions et pièces de la SGS,

— déclarer irrecevable l’appel incident initié par la SFCS faute pour elle de justifier d’un intérêt personnel à agir,

— statuer ce que de droit sur la recevabilité de la modification de l’offre de reprise de la SNS lors de l’audience de plaidoirie devant le tribunal de commerce de Besançon en date du 19 février 2020,

— prendre acte du maintien de son offre par la SGS,

— prendre acte que la SELARL AJ Partenaires et M. X Y ès-qualités s’en rapportent sur le bien-fondé de l’appel initié par le Ministère Public,

— prendre acte que les mêmes n’entendent se prononcer en faveur d’aucune des deux offres de reprise,

— en conséquence statuer sur les deux offres de reprise présentées par les sociétés NS et GS.

En cas d’arrêté d’un plan de cession de la SFCS :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

* dit que le prix de cession sera remis par l’administrateur judiciaire au mandataire judiciaire en application de l’article R.631-42 du code de commerce,

* prononcé l’inaliénabilité des biens cédés à l’exception des stocks et matériels devenus obsolètes remplacés, pendant une durée de deux ans, à compter de l’arrêt à intervenir,

* dit que le cessionnaire devra, pendant la durée de l’inaliénabilité, solliciter l’autorisation du tribunal de commerce de Besançon pour toute cession d’actif,

* dit que cette mesure devra être publiée au greffe du tribunal de commerce de Besançon dans le mois de l’arrêt à intervenir par les soins de l’administrateur judiciaire conformément aux articles L.626-14 et R.626-25 du code de commerce et, conséquemment, que le cessionnaire devra, pendant la durée de l’inaliénabilité, solliciter l’autorisation du tribunal de commerce de Besançon pour toute cession d’actif,

* dit que, conformément à l’article R.642-10 du code de commerce, le cessionnaire pourra, après

avoir payé le prix, saisir le juge commissaire pour faire prononcer la radiation des inscriptions grevant le fonds selon les dispositions de l’article R. 642-38 du code de commerce,

* dit que le mandataire judiciaire sera chargé de veiller à l’application des dispositions prévues par le plan, en application des articles L.642-11 et R.642-18 du code de commerce,

* dit que l’administrateur judiciaire devra procéder à la signature des actes de cession et maintenu ce dernier en fonction jusqu’à cette date,

* maintenu M. I J en qualité de juge commissaire titulaire et M. X Y en qualité de mandataire judiciaire,

* rappelé au cessionnaire qu’en application de l’article L.642-11 du code de commerce, « il rend compte au liquidateur de l’application des dispositions prévues par le plan de cession »,

— renvoyer l’affaire devant le tribunal de commerce de Besançon pour qu’il soit statué sur la conversion de la procédure de redressement judiciaire de la SFCS en liquidation judiciaire.

En cas de rejet des deux offres de reprise :

— prononcer la conversion de la procédure de redressement judiciaire de la SFCS en liquidation judiciaire sous le régime normal,

— désigner M. X Y en qualité de liquidateur judiciaire,

— dire que Monsieur I J conservera ses fonctions de juge commissaire titulaire,

— désigner M. K L, en qualité de commissaire-priseur et lui confier la mission de réaliser l’inventaire.

Et, en tout état de cause, dire que les dépens de première instance et d’appel seront pris en frais privilégiés de procédure.

Monsieur B C, représentant des salariés de la SFCS, a indiqué qu’il soutenait le projet de la SGS.

Motifs de la décision

— sur la procédure,

* sur la recevabilité de l’appel interjeté par le Ministère public à l’encontre de la SGS et sur la recevabilité des conclusions et pièces déposées par cette société,

Il résulte de la combinaison des articles 546 alinéa 1^er et 547 alinéa 1^er du code de procédure civile que le droit d’appel n’appartient qu’à une partie à la décision de première instance y ayant intérêt et que l’appel ne peut être initié que contre une partie en première instance.

L’article L.661-6 III du code de commerce dispose, quant à lui, que le jugement qui arrête ou rejette un plan de cession n’est susceptible d’appel que de la part, du débiteur, du ministère public, du cessionnaire ou du cocontractant mentionné à l’article L.642-7, le cessionnaire ne pouvant en outre interjeter appel que si le jugement arrêtant le plan de cession lui impose des charges autres que les engagements qu’il a souscrits au cours de la préparation du plan.

Enfin, en application de l’article R.661-6 4° du code de commerce 'lorsqu’ils ne sont pas parties à

l’instance d’appel, les représentants du comité d’entreprise ou des délégués du personnel et, le cas échéant, le représentant des salariés ainsi que, le cas échéant, le cessionnaire, le cocontractant mentionné à l’article L.642-7, les titulaires des sûretés mentionnées à l’article L.642-12 ou le bénéficiaire de la location-gérance sont convoqués pour être entendus par la cour’ par lettre simple du greffier.

Il suit de ce qui précède que, dans le cadre d’une cession d’actifs d’une entreprise soumise à une procédure collective, le candidat évincé, qui n’a aucune prétention à soutenir quelles que soient les modalités de son intervention, n’a pas la qualité de partie en première instance et ne participe à la procédure d’appel, ni en qualité d’appelant, ni en celle d’intimé, de sorte qu’il n’est pas recevable à interjeter appel principal ou incident du jugement l’ayant évincé et ne peut pas davantage être intimé. (Cass. com, 27 mars 2012, n° 11-10.139).

L’appel du Procureur de la République près le tribunal judiciaire de Besançon relayé par le Procureur général près cette cour est, dès lors, irrecevable en ce qu’il est dirigé contre la SGS .

Il en résulte également que les conclusions prises par la SGS, intimée par erreur, et les pièces produites par celle-ci à hauteur de cour, sont irrecevables.

* sur la recevabilité de l’appel incident formé par la SFCS,

En tant que 'débitrice’ la SFCS a qualité pour interjeter appel du jugement arrêtant son plan de cession à condition toutefois de justifier d’un intérêt personnel et légitime à exercer cette voie de recours (articles 31 et 546 du code de procédure civile).

Or comme le relèvent avec pertinence les mandataires, la SFCS qui n’a proposé aucun plan de redressement, ne s’est pas opposée à la cession de son entreprise et a versé aux débats des conclusions qui n’ont pour seul but que de rappeler le fort et ancien contentieux existant entre les familles A (FCS) et Voiret (SNS) afin de soutenir les intérêts de la SGS, ne justifie pas d’un intérêt légitime et personnel à critiquer le jugement déféré.

Elle sera par suite déclarée irrecevable en son appel incident par lequel elle demande à la cour de réformer le jugement déféré en ordonnant la cession de son entreprise conformément à l’offre présentée par la SGS.

— sur la cession des actifs de la SAS Franche-Comté Signaux,

Ayant fait usage de la faculté dont elle dispose d’entendre l’ensemble des candidats repreneurs, en ce compris le candidat évincé, la cour a pris connaissance, par la voix de son conseil, de la position de la SGS laquelle a confirmé aux mandataires (leur pièce n° 11) puis à la barre de la cour qu’elle entendait maintenir son offre dans le cadre de la procédure d’appel de sorte que, éclairée sur les deux offres de reprise qui lui sont soumises, régulièrement portées par l’administrateur judiciaire qui verse aux débats toutes les pièces utiles à leur soutien, elle est en mesure de statuer sur la pertinence de celles-ci.

* Sur la recevabilité de l’amélioration par la SNS de son offre de reprise,

A la barre du tribunal de commerce le 12 février 2020, complétant l’offre qu’elle avait faite dans le délai de l’article R.642-1 du code de commerce, la SNS, par ses dirigeants, s’est engagée à payer entre les mains du mandataire judiciaire le montant correspondant au stock de matières premières qu’elle souhaitait reprendre, pour une valeur « à dire d’expert ».

Or, par application des articles L.642-2 V. alinéa 1^er et R.642-1 alinéa 3 du code de commerce 'l’offre ne peut être ni modifiée, sauf dans un sens plus favorable aux objectifs mentionnés au premier

alinéa de l’article L.642-1, ni retirée. Elle lie son auteur jusqu’à la décision du tribunal arrêtant le plan'.

'A peine d’irrecevabilité, aucune modification ne peut être apportée à une offre moins de deux jours ouvrés avant la date fixée pour l’audience d’examen des offres par le tribunal.

Il s’ensuit que cette modification faite 'in extremis’ est irrecevable.

La cour constate en outre que si, à hauteur de cour, les candidats disposent de la faculté d’améliorer leurs offres de reprise, la SNS n’a pas confirmé cet engagement dans le dispositif de ses écrits se bornant à solliciter de la cour la confirmation pure et simple du jugement déféré lequel s’était lui-même limité à indiquer la 'possibilité de reprise de tout ou partie des stocks sous condition d’inventaire et de valorisation du commissaire priseur', disposition sans portée juridique n’ayant qu’une valeur indicative sans pour autant s’imposer au cessionnaire.

Devant la cour, la SNS, à nouveau, améliore son offre dans le corps de ses écrits en proposant de reprendre des actifs mobiliers pour une somme portée de 164 940 euros à 260 440 euros.

Mais outre que cette 'nouvelle offre’ augmente aussi le périmètre de la reprise de sorte qu’elle ne constitue pas une véritable 'amélioration’ par rapport à la précédente, en ne la reprenant pas expressément dans le dispositif de ses conclusions, la SNS n’en saisit pas régulièrement la cour qui ne statue que sur ce dernier.

Il en résulte que seule peut-être examinée l’offre qu’elle a faite le 13 janvier 2020, amendée et complétée le 7 février 2020, à laquelle, en application de l’article L.642-2 V alinéa 2 sus-rappelé, elle demeure liée.

— Sur la pertinence des offres de reprise,

L’article L.642-1 du code de commerce dispose que :

'La cession de l’entreprise a pour but d’assurer le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif.

Elle peut être totale ou partielle.

Dans ce dernier cas, elle porte sur un ensemble d’éléments d’exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d’activités'.

Et l’article L.642-5 du même code poursuit :

'Après avoir recueilli l’avis du ministère public et entendu ou dûment appelé le débiteur, le liquidateur, l’administrateur lorsqu’il en a été désigné, les représentants du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et les contrôleurs, le tribunal retient l’offre qui permet dans les meilleures conditions d’assurer le plus durablement l’emploi attaché à l’ensemble cédé, le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d’exécution'.

* sur l’offre présentée par la SNS :

L’offre de reprise formulée par la SNS consiste en une reprise partielle de la SFCS ayant pour objet de capter les volumes et compétences de celle-ci concernant les portiques et panneaux sur mesure et la reprise de ses carnets de commandes.

Elle comporte d’incontestables points forts.

La SNS dispose en effet d’une solide situation économique réalisant un chiffre d’affaires de 9,6 millions d’euros générant un résultat supérieur à 600 000 euros et dispose de capitaux propres de plus de 967 000 euros dont pourrait bénéficier l’activité de la SFCS qui deviendrait un de ses établissements secondaires.

Elle est limitée à 53 actifs hors moules et filières de sorte que la procédure collective disposera d’actifs résiduels à céder pour une valeur de réalisation provisoirement fixée à 210 850 euros.

Elle propose la reprise du carnet de commandes, ce qui permettrait une continuité de l’activité de la SFCS.

Elle porte sur un prix total de cession de 194 940 euros pour le fonds de commerce et un prix total de 269 263 euros comprenant les congés payés pris en charge pour les 18 salariés transférés, légèrement supérieur à celui proposé par la SGS, et est étayée par une garantie bancaire à première demande de 300 000 euros ce qui permet à la SNS de justifier qu’elle dispose des fonds nécessaires au rachat du fonds de commerce.

Mais cette offre dont les dernières améliorations ne peuvent pas être prises en compte pour les raisons exposées ci-dessus, pose cependant un certain nombre de difficultés et suscite des interrogations :

— l’effectif repris initialement de 8, bien qu’augmenté à 18, reste très limité au regard des 31 salariés actuels de la SFCS dont le coût des licenciements de ceux non repris est évalué à la somme de 353 000 euros ;

— le changement de stratégie entre l’offre initiale et son amélioration par laquelle elle a décidé finalement de reprendre le carnet de commandes de la SFCS alors même qu’elle affirmait qu’il s’agissait de travaux peu rentables n’est, malgré ses tentatives, toujours pas clairement explicité dès lors qu’invitée par les mandataires à prendre attache avec le dirigeant de la SFCS dès le 13 décembre 2019 (pièce n° 18 des mandataires), date à laquelle lui a été fourni le dossier de présentation de la SFCS, elle a disposé d’un délai d’un mois jusqu’au 14 janvier 2020, date limite de dépôt des offres, qu’elle aurait pu mettre à profit pour visiter les locaux de SFCS et obtenir les documents et informations complémentaires souhaités afin de formuler immédiatement une offre cohérente ;

— la cour ne pouvant pas tenir compte des améliorations proposées en raison du flou juridique entretenu par la SNS, il n’existe à ce jour aucune garantie pour la reprise des stocks que celle-ci n’a pas souhaité racheter bien qu’un état au 31 décembre 2019 lui avait été transmis le 27 janvier 2020 et qu’elle avait pu visualiser le-dit stock lors de sa visite des locaux de la SFCS, de sorte qu’une telle décision constituait bien un choix de sa part, ce qui est d’ailleurs expressément confirmé dans son offre améliorée du 7 février 2020 ;

— elle prévoit le transfert de l’activité reprise à Amancey, dans un bâtiment dont l’acquisition n’est pas finalisée à ce jour ; comme l’ont justement relevé les mandataires, le projet tel que présenté en première instance a été modifié puisqu’il était indiqué pour l’audience du 12 février 2020 une acquisition du bâtiment par la SCI Real, financée par la Banque populaire du Nord et qu’il est désormais fait référence à un projet de crédit-bail immobilier, porté par la Banque populaire lease immo daté du 4 mars 2020, valable un mois, qui ne constitue aucunement une acceptation de financement, mais une simple proposition commerciale laquelle retient un loyer trimestriel de 31 905,96 euros HT alors que le business plan proposé par la SNS prévoyait un loyer trimestriel de 22 500 euros HT (soit 7 500 euros HT par mois) sans explication sur l’impact de ces modifications sur le business plan ;

— ce transfert d’activité pose encore une problématique environnementale, puisque deux des sites exploités par la SFCS à savoir ceux de Rurey et d’Epeugney, sont soumis à déclaration ICPE, et que

la SNS ne justifie pas avoir formulé un quelconque engagement quant au coût de la déclaration de cessation d’activité ;

— enfin si la SNS a communiqué son compte de résultat de l’exercice 2019 (sa pièce n° 31) et un prévisionnel non signé établi par 'ComeXpert’ (sa pièce n° 32), ses comptes sociaux ne sont pas certifiés par son expert-comptable et elle ne justifie toujours pas du dépôt de ses comptes pour l’exercice clos le 31 décembre 2018, n’a pas fourni le rapport de son commissaire aux comptes pour le dernier exercice 2018/2019, et n’a pas versé aux débats les procès-verbaux des assemblées générales ordinaires d’approbation des comptes ; en outre, pour toute justification de son carnet de commandes, annoncé à 7,5 M€ dans ses écritures, elle se borne à produire (sa pièce n°33) un tableau qu’elle a elle-même dressé, daté du 14 avril 2020, mais non certifié par quiconque.

* sur l’offre présentée par la SGS :

La SGS porte une offre de reprise globale ayant pour objet de lui permettre de disposer d’une unité de production permettant d’assurer les travaux de l’intégralité du groupe et de créer une activité de serrurerie.

A l’instar de la précédente, si cette offre peut susciter diverses interrogations dès lors qu’il est constant que la SGS est une structure nettement moins importante et de moindre envergure que la SNS et que le prix de cession de seulement 9 000 euros qu’elle propose pour les stocks et encours, est très éloigné des valorisations comptables actuelles, il apparaît en revanche que :

— la SGS est un acteur régional de la signalisation, qui souhaite poursuivre sa phase de développement ; elle est dirigée par Monsieur N O qui, en sa qualité d’ancien salarié de la SFCS, connaît parfaitement l’activité qu’il souhaite reprendre ; en outre, afin de maintenir une certaine continuité de l’activité de la SFCS, elle propose, pour un salaire net mensuel de 3 000 euros, un contrat de travail à Monsieur D A, dirigeant, qui dispose d’un réseau d’affaires au plan national et d’une compétence technique et commerciale reconnue ;

— l’offre porte sur l’intégralité de l’effectif, soit 31 salariés, ce qui permettrait une économie sur les licenciements de près de 353 000 euros par rapport à celle de la SNS ;

— les améliorations proposées par la SNS ne pouvant pas être prises en compte, le prix de cession que la SGS propose est globalement identique à celui offert par sa rivale ;

— contrairement à la SNS qui prévoit une délocalisation, la SGS, qui justifie de l’accord de la SCI de l’Once pour lui consentir un nouveau bail commercial, poursuivra les activités sur les sites de Rurey et d’Epeugney qui seraient donc conservés sans soulever de problématique environnementale s’agissant d’une activité soumise à déclaration ; en outre, les sociétés de son groupe, à savoir Holding NS et Hicon France sont situées respectivement à Ecole Valentin (25) et à Vesoul (70), soit à proximité du site de la SFCS ce qui permet de conforter la pérennité de l’activité sur le site de Rurey.

En fait, les principales réserves émises par l’administrateur judiciaire sur la pertinence de cette offre, partagées et reprises par les premiers juges pour l’écarter, portaient sur la crédibilité des prévisionnels intégrant une rentabilité jugée par trop optimiste, des objectifs trop ambitieux par rapport à une structure actuelle en perte depuis plusieurs exercices et une trop grande fragilité financière du repreneur faute de marge de man’uvre.

A la demande de l’administrateur qui le verse aux débats devant la cour (sa pièce n° 22), la SGS lui a transmis un dossier prévisionnel actualisé au 30 avril 2020 de l’activité de la nouvelle entité, la SAS Bourgogne Franche-Comté Signaux, portant sur les exercices de mai 2020 à avril 2023 tenant compte des six semaines de recul sur l’épidémie sanitaire du Covid 19, qui prévoit, de manière parfaitement crédible et argumentée, entre 2021 et 2023, la réalisation d’un chiffre d’affaires

progressant de 6 337 923 euros à 8 148 249 euros générant un résultat courant de 370 014 euros en 2023 permettant de dégager, à cette même date, une capacité d’autofinancement de 319 122 euros.

L’expert comptable chargé d’analyser la sécurité financière de ce projet a indiqué que :

— l’évolution du chiffre d’affaires présentée entre janvier et avril 2020 provient de l’adaptation de l’activité au contexte sanitaire faisant prendre en compte les contraintes d’un redémarrage plus lent que prévu initialement,

— le taux de rentabilité de 5 % retenu dans cette deuxième version est réaliste par rapport à une capacité d’autofinancement dans des activités comparables et bien inférieur à celui de 7,5 % retenu dans le projet présenté par la SNS,

— les sources de financement sont adaptées aux besoins réels de la société dans ses prévisions.

La SGS justifie encore disposer de liquidités s’élevant à 700 800 euros au 5 mai 2020 et du soutien de la Caisse d’épargne de Bourgogne Franche-Comté qui l’accompagne dans son projet.

Ainsi, au vu des éléments qui précèdent, la cour estime que le projet de la SGS est plus cohérent que celui présenté par la SNS et qu’il apparaît comme étant celui qui permet le mieux d’atteindre les objectifs fixés par les articles L.642-1 et L.642-5 du code de commerce sus-rappelés.

Il convient en conséquence d’infirmer la décision entreprise et d’arrêter le plan de cession porté par la SGS dans les conditions détaillées au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement, après débats en audience publique et en avoir délibéré conformément à la loi,

Déclare le Procureur de la République près le tribunal judiciaire de Besançon irrecevable en son appel en ce qu’il est dirigé contre la société Global Signalisation.

Déclare irrecevables les conclusions et les pièces déposées à hauteur de cour par la société Global Signalisation.

Déclare la société Franche-Comté Signaux irrecevable en son appel incident.

Déclare la SAS Nord Signalisation irrecevable en la proposition d’amélioration de son offre faite à la barre du tribunal de commerce de Besançon le 12 février 2020.

Constate que la cour n’est pas saisie des nouvelles propositions d’amélioration de l’offre faites par la SAS Nord Signalisation à la barre du tribunal de commerce de Besançon le 12 février 2020 puis dans le corps de ses conclusions transmises à la cour le 5 mai 2020.

Donne acte à la société Global Signalisation du maintien, à hauteur de cour, de son offre de rachat des actifs de la société Franche-Comté Signaux présentée devant le tribunal de commerce le 14 janvier 2020, complétée et améliorée les 7 et 10 février 2020.

Infirme le jugement rendu le 19 février 2020 par le tribunal de commerce de Besançon sauf en ce qu’il a :

— dit que le prix de cession sera remis par l’administrateur judiciaire au mandataire judiciaire en application de l’article R.631-42 du code de commerce,

— prononcé l’inaliénabilité des biens cédés à l’exception des stocks et matériels devenus obsolètes remplacés, pendant une durée de deux ans, à compter de l’arrêt à intervenir,

— dit que le cessionnaire devra, pendant la durée de l’inaliénabilité, solliciter l’autorisation du tribunal de commerce de Besançon pour toute cession d’actif,

— dit que cette mesure devra être publiée au greffe du tribunal de commerce de Besançon dans le mois de l’arrêt à intervenir par les soins de l’administrateur judiciaire conformément aux articles L.626-14 et R.626-25 du code de commerce, et, conséquemment, que le cessionnaire devra, pendant la durée de l’inaliénabilité, solliciter l’autorisation du tribunal de commerce de Besançon pour toute cession d’actif,

— dit que, conformément à l’article R.642-10 du code de commerce, le cessionnaire pourra, après avoir payé le prix, saisir le juge commissaire pour faire prononcer la radiation des inscriptions grevant le fonds selon les dispositions de l’article R. 642-38 du code de commerce,

— dit que le mandataire judiciaire sera chargé de veiller à l’application des dispositions prévues par le plan, en application des articles L.642-11 et R.642-18 du code de commerce,

— dit que l’administrateur judiciaire devra procéder à la signature des actes de cession et maintenu ce dernier en fonction jusqu’à cette date,

— maintenu M. I J en qualité de juge commissaire titulaire et M. X Y en qualité de mandataire judiciaire,

— rappelé au cessionnaire qu’en application de l’article L.642-11 du code de commerce, « il rend compte au liquidateur de l’application des dispositions prévues par le plan de cession»,

— dit que les dépens seront prélevés en frais privilégiés de procédure.

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Arrête le plan de cession de la SAS Franche-Comté Signaux dont le siège social est […] en faveur de la SARL Global Signalisation conformément à son offre du 14 janvier 2020 complétée et améliorée les 7 et 10 février 2020, avec faculté de substitution au profit de la société anonyme simplifiée à constituer 'Bourgogne Franche-Comté Signalisation’ au capital de 50 000 euros, étant rappelé que, par application de l’article L.642-9 alinéa 3 du code de commerce, l’auteur de l’offre reste garant solidairement de l’exécution de ses engagements.

Ordonne la cession totale de l’entreprise conformément à l’offre faite dans le délai de l’article R.642-1 du code de commerce par la SARL Global Signalisation le 14 janvier 2020, complétée et améliorée les 7 et 10 février 2020.

Fixe la date d’entrée en jouissance du cessionnaire à celle de prononcé du présent arrêt.

Rappelle que le présent arrêt qui arrête le plan de cession en rend les dispositions applicables à tous.

Renvoie l’affaire devant le tribunal de commerce de Besançon pour qu’il soit statué sur la conversion de la procédure de redressement judiciaire de la société Franche-Comté Signaux en liquidation judiciaire.

Dit que les dépens d’appel seront employés en frais privilégiés de procédure collective.

Ordonne la notification du présent arrêt par les soins du greffe, par lettre recommandée avec accusé

de réception à la SAS Franche-Comté Signaux, la SAS Nord Signalisation, la SARL Global Signalisation, Monsieur B C, M. X Y en qualité de mandataire judiciaire et la SELARL AJ Partenaires, représentée par M. G H, en qualité d’administrateur judiciaire de la SAS Franche-Comté Signaux, ainsi que par remise contre récépissé au Procureur général près cette cour.

Ledit arrêt a été signé par M. Edouard Mazarin, président de chambre, magistrat ayant participé au délibéré, et par M^me Dominique Borowski, greffier.

Le greffier, le président de chambre