COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 06 MARS 2024

N° RG 23/04294 – N° Portalis DBVJ-V-B7H-NNX2

S.A.S. LA TUPINA

c/

Madame [S] [Z]

Nature de la décision : AU FOND

SUR RENVOI DE CASSATION

Grosse délivrée le :

à

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 juillet 2018 (R.G. N°F14/01402) par le conseil de prud’hommes de Bordeaux, formation paritaire, Section Commerce après arrêt de la Cour de cassation rendu le 29 mars 2023 cassant l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux du 4 mars 2021, suivant déclaration de saisine du 14 septembre 2023 de la cour d’appel de Bordeaux, désignée cour de renvoi,

Demanderesse sur renvoi de cassation :

S.A.S. LA TUPINA immatriculée au RCS de BORDEAUX sous le numéro 793 931 494, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1]

représentée par M^e Sandra PORTRON, avocat au barreau de BORDEAUX

Défenderesse sur renvoi de cassation :

Madame [S] [Z]

née le 18 décembre 1984 en ROUMANIE de nationalité roumaine, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Magali BISIAU, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 février 2024 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Hylaire, présidente, et Madame Bénédicte Lamarque, conseillère chargée d’instruire l’affaire

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Madame [S] [Z], née en 1984, a été engagée en qualité de plongeuse au sein du restaurant exploité par la société par la SARL La Tupina, par contrat de travail à durée déterminée d’un mois, en qualité d’extra le 1er décembre 2010. Ce contrat a été suivi de 3 autres contrats de même nature établis les 1er février, 1er avril et 1er juin 2011.

Le 1er juillet 2011, un contrat de travail à durée indéterminée a été conclu entre la société La Tupina et Mme [Z] pour un poste de commis de cuisine.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants.

Le 17 février 2013, une marmite rangée en hauteur est tombée sur l’épaule droite de Mme [Z] qui a été placée en arrêt de travail le même jour.

Le 19 février 2013, la société La Tupina a procédé à une déclaration d’accident du travail auprès de la caisse primaire d’assurance maladie de la Gironde (ci-après dénommée CPAM), laquelle a accepté la prise en charge de cet accident dans le cadre de la législation professionnelle par décision du 26 février 2013.

Par lettre du 14 janvier 2014, la CPAM a informé Mme [Z] que le médecin conseil avait fixé la date de consolidation de ses lésions au 21 janvier 2014. Par lettre du 5 février 2014, Mme [Z] a contesté cette décision et une expertise a été fixée au 3 avril 2014.

Les arrêts de travail de Mme [Z], qui avaient été prolongés jusqu’au 21 janvier 2014 pour cause d’accident du travail, ont perduré à compter du 22 janvier 2014 jusqu’au 30 mars 2014 mais pour maladie 'ordinaire'.

Le 30 janvier 2014, une visite de pré-reprise a été organisée à l’initiative de Mme [Z]. Le médecin du travail a alors indiqué : ' Inapte temporaire. Etude de poste le mercredi 12 février 2014 à 10h30. A revoir le vendredi 14 février 2014 à 16h45. A revoir le 30 avril 2014 à 11h30 étude de poste à prévoir'.

Le 14 février 2014, lors de la visite de reprise, le médecin du travail a émis l’avis suivant : 'Inapte au poste de plongeuse, inapte cuisinière ou commis de cuisine, inapte serveuse. Apte à un poste administratif, de bureau. Décision sur une seule visite, compte tenu de l’existence d’une visite de pré-reprise inférieure à 30 jours (article R.4624-31)'.

Par courriers des 24 et 25 février 2014, le gérant de la société La Tupina, M. [E], s’est adressé à différents restaurants extérieurs afin de les interroger sur la disponibilité d’un poste administratif dans leur entreprise.

Par lettre datée du 27 février 2014, Mme [Z] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 7 mars 2014.

Par courriel du 6 mars 2014, la comptable de la société La Tupina a informé le médecin du travail des diligences accomplies afin de trouver un poste adapté aux propositions de reclassement de celui-ci, indiquant : 'A l’issue d’une recherche approfondie au cours de laquelle nous avons envisagé toutes les hypothèses telles que mutation auprès d’autres établissements du groupe, nous avons dû constater qu’il n’existait pas de poste conforme à ses capacités et à vos recommandations. Aussi les réponses aux lettres adressées à nos confrères sont revenus négatives'.

Ce même jour, le médecin du travail a répondu ainsi : 'En réponse à votre courrier cité en référence 2, concernant l’inaptitude médicale à son poste antérieur de plongeuse, aux postes de cuisinière, commis de cuisine, de serveuse, à tout poste comportant des contraintes physiques à type de gestes répétés des membres supérieurs, j’ai l’honneur de porter à votre connaissance que compte tenu de l’aptitude très restrictive que j’ai émise sur la fiche médicale du 14 février 2014, du risque de développement d’une maladie professionnelle et de la spécificité des postes de travail de votre entreprise et des établissements de votre groupe, je comprends que vos efforts de recherche de reclassement ou de mutation chez cette salariée restent infructueux'.

Mme [Z] a ensuite été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre datée du 12 mars 2014.

Par courrier du 17 mars 2014, emportant notification du refus d’une demande d’indemnisation temporaire d’inaptitude, la CPAM de la Gironde a indiqué à la société La Tupina :'après avis du service médical, les éléments en ma possession ne me permettent pas de conclure à un lien entre l’inaptitude prononcée par le médecin du travail et l’accident référencé ci-dessus'.

Par lettre du 20 mars 2014, Mme [Z] a demandé à l’employeur la régularisation du règlement de ses indemnités de rupture, qui lui ont été versées conformément à la législation applicable à un licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle.

Le 22 mai 2014, Mme [Z] a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux réclamant le paiement d’heures supplémentaires, diverses indemnités notamment pour travail dissimulé, pour exécution déloyale du contrat de travail, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L. 1226-15 du code du travail et pour défaut d’information sur l’impossibilité de reclassement préalablement à l’engagement de la procédure de licenciement.

Mme [Z], qui avait déposé un dossier auprès de la MDPH 33 le 24 mars 2014, a été reconnue travailleur handicapé par décision du 16 septembre 2014.

Le 9 janvier 2015, Mme [Z] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde (ci-après dénommé TASS).

Par jugement du 21 mai 2015, le conseil de prud’hommes de Bordeaux a prononcé un sursis à statuer dans l’attente de la décision du TASS de la Gironde.

Par jugement en date du 4 mai 2017, le TASS de la Gironde a :

— déclaré Mme [Z] recevable en son action,

— dit que l’accident du travail dont Mme [Z] a été victime le 17janvier 2015 est dû à une faute inexcusable de la société La Tupina, son employeur,

— avant-dire-droit sur la liquidation des préjudices subis par Mme [Z], ordonné une expertise judiciaire.

Ni l’expertise ni la suite de la procédure ne sont évoquées par les parties.

Par jugement rendu le 27 juillet 2018, le conseil de prud’hommes a :

— dit que le contrat de travail de Mme [Z] n’a pas été exécuté de bonne foi,

— dit que le licenciement de Mme [Z] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la société La Tupina à verser à Mme [Z] les sommes suivantes :

* 4.243,95 euros au titre du paiement des heures supplémentaires à 20%,

* 424,39 euros au titre des congés payés afférents,

* 9.283,63 euros au titre du paiement des heures supplémentaires à 50%,

* 928,36 euros au titre des congés payés afférents,

* rappelé que l’exécution provisoire est de droit pour les sommes visées à l’article R. 1454-28 du code du travail; dans la limite de 9 mois, la moyenne mensuelle étant de 1.834,87 euros,

* 11.009,22 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L. 8221-1 du code du travail,

* 22.018, 44 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article L. 1226-15 du code du travail,

* 1.800 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— condamné la société la Tupina à verser à Mme [Z] la somme de 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné la remise d’une attestation Pôle Emploi rectifiée, sous astreinte de 30 euros par jour de retard pendant un délai de 30 jours à compter du trentième jour suivant le prononcé du jugement, le conseil se réservant le droit de liquider ladite astreinte,

— débouté Mme [Z] du surplus de ses demandes,

— débouté la société La Tupina de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société La Tupina aux dépens et frais éventuels d’exécution.

Par déclaration du 24 août 2018, la société la Tupina a relevé appel de cette décision.

Au mois de novembre 2019, Mme [Z] a adressé à la CPAM de la Gironde un certificat médical de rechute du 7 novembre 2019.

Le 26 novembre 2019, après avis du service médical, la CPAM de la Gironde a notifié à Mme [Z] un refus de prise en charge au titre de la législation professionnelle de cette déclaration de rechute.

Par arrêt du 4 mars 2021, la cour d’appel de Bordeaux a :

— confirmé le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné la société La Tupina à payer à Mme [Z] diverses sommes à titre d’heures supplémentaires, de congés payés afférents et titre d’indemnité pour travail dissimulé ainsi qu’en ce qui concerne le montant des dommages intérêts alloués pour exécution déloyale du contrat de travail et en ce qu’il a assorti d’une astreinte la condamnation à remettre une attestation destinée à Pôle Emploi,

Et statuant à nouveau,

— débouté Mme [Z] de ses demandes en paiement de rappel d’heures supplémentaires, de congés payés afférents et d’indemnité pour travail dissimulé, et d’astreinte au titre de la remise de l’attestation destinée à Pôle Emploi,

— condamné la société La Tupina à verser à Mme [Z] la somme de 1.000 euros à titre de dommages-intérêts avec intérêts courant au taux légal à compter du 27 juillet 2018,

Y ajoutant,

— dit que les intérêts sur les dommages et intérêts alloués à hauteur de 22.018,44 euros courent à compter du 27 juillet 2018,

— condamné la société La Tupina à verser à Mme [Z] la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société La Tupina aux dépens de la procédure de première instance et d’appel.

Sur le pourvoi formé par Mme [Z], la Cour de cassation a par arrêt du 29 mars 2023 :

— cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 4 mars 2021 par la cour d’appel de Bordeaux au motif que la cour d’appel n’avait pas visé les dernières conclusions et s’est prononcée par des motifs dont il ne résultait pas qu’elle les aurait prises en considération,

— remis l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Bordeaux autrement composée,

— condamné la société La Tupina aux dépens,

En application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société La Tupina à payer à la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy la somme de 3.000 euros.

Par déclaration du 14 septembre 2023, la société Tupina a saisi la cour d’appel de Bordeaux.

Par avis rendu le 22 septembre 2023, le président de la chambre sociale de la cour d’appel de Bordeaux a fixé l’affaire à bref délai à l’audience du 5 février 2024.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 13 novembre 2023, la société La Tupina demande à la cour de réformer le jugement du conseil de prud’hommes du 27 juillet 2018 et de :

— juger que le licenciement de Mme [Z] est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

— rejeter l’ensemble des demandes de Mme [Z] ;

— condamner Mme [Z] au paiement d’une indemnité de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 8 décembre 2023, Mme [Z] demande à la cour de déclarer mal fondée la société La Tupina en son appel, de la débouter de l’ensemble de ses demandes, de la recevoir en son appel incident et de :

— réformer le jugement en ce qu’il l’a déboutée du surplus de ses demandes,

Statuant à nouveau,

— condamner la société La Tupina à lui payer les sommes suivantes ::

* 4.690,68 euros bruts au titre des heures supplémentaires majorées à 20%,

* 469,07 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

* 4.397,51 euros bruts au titre des heures supplémentaires majorées à 50%,

* 439,75 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

* 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

* 25.000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L. 1226-15 du code du travail,

* 1.834,87 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut d’information de la salariée sur l’impossibilité de reclassement préalablement à l’engagement de la procédure de licenciement,

* 2.500 euros supplémentaires à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens et frais éventuels d’exécution,

— ordonner la remise d’une attestation Pôle Emploi rectifiée, d’un bulletin de paie, tenant compte des condamnations prononcées et ce, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, à compter du prononcé de la décision à intervenir,

— juger que les condamnations porteront intérêts au taux légal en application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil à compter de :

* la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes pour les créances salariales,

* à compter du prononcé de la décision pour les créances indemnitaires prononcées par le conseil produisent intérêts au taux légal,

* la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

Pour le surplus, confirmer le jugement dont appel.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur les heures supplémentaires

Mme [Z] soutient qu’elle effectuait 50 heures de travail en moyenne par semaine mais sollicite le paiement hebdomadaire de 4 heures majorées de 20% et 3 heures majorées à 50% du 1er juillet 2011 au 17 février 2013, alors qu’elle était payée pour une durée hebdomadaire contractuelle de 39 heures dont 4 heures majorées de 10%.

Aux termes des articles L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, L. 3173-3 et L. 3171-4, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande et au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

A l’appui de sa demande d’heures supplémentaires, Mme [Z] soutient que l’employeur n’a respecté ni les dispositions légales sur le temps de travail, ni les dispositions conventionnelles l’obligeant à tenir un registre de contrôle du temps de travail pour chacun des salariés.

Mme [Z] explique que sa demande en paiement repose sur un temps de travail de 50 heures par semaine depuis le 1er juillet 2011, que les plannings invoqués par l’employeur étaient des plannings prévisionnels. Elle produit l’attestation de Mme [D] [N] confirmant qu’elle effectuait des heures supplémentaires ainsi que la description d’une journée type de 9h à 15h30 et de 21h à 23h ou minuit ou bien de 8h30 à 14h30 et de 18h à 23h, qui constituent des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de fournir les horaires effectivement réalisés.

La société conteste la réalisation d’heures supplémentaires non payées soutenant que l’absence d’émargement des relevés d’heures sur les plannings qu’il produit ne saurait suffire à retenir les heures supplémentaires invoquées par la salariée.

Elle verse aux débats les plannings de travail des salariés, édités par le chef de cuisine et transmis à la comptabilité pour l’établissement des bulletins de salaire de 2010 et 2012, seul étant émargé le planning du mois d’octobre 2012.

La société souligne que la salariée ne communique pas ses agendas, ni des relevés personnels des heures effectuées, que le décompte produit fait état d’un forfait de 11 heures supplémentaires par semaine en se basant sur une période de 21 mois sans préciser les dates retenues pour définir cette période alors que :

— entre la date de conclusion du contrat à durée indéterminée et de l’accident de travail de Mme [Z], il ne s’est écoulé que 19 mois et 17 jours,

— le tableau ne tient pas compte des périodes non travaillées (congés payés) et des demi-journées de récupération en plus des mercredis et jeudis de repos,

— la salariée ne décompte pas ses temps de pause quotidiens de 30 mn de 11h15 à 11h45 et de 18h15 à 18h45, les plannings définissant uniquement l’amplitude horaire et non les heures de travail effectif et ne démontre pas que ces temps n’étaient pas pris.

La société produit les attestations de deux salariés, M. [M], responsable d’exploitation, et Mme [O], serveuse, confirmant la réalité des temps de pause de 30 mn, avant le début du service déjeuner ou dîner.

Elle ajoute que la salariée communique des horaires indicatifs et imprécis ne permettant pas d’établir un décompte des heures supplémentaires, se basant sur une journée type alors que les plannings étaient très différents d’une semaine à l’autre, les derniers clients étant acceptés jusqu’à 22 heures et non 23 heures, produisant les relevés de réservation sur le site internet 'La Fourchette'.

M. [M], responsable d’exploitation, indique que lors des départs tardifs de clients, les serveurs avaient l’habitude de proposer des desserts ne demandant pas de préparation particulière, les cuisiniers finissant ainsi à 23h, Mme [Z] en qualité de commis de cuisine n’ayant aucune raison d’attendre le départ des derniers clients.

La société communique les extraits du logiciel informatique des relevés des horaires mis en place à partir de 2017 pour trois des commis de cuisine permettant de démontrer leur départ avant 23 heures.

La société conteste également la surcharge de travail invoquée en ce qu’elle n’est pas démontrée par la salariée et produit :

— la liste des salariés et extras du mois de juin 2011 faisant apparaître 13 cuisiniers et 6 plongeurs pour contester les propos de Mme [Z] selon laquelle elle aurait été amenée à faire la plonge en plus de son travail de commis,

— le cahier des réservations en ligne La Fourchette pour démontrer que le restaurant faisait en moyenne 100 couverts et non 300 comme le soutient la salariée faisant état d’une surcharge de travail.

***

Aux termes de l’article 5.1 de l’avenant n°2 du 5 février 2007 de la convention collective applicable, le chef d’entreprise enregistre obligatoirement sur un registre, ou tout autre document, l’horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu’il a réellement effectuées pour chacun des jours où il n’est pas fait une stricte application de celui-ci.

En l’espèce, l’employeur ne verse que des plannings prévisionnels et n’a ainsi pas respecté son obligation de tenir un registre nominatif et individuel portant contrôle des horaires effectués.

Or, l’employeur doit vérifier, d’une part, la réalité des périodes de travail effectuées, leur conformité à la réalité permettant le paiement éventuel des heures supplémentaires et, d’autre part, qu’au regard de ces données, la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos.

A cet égard, il ne peut reprocher à la salariée de ne pas avoir gardé ses agendas personnels alors qu’il n’a pas lui-même respecté ses obligations de contrôle du temps de travail.

Mme [Z] était rémunérée sur une base de 39 heures hebdomadaires.

Si les plannings prévisionnels faisaient état de deux journées de repos consécutifs et d’une demi-journée de récupération dans la semaine, l’employeur ne démontre pas que ces projets de temps de travail qu’il éditait lui-même étaient respectés, ni qu’ils représentent la réalité du temps de travail effectué, ces documents n’étant pas soumis à la signature des salariés postérieurement ni annexés aux bulletins de paie.

Au demeurant, comme le soulève Mme [Z], sur certains mois et prenant pour exemple le mois de janvier 2012, le planning mentionne une présence correspondant à un temps de travail de 186 h alors qu’elle n’a été rémunérée que sur un temps de travail de 169 heures.

S’agissant du respect des temps de pause, les dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail relatives à Ia répartition de Ia charge de Ia preuve des heures de travail effectuées, entre I’employeur et Ie salarié, ne sont pas applicables à Ia preuve du respect des seuils et plafonds prévus tant par Ie droit de l’Union européenne que par Ie droit interne, preuve qui incombe à I’employeur.

Les bulletins de paie de Mme [Z] font état d’indemnisation sous la forme d’avantages en nature pour les repas pris sur place ou d’indemnités de repas pour les repas pris à son domicile mais ne permettent pas d’établir que le temps de pause de 30 mn était effectivement respecté au sein de la société.

Il ressort du registre du personnel produit par la société couvrant la période du 1er janvier 2014 au 31 août 2017 que M. [M], était responsable d’exploitation, d’un autre restaurant du groupe entre 2011 et 2015, mais qu’il est devenu directeur adjoint du restaurant La Tupina de 2015 à 2016, de sorte qu’il ne peut attester ni de la réalité des temps de pause de Mme [Z] ni des horaires de fermeture du restaurant à la date des faits.

De même il ne peut être déduit des horaires relevés sur le logiciel mis en place postérieurement par la société en 2017 qu’à la date des faits, les horaires étaient identiques pour un commis de cuisine.

Mme [Z] produit la description d’une journée type, y compris sur des tâches de plongeuse, notamment en remplacement de collègue absent, ce que ne peut venir contredire l’employeur par la seule production du nombre d’extras recrutés sur cette période, notamment sur le travail de 'plonge'.

La société est donc défaillante dans l’administration de la charge de la preuve d’un contrôle du temps de travail de Mme [Z].

*

Reconnaissant dans un second temps que si des heures supplémentaires ont pu être effectuées par la salariée, elles ont été rémunérées par l’octroi de repos compensateurs, la société s’appuie sur les plannings de travail des salariés, édités par le chef de cuisine, M. [R], dont quelques exemplaires portent en colonne 1 'RECUP’ correspondant aux repos compensateurs d’heures supplémentaires effectuées ainsi que l’attestation de ce même M. [R], confirmant cette pratique.

Elle soutient que ces repos étant obligatoires, ils n’avaient pas à être pris à la demande des salariés et que l’absence de formalisme ne saurait suffire à remettre en cause la réalité de ces repos.

En application de l’article L. 3121-24 du code du travail applicable dans sa version en vigueur au moment des faits, les règles d’attribution du repos compensateur de remplacement sont définies au niveau de l’entreprise par l’employeur après concertation des salariés concernés.

L’article D. 3171-11 du même code précise : 'à défaut de précision conventionnelle contraire, les salariés sont informés du nombre d’heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos portés à leur crédit par un document annexé au bulletin de paie. Dès que ce nombre atteint sept heures, ce document comporte une mention notifiant l’ouverture du droit à repos et l’obligation de le prendre dans un délai maximum de deux mois après son ouverture.'

Selon l’article D. 3171-12, 'lorsque des salariés d’un atelier, d’un service ou d’une équipe ne travaillent pas selon le même horaire collectif de travail affiché, un document mensuel, dont le double est annexé au bulletin de paie, est établi pour chaque salarié.

Ce document comporte les mentions prévues à l’article D. 3171-11 ainsi que :

1° Le cumul des heures supplémentaires accomplies depuis le début de l’année ;

2° Le nombre d’heures de repos compensateur de remplacement acquis en application des articles L. 3121-28, L. 3121-33 et L. 3121-37 ;

3° Le nombre d’heures de repos compensateur effectivement prises au cours du mois ;

4° Le nombre de jours de repos effectivement pris au cours du mois, dès lors qu’un dispositif de réduction du temps de travail par attribution de journées ou de demi-journées de repos dans les conditions fixées par les articles L. 3121-44 et D. 3121-27 s’applique dans l’entreprise ou l’établissement.'

L’employeur ne justifie ni du nombre d’heures de repos compensateurs acquis au cours des mois, ni du nombre d’heures de repos compensateurs pris, aucune mention ne figurant sur les bulletins de paie ou sur un document annexé à ceux-ci.

Il ne justifie pas non plus avoir informé la salariée de son obligation de prendre les journées de repos compensateurs.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que l’employeur n’a pas tenu les plannings du travail effectué par la salariée permettant d’établir la réalité de ses horaires, de l’organisation du temps de travail, du respect des temps de pause et de la compensation des heures supplémentaires effectuées par des journées de repos.

Mme [Z] sollicite le paiement des heures supplémentaires à partir du 1er juillet 2011 jusqu’à son arrêt de travail en date du 17 février 2103.

Sur ces 19 mois et 17 jours, elle a bénéficié de 18,5 jours de congés payés en août, septembre 2012 et janvier 2013 et a été absente pour maladie 39,84 heures sur le mois de novembre 2012.

Au vu des articles 3 et 4 de la convention collective applicable à la majoration des heures supplémentaires, il convient de condamner la société à verser à Mme [Z] la somme de 7.789,87 euros au titre des heures supplémentaires non rémunérées sur la période du 1er juillet 2011 au 17 février 2013 outre celle de 778,98 euros au titre des congés payés y afférents.

Le jugement sera infirmé sur le quantum des heures supplémentaires retenues,

Sur la rupture du contrat de travail

La lettre de licenciement en date du 12 mars 2014 est ainsi libellée :

« Nous vous avons reçu le 7 mars 2014 pour l’entretien préalable au licenciement

que nous envisageons de procéder à votre encontre.

A la suite des visites du 30 janvier 2014 et du 14 février 2014, le médecin du travail a constaté votre inaptitude à tout poste de travail de restauration : plongeuse, cuisinière ou commis de cuisine, serveuse, à tout poste comportant des contraintes physiques à type de gestes répétés des membres supérieurs et a formulé certaines propositions de reclassement : travail de bureau et administratif.

Après les avoir examinées, il nous est malheureusement impossible de vous reclasser dans l’entreprise dans un poste adapté à vos capacités actuelles pour les raisons suivantes : aucun emploi n’est disponible au sein de notre société.

En raison de cette impossibilité de reclassement, nous ne pouvons maintenir votre contrat de travail et nous sommes donc contraints de procéder à votre licenciement pour cause réelle et sérieuse ».

Soutenant que l’employeur ne pouvait ignorer l’origine professionnelle de son inaptitude avant la notification du licenciement, en ce que notamment, il a réglé les indemnités spéciales de rupture, Mme [Z] sollicite la requalification de son licenciement pour inaptitude en licenciement dénué de cause réelle et sérieuse pour trois motifs :

— le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité ayant été la cause directe de l’inaptitude professionnelle à l’origine du licenciement,

— l’absence de reclassement sérieux et loyal dans l’ensemble des entreprises du groupe,

— le défaut de consultation des délégués du personnel.

La société conteste le lien entre l’inaptitude et l’accident, la décision de reconnaissance d’un accident du travail étant sans incidence sur l’appréciation par le juge prud’homal de l’origine professionnelle ou non de l’inaptitude et la CPAM ayant, au contraire, indiqué dans un courrier du 17 mars 2014 ne pas y avoir un tel lien, la décision du TASS ne venant pas dire le contraire. Elle relève en outre l’état antérieur de la salariée constaté par le Dr [V], médecin agréé ayant conclu à la consolidation de l’état médical de Mme [Z] à la date du 21 janvier 2014.

— Sur la reconnaissance de l’origine professionnelle de l’inaptitude

Aux termes des articles L. 1226-10 et suivants du code du travail, le salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, licencié à la suite d’une déclaration d’inaptitude à son poste par le médecin du travail, peut prétendre au versement des indemnités spéciales prévues par l’article L.1226-14.

Les règles protectrices des victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle s’appliquent dès lors que l’inaptitude a au moins partiellement une origine professionnelle et que l’employeur en avait connaissance lors de l’engagement de la procédure de licenciement, le juge prud’homal n’étant pas lié dans son appréciation par la mention par le médecin du travail de l’origine de la maladie.

L’application de l’article L. 1226-10 du code du travail n’est pas subordonnée à la reconnaissance par la caisse primaire d’assurance maladie du lien de causalité entre l’accident du travail et l’inaptitude.

Il appartient au juge de vérifier si l’inaptitude du salarié a, au moins partiellement, une origine professionnelle et si à la date de l’engagement de la procédure de licenciement, l’employeur en avait connaissance.

En l’espèce, le médecin du travail a reconnu dans son courrier du 26 mars 2014 qu’il avait oublié de cocher la case accident du travail sur la fiche médicale de reprise du 14 février 2014 et il avait remis à Mme [Z] le formulaire d’indemnité temporaire d’inaptitude suite à cet accident, conformément aux articles L. 433.1 et D. 433-2 à D. 433-8 du code de la sécurité sociale et D. 4624-47 du code du travail, formulaire qui est délivré par le médecin du travail lorsqu’il estime qu’il y a un lien entre l’avis d’inaptitude émis et un accident du travail ou une maladie professionnelle.

Le certificat médical du Dr [V] du 3 avril 2014 établi à la demande de la CPAM note certes un 'état antérieur de tendinose du sus épineux et un discret conflit sous acromial'. Toutefois, le Dr [I] au CHU de [Localité 3] a indiqué le 24 avril 2014 après divers examens et explorations qu’il existait une 'tendinopathie superficielle du supra-épineux. Je ne retiens pas d’explication à ses phénomènes douloureux majeurs. Néanmoins, il est difficile de conclure à l’absence d’imputabilité de son accident avec les douleurs'.

En outre, l’avis du médecin du travail après étude de poste a conclu à l’inaptitude 'au poste de plongeuse, inapte cuisinière ou commis de cuisine, inapte serveuse. Apte à un poste administratif, de bureau', permettant de faire le lien entre la pathologie de Mme [Z] à son épaule au regard des réserves émises quant à la seule possibilité d’exercer des postes administratifs.

Enfin, dans son courrier en réponse au gérant de la société adressé le 6 mars 2014, le médecin du travail a, compte tenu de l’aptitude très restrictive émise le 14 février 2014, évoqué le 'risque de développement d’une maladie professionnelle en regard de la spécificité des postes de travail’ de l’entreprise.

Ces éléments permettent de retenir que, même si à la date du licenciement, l’arrêt de travail de Mme [Z] n’était plus motivé depuis le 22 janvier 2014, par l’accident du travail survenu le 17 février 2013, l’inaptitude ayant conduit à son licenciement avait au moins partiellement pour origine cet accident.

Quant à la connaissance qu’en avait l’employeur, il sera relevé que la société était informée de l’accident de travail de la salariée, ayant entraîné une contusion de l’épaule droite, de sa reconnaissance par la CPAM en tant qu’accident de travail par décision du 26 février 2013, de la contestation de la date de consolidation des lésions au 21 janvier 2014 par courrier du 5 février 2014 ainsi que de la demande d’indemnisation temporaire d’inaptitude.

D’ailleurs, le 30 janvier 2014, la société écrivait au médecin du travail le 30 janvier 2014 en faisant expressément mention de 'l’arrêt pour accident du travail’ et a versé l’indemnité spéciale de licenciement dans le solde de tout compte le 13 mars 2014, puis l’indemnité de prévis avec le salaire du mois de mars 2014.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, l’employeur ne pouvait méconnaître l’origine professionnelle au moins partielle de l’inaptitude de Mme [Z].

Les conditons des articles L. 1226-10 et suivants du code du travail sont ainsi réunies.

— Sur l’absence de consultation des délégués du personnel

La société, se basant sur la procédure de licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle soutient qu’elle n’avait pas à consulter les représentants du personnel.

Aux termes des dispositions de l’article L. 1226-10 du code du travail, l’employeur doit proposer au salarié dont l’inaptitude trouve son origine dans un accident du un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition doit, prendre en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. La consultation des délégués du personnel étant une formalité substantielle, son absence rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’attestation renseignée par l’employeur à destination de Pôle Emploi fait état de 28 salariés au moment de la rupture du contrat de travail.

L’employeur ne pouvait donc se soustraire à l’obligation de consulter les délégués du personnel dès lors que leur mise en place était obligatoire en application de l’article L. 2312-2 du code du travail applicable au moment des faits et il n’est pas produit de procès-verbal de carence pouvant justifier le défaut de consultation.

Le manquement de l’employeur à son obligation est donc établi à ce titre et le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse.

Sur les demandes financières

Mme [Z] sollicite la condamnation de l’employeur à lui verser la somme de 25.000 euros correspondant à 14 mois de salaire à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Elle précise que cette indemnité ne se cumule pas avec la demande d’indemnisation formulée devant le TASS et qu’elle ne perçoit aucune rente car son taux d’incapacité physique permanente a été fixé à 0%.

Mme [Z] s’est vue reconnaître la qualité de travailleur handicapé le 16 septembre 2014, a trois enfants à charge et a perçu des allocations de retour à l’emploi de 1.141,20 euros par mois alors que son salaire était de 1.834,87 euros. Elle n’a pas retrouvé de travail ayant perçu le RSA à partir de mai 2016 jusqu’en 2021, sa situation postérieure n’étant pas précisée.

Conformément à l’article L 1226-15 applicable à la date des faits, l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en cas de non respect des dispositions relatives à la consultation des délégués du personnel prévues aux articles L 1226-10 à L. 1226-12 ne peut être inférieure à douze mois de salaires. Elle se cumule avec l’indemnité compensatrice et, le cas échéant, l’indemnité spéciale de licenciement prévues à l’article L. 1226-14.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [Z], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, c’est à juste titre que les premiers juges ont évalué à 22.018,44 euros la somme de nature à assurer la réparation du préjudice subi par M. [Z] à la suite de son licenciement.

Le jugement déféré sera confirmé.

Sur l’irrégularité du licenciement

Soutenant ne pas avoir été informée par écrit des motifs qui s’opposaient à son reclassement, conformément à l’article L. 1226-12 du code du travail, Mme [Z] sollicite la condamnation de l’employeur à lui verser une indemnité égale à 1 mois de salaire brut pour irrégularité de procédure.

Se fondant sur les règles applicables pour les licenciements d’origine non professionnelle, la société fait valoir qu’elle n’avait pas à préciser les motifs.

En tout état de cause, elle précise les avoir indiqués dans la lettre de licenciement.

L’indemnité prévue à l’article L 1226-15 du code du travail due en cas de défaut de consultation des délégués du personnel inclut la réparation du préjudice résultant de la perte d’emploi.

La demande de Mme [Z] sera rejetée à ce titre et le jugement déféré confirmé de ce chef.

Sur la demande relative à l’exécution déloyale du contrat de travail

Mme [Z] soulève plusieurs manquements de l’employeur à son obligation de loyauté contractuelle.

En premier lieu, elle invoque le retard dans le règlement des indemnités de rupture, l’indemnité de préavis et l’indemnité spéciale de licenciement ne lui ayant été versée qu’au bout de trois semaines, après ses réclamations des 20 mars 2014 12 avril 2014.

La société indique avoir méconnu l’origine professionnelle de l’inaptitude mais avoir procédé au règlement sollicité dès le 24 mars 2014. Elle soulève l’absence de démonstration d’un préjudice qui ne serait pas réparé par l’allocation d’intérêts sur les sommes qui seraient dues.

Le décalage de trois semaines dans le règlement des indemnités de rupture, après première demande de la salariée alors que la question de l’origine professionnelle de l’inaptitude était contestée par l’employeur ne saurait constituer un manquement de ce dernier.

En second lieu, Mme [Z] invoque le refus de l’employeur de communiquer le registre des heures signé par les parties conformément à ses obligations contractuelles, ayant entraîné un retard de paiement du salaire qui était dû, Elle sollicite ainsi le préjudice du manque à gagner supporté pendant 6 ans.

La société indique que la salariée ne peut cumuler une demande de paiement au titre des heures supplémentaires et des dommages et intérêts au titre de la privation de son salaire.

Il ne peut être reproché à l’employeur d’avoir refusé de communiquer des registres d’heures signés dont il n’est pas établi qu’il en disposait, Mme [Z] n’ayant au demeurant jamais soutenu avoir signé de tels documents.

Le manquement de l’employeur, qui n’a pas tenu ces registres et a manqué à ses obligations dans le contrôle de la charge de travail, a déjà été réparé par le rappel des heures supplémentaires sollicitées par la salariée sans que celle-ci ne démontre l’existence d’un autre préjudice distinct.

***

Mme [Z] invoque en troisième lieu l’absence d’information au titre des repos compensateurs obligatoires acquis, les bulletins de paie n’en faisant pas mention et le planning d’octobre 2012 signé par la salariée ne pouvant se substituer à un relevé d’heures.

La société conteste les heures supplémentaires effectuées et constate que la salariée ne démontre pas avoir dépassé le contingent de 220 heures.

L’employeur a manqué à son obligation de décompte des heures de repos compensateurs, mais également d’information de la salariée sur leur nombre, lui permettant dès l’obtention de 7 heures de bénéficier de la possibilité de jours de repos

conformément aux articles D. 3171-11 et D. 3171-12 du code du travail.

Ce défaut d’information a entraîné un préjudice à Mme [Z] qui n’a pas été en mesure de solliciter des temps de repos auxquels sa charge de travail lui donnait droit.

***

Mme [Z] invoque enfin l’absence de justification de l’organisation des élections de délégués du personnel alors que la société employait plus de 10 salariés.

Il résulte de l’application combinée de l’alinéa 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, de l’article 27 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, des articles L. 2323-1 et L. 2324-5 du code du travail, 1382 du code civil et de l’article 8§1 de la directive 2002/1/CE du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l’information et la consultation des travailleurs dans la communauté européenne que l’employeur, qui bien qu’il y soit légalement tenu, n’accomplit pas les diligences nécessaires à la mise en place d’institutions représentatives du personnel, sans qu’un procès verbal de carence ait été établi, manque à ses obligations.

Mme [Z] a été ainsi privée de la possibilité de représentation et de défense de ses intérêts.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a justement évalué à 1.800 euros la somme de nature à réparer le préjudice subi par Mme [Z] au titre des manquements établis de la société à ses obligations.

Sur le travail dissimulé

Mme [Z] sollicite la confirmation du premier jugement qui a condamné l’employeur à lui verser la somme de 11.009,22 au titre de l’infraction de travail dissimulé. Au soutien de sa demande, elle fait valoir le refus de l’employeur de communiquer le registre des heures individuelles de travail qu’il détenait pour chaque salarié, s’étant ainsi abstenu de lui rémunérer les heures supplémentaires.

La société conteste avoir eu connaissance des heures supplémentaires qu’aurait réalisé la salariée, ne lui en ayant pas donné instruction et indique ne pas avoir reçu de réclamation à ce titre pendant la durée d’exécution du contrat de travail.

***

En vertu des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement soit à l’accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche, soit à la délivrance d’un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’obligation au paiement de la société n’est reconnue qu’après un long débat judiciaire et il n’est fait droit que partiellement à la demande de la salariée qui n’avait pas formulé de réclamation à ce titre durant la relation contractuelle.

L’élément intentionnel requis par l’article L. 8221-5 n’est ainsi pas suffisamment établi en sorte que la demande en paiement de l’indemnité pour travail dissimulé prévue par l’article L. 8223-1du même code doit être rejetée.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur les autres demandes

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant et il sera ordonné la capitalisation des intérêts conformément à l’article 1342-2 du code civil.

La société devra délivrer à Mme [Z] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées ainsi qu’une attestation France Travail (anciennement Pôle Emploi) rectifiés en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision, sans que la mesure d’astreinte sollicitée ne soit en l’état nécessaire.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

La société, qui succombe à l’instance, sera condamnée aux dépens ainsi qu’à payer à Mme [Z] la somme complémentaire de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Confirme le jugement déféré sauf sur le quantum des heures supplémentaires et en ce qu’il a condamné la société au titre de l’infraction de travail dissimulé,

Statuant à nouveau des chefs du jugement infirmés,

Condamne la société La Tupina à verser à Mme [Z] les sommes de :

—  7.789,87 euros au titre des heures supplémentaires effectuées non rémunérées entre le 1er juillet 2011 et le 17 février 2013,

—  778,98 euros au titre des congés payés y afférents,

Rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la société La Tupina de sa convocation devant le conseil de prud’hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,

Ordonne la capitalisation des intérêts conformément à l’article 1342-2 du code civil,

Dit que la société La Tupina devra délivrer à Mme [Z] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées ainsi qu’une attestation France Travail rectifiés en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision,

Déboute Mme [Z] de sa demande au titre du travail dissimulé et du surplus de ses demandes,

Condamne la société La Tupina aux dépens ainsi qu’à verser à Mme [Z] la somme complémentaire de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire