COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 27 JANVIER 2026

PRUD’HOMMES

N° RG 23/03243 – N° Portalis DBVJ-V-B7H-NK7A

S.A. [26]

c/

Monsieur [Y] [S]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

M^e Chloé BOUCHEZ de la SAS ACTANCE, avocat au barreau de PARIS

M^e Vincent LEMAY de la SELAS LE DIMEET ET ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 02 juin 2023 (R.G. n°20/01041) par le conseil de prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 05 juillet 2023,

APPELANTE :

S.A. [26] agissant en la personne de son Président, domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1]

représentée par M^e Assia CHAFAÏ substituant M^e Chloé BOUCHEZ de la SAS ACTANCE, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉ :

Monsieur [Y] [S]

de nationalité française, demeurant [Adresse 2]

représenté et assisté de M^e Nathalie BERNAT substituant M^e Vincent LEMAY de la SELAS LE DIMEET ET ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 24 novembre 2025 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Marie-Paule Menu, présidente

Madame Laure Quinet, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière lors des débats : Evelyne Gombaud

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

1. M. [Y] [S], né en 1974, a été engagé par la société anonyme [23], par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 4 février 2002 en qualité de coordinateur d’antenne.

A compter du 1er janvier 2015, le contrat de travail a été transféré à la société anonyme [26], le salarié occupant le poste de responsable régional d’antenne, statut cadre, indice 200 de la convention collective nationale de la radiodiffusion.

Il avait pour missions principales de gérer et manager les équipes d’animateurs radio des antennes locales [25] [Localité 8], [Localité 17], [Localité 7]/[Localité 6], [Localité 29], [Localité 32] et des antennes locales [11] de [Localité 8] et [Localité 7]/[Localité 6], de s’assurer de la qualité du programme local ainsi que du respect des règles d’antenne délivrées par la direction des programmes et/ou de l’antenne de [23] et [11], d’assurer la visibilité des marques [23] et [11] en développant des partenariats et des actions de communication et de promotion permettant de mieux véhiculer les deux marques.

Il percevait une rémunération fixe forfaitaire dans le cadre d’une convention de forfait en jours de 217 jours par an, en application d’un accord d’entreprise sur la réduction du temps de travail signé le 29 décembre 2000, ainsi qu’une rémunération variable en fonction d’objectifs qualitatifs et quantitatifs, et bénéficiait d’un véhicule de fonction à titre d’avantage en nature.

En dernier lieu, sa rémunération fixe mensuelle s’élevait à 3 198,30 euros brut (avantage en nature compris).

2. Par lettre datée du 29 novembre 2019, M. [S] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 19 décembre 2019.

Il a ensuite été licencié pour faute par lettre recommandée datée du 8 janvier 2020, l’employeur lui reprochant l’utilisation à des fins personnelles de sa carte carburant GR, le non-respect des processus internes de validation et de la ligne éditoriale, ainsi que des difficultés relationnelles et carences managériales. Le salarié a été dispensé de l’exécution de son préavis de 3 mois.

A la date de la rupture du contrat de travail, M. [S] avait une ancienneté, préavis inclus, de 18 années et 1 mois et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés.

3. Par requête reçue le 15 juillet 2020, M. [S] a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux. Invoquant l’inopposabilité de la convention de forfait en jours et contestant la légitimité de son licenciement, il demandait le paiement de diverses sommes et indemnités au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail.

Par jugement rendu le 2 juin 2023, le conseil de prud’hommes a :

— jugé que la demandé de M. [S] à l’égard de la société [26] est recevable et qu’elle est, pour partie, bien fondée,

— jugé que :

* la convention de forfait annuel en jours est inopposable à M. [S],

* le licenciement prononcé par la société [26] à l’encontre de M. [S] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la société [26] à payer à M. [S] les sommes de :

* 12 500 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 1 250 euros à titre de congés payés afférents en rappelant qu’est de droit exécutoire à titre provisoire le paiement de ces sommes ci-dessus sur le fondement des articles R. 1454-28 et R. 1454-14 20 du code du travail, dans la limite maximum de neuf mois de salaire, la moyenne des trois derniers mois de salaire étant fixée à 3 198,30 euros,

* 35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail,

* 1 000 euros sur le fondement de 700 du code de procédure civile,

— débouté M. [S] du surplus et de ses plus amples demandes,

— jugé qu’il n’y a lieu à remboursement des indemnités que [30] aurait éventuellement versées à M. [S] ensuite de la rupture de son contrat de travail par la société [26] que dans la limite de deux mois d’indemnités de chômage, sur le fondement de l’article L. 1235-4 du code du travail,

— condamné reconventionnellement M. [S] à rembourser à la société [26] la somme de 4 451,39 euros au titre des jours de réduction du temps de travail dont il a indûment bénéficié dans le cadre de la convention de forfait annuel en jours qui est jugée inopposable,

— condamné la société [26] aux dépens d’instance.

4. Par déclaration communiquée par voie électronique le 5 juillet 2023, la société [26] a relevé appel de cette décision, notifiée par lettre adressée aux parties par le greffe le 5 juin 2023.

La médiation proposée aux parties le 8 janvier 2025 par le conseiller de la mise en état n’a pas abouti.

5. L’ordonnance de clôture rendue le 17 octobre 2025 a été rabattue par le conseiller de la mise en état, avant l’ouverture des débats, et la clôture de la procédure fixée à l’audience de plaidoiries du 24 novembre 2025.

6. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 18 novembre 2025, la société [26] demande à la cour de :

'Sur le licenciement

— infirmer la décision du conseil de prud’hommes du 2 juin 2023 en ce qu’il l’a condamnée à verser à M. [S] la somme de 35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant de nouveau,

— juger que le licenciement de M. [S] repose sur une cause réelle et sérieuse,

— débouter M. [S] de l’intégralité de ses demandes,

Sur la durée du travail

A titre principal,

— infirmer la décision du conseil de prud’hommes de Bordeaux en ce qu’elle :

* a jugé que le forfait jour de M. [S] lui est inopposable,

* l’a condamnée à verser à M. [S] la somme de 12 500 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 1 250 euros brut à titre de congés payés afférents,

Statuant de nouveau,

— juger que la convention de forfait annuel en jours est opposable à M. [S],

— débouter M. [S] de l’intégralité de ses demandes,

A titre subsidiaire, si la cour venait à considérer que la convention de forfait annuel en jours est inopposable à M. [S],

— infirmer la décision du conseil de prud’hommes de Bordeaux en ce qu’elle l’a condamnée à verser à M. [S] la somme de 12 500 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 1 250 euros brut à titre de congés payés afférents,

— confirmer la décision du conseil de prud’hommes de Bordeaux en ce qu’elle a condamné M. [S] à titre reconventionnel, à lui rembourser la somme de 4 451,39 euros au titre des jours de réduction du temps de travail dont il a indûment bénéficié dans le cadre de la convention de forfait annuel en jours jugée inopposable,

Statuant de nouveau,

— juger que M. [S] n’apporte aucun élément de nature à étayer sa demande de rappels d’heures supplémentaires,

— juger qu’aucune situation de travail dissimulé n’est caractérisée,

— débouter M. [S] de l’intégralité de ses demandes,

En tout état de cause,

— fixer la rémunération de M. [S] à la somme de 3 330,39 euros bruts (moyenne

calculée sur les 12 derniers mois),

— constater que la sommation de communiquer formulée par M. [S] vise à pallier ses carences probatoires et contrevient au respect de la vie privée et à la protection des données des salariés visés de sorte qu’elle n’a pas à y répondre favorablement,

— écarter des débats les pièces 26, 27, 42, 43, 47 et 49 adverses (attestations anonymisées),

— débouter M. [S] de sa demande de rejet de la pièce n°39 qu’elle produit,

— débouter M. [S] de ses demandes formulées dans le cadre de son appel incident,

— juger irrecevables à titre principal ses demandes nouvelles formulées pour la première fois en cause d’appel tendant au versement du solde d’indemnité de licenciement et de préavis et, à titre subsidiaire, l’en débouter,

— confirmer la décision du conseil de prud’hommes de Bordeaux en ce qu’elle a débouté M. [S] du surplus de ses demandes,

— condamner M. [S] à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.'

7. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 17 octobre 2025, M. [S] demande à la cour de':

'- confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

* jugé que la convention de forfait annuel en jours inscrite dans son contrat de travail lui est inopposable,

* jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé à son encontre le 8 janvier 2020,

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il :

* a rejeté sa demande d’indemnité pour non-prise de la contrepartie obligatoire en repos sur le fondement de l’article L. 3121-30 du code du travail à hauteur de 14 018,80 euros et les congés payés y afférents à hauteur de 1 418,88 euros,

* a rejeté sa demande de dommages et intérêts pour défaut d’information sur les contreparties obligatoires en repos sur le fondement de l’article D. 3 121-20 du code du travail à hauteur de 6 000 euros,

* a rejeté sa demande d’indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L. 8221-3 du code du travail à hauteur de 18 044,40 euros,

* a rejeté sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail sur le fondement de l’article L. 1222-1 du code du travail à hauteur de 10 000 euros,

* l’a condamné à rembourser à la société [26] la somme de 4 451,39 euros au titre des jours de réduction du temps de travail dont il a indûment bénéficié dans le cadre de la convention de forfait annuel en jours,

Le réformant et statuant à nouveau :

— écarter des débats la pièce n°39 de la société [26],

— juger recevables les attestations anonymisées, doublées de version non anonymes, versées au débat par lui,

— juger que ses demandes de solde d’indemnité de licenciement et de préavis sont recevables,

— constater que la société a refusé de faire droit aux sommations de communiquer qu’il a formulées dans l’intérêt du dossier et en tirer les conséquences,

Au titre des heures supplémentaires et de l’exécution du contrat de travail :

— condamner la société [26] aux sommes suivantes :

* 35 813,62 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

* 3 581,36 euros au titre des congés payés afférents,

* 14 018,80 euros à titre d’indemnité pour non prise de contrepartie obligatoire en repos (COR),

* 1 418,88 euros au titre des congés payés afférents,

— * 6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut d’information sur les COR,

* 18 044,40 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* 10 000 euros à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, non-préservation de la santé, non-respect des repos, durées maximales de travail et du droit au respect de la vie privée,

— fixer à la somme de 1 093,60 euros le remboursement qu’il doit réaliser au titre des jours de réduction du temps de travail dont il a indûment bénéficié dans le cadre de la convention de forfait annuel en jours qui est jugée inopposable, venant en compensation des condamnations prononcées à l’encontre de la société [26],

Au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

— condamner la société [26] aux sommes suivantes :

* à titre principal : 48 000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail,

* à titre subsidiaire : 35 000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail,

En tout état de cause :

—  3 350,67 euros à titre de solde de préavis,

—  3 485,37 euros à titre de solde d’indemnité de licenciement,

— dire que les intérêts sur les sommes dues seront capitalisés par période annuelle conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

— condamner la société [26] au paiement de la somme de 3 000 euros à titre

d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens de l’instance,

— débouter la société [26] de ses demandes,

— confirmer la décision dont appel pour le surplus.'

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la convention de forfait en jours

8. La société [26] demande l’infirmation du jugement qui a déclaré inopposable à M. [S] la convention de forfait, soutenant que l’accord d’entreprise sur la base duquelle elle a été conclue prévoit les modalités de suivi régulier de la charge de travail du salarié et que la question de la charge de travail a été abordée avec le salarié lors de ses entretiens professionnels.

9. M. [S] conclut à la confirmation du jugement, soutenant que l’accord collectif du 29 décembre 2000 ne contient aucune disposition permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable de travail et n’est ainsi pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition dans le temps du travail des salariés ; cet accord étant incomplet, il appartenait à la société de mettre en place les mesures supplétives prévues à l’article L. 3121-65 du code du travail, notamment d’organiser un entretien annuel pour évoquer sa charge de travail, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération, ce qu’elle n’a pas fait.

Réponse de la cour

10. L’article L. 3121-63 du code du travail dispose que les forfaits annuels en heures ou en jours sur l’année sont mis en place par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Selon l’article L. 3121-64 II, l’accord autorisant la conclusion de convention individuelle de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communique périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévue au 7° de l’article L. 2242- 17 .

L’article L. 3121-65 prévoit qu’à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l’article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire ;

3° L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

11. En l’espèce, la cour constate en premier lieu que l’accord du 29 décembre 2000 relatif à la réduction du temps de travail au sein de l’UES [24] (pièce 11 du salarié) dont se prévaut la société appelante, qui prévoit le recours au forfait en jours pour les cadres autonomes, ne contient aucune disposition quant aux modalités d’évaluation et de suivi par l’employeur de la charge de travail du salarié ni les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail de ce dernier, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise.

L’accord se borne, dans son article 4.1.2, à prévoir que le contrôle du nombre de jours travaillés s’effectuera au moyen d’un système déclaratif, que le comité d’entreprise sera tenu informé des conséquences pratiques de la mise en oeuvre de ce décompte sur la durée du travail en nombre de jours sur l’année, que seront examinés notamment l’impact de ce régime sur l’organisation du travail, l’amplitude des horaires et la charge de travail des salariés concernés, qu’à cet effet il est mis en place avec les représentants des cadres au comité d’entreprise une commission chargée de vérifier les conditions d’application des dispositions ci-dessus énumérées et de s’assurer que la charge de travail des salariés concernés est compatible avec le forfait annuel.

En second lieu, l’appelante ne produit strictement aucune pièce de nature à démontrer qu’elle a respecté les dispositions de l’article L. 3121-65 du code du travail faisant obligation à l’employeur, en cas d’accord collectif incomplet, d’établir un document de contrôle des jours travaillés, d’organiser un entretien annuel sur la charge de travail du salarié, et de s’assurer de la compatibilité de la chage de travail avec le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire.

12. Les premiers juges ont en conséquence à juste titre déclaré inopposable au salarié la convention individuelle de forfait en jours, ce dernier pouvant prétendre au paiement des heures supplémentaires qu’il a éventuellement accomplies au-delà de la durée légale de 35 heures hebdomadaires.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires

13. La société [26] sollicite l’infirmation du jugement et le rejet de la demande de M. [S] aux motifs que celui-ci ne produit aucun élément tangible susceptible de corroborer l’existence et le nombre d’heures supplémentaires qu’il réclame, qu’aucune heure supplémentaire ne lui a jamais été demandée, que son décompte, établi unilatéralement, a posteriori et pour les besoins de la cause est irréaliste, et qu’il n’a jamais formulé de réclamation pendant la relation contractuelle.

Elle soutient par ailleurs qu’au regard du salaire minimum prévu par la convention collective applicable, la rémunération qu’il a perçue, largement supérieure, a eu pour effet d’opérer paiement des heures supplémentaires réalisées au-delà de la 35ème heure travaillée.

14. M. [S] conclut à l’infirmation du jugement qui a limité sa créance d’heures supplémentaires à la somme de 12 500 euros, soutenant avoir accompli 429 heures supplémentaires en 2017, 458 heures en 2018 et 480 heures en 2019, soit un total de 1 367 heures supplémentaires sur la période non prescrite, représentant la somme de 35.813,62 euros.

Il rappelle qu’il exerçait les fonctions de responsable régional d’antenne, supervisant les antennes [23] de [Localité 8], [Localité 17], [Localité 7]/[Localité 6], [Localité 29] et [Localité 32], ainsi que [11] [Localité 8] et [Localité 7]/[Localité 6], qu’il avait la responsabilité de la promotion, de la communication et des partenariats pour les marques [23] et [11], ce qui impliquait de très nombreux déplacements, une présence régulière en soirée et le week-end lors des opérations et événements, et une activité soutenue de suivi des équipes sur sept sites.

Il fait valoir que lors des semaines au cours desquelles il restait principalement sur le site de [Localité 8], il travaillait de 9h à 12h et de 14h à 19h, soit 40 heures par semaine, et que lorsqu’il était en déplacement pour visiter ses équipes ou lors d’événements ayant lieu les week-end et en soirée, sa durée hebdomadaire de travail pouvait atteindre 52 heures, voire 55 heures. Il indique avoir reconstitué son temps de travail au moyen de son agenda professionnel et des dates des événements qu’il a pu couvrir.

Il soutient que contrairement à ce que prétend la société, le fait qu’il ait perçu un salaire supérieur au minimum conventionnel ne peut pas tenir lieu de règlement des heures supplémentaires auxquelles il a droit du fait de l’inopposabilité du forfait annuel en jours, ses heures supplémentaires devant être rémunérées avec une majoration calculée sur son salaire de base réel.

Réponse de la cour

15. Aux termes des articles L. 3171-2, L. 3173-3 et L. 3171-4 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande et au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies avec l’accord au moins implicite de l’employeur ou de celles rendues nécessaires par les tâches qui lui sont confiées.

16. A l’appui de sa demande, M. [S] produit :

— des tableaux mentionnant ses horaires de travail quotidiens, le nombre d’heures réalisées chaque jour et chaque semaine, au cours de la période du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2019 (pièce 13),

— les évènements auxquels il a participé en soirée ou le week-end (pièces 32 à 35).

Ces éléments sont sufisamment précis pour que l’employeur, auquel il incombe de contrôler la durée de travail du salarié, puisse y répondre utilement.

17. La cour constate que la société appelante ne produit strictement aucune pièce quant à la durée de travail de M. [S] ou venant contredire le nombre d’heures de travail qu’il invoque. Le fait que son tableau ait été établi a posteriori et qu’il n’ait formulé aucune réclamation pendant la relation contractuelle est sans emport, d’autant que le salarié ne pouvait revendiquer le paiement d’heures supplémentaires dans le cadre du forfait en jours qui lui était appliqué.

Par ailleurs, l’appelante ne conteste pas que le salarié était amené à se déplacer sur 7 sites en région Nouvelle Aquitaine, et qu’il participait à des évènements et manifestations pouvant se dérouler en soirée ou le week-end.

Au regard des missions dont M. [S] avait la charge, le nombre d’heures supplémentaires qu’il déclare avoir accomplies et qui correspond à une durée de travail hebdomadaire moyenne de 45 heures, n’apparait pas disproportionné.

Par ailleurs, lorsque la convention de forfait en jours sur l’année est privée d’effet, les heures réalisées par le salarié au-delà de 35 heures par semaine constituent des heures supplémentaires et doivent être rémunérées comme telles, au taux majoré calculé sur le salaire réel, le versement d’un salaire supérieur au minimum conventionnel ne pouvant tenir lieu de règlement des heures supplémentaires.

18. En conséquence, la cour évalue la créance de M. [S] au titre des heures supplémentaires à la somme de 35 813,62 euros brut, outre 3 581,36 euros brut d’indemnité de congés payés, représentant :

—  315 heures majorées de 25 % et 114 heures majorées de 50 % accomplies en 2017,

—  319 heures majorées de 25 % et 139 heures majorées de 50 % accomplies en 2018,

—  342 heures majorées de 25 % et 138 heures majorées de 50 % accomplies en 2019.

Le jugement déféré sera infirmé quant au montant du rappel de salaire alloué au salarié.

Sur la demande de l’employeur en remboursement des jours de RTT

19. M. [S] ne conteste pas qu’en raison de l’inopposabilité de la convention de forfait jours, il doit rembourser les jours de RTT dont il a bénéficié mais soutient qu’il n’a bénéficié que de 8 jours de RTT au cours de la période non prescrite du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2019, représentant la somme de 1 093,60 euros.

Il demande en conséquence l’infirmation du jugement qui l’a condamné au paiement de la somme de 4 451,39 euros.

20. La société [26] sollicite la confirmation du jugement.

Réponse de la cour

21. Lorsque la convention de forfait en jours est privée d’effet, le salarié est tenu au remboursement des jours de réduction du temps de travail dont il a bénéficié, leur paiement étant devenu indû.

Il appartient toutefois à l’employeur de rapporter la preuve des sommes qu’il soutient avoir payées à tort et dont il demande le remboursement.

22. La société [26] ne produit aucune pièce quant au nombre de jours de réduction du temps de travail effectivement pris par le salarié et qui lui ont été payés en application de la convention de forfait.

23. Le salarié reconnaissant avoir bénéficié de 8 jours de RTT, il sera condamné à rembourser à la société [26] la somme de 1.093,60 euros , le jugement déféré qui a chiffré la créance de la société à ce titre à la somme de 4 451,39 euros étant infirmé de ce chef.

Sur les demandes au titre de la contrepartie obligatoire en repos

24. M. [S] conclut à l’infirmation du jugement qui l’a débouté de ses demandes.

Au visa des articles L. 3121-30 et suivants du code du travail, il réclame :

— une indemnité de 14 018,80 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos prévue à l’article L. 3121-38 du code du travail pour les heures supplémentaires qu’il a effectuées au-delà du contingent annuel de 220 heures fixé par l’article D. 3121-24, outre celle de 1 418,88 au titre des congés payés afférents,

— la somme de 6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de l’informer sur le nombre d’heures acquises au titre de la contrepartie obligatoire en repos au moyen d’un document annexé au bulletin de paie, obligation prévue aux articles D. 3171-11 et D. 3171-12 du code du travail, soutenant que ce manquement lui cause nécessairement préjudice comme violant son droit au repos.

25. La société [26] soutient, outre que M. [S] n’a pas réalisé d’heures supplémentaires, qu’il ne démontre pas l’existence du préjudice qu’il tirerait d’une prétendue absence d’information liée au repos compensateur obligatoire.

Réponse de la cour

26. Selon l’article L. 3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

A défaut de stipulations conventionnelles, l’article L. 3121-38 dispose que la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L. 3121-30 est fixée à 100% des heures supplémentaires accomplies au delà du contingent annuel pour les entreprises de plus de 20 salariés et l’article D. 3121-24 fixe le contingent annuel d’heures supplémentaires à 220 heures.

L’article D. 3171-11 du code du travail ajoute qu’à défaut de précision conventionnelle

contraire, les salariés sont informés du nombre d’heures de repos compensateur de

remplacement et de contrepartie obligatoire en repos portés à leur crédit par un document annexé au bulletin de paie. Dès que ce nombre atteint sept heures, ce document comporte une mention notifiant l’ouverture du droit à repos et l’obligation de le prendre dans un délai maximum de deux mois après son ouverture.

L’article D. 3121-23 du code du travail précise que le salarié dont le contrat de travail

prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle

il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos

reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

Le salarié qui n’a pas été en mesure du fait de son employeur de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos a droit à l’indemnisation du préjudice subi dont le montant correspond à ses droits acquis, laquelle comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

27. En l’espèce, en l’absence de dispositions prévues par la convention collective applicable, le contingent annuel d’heures supplémentaires est de 220 heures et la contrepartie obligatoire sous forme de repos à laquelle le salarié avait droit est égale à 100% des heures supplémentaires accomplies au-delà de ce contingent, la société [26] employant plus de 20 salariés.

Compte tenu du nombre d’heures supplémentaires retenu par la cour, M. [S] a accompli au delà du contingent annuel de 220 heures, 209 heures supplémentaires au cours de l’année 2017, 238 heures heures supplémentaires en 2018 et 260 heures supplémentaires en 2019.

Il n’est pas contesté par la société [26] qu’elle n’a pas informé M. [S] de ses droits au titre du repos compensateur obligatoire.

Le salarié n’ayant pu bénéficier de ce repos par la faute de l’employeur, ce dernier est tenu de l’indemniser du préjudice résultant de la perte de ses droits au repos.

La cour évalue ce préjudice au montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos à laquelle doit s’ajouter l’indemnité de congés payés afférents, soit la somme de 15 420,68 euros (14 018,80 + 1 401,88).

28. M. [S] n’invoquant aucun préjudice autre que celui constitué par la perte de son droit au repos compensateur obligatoire résultant du manquement de l’employeur à son obligation de l’informer de ses droits, sa demande de dommages et intérêts supplémentaires n’est pas fondée.

29. Par infirmation du jugement, la société [26] sera en conséquence condamnée à payer à M. [S] la somme de 15 420,68 euros de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

30. Au visa de l’article L. 8221-5 du code du travail, M. [S] soutient que contrairement a ce qu’a retenu le conseil de prud’hommes, l’intention de la société [26] de dissimuler le nombre d’heures de travail réellement accomplies est caractérisée, dans la mesure où elle avait déjà été condamnée par la cour d’appel de Paris à payer des heures supplémentaires en raison de conventions individuelles de forfait en jours privées d’effet.

Il fait valoir que la société était en conséquence parfaitement informée que l’accord collectif sur lequel reposait le forfait en jours n’était pas conforme aux garanties légales et jurisprudentielles et qu’elle aurait dû mettre en oeuvre les dispositions supplétives prévues par la loi, telles que le décompte des jours de travail et l’entretien annuel, ce qu’elle n’a pas fait.

31. La société [26] rétorque qu’aucune intention frauduleuse ne peut lui être reprochée dès lors que le salarié était soumis à une convention de forfait en jours excluant la comptabilisation d’heures supplémentaires. Elle fait valoir que le salarié n’a jamais remis en cause la validité de sa convention de forfait au cours de la relation de travail et que l’application d’une convention de forfait irrégulière ne suffit pas, en elle-même, à caractériser un travail dissimulé.

Réponse de la cour

32. L’article L. 8221-5 du code du travail dispose :

« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales ».

Il appartient au salarié d’établir le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi, qui ne peut résulter de la seule application d’une convention de forfait illicite.

33. La circonstance que les conventions individuelles de forfait en jours conclues par la société [26] avec deux autres salariés ont été déclarées privées d’effet par deux arrêts rendus les 4 décembre 2018 et 28 février 2019 par la cour d’appel de Paris ne saurait caractériser l’intention de la société de dissimuler le nombre d’heures de travail réellement accomplies par M. [S].

34. L’élément intentionnel du travail dissimulé n’étant pas suffisamment établi, le jugement déféré qui a débouté M. [S] de sa demande d’indemnité sera confirmé.

Sur le licenciement,

35. La lettre de licenciement adressée le 8 janvier 2020 à M. [S] est ainsi rédigée :

« […]

Vous occupez le poste de Responsable d’Antenne Régional, statut cadre autonome.

Dans le cadre de vos fonctions, vous êtes notamment chargé de :

— S’assurer de la qualité du programme local ainsi que du respect des règles d’antenne délivrées quotidiennement par la Direction des Programmes et/ ou de l’antenne de [23] et [11] ;

— Manager les animateurs relais promotion, les orienter et leur fixer des objectifs;

— Réaliser des écoutes de piges régulières des Animateurs sur son périmètre d’action ;

— Définir la stratégie locale à court, moyen et long terme en définissant les priorités (plan d’action par programme) ;

— Etre garant, des marques [23] et [11] sur le terrain notamment sur les opérations commerciales sur les événements de l’antenne et dans le cadre d’opérations de relations publiques extérieures ;

— Etre le garant de la communication et de la promotion locale des deux marques en lien avec les services « promotion et communication » à [Localité 28] ;

— Assurer la visibilité des marques [23] et [11] sur le terrain et sur son périmètre d’action ;

— Développer et valider tous les partenariats dans divers domaines pouvant apporter une plus-value ou permettant de mieux véhiculer les marques [23] et [11] en lien avec les responsables « partenariats » et ou « promotion communication » à [Localité 28];

— Vérifier et valider le suivi administratif des animateurs (notes de frais, demandes de congés payés, …) ;

— Augmenter l’audience des marques [23] et [11] de son périmètre d’action ;

— Créer de nouveaux concepts antenne et terrain et accompagner les chefs de projets [16] dans la réflexion autour d’opérations spéciales co-brandées ;

— Rédiger et contrôler les messages d’autopromotion conformément aux règles en la matière ;

— Etre le garant des obligations [13] ;

— Réaliser une veille concurrentielle permanente sur le terrain ;

— Gérer les matériels de promotion sur zone (signalétique de l’antenne) en veillant à leur bonne utilisation (stock local, gestion des entrées – sorties…) ;

— Assurer, auprès des responsables « partenariats » et « promotion communication » des deux marques à [Localité 28], un reporting régulier et complet sur le suivi des opérations de promotion et de communication sur zone ;

— Assurer le suivi administratif des contrats de partenariat avec les responsables

« partenariats » et « promotion communication » à [Localité 28].

Or, nous avons constaté de nombreux manquements dans l’exercice de vos missions, à savoir :

— Une utilisation à des fins personnelles de votre carte carburant GR;

— Un non-respect des processus internes de validation et un non-respect de la ligne éditoriale ;

— Des difficultés relationnelles et des carences managériales.

I. Utilisation à des fins personnelles de votre carte GR

Pour rappel, selon l’article 10 de votre protocole de transfert, vous pouvez utiliser un véhicule de fonction, à usage professionnel et personnel.

L’article 6 de votre convention de mise à disposition d’un véhicule de fonction en date du 4 juin 2008 précise que la carte essence remise au collaborateur lui permet de régler ses frais d’essence dans le cadre d’une utilisation professionnelle uniquement.

Or, nous avons été alertés récemment par le service en charge de la flotte auto d’anomalies dans votre consommation de carburant à titre professionnel (c’est à dire facturée à notre société via l’utilisation de la carte mise à votre disposition).

Nous avons constaté, à titre d’exemple, qu’en août 2019 en un mois pour 1.000 kms vous aviez fait 5 pleins. Votre manager vous a interpelé sur ce sujet le 21 octobre 2019.

Vous avez alors indiqué à votre manager que vous vous étiez trompé dans le nombre de kilométrage à indiquer lors de vos pleins.

Votre manager vous a toutefois fait remarquer que :

— vous étiez en congés du 19 au 23 août, alors que vous avez fait un plein le samedi 17 août 2019 de 33.95 l et un plein de 56.94 l le 22 août 2019 ;

— vous avez fait un nouveau plein de 55,94 l, le jour de votre retour dans la Société le 26 août 2019.

Le fait que vous vous soyez trompé d’une part, et les explications que vous avez alors données à votre manager nous paraissant étranges d’autre part, nous avons décidé de faire des investigations plus poussées sur l’utilisation de votre carte essence ainsi que sur vos frais de péages et de parking.

Une analyse plus approfondie de la situation depuis 2015 a laissé apparaître des aberrations importantes.

A titre d’exemples, non exhaustifs, il ressort de nos analyses que :

— le 13 septembre 2019, vous avez réalisé un plein de carburant à la Plume à côté d'[Localité 4], soit en dehors de votre zone commerciale ;

— vous avez effectué des frais de parking le 18 août 2019 et avez fait un plein de carburant de 33,95 L le 17 août 2019 et ce, alors même que vous étiez en congés ;

— vous avez eu des frais de péage les :

o samedi 29 juin 2019,

o samedi 13 juillet 2019,

o samedi 20 juillet 2019 à 20h00, 1h15, 1h32 puis 2h12,

o dimanche 14 juillet 2019,

o dimanche 21 juillet 2019.

— le 9 mai 2019, vous avez effectué des frais de parkings alors que vous étiez en congés ;

— le samedi 25 mai à 2h00 et le dimanche 26 mai 2019, vous avez effectué des frais de parkings;

— les samedis 19 janvier 2019 à 23h35, 2 mars 2019 à 1h53 et 23 mars ainsi que le vendredi 29 mars 2019 à 0h21, vous avez réalisé des frais de parking;

— le dimanche 30 décembre 2018, vous avez réalisé un frais de péage alors que vous étiez en congés ;

— le samedi 22 décembre 2018, vous avez réalisé un plein de carburant de 52,34 l alors que vous étiez en congés (du 22 décembre au 4 janvier) ainsi qu’un plein le vendredi 11 janvier 2019, à la fin de votre semaine de reprise, ce qui illustre une consommation à titre personnel du carburant payé avec votre carte GR ;

— le vendredi 7 décembre 2018, vous avez réalisé un frais de parking à 1h06 ;

— le lundi 3 décembre 2018, vous avez réalisé un plein de 52 l de carburant or, le 6 décembre 2018, soit 3 jours plus tard, vous avez de nouveau réalisé un plein de 44 l;

— les samedi et dimanche 3 et 4 novembre 2018, vous avez effectué des frais de parking et de péage ;

— les 1, 2 et 3 novembre 2018, vous avez effectué des frais de parking au cours d’un jour férié et de vos jours de RTT ainsi qu’un plein d’essence le samedi 3 novembre 2018

Par ailleurs, en synthèse, entre 2015 et 2018, vous avez, en dehors de votre zone :

— effectué, 12 pleins de carburants ;

— facturé au moins 15 fois des frais de parking le dimanche ;

— effectué 37 frais d’autoroute.

La carte GR mise à votre disposition par la Société sert uniquement à payer les frais nécessaires à l’exercice de votre activité professionnelle.

Les faits exposés démontrent que vous avez utilisé cette carte afin de faire supporter à la Société des dépenses personnelles et notamment l’achat de carburant que vous avez ensuite utilisé hors du cadre professionnel.

Ce détournement est parfaitement inacceptable.

L’usage détourné et injustifié des moyens de la Société est contraire à l’obligation de loyauté et est de nature à nuire aux intérêts de la Société, ne serait-ce que financiers.

C’est la raison pour laquelle nous ne pouvons tolérer un tel comportement.

Par ailleurs, nous avons également à vous reprocher un non-respect des consignes et de la ligne éditoriale.

II. Un non-respect des processus internes de validation et un non-respect de la ligne éditoriale

Vos fonctions de RAR impliquent une diligence et une assiduité sans faille dans vos missions, afin de pouvoir respecter la ligne éditoriale et ainsi satisfaire les besoins de l’antenne.

Vous avez en effet notamment comme mission d’être garant des marques [23] et [11] sur le terrain notamment sur les opérations commerciales, sur les événements de l’antenne et dans le cadre d’opérations de relations publiques extérieures.

Or, à de nombreuses reprises, nous avons constaté des actes d’insubordination de votre part dans la mesure où vous n’appliquez pas les processus internes de validation et que vous travaillez seul, sans échanger avec votre Direction, malgré ses appels répétés à le faire.

Des déficits en terme de communication et d’organisation, auquel s’ajoutent des tentatives de votre part de mettre en place des opérations sans autorisation préalable nécessaire.

Ces manquements vous avaient déjà été reprochés par votre hiérarchie, Monsieur [J] [N] et par Monsieur [V] [Z], Responsable des partenariats, notamment le 7 juin 2017. Or force est de constater l’absence de toute amélioration.

1/ Des non-respects de la ligne éditoriale

A titre d’exemples, non exhaustifs :

— Partenaire de la soirée anti-crise le 29 novembre 2019 à [Localité 32], avec un visuel gilet jaune avec le logo de la marque [23]. Votre manager s’est rendu compte, sur la page [14] de [27], de l’engagement de la marque sur un évènement politique brulant qui divisent nos auditeurs, ce qui est contraire à notre ligne éditoriale. Vous avez engagé la marque sur cet évènement tendancieux, sans en discuter auparavant avec votre hiérarchie, ce que vous auriez dû faire.

— Le 7 novembre 2019 Discothèque Sounds 2 Clubs : vous avez positionné la marque [23] sur un visuel où est mentionné un jeu d’alcool pong (Rhum, Whisky, Vodka), ce qui est, là encore, non conforme à l’image de la radio et à notre ligne éditoriale ;

— L’opération [15] en octobre 2019 à [Localité 17] : vous avez prévu un jeu antenne avec la marque [15] qui est une marque low cost, non conforme à l’image de la radio et à notre ligne éditoriale.

Votre manager s’est rendu compte de cela la semaine du 14 octobre 2019. Il vous a notamment rappelé, par courriel du 19 octobre 2019, que cette marque low cost ne sert pas notre marque et qu’il aurait été nécessaire, avant de valider cette opération, d’en discuter avec vos supérieurs afin d’obtenir la validation nécessaire, ce que vous n’avez pas fait.

Ces comportements fautifs et cette insubordination vis-à-vis des consignes de vos managers et du respect de notre ligne éditoriale ne sont malheureusement pas nouveaux et sont contraires à vos missions.

Nous avons dû, à de nombreuses reprises, faire face également à un comportement

similaire.

2/ Un non-respect des règles fixées par la hiérarchie

A titre d’exemples, non exhaustifs :

— The Peak [Localité 17] : Vous aviez décidé d’organiser un parc d’accro-branche indoor en novembre 2019 à [Localité 17]. Lorsque votre manager a découvert cela le 23 octobre 2019, il a été contraint de stopper cet évènement.

En effet, vous avez été alerté à plusieurs reprises, et ce comme l’ensemble des RAR, que la Direction ne souhaitait pas voir ce type d’opérations « loisirs » sur les antennes en dehors de la période estivale de Juillet-Août dans le « Summer Pass NRJ ».

— Le 16 mars 2019, partenariat [11] hors format de Miss [P] France sur [12] : malgré les consignes claires de vos supérieurs hiérarchiques de positionner les marques de la Société uniquement sur une élection du comité Miss France, vous avez, sans autorisation préalable, positionner la marque sur l’élection Miss [P] France (concours de beauté pour des filles avec des courbes). De nouveau, votre manager qui a découvert cela le 4 février 2019 a donc dû vous demander d’annuler le partenariat. De nouveau, l’annulation de partenariat a pour conséquence de discréditer nos marques et notre Société.

— Absence de demande de lettres de mission pour les animateurs dont vous avez la responsabilité. Malgré nos nombreux rappels à l’ordre sur ce sujet, notamment lors de votre échange avec votre hiérarchie le 7 juin 2017, il vous arrive encore fréquemment de ne pas demander de lettres de mission pour les animateurs dont vous avez la responsabilité.

A titre d’exemple, le 15 avril 2019, vous n’avez pas sollicité de lettre de mission pour le livreur [23] où l’un des Animateurs sous votre responsabilité était missionné. De nouveau, nous avons à vous reprocher l’absence de lettre de mission pour un autre livreur [23] le 17 septembre 2019.

Comme vous le savez, l’établissement de lettre de mission est nécessaire, puisque permet notamment de couvrir les collaborateurs tout comme la Société en cas d’éventuel accident, et de s’assurer du respect des repos quotidiens et

hebdomadaires, et de facto des durées maximales de travail.

Les manquements cités notamment de non-respect de la ligne éditoriale ne permettent pas d’assurer correctement la promotion des deux marques [23] et [10], alors que cela fait partie intégrante des missions qui vous incombent.

De tels manquements sont inacceptables puisqu’ils sont susceptibles de nuire aux stations, notamment à leur image vis-à-vis de nos partenaires et auditeurs, et sont, en

conséquence, susceptibles d’affecter l’audience.

III. Des difficultés relationnelles et des carences managériales

Depuis quelques mois, nous sommes également forcés de constater des défaillances dans votre rôle de Responsable d’équipe.

A titre d’exemple, lors du concert de [I] du 29 novembre 2019, l’un des animateurs sous votre responsabilité, qui a récemment pris ses fonctions sur la région de [Localité 7] et dont vous avez la responsabilité, ignorait qu’il avait des places à offrir pour ce concert. En tant que responsable d’équipe, vous auriez dû lui rappeler quel était son quota pour ce concert.

Votre carence managériale s’est également traduite dernièrement par un incident grave qui s’est tenu le 28 octobre 2019.

Ce jour-là, à la suite d’un échange avec votre manager qui vous alertait sur vos manquements managériaux, vous avez levé le ton et, contrairement à ce que vous avait demandé votre manager, vous êtes descendu dans le studio pour « régler vos comptes » avec les deux animateurs sur place en leur parlant de manière virulente et en leur demandant s’ils avaient un problème avec vous.

Votre ton était si véhément que tout le plateau vous a entendu.

Vous avez pris à témoin, devant votre supérieur hiérarchique, les animateurs que vous devez manager en leur demandant, directement, s’ils avaient un problème avec vous et en demandant à votre supérieur hiérarchique de justifier de ses propos devant les animateurs de votre équipe.

Une telle attitude, totalement déplacée et inacceptable, illustre, s’il en était besoin, votre problème de management et votre insubordination.

En effet, alors que la cohésion doit être permanente entre les services et les équipes, afin de développer de manière constante notre audience, vos carences en matière de management ne permettent pas d’établir ni de maintenir des relations sereines au sein de votre équipe. La mauvaise volonté dont vous faites preuve dans vos échanges avec vos différents interlocuteurs entraîne un manque de collaboration préjudiciable pour nos marques.

Nous ne pouvons tolérer votre comportement et les manquements décrits ci-avant, lesquels s’avèrent incompatibles avec l’engagement nécessaire à la bonne exécution des missions qui vous sont confiées et que nous sommes en droit d’exiger compte tenu de vos fonctions, de votre ancienneté et de votre niveau de responsabilités.

Compte tenu de ces éléments, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour exécution fautive de votre contrat de travail et de vos missions.

[…] ».

36. En application de l’article L. 1235-1 du code du travail, il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur à l’appui du licenciement, et de former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utile. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Par ailleurs, selon l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de 2 mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Aux termes de la lettre de licenciement, l’employeur reproche au salarié :

— l’utilisation à des fins personnels de sa carte GR,

— le non-respect des processus internes de validation et de la ligne éditoriale constituant des actes d’insubordination,

— des difficultés relationnelles et des carences managériales,

Sur le premier grief : l’utilisation à des fins personnelles de la carte essence

37. La société [26] soutient que les faits reprochés à M. [S] ne sont pas prescrits et que l’utilisation à des fins personnelles de sa carte GR est établie par les pièces qu’elle produit.

Rappelant que la convention de mise à disposition du véhicule de fonction prévoit que la carte remise au salarié doit être utilisée exclusivement dans le cadre professionnel, elle indique avoir découvert une utilisation anormale lorsqu’un contrôle plus poussé effectué par Mme [T], [31], a révélé des incohérences dans les consommations de carburant.

Mme [T] a alerté le supérieur hiérarchique du salarié par mail du 18 octobre 2019 sur cinq pleins d’essence effectués au mois d’août 2019 pour seulement 1 000 km parcourus.

Elle affirme qu’aucune vérification systématique et détaillée de l’utilisation faite par les salariés de leur carte n’est réalisée mensuellement, de sorte que les faits, découverts le 18 octobre 2019, soit dans le délai de 2 mois précédant l’engagement de la procédure de licenciement le 29 novembre 2019, ne sont pas prescrits.

Elle ajoute que contrairement à ce que soutient M. [S], aucune sanction antérieure n’avait été prononcée pour ces faits, le salarié ayant seulement été alerté de la constatation par la société d’une utilisation manifestement frauduleuse de sa carte essence.

Elle soutient que l’utilisation de grande ampleur par le salarié de sa carte à des fins personnelles est démontrée par les pleins d’essence effectués et les frais de péage et de parking engagés durant ses congés, le samedi et le dimanche, ou en dehors de sa zone commerciale et ce, depuis 2015, M. [S] ne justifiant pas de ce que ces dépenses auraient été engagées pour les besoins de son activité professionnelle.

38. M. [S] soutient d’abord que les faits sont prescrits comme étant tous antérieurs de plus de deux mois à la date de convocation à l’entretien préalable.

Il considère qu’il est impensable que la société n’ait pas eu connaissance des frais qu’il engageait 'au fil de l’eau’ puisqu’elle recevait tous les mois le relevé de ses dépenses, et qu’il ressort du courrier de la [31] du 18 octobre 2019 que cette dernière contrôlait bien chaque mois les factures de carburant, de sorte que la société avait une connaissance précise des frais qu’il engageait mensuellement.

Il ajoute que dans la lettre de licenciement, la société reconnaît que son manager l’a interpellé sur ce sujet le 21 octobre 2019 et considère que l’employeur a purgé son pouvoir disciplinaire en vertu de l’adage non bis in idem.

Le salarié conteste ensuite avoir utilisé sa carte à des fins personnelles, faisant valoir que chaque utilisation était justifiée par un déplacement ou des événements professionnels qui avaient essentiellement lieu le week-end, faisant observer qu’il effectuait entre 40 000 et 45 000 km par an pour l’exécution de ses missions.

S’agissant spécifiquement des 5 pleins d’essence effectués au mois d’août 2019 pour 1 000 kilomètres, il explique que l’utilisation de la carte carburant suppose de déclarer le kilométrage du véhicule, sur la pompe elle-même, préalablement à la prise d’essence, ce kilométrage étant enregistré et apparaissant sur les relevés de carte carburant ; s’il a mentionné un kilométrage erroné le 13 août 2019, soit 46 000 km, s’étant aperçu de son erreur, il a 'compensé’ à chaque nouveau plein, pour atteindre le bon kilométrage.

Réponse de la cour

39. La société [26] produit le courriel de Mme [T] (pièce 15) adressé au responsable de M. [S] le 18 octobre 2019 qui indique : 'En validant une facture [5] pour les carburants, je me suis aperçu qu’il y avait une erreur.

M. [S] [Y] a réalisé un plein d’essence :

—  46 000 km le 13/08 pour une quantité de 35,16 L

—  46 600 km le 17/08 pour une quantité de 33,95 L

—  46 700 km le 22/08 pour une quantité de 56,94 L

—  46 800 km le 26/08 pour une quantité de 55,25 L

—  47 000 km le 31/08 pour une quantité de 52,57 L

En un mois, pour 1 000 km, il fait 5 pleins.

Je ne peux pas valider la facture en l’état, y-a-t’il une anomalie avec la carte TOTAL, une erreur de kilométrage ' '.

40. La cour constate cependant :

— que la société produit en pièces 10 et 11 les relevés détaillés des frais de carburant, de péage et de parking engagés par le salarié que lui communiquait chaque mois la société [5], gestionnaire de la carte GR, relevés indiquant le jour de la semaine, la date et le lieu de la dépense, la quantité de carburant et le kilomètrage du véhicule lors de la prise d’essence, ce relevé étant accompagné d’un document intitulé 'résumé des anomalies constatées', sur lequel étaient répertoriées certaines anomalies, telles que la prise de carburant supérieure à la capacité du réservoir ou en moins de 2 heures, la prise de carburant ou un péage pendant le week-end ;

— que la société ne rapporte pas la preuve qu’elle n’a eu connaissance des anomalies de carburant du mois d’août 2019 que le 18 octobre suivant, dans la mesure où elle était en possession, le mois suivant la dépense, du relevé mensuel détaillé fourni par la société [5], relevé qui lui permettait de connaître les éventuelles utilisations anormales, et où elle ne justifie pas avoir reçu le relevé du mois d’août postérieurement au 29 septembre 2019, point de départ du délai de 2 mois de l’article L. 1332-4 du code du travail,

— que la seule dépense litigieuse dont la société a pu avoir connaissance seulement après le 29 septembre 2019 est un plein d’essence en date du 13 septembre 2019 effectué sur la commune de [Localité 18] (47).

L’employeur prétend qu’il a été effectué en dehors de la zone commerciale du salarié. Toutefois, M. [S] produit en pièce 31 le justificatif de ce qu’il a participé le 13 septembre à une réunion régionale des responsables d’antenne à [Localité 21] (82), de sorte qu’il n’est pas démontré que cette prise de carburant n’a pas été effectuée pour les besoins professionnels du salarié.

41. Il résulte de ces éléments que le grief tiré de l’utilisation irrégulière par le salarié de sa carte GR est prescrit et ne peut être invoqué par l’employeur à l’appui du licenciement.

Sur le deuxième grief : le non-respect des processus internes et de la ligne éditoriale

42. La société [26] soutient que M. [S] ne respectait pas la ligne éditoriale et engageait la marque [23] sur des évènements ne correspondant pas à l’image et au public cible de la marque et contraires à la charte éthique de la société, sans l’aval de sa hiérarchie, et qu’il n’appliquait pas les processus internes de validation, manquements constituant des actes d’insubordination.

Elle rappelle qu’en qualité de responsable régional d’antenne, M. [S] devait veiller au respect des règles d’antenne, garantir l’image des marques, développer et valider les partenariats avec les services parisiens, assurer la promotion locale et contrôler les messages d’autopromotion conformément aux chartes internes.

Pour illustrer ce manquement, elle invoque :

— une « soirée anti-crise » organisée le 29 novembre 2019 à [Localité 32], avec un visuel 'gilet jaune', sur lequel figure le logo [23], la marque ayant été associée à un évènement politique clivant et ne correspondant pas au public cible prioritaire (pièce 16) ;

— en novembre 2019, un partenariat avec une discothèque faisant la promotion d’une soirée avec un jeu d’alcool (« alcool pong ») associant la marque à une consommation excessive et dangereuse d’alcool, contraire au positionnement de la société qui a toujours été très active en matière de lutte contre la consommation abusive d’alcool chez les jeunes ;

— au mois d’octobre 2019, une opération avec la marque [15] ne correspond absolument pas à la population ciblée par [23] (pièce 17) ;

— au mois de novembre 2017, l’opération '5 mn pour tout rafler’ organisée dans un supermarché (pièce 21).

Elle ajoute que M. [S] formulait régulièrement des propositions inadaptées, qui lui étaient refusées (pièce 18), travaillait sur des projets sans alerter sa hiérarchie, ce qui la contraignait à les valider ou à se désengager d’un évènement en mettant en péril l’image de la radio (pièce 23 et 24).

Elle reproche également au salarié d’avoir ignoré les consignes données par sa hiérarchie :

— en organisant des opérations en dehors de la période estivale à laquelle elles étaient pourtant réservées (pièce 22) ;

— en organisant un partenariat avec le concours « Miss [P] » malgré une exclusivité accordée au comité [20], imposant à la société d’annuler ce partenariat dans lequel elle avait été engagée sans son accord (pièce 25) ;

— en ne sollicitant pas les lettres de missions pour les animateurs, faisant peser un risque sur la société en cas de contrôle de l’URSSAF (pièce 26).

43. M. [S] dément avoir travaillé sans validation hiérarchique, faisant observer qu’il n’avait jamais été sanctionné pour avoir organisé une opération sans l’aval de sa direction. Il fait valoir qu’il n’avait jamais non plus manqué une seule conférence téléphonique bimensuelle réunissant les directeurs régionaux, qu’il mettait systématiquement à jour un reporting détaillant l’ensemble de ses actions réalisées et à venir, ainsi qu’un planning en ligne accessible à tous (pièces 14 et 15).

Il expose qu’il gérait 7 stations de radio, avec en moyenne 2 opérations par radio et par semaine, inscrivait chacune d’elle sur le reporting et informait sa hiérarchie lors d’opérations particulières comme l’atteste un courriel du 8 octobre 2019 (pièce 38).

Il explique que lorsqu’il obtenait un partenariat sur un évènement, la procédure interne consistait à mettre sur un serveur le texte proposé en vue du spot radio pour l’annonce de l’opération, texte qui était soumis à validation de son responsable.

Il soutient que toutes les opérations qu’il a proposées ont été soumises à validation et qu’il n’a jamais passé outre à un refus de sa hiérarchie.

Il estime que le reproche tiré du non-respect de la ligne éditoriale n’est pas fondé, soutenant :

— s’agissant de la soirée dite « gilets jaunes », qu’il n’a jamais validé cet évènement, l’organisateur ayant apposé le logo de [23] sans son autorisation. Il relève que la société n’apporte aucune preuve de son implication, que la soirée n’a donné lieu à aucun spot radiophonique, et se serait en réalité déroulée le 29 novembre 2018 et non en 2019, la pièce produite par la société n’étant pas datée ;

— s’agissant de la soirée en discothèque incluant un jeu d’alcool, que la société fait preuve d’une mauvaise foi manifeste dans la mesure où [23] est régulièrement associée à des fêtes étudiantes comportant de l’alcool, comme en témoignent plusieurs flyers qu’il produit (pièces 16 et 30) ;

— s’agissant de l’opération avec le magasin [15], que plusieurs évènements avec des enseignes de même gamme, telles que Stockomani, [19] ou la Foir’Fouille, avaient déjà été sponsorisés par [23] (pièce 17) sans que cela ait été jugé contraire à la ligne éditoriale.

Il ajoute que suite au courriel du 19 octobre 2019 de son responsable, M. [N], l’informant que l’opération serait validée à titre exceptionnel mais qu’elle ne serait pas renouvelée, il n’a plus reconduit le partenariat avec [15]. Il considère en outre que ce courriel vaut sanction de sorte que l’opération litigieuse ne peut lui être reprochée une seconde fois à l’appui du licenciement.

M. [S] fait valoir que les prétendues propositions inadaptées alléguées par l’employeur ne sont pas citées dans la lettre de licenciement, qu’elles sont anciennes comme remontant aux années 2017 et 2018, et que les pièces versées par l’appelante démontrent qu’il les avaient soumises à validation de sorte qu’aucun manquement ne peut lui être reproché.

Il conteste enfin le non-respect des règles fixées par la hiérarchie, faisant valoir :

— que les opérations visées par l’employeur ont été soumises à validation et que celles qui ont été refusées n’ont pas été organisées ;

— qu’il demandait systématiquement les lettres de mission pour les animateurs. S’agissant des 2 dates citées dans la lettre de licenciement, il considère que le fait du 15 avril 2019 est prescrit et il explique que le 17 septembre 2019, il n’a été prévenu que la veille au soir de l’opération, ce qui l’a l’empêché d’informer dans les délais le service des ressources humaines, ce fait isolé n’ayant aucun caractère de gravité.

En conclusion, M. [S] indique n’avoir jamais nui à la réputation des radios [23] et [11] et avoir toujours 'uvré pour leur développement et leur renommée.

Réponse de la cour

44. A l’examen des pièces produites par les parties, il sera relevé :

— qu’aucune des pièces versées par la société [26] ne définit de ligne éditoriale, la charte éthique qu’elle invoque (pièce 34) ne contenant pas de disposition sur ce point ;

— que la société invoque le non-respect de processus internes de validation, sans justifier de l’existence et de la teneur de ces processus ;

— qu’il ne ressort d’aucune pièce que le salarié aurait passé outre aux refus de sa hiérarchie de valider les opérations qu’il proposait ;

— qu’il n’est pas démontré que M. [S] serait à l’origine de l’apposition du logo [23] sur le flyer de la soirée 'gilets jaunes', ce qu’il dément. L’appelante se borne à produire le flyer litigieux, qui, au demeurant, ne comporte aucune date, mais aucun élément permettant de déterminer dans quelles conditions cet évènement a été organisé, en particulier, s’il n’avait pas été autorisé par la hiérarchie, de sorte qu’il existe un doute sur la responsabilité du salarié ;

— que les pièces 16 et 30 de l’intimé démontrent que la société [26] est régulièrement partenaire de soirées étudiantes, les affiches de ces évènements mettant en avant la vente d’alcool (coktails, shooters), de sorte qu’elle ne peut sérieusement soutenir que sa ligne éditoriale prohibait l’association de la marque avec à toute consommation dangereuse d’alcool ;

— que l’événement avec la marque [15] ne peut être reproché au salarié dans la mesure où des opérations avec des enseignes de même gamme ([19], Stockomani, la Foir’Fouille) avait déjà été organisées par la société, et où rien ne pouvait laisser penser au salarié que l’enseigne [15] ne correspondait pas au public cible ou à la ligne éditoriale de la société ;

— que les opérations proposées par M. [S] que la société considère inadaptées, n’ont pas été organisées, les demandes de validation du salarié ayant été refusées, de sorte qu’aucun manquement fautif ne peut lui être reproché ;

— qu’il n’est pas démontré que le salarié ait, malgré le refus de sa hiérarchie, organisé des opérations 'loisirs’ en dehors de la période estivale. Ces opérations ont bien fait l’objet d’une demande de validation de la part de M. [S] qui a pris acte du refus de son responsable ;

— que, s’agissant du partenariat avec le concours Miss [P], l’appelante produit uniquement en pièce 25 la demande de validation qui a été faite le 4 février 2019, mais aucun élément quant au fait qu’elle aurait été engagée dans ce partenariat sans son accord et aurait été contrainte de l’annuler, contrairement à ce qu’elle affirme ;

— que l’employeur reproche au salarié de ne pas avoir sollicité de lettre de mission pour les animateurs radio les 15 avril et 17 septembre 2019, sans produire une quelconque pièce sur ce point. Il produit seulement en pièce 26 un échange de mails daté du 19 février 2018 relatif au tournage d’une vidéo par un animateur lors d’un concert, duquel il ressort que la prestation devait être effectuée gratuitement par l’animateur dans le cadre de son activité personnelle de production vidéo et non dans le cadre de son contrat de travail, raison pour laquelle M. [S] n’avait pas sollicité de lettre de mission. Il n’est pas en outre démontré que le salarié n’a pas fait le nécessaire suite à la demande de son responsable.

45. Au regard de l’ensemble de ces éléments, le grief tié d’un non-respect des processus internes et de la ligne éditoriale n’est pas établi.

Sur le troisième grief : les carences relationnelles et managériales de M. [S]

46. A l’appui de ce grief, la société [26] invoque :

— l’absence de communication par le salarié à M. [E], animateur placé sous sa responsabilité, des informations relatives à un jeu permettant de faire gagner des places pour le concert de [I], notamment de la nécessité de recueillir les listings des gagnants, la direction ayant dû transmettre elle-même les informations indispensables à l’animateur (pièce 35) ;

— un manque de transparence du salarié avec sa hiérarchie. Elle lui reproche d’avoir annulé un évènement extérieur ('déloc') sans en informer son supérieur, et d’avoir sollicité la mise en place de lignes [3] sur plusieurs villes sans alerter sa hiérarchie (pièce n°27) ;

— d’avoir eu un comportement inadapté lors d’une conversation téléphonique le 28 octobre 2019 avec son responsable, M. [N] (pièces 28 et 39).

Elle soutient que les attestations anonymisées produites par l’intimé en pièces 26, 27, 42, 43, 47 et 49 n’ont aucun caractère probant et doivent être écartées des débats dans la mesure où n’importe qui aurait pu les rédiger, que le fait que l’intimé mette les attestations non anonymisées à disposition exclusive de la juridiction est contraire au principe du contradictoire garanti par les articles 14 et 17 du code de procédure civile et par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme et ne lui permet pas en toute hypothèse de vérifier que les personnes témoignant occupaient bien un poste au sein de la société et qu’elles ont pu être témoins des évènements qu’elles relatent.

47. M. [S] conteste le grief tenant à une prétendue carence managériale lors de l’opération relative au concert de [I]. Il produit un échange de courriels en date du 9 octobre 2019 qui, selon lui, démontrerait que l’animateur avait été informé de la disponibilité de places à faire gagner (pièce 19).

Concernant les faits du 28 octobre 2019, Il dément avoir hausser le ton et avoir pris à partie ses animateurs, comme l’affirmerait faussement l’employeur, contestant la véracité des déclarations de M. [N] et demandant que l’attestation de ce dernier produite par l’appelante en pièce 39 soit écartée des débats.

Il produit les attestations de 3 salariés (pièces 40 à 42) contredisant selon lui la version de l’employeur.

Il invoque en outre les nombreux témoignages de salariés qu’il verse aux débats, unanimes sur ses qualités de manager à l’écoute, rigoureux mais bienveillant, et qui ne font état d’aucune difficulté relationnelle.

Concernant les attestations anonymisées qu’il produit, dont une version non anonymisée est communiquée exclusivement à la cour, il fait valoir qu’elles sont justifiées par la protection des témoins, soutenant qu’en cours d’instance, il a été contraint de retirer deux attestations de son bordereau, après que les personnes les ayant rédigées ont reçu des menaces de la part de leur employeur, la société [26].

Il rappelle la jurisprudence de la Cour de cassation ayant retenu le caractère probant des témoignages anonymes, dès lors que le juge ne fonde pas sa décision uniquement ou de manière déterminante sur ceux-ci, ou que les témoignages anonymisés sont corroborés par d’autres éléments permettant d’en analyser la crédibilité et la pertinence.

Réponse de la cour

48. Le juge peut prendre en considération des témoignages anonymes dès lors qu’il ne fonde pas sa décision uniquement ou de manière déterminante sur ces derniers.

Il n’y a donc pas lieu d’écarter les débats les attestations produites par l’intimé au seul motif, invoqué par la société appelante, de leur caractère anonyme.

49. S’agissant des défaillances du salarié dans son rôle de responsable d’équipe, la société [26] produit un unique échange en date du 28 novembre 2019 (pièce 35) relatif aux places que M. [E], animateur, devait faire gagner pour le concert de [I].

Outre qu’il ne ressort nullement de cet échange que M. [S] soit à l’origine de la difficulté, le salarié produit un mail du 9 octobre 2019 (pièce 19) dont M. [E] a été destinataire, indiquant que 10 places étaient à mettre en jeu pour le concert. L’existence de carences managériales du salarié n’est pas démontrée, l’intimé versant par ailleurs aux débats des attestations, non anonymes, (pièces 29, 45 et 46) et des messages (pièce 48) de ses collaborateurs, témoignant de ses qualités professionnelles de manager et des bonnes relations qu’il entretenait avec eux.

50. S’agissant du manque de transparence du salarié envers sa hiérarchie, la société produit un échange de mails daté du 20 mars 2017 relatif à la création de lignes [3] à [Localité 22], [Localité 9], [Localité 29] et [Localité 33] et un échange de mails en date du 23 octobre 2018 sur une délocalisation annulée ((pièce 27).

Outre que M. [S] n’est à l’origine que de la demande d’une ligne [3] temporaire pour un évènement devant avoir lieu à [Localité 29], il ne peut être déduit de ces mails des 'carences relationnelles’ qui présenteraient un caractère fautif.

51. S’agissant de l’incident du 28 octobre 2019, la société [26] produit :

— l’attestation de Mme [Z], responsable partenariat et promotion, qui indique :

« Le 28 octobre 2019, j’ai assisté à une conversation téléphonique entre [J] le

[U] et [Y] [S], conversation à laquelle je participais également en tant que manager fonctionnel de [Y].

L’appel avait pour objectif d’annoncer à [Y] [S] les raisons pour lesquelles il ne percevrait pas sa prime cette année-là.

Très vite, le ton est monté, [Y] n’arrivait plus à se contenir, il a eu un comportement assez agressif et déplacé vis-à-vis de sa hiérarchie. C’est une chose de contester les raisons de la non-attribution d’une prime mais encore faut-il savoir garder son sang-froid et rester respectueux dans ses échanges verbaux.

[Y] était très énervé après [J] et également après certaines personnes de son équipe et vu son état d’esprit à la fin de cette conversation, il ne semble pas surprenant qu’il ait pu s’en prendre à eux juste après que nous ayons fini l’appel et certainement pas de manière mesurée.

Cette conversation a en tout cas pu nous en dire plus sur la personnalité de [Y] [S] et son comportement inapproprié dans des situations de tension qui demandent à l’inverse du sang froid et de la distance » ;

— l’attestation de M. [N] qui déclare : 'le 28 octobre 2019 j’ai appelé [Y] [S] aux alentours de 17h30 pour lui annoncer qu’il ne toucherait pas de prime qualitative. L’appel téléphonique s’est déroulé en présence de [D] [Z], responsable de la promotion du réseau [23]. A l’annonce de cette nouvelle il a réagi en ricanant avant de me menacer quand je lui ai dit que tout ne se passait pas toujours très bien avec son équipe d’animateurs. Il hurlait en me disant de faire très attention à ce que je disais. Il était dans une rage folle. Je lui ai ensuite dit qu’il était inacceptable qu’il me parle sur ce ton, pas seulement parce que j’étais son manager mais aussi parce qu’il n’est pas acceptable de parler à qui que ce soit de cette manière. Je lui ai demandé de redescendre d’un ton, ce qu’il n’est pas parvenu à faire. J’ai alors mis fin à cette conversation en lui précisant qu’on la reprendrait quand il serait calmé. Quelques minutes plus tard, il m’a envoyé un SMS me demandant de le rappeler ce que j’ai fait immédiatement. Sans même me prévenir au préalable qu’il était en compagnie des deux animateurs de [Localité 8] (les prenant à témoin à leur insu) et sur un ton menaçant, il m’a dit : 'je suis avec [A] et [O], ils me disent qu’il n’y a pas de problème avec moi, alors c’est quoi le problème ''.

Je lui ai alors indiqué que cette manière d’agir n’était pas acceptable et qu’elle n’était pas propice à ce que les animateurs puissent livrer un témoignage objectif puisqu’il était leur manager. J’ai alors mis fin à cet appel. J’ai été abasourdi par son comportement et par une telle insubordination'.

L’attestation de M. [N] ne peut être écartée des débats au seul motif que le salarié la considère mensongère.

52. De son côté, M. [S] produit :

— l’attestation de Mme [K], chef de projet, qui déclare (pièce 40) :

'le 28 octobre en fin d’après-midi je me trouvais dans le bureau de [Y] [S] nous échangions sur de futures opérations que je souhaitais mettre en place.

Notre discussion a été interrompue par un appel téléphonique que [Y] a reçu. Cet appel m’a surprise car après avoir salué son interlocuteur, [Y] n’a plus parlé, cela a duré de longues minutes, il était très calme, puis il a dit « ok c’est noté c’est tout ' » Et là j’ai vu [Y] changer et dire « quoi ' Comment ça ' Mais comment tu peux dire ça ' » Bref, j’ai l’impression qu’on annonçait des choses assez incompréhensibles à [Y], les réponses apportées par ses interlocuteurs devaient être très floues car [Y] ne comprenait toujours pas les griefs qu’on lui reprochait.

À la suite de cet appel j’ai appris qu’on avait annoncé à [Y] qu’il n’allait pas avoir sa prime qualité qui était la première partie de la conversation où il termine en disant 'c’est tout ''. Ensuite son interlocuteur l’attaqua sur un sujet qui n’avait strictement rien à voir avec le début de la conversation en disant que c’était un mauvais manager, qu’il avait de très mauvais retours à son encontre et que c’était très difficile pour son équipe de travailler avec lui, ce qui forcément l’a profondément surpris vu les très bonnes relations qu’il a avec ses collaborateurs ainsi que ses partenaires ou les collaborateurs de la régie commerciale. Je peux en témoigner d’autant que [Y] échange énormément avec tout le monde, il est très ouvert, si quelque chose n’allait pas dans son équipe les personnes l’auraient prévenu mais cela n’a jamais été le cas. [Y] a été très affecté par cette attaque gratuite sans fondement ni arguments’ ;

— l’attestation de Mme [F] (pièce 41) qui indique avoir été présente dans les locaux de la société à [Localité 8] jusqu’à 19 heures le 28 octobre 2019 et ne pas avoir entendu d’altercation entre M. [S] et les animateurs.

53. La cour considère qu’Il existe en conséquence un doute sur le comportement reproché au salarié, au regard des témoignages contradictoires versés par les parties et du caractère nécessairement peu objectif de celui de M. [N], protagoniste de l’incident et supérieur hiérarchique du salarié, étant relevé que M. [S] travaillait depuis plus de 17 ans dans la société sans que l’employeur ne l’ai jamais alerté sur l’existence de difficultés relationnelles avec ses collaborateurs.

54. En considération de ses éléments, le grief tiré de carences managériales et de difficultés relationnelles n’est pas établi.

55. Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu’il a dit que le licenciement de M. [S] était sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

56. M. [S] demande à titre principal l’infirmation du jugement quant au montant qui lui a été accordé et sollicite, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, la somme de 48 000 euros de dommages et intérêts, sur la base de son salaire mensuel moyen devant prendre en compte les heures supplémentaires qu’il a effectuées, qu’il chiffre à 4 124,29 euros brut .

Il expose qu’âgé de 45 ans au moment de la rupture, il n’a retrouvé un emploi que le 13 avril 2022 après deux années de prise en charge par [30].

À titre subsidiaire, il sollicite la confirmation du jugement qui lui a alloué une indemnité de 35 000 euros.

57. La société [26] soutient que la somme de 48 000 euros réclamée par le salarié dépasse le barême fixé à l’article L. 1235-3 du code du travail qui prévoit une indemnité maximale de 14 mois de salaire pour un salarié ayant 17 ans d’ancienneté, et que M. [S] ne justifie pas de son préjudice.

Réponse de la cour

58. En application de l’article L 1235-3 du code du travail, M. [S], dont l’ancienneté s’élève, préavis inclus, à 18 années complètes, peut prétendre à une indemnité comprise entre 3 et 14,5 mois de salaire brut.

59. Le salaire à prendre en considération doit inclure les heures supplémentaires accomplies par le salarié. Il s’élève en conséquence à 4 124,29 euros brut par mois.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [S], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, le préjudice subi par le salarié sera évalué à la somme de 40 000 euros.

60. Le jugement déféré sera infirmé quant au montant alloué à M. [S] et confirmé en ce qui concerne le remboursement des indemnités de chômage ordonné à l’encontre de la société.

Sur les demandes au titre des indemnités de préavis et de licenciement

61.M. [S] sollicite un solde d’indemnité compensatrice de préavis et d’indemnité de licenciement, faisant valoir que ces indemnités doivent être calculées sur la base de son salaire mensuel reconstitué prenant en compte les heures supplémentaires qu’il a réalisées.

Au visa de l’article 566 du code de procédure civile, il soutient que contrairement à ce que prétend la société, ses demandes sont recevables en cause d’appel dès lors qu’elles résultent de la reconnaissance des heures supplémentaires qu’il a accomplies qui ont un impact sur le calcul du salaire de référence.

62. La société [26] conclut à l’irrecevabilité des demandes du salarié formées pour la première fois en cause d’appel, invoquant les dispositions de l’article 564 du code de procédure civile.

A titre subsidiaire, elle conclut à leur rejet au motif de l’absence de démonstration de la réalité des heures supplémentaires alléguées par le salarié.

Réponse de la cour

63 .L’article 564 du code de procédure civile dispose qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Aux termes des dispositions des articles 565 et 566 du même code, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent et les parties peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

64. La demande en paiement d’un solde d’indemnités de licenciement et de préavis recalculées en considération des heures supplémentaires accomplies, est la conséquence de la demande en paiement d’heures supplémentaires formée devant les premiers juges.

Elle est en conséquence recevable en application de l’article 566 du code de procédure civile.

65. Le salarié est fondé à réclamer une indemnité de licenciement et une indemnité de préavis sur la base de sa rémunération mensuelle incluant les heures supplémentaires qui auraient dues lui être payées. Il sera en conséquence fait droit à sa demande en paiement à hauteur des sommes de 3 485,37 euros au titre du solde de l’indemnité de licenciement et de 3 350,67 euros au titre du solde de l’indemnité compendatrice de préavis.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, non-préservation de la santé, non-respect des repos, des durées maximales de travail et du droit au respect à la vie privée

66. Au visa des articles L. 1222-1 et L. 4121-1 du code du travail, M. [S] demande l’infirmation du jugement qui a rejeté sa demande, faisant valoir qu’il a été privé à de nombreuses occasions du repos hebdomadaire et du droit au respect de sa vie privée, et a dépassé à plusieurs reprises la durée maximale hebdomadaire de travail, générant une fatigue physique et morale intense, le dépassement des durées maximale de travail et minimale de repos lui causant nécessairement préjudice.

Il reproche par ailleurs à l’employeur de l’avoir évincé dans des conditions brutales et vexatoires, la société l’ayant accusé d’avoir 'volé’ l’entreprise et d’avoir maltraité ses collaborateurs, et son responsabl, ayant manqué de délicatesse en envoyant le 11 février 2020, alors qu’il faisait toujours partie des effectifs, un courriel à l’ensemble des équipes les informant que son poste de responsable d’antenne basé à [Localité 8] était ouvert au recrutement.

Il réclame une somme de 10 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et financier qu’il estime avoir subi.

67. La société [26] conclut à la confirmation du jugement au motif que le salarié n’apporte pas la preuve d’un préjudice.

Réponse de la cour

68. Le fait que les motifs invoqués par l’employeur à l’appui du licenciement ne soient pas fondés ne suffit pas à caractériser des circonstances brutales et vexatoires entourant le licenciement et il ne peut être reproché à l’employeur d’avoir sollicité des candidatures sur le poste du salarié le 11 février 2020, date postérieure à la notification de la rupture de son contrat de travail.

69. Il ressort du décompte des heures de travail effectuées par M. [S] (pièce 13) qu’au cours de la période du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2019, la durée maximale de travail hebdomadaire de 48 heures fixée à l’article L. 3121-20 du code du travail a été dépassée à 22 reprises, et que certains jours, le salarié n’a pas bénéficié d’un repos minimum de 11 heures en violation de l’article L. 3131-2.

Le dépassement des durées maximales de travail et minimales de repos, qui porte atteinte à la santé du salarié, lui cause préjudice.

Au regard du nombre et de l’ampleur de ces dépassements, la société [26] sera condamnée à payer à M. [S] la somme de 5 000 euros de dommages et intérêts.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur les autres demandes

70. Il sera rappelé que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le conseil de prud’hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil et à la demande de M. [S].

71. La société [26], partie perdante, sera condamnée aux dépens d’appel et à payer à M. [S] la somme de 2 000 euros au titre de ses frais irrépétibles engagés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a :

— condamné la société [26] à payer à M. [S] la somme de 12 500 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 1 250 euros à titre de congés payés afférents et celle de 35 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouté M. [S] de ses demandes d’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos et de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximale de travail et minimale de repos,

— condamné M. [S] à rembourser à la société [26] la somme de 4 451,39 euros au titre des jours de réduction du temps de travail,

Le confirme pour le suplus,

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à écarter des débats les pièces 26, 27, 42, 43, 47 et 49 produites par M. [S] et la pièce 39 produite par la société [26],

Déclare recevables les demandes de M. [S] en paiement d’un solde d’indemnité de licenciement et d’indemnité compensatrice de préavis,

Condamne la société [26] à payer à M. [S] les sommes suivantes :

—  35 813,62 euros brut de rappel de salaire pour heures supplémentaires et celle de 3 581,36 euros brut d’indemnité de congés payés afférents

—  15 420,68 euros d’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

—  3 485,37 euros au titre du solde de l’indemnité de licenciement,

—  3 350,67 euros brut au titre du solde de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  40 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5 000 euros pour non-respect des durées maximale de travail et minimale de repos,

Condamne M. [S] à payer à la société [26] la somme de 1 093,60 euros en remboursement des jours de réduction du temps de travail et ordonne la compensation entre les créances respectives des parties,

Rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le conseil de prud’hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

Condamne la société [26] aux dépens d’appel ainsi qu’à verser à M.[S] la somme de 2 000 euros au titre de ses frais irrépétibles exposés en cause d’appel, en sus de la somme allouée à ce titre en première instance.

Signé par Madame Sylvie Hylaire, présidente et par Evelyne Gombaud, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

E. Gombaud S. Hylaire