ARRÊT DU

24 Septembre 2021

N° 2429/21

N° RG 18/03777 – N° Portalis DBVT-V-B7C-SBUE

SHF/NB

RO

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de DUNKERQUE

en date du

22 Novembre 2018

(RG 18/174 -section 4)

GROSSE :

Aux avocats

le 24 Septembre 2021

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANT :

M. F G

25 Cours de la République

[…]

représenté par M. P Q DE C (Défenseur syndical)

INTIMÉE :

Association N O D

58 Rue de la Sous-Préfecture

59190 X

représentée par M^e Catherine CAMUS-DEMAILLY, avocat au barreau de DOUAI assisté de M^e Béatrice PARMENTIER, avocat au barreau de LILLE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Soleine HUNTER-FALCK : PRÉSIDENT DE CHAMBRE

L M

: CONSEILLER

H I

: CONSEILLER

GREFFIER lors des débats : Angelique AZZOLINI

DÉBATS : à l’audience publique du 26 Mai 2021

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 24 Septembre 2021,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par Soleine HUNTER-FALCK, Président et par Valérie DOIZE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue rendue le 5 mai 2021

L’N St D est une association à but non lucratif régie par la loi du 01.07.1901 et qui a une activité de gestion des établissements d’enseignement catholique : le Lycée O D et le Collège O D à X, établissements sous contrat d’association avec l’Etat ; elle est soumise à la convention collective des personnels d’éducation des établissements d’enseignement privé ; elle comprend plus de 10 salariés.

M. F G, né en 1971, a été engagé par l’N St D le 14.12.2000 par contrat à durée indéterminée à temps complet, en qualité de cadre éducatif catégorie F 1^er échelon, pour exercer les fonctions de conseiller principal d’éducation pour le Lycée.

Un accord collectif sur les classifications des emplois et les rémunérations afférentes a été conclu le 07.07. 2010 au niveau de la branche de l’enseignement privé qui a été suivi d’une reclassification ; M. F G a été reclassifié strate III, avec 6 critères classants, prenant en compte son ancienneté de 11 ans et aboutissant à un coefficient global de 1900 portant sa rémunération mensuelle de base à 2.670,30 '.

A la suite d’un audit organisationnel et fonctionnel réalisé par le cabinet CAP RH en mai 2014 comportant une analyse des exercices comptables des 3 années scolaires 2010/2011, 2011/2012 et 2012/2013, l’N St D a transmis au comité d’entreprise, lors de la réunion du 11.07.2014, une note de présentation d’un projet de restructuration assorti d’une mesure de réduction des emplois, concernant la suppression de 7 emplois.

Lors de la réunion du CE extraordinaire du 27.11.2015, la direction de l’établissement a envisagé, pour répondre aux difficultés financières constatées, la suppression de 3 emplois dont 1 emploi à la direction et 2 au service encadrement de la vie scolaire.

Lors du CE/DUP s’étant tenu le 21.12.2015, il a été décidé d’un nouvel audit portant sur la situation financière et économique de l’établissement, dont les résultats ont été présentés lors de la réunion du 18.04.2016 par le cabinet d’expertise comptable KPMG qui avait été missionné.

Le 28.04.2016, les chefs d’établissement et le président d’N ont présenté au comité d’entreprise un projet de restructuration prévoyant, au niveau pédagogique, la suppression des postes de directeur adjoint et assistantes pédagogiques avec création des postes de responsable pédagogique par cycle ou niveau ; au niveau de la vie scolaire, les postes de CPE et de conseillers d’éducation étaient supprimés et remplacés par les postes de responsables de vie scolaire et de référents de vie scolaire. Le comité d’entreprise a émis un avis favorable à la réorganisation projetée.

Le 04.05.2016, une proposition de reclassement dans le nouvel organigramme a été transmise à M. F G relatif au poste de référent vie scolaire au sein du Lycée St D, la réponse devant être donnée avant le 17 mai suivant.

L’N St D a procédé les 23 et 24.05.2016 à une recherche reclassement externe dans les établissements scolaires de l’enseignement catholique situés dans les Flandres.

M. F G ayant considéré que le courrier portant offre de reclassement lui avait été adressé tardivement, l’inspection du travail a le 25.05.2016 rappelé à l’employeur que, s’agissant de la modification d’éléments essentiels des contrats de travail pour motif économique, les dispositions de l’article L 1222-6 du code du travail devaient s’appliquer.

M. F G a été placé en arrêt de travail du 24.05 au 31.05.2016 puis du 14.06.2016 au 28.06.2016 ; il a été déclaré apte à la reprise par le médecin du travail le 06.07.2016.

M. F G a été convoqué par lettre du 27.05.2016 à un entretien préalable fixé le 10.06.2016, reporté au 30 suivant, puis licencié par son employeur le 01.07.2016 pour motif économique, dans les termes suivants :

'(…) nous rappelons que la restructuration que nous poursuivons en raison des difficultés économiques de l’Institution O D entraîne la suppression de votre poste d’Assistante pédagogique en charge au niveau « Premières » du lycée pour la rentrée scolaire 2016/2017.

La baisse des effectifs d’élèves s’est poursuivie et aggravée sur la présente année scolaire, entraînant une baisse des ressources de l’établissement, un accroissement prévisionnel du déficit de fonctionnement et du déficit d’exploitation. Dans ces circonstances, notre objectif est d’adapter l’effectif salarié à celui des élèves et de réduire les charges fixes de l’établissement, tout en assurant une meilleure organisation au niveau de l’Institution collège et lycée et en y développant les synergies afin de pérenniser la structure.

Vous n’avez pas souhaité répondre favorablement à la proposition de reclassement interne transmise par courrier du 4 mai 2016, au poste de référent vis scolaire s’insérant dans le nouvel organigramme pédagogique 2016/2017 regroupant le collège et le lycée et comportant la création d’un référent vis scolaire et d’un poste de responsable vie scolaire.

Vous n’avez pas non plus souhaité nous transmettre votre curriculum vitae actualisé pour communication à d’autres établissements scolaires dans le cadre de recherches de reclassement externe.

Nous avons cependant interrogé les établissements scolaires privés du second degré de la région des Flandres sur l’existence de postes disponibles, mais aucun n’a à ce jour répondu favorablement.

Nous n’avons pas été en mesure de vous faire d’autres propositions de reclassement interne, en l’absence d’autres postes disponibles correspondant à vos qualifications.

Nous n’avons dès lors d’autre possibilité que de procéder à la rupture de votre contrat de travail.'

Le salarié a accepté le contrat de sécurisation professionnelle le 20.07.2016.

Le 09.08.2016, l’N St D a indiqué au salarié, ayant saisi son employer par l’intermédiaire de M. de C de la question des critères d’ordre, qu’il n’y avait pas lieu à application de ces critères dès lors qu’il avait refusé le poste de reclassement et que son seul collègue CPE l’avait accepté.

Le 07.03.2017, le conseil des prud’hommes de X a été saisi par M. F G en contestation de cette décision, indemnisation des préjudices subis et pour diverses demandes liées à l’exécution du contrat de travail.

Un appel a été interjeté régulièrement devant la cour d’appel de Douai le 28.12.2018 par M. F G à l’encontre du jugement rendu le 22.11.2018 par le conseil de prud’hommes de Dunkerque section Encadrement, qui a :

— DIT ET JUGE que le licenciement de M. F G reposait sur un motif économique,

— DIT ET JUGE que l’obligation de recherche de reclassement avait été respectée,

— DÉBOUTE l’N O D de ses demandes reconventionnelles,

— LAISSE les dépens éventuels à la charge de M. F G.

Vu les conclusions transmises par courrier le 18.07.2019 par M. F G qui demande à la cour :

' de condamner l’N O D à lui verser les sommes suivantes :

—  37 364,76 ' bruts (12 mois de salaire) au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  12 454,92 ' bruts (4 mois de salaire) au titre de l’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement

—  37 364,76 ' bruts (12 mois de salaire) au titre de dommages et intérêts pour rupture abusive

—  9 341,19 ' au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre l’incidence congés payés de 1 183,21 '

—  2 856,64 ' de rappel de salaire sur congés payés non pris en 2016 (24 jours)

—  22 688,62 ' bruts au titre de la réalisation d’heures supplémentaires outre l’incidence congés payés de 2 873,89 ' bruts (calculée sur la base de 10% de 38/30 jours)

—  35 000 ' en raison du préjudice distinct lié à l’exécution déloyale du contrat de travail (atteinte à la santé, dégradation des conditions de travail, retentissement sur la vie familiale)

—  5 000 ' au titre de l’utilisation frauduleuse de son nom

—  2 000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile

' d’ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir pour toutes les sommes pour lesquelles cette dernière n’est pas de droit, en application des articles 514 et 515 du Code de Procédure Civile,

' de dire que ces sommes porteront intérêts de droit à compter de l’introduction de l’instance pour

celles ayant le caractère de salaire, et à compter de la décision à intervenir pour les autres sommes ;

' de dire que les intérêts se capitaliseront en application de l’article 1154 du Code Civil

' de dire qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la décision à intervenir, et en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application des dispositions de l’article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par la société défenderesse ;

' de condamner l’N O D à faire disparaître toute mention du nom de Madame Y comme personnel de droit privé, et ce sous astreinte de 100 ' par jour à compter du 15^e jour suivant le prononcé de la décision à venir ;

' de condamner l’N O D aux entiers dépens de la présente instance ;

Vu les conclusions transmises par RPVA le 05.05.2021 par l’N St D qui demande de :

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de DUNKERQUE en date du 22 novembre 2018,

En conséquence :

— Dire et juger que le licenciement de M. F G repose sur un motif économique,

— Dire et juger que l’obligation de recherche de reclassement a été respectée,

— Débouter M. F G de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Débouter M. F G de sa demande de dommages-intérêts pour défaut de reclassement,

— Débouter M. F G de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents

— Débouter M. F G de sa demande de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail

— Débouter M. F G de sa demande de dommages-intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,

— Débouter M. F G de sa demande de rappels de salaire pour congés payés pris

— Débouter M. F G de sa demande de rappels de salaire pour heures complémentaires et supplémentaires et congés payés afférents,

— Débouter M. F G de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice distinct lié à l’exécution déloyale du contrat de travail ;

— Débouter M. F G de sa demande de dommages-intérêts pour utilisation frauduleuse de son nom;

Y ajoutant,

— Condamner M. F G au paiement d’une somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— la condamner aux entiers dépens ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 05.05.2021 prise au visa de l’article 907 du code de procédure civile ;

Vu l’arrêt rendu le 02.06.2021 par la chambre sociale de la cour d’appel de Douai faisant injonction aux parties de rencontrer un médiateur, décision qui est restée sans suite ;

Pour un exposé complet des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère aux conclusions écrites transmises par RPVA et dont un exemplaire a été déposé à l’audience de plaidoirie.

A l’issue de cette audience, les parties présentes ont été avisées que la décision était mise en délibéré pour être rendue par mise à disposition au greffe.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur l’exécution du contrat de travail :

a) En ce qui concerne les heures supplémentaires :

M. F G justifie de sa demande par des décomptes journaliers établis de septembre 2013 à juillet 2016 complétés d’un récapitulatif faisant apparaître 971 heures supplémentaires de septembre 2013 à juillet 2016 ; il conteste l’existence d’un accord d’entreprise portant sur l’aménagement du temps de travail. Il relève qu’il n’existe aucun accord d’entreprise sur le temps de travail ou la modulation du temps de travail qui pourrait lui être opposé ; il affirme que ses fonctions l’ont contraint à ne pas respecter la pause méridienne de 45 mn régulièrement et il conteste le pointage manuel réalisé dans le restaurant du personnel ; il avait en particulier la tâche de déposer des dossiers de candidature dans les centres d’examens du ressort ; il communique les attestations de M^me Z et de M. A qui confirment sa disponibilité et son implication ; les heures supplémentaires réalisées résultent de la nature de son travail alors qu’il était le seul CPE du Lycée contrairement au Collège.

L’N St D conteste la demande qui se fonde sur des éléments purement déclaratifs établis de manière unilatérale a postériori ; elle oppose l’annualisation du décompte du temps de travail de la plupart des salariés calquée sur l’année scolaire ainsi que les dispositions de l’accord de branche relatif à l’aménagement et à l’organisation du temps de travail dans les établissements d’enseignement privé sous contrat du 15.06.1999 qui prévoit un dispositif de modulation, la rémunération du personnel étant lissée sur l’année.

L’employeur se réfère à l’accord d’entreprise de décembre 1999 qui prévoyait le recours à la modulation en prévoyant des périodes d’activité ; son contrat de travail stipulait un horaire de 43,75h par semaine pendant les périodes scolaires outre les temps de pause. Le salarié n’a jamais contesté son horaire de travail. Il a déclaré au service de santé au travail que ses horaires étaient fixés du lundi au vendredi de 7h45 à 18h15. En outre de par ses fonctions, il organisait lui même les plannings des surveillants et des assistants de vie scolaire du lycée, et devait donc répartir au mieux les événements rythmant la vie scolaire en toute autonomie. Des contradictions sont relevées.

Il indique qu’une distinction doit être opérée entre amplitude de travail et temps de travail effectif, alors que le salarié ne mentionne aucune coupure dans ses journées de travail et ne déduit pas les temps d’inaction.

M. F G n’a pas alerté l’employeur sur des dépassements de la durée de son travail et n’a formé une demande que tardivement le 28.07.2016 ce qui exclut tout accord implicite de sa part.

Aux termes de l’article L. 3171-2 alinéa 1^er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Si l’article 5.1 de la convention collective du 07.07.2015 prévoit la possibilité d’aménager le temps de travail des salariés conformément aux dispositions de l’accord de branche du 15.06.1999 sur la réduction effective du temps de travail dans l’enseignement privé sous contrat, qui prévoit la possibilité d’appliquer une modulation du temps de travail sur l’année par un accord d’établissement ou par la consultation du comité d’entrepise ou à défaut des délégués du personnel, il convient de constater, d’une part que l’N St D ne produit aucune pièce établissant qu’une modulation de la durée du travail avait été mise en place au sein de l’établissement ; le contrat de travail stipule un temps de travail de 7h45 à 18h15 avec une coupure de 45 mn au déjeuner et le mercredi de 7h45 à 12h30. L’annualisation du temps de travail ne peut donc pas être appliquée en l’espèce.

L’examen des pièces produites, qui sont précises et cohérentes les unes avec les autres et qui sont confortées par des témoignages de collègues, M^me Z et M. A, et le fait qu’il exerçait les fonctions de CPE seul au niveau du Lycée et que son contrat de travail mentionnait un horaire hebdomadaire supérieur à 35h, permet de constater que M. F G a réalisé des heures supplémentaires ; il a réclamé le paiement de ses heures complémentaires dans un courrier adressé le 28.07.2016. Cependant il n’a pas déduit de temps de pause, et il fait valoir dans ses écritures qu’il aurait été déchargé de certaines missions.

L’N St D sera condamnée à lui verser la somme de 9.075,45 ' correspondant aux heures supplémentaires dues outre les congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé.

b) En ce qui concerne l’exécution déloyale du contrat de travail :

M. F G expose que la durée de travail contractuelle n’a pas été respectée alors même qu’il affirme a travaillé également durant une partie des vacances scolaires et que les dispositions conventionnelles n’ont pas été respectées ; il s’appuie sur son dossier médical pour justifier les conséquences de la surcharge de travail alléguée sur son état de santé ; il rappelle qu’une contre pétition accompagnée de commentaires a critiqué les prises de position du syndicat CGT dans la pétition qu’il n’a pas diffusée lui même ; il fait état des pressions exercées sur sa famille ; le tout l’ayant contraint à déménager pour occuper un poste moins rémunérateur

L’N St D réplique que la surcharge alléguée n’est pas démontrée ni la dégradation du climat social du fait de la direction ; elle conteste avoir participé à la contre pétition qui a été spontanément diffusée en réponse à celle émanant de la CGT dans le contexte de réorganisation entreprise.

Le salarié ne démontre pas le caractère déloyal de l’exécution de son contrat de travail nonobstant le fait qu’il ait réalisé des heures supplémentaires pour lesquelles il va être indemnisé ; il ne ressort pas du dossier qu’il ait averti son employeur du dépassement de son temps de travail avant la période du licenciement. Par ailleurs le contexte perturbé de l’établissement, après que des organismes extérieurs aient constaté les défaillances de fonctionnement, a pu donner lieu à une tension et des critiques entre collègues, ce qui n’a pas été géré au mieux par l’employeur. Le dossier médical du salarié, qui n’est pas produit en entier, ne mentionne pas en ce qui le concerne de perturbations liées à ce contexte avant juin 2016 ; l’entretien du 06.01.2015 fait juste état de ce qu’il apprécie son travail et que la charge de travail est 'importante’ sans être excessive. Enfin les pressions sur sa famille ne sont pas davantage justifiée.

Cette demande sera rejetée et le jugement confirmé.

c) En ce qui concerne le rappel de salaire sur congés payés non pris :

M. F G prétend se voir verser l’équivalent de 24 jours de congés non pris qui auraient dû lui être rémunérés, le lycée ayant fermé ses portes le 21.07.2016 ; il a toujours bénéficié de 29 jours de congés payés.

L’N St D réplique que M. F G bénéficiait de 41 jours de congés payés sur l’année scolaire, et qu’il en avait pris 36 du 21.12.2015 au 21.07.2016.

Les jours de congés pris par le salarié sont en effet mentionnés dans son décompte d’horaires journaliers, mais également dans les bulletins de paie.

Le calcul de ces congés est exposé dans la note produite par lui, qui fixe à 5 le nombre de jours restant devant lui être payés à la suite de son licenciement.

La demande sera rejetée et le jugement confirmé.

d) En ce qui concerne l’utilisation frauduleuse du nom :

M. F G relève que son nom figure toujours sur le site web de l’N St D le 26.10.2016 et même le 11.03.2019 alors qu’il a été licencié le 01.07.2016 ; il considère que l’utilisation de son patronyme est protégé par les articles 9, 1382 et 1383 du code civil, et que son employeur ne pouvait continuer à mentionner son nom publiquement sur son site sans méconnaître ses droits.

L’N St D reconnaît que les données du site qui ont été reprises sur le nouveau site créé en

2014 ont été supprimées mais en novembre 2016.

Il apparaît que l’établissement a commis une erreur en laissant figurer temporairement le nom et les fonctions de M. F G après son licenciement, ce que celui ci a pu légitimement regretter, sans que le préjudice allégué soit établi. Il n’y a pas lieu de condamner l’N St D à faire disparaître le nom de M. F G sous astreinte.

La demande sera rejetée et le jugement confirmé.

Sur le bien fondé et les conséquences du licenciement :

Il appartient au juge d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, tout en vérifiant le caractère sérieux, écrit, précis et individuel de la recherche de reclassement. La lettre de licenciement fixe les limites du litige.

1° Sur le motif économique :

Aux termes de l’article L 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification refusée par le salarié d’un élément essentiel du contrat de travail, ce qui constitue l’élément matériel, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques, ou encore à une réorganisation de l’entreprise nécessitée par la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise, ce qui constitue l’élément causal.

La réorganisation de l’entreprise, lorsqu’elle n’est pas liée à des difficultés économiques ou des mutations technologiques, constitue un motif économique autonome de licenciement ; le juge doit décider si la restructuration est décidée pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise ou d’un secteur d’activité de l’entreprise ou du groupe auquel elle appartient. Le juge qui retient que la suppression de l’emploi consécutive à la réorganisation obéit au souci de préservation de la compétitivité de l’entreprise doit caractériser l’existence d’une menace pesant sur celle ci. Cependant il n’appartient pas au juge de contrôler le choix effectué par l’employeur entre plusieurs solutions possibles dans le cadre de cette réorganisation.

La suppression du poste de travail de M. F G constitue l’élément matériel du licenciement litigieux mentionné dans la lettre de licenciement ; elle est contestée dans son principe par le salarié alors que l’employeur justifie de ce que la fiche de poste du référent vie scolaire qui lui a été proposée ne recouvre pas les attributions qu’il avait en qualité de CPE, l’accent étant mis sur l’encadrement et le fonctionnement de la vie scolaire dans la nouvelle organisation ; cette suppression est donc démontrée.

Pour apprécier la réalité des difficultés économiques sur lesquelles le licenciement est fondé, ou la nécessité de la réorganisation de l’entreprise, le juge doit se situer à la date de la rupture du contrat, dans le cadre de l’entreprise, si celle-ci comporte plusieurs établissements, ou, si l’employeur fait partie d’un groupe, dans le cadre de celui-ci, au niveau des sociétés appartenant au même secteur d’activité que lui, dès lors qu’il existe entre elles des possibilités de permutation du personnel à la date du licenciement, sauf fraude avérée. Il n’y a pas lieu de réduire le groupe ou son secteur d’activité aux sociétés ou entreprises situées sur le territoire national ou européen ; il appartient à l’employeur de produire les éléments permettant de déterminer l’étendue du secteur d’activité du groupe dont relève l’entreprise.

L’employeur fait valoir sa situation économiquement difficile. Il rappelle que l’audit réalisé en mai 2014 avait déjà fait apparaître des frais de personnel trop élevés eu égard aux normes nationales, une capacité d’entretien et d’autofinancement trop faible, une situation de trésorerie précaire avec un

fonds de roulement insuffisant.

L’audit réalisé par le cabinet KPMG en avril 2016 a conclu à une situation déficitaire depuis plusieurs années, indépendamment des produits exceptionnels enregistrés en 2011/2012 et 2012/2014.

En outre, une baisse constante des effectifs des élèves a été constatée depuis l’année 2010/2011, qui a entraîné la suppression de 4 classes à la rentrée 2015, alors que le mode de financement de l’entreprise est fonction du nombre d’élèves dans l’établissement.

Les perspectives économiques étaient mauvaises à la date du licenciement, en dépit d’un rétablissement des ratios d’équilibre financier, ce qui a été reconnu par l’inspection du travail lorsqu’elle a dû examiner la situation de M. B de C.

Par suite, un projet de réorganisation proposait pour la rentrée de septembre 2016 la restructuration de l’organisation et un nouvel organigramme avec pour incidences des suppressions mais aussi des créations de postes. M. F G n’a pas entendu répondre à la proposition de reclassement dans ce contexte, son poste devant être supprimé.

Pour contester la réalité des difficultés économiques rencontrées par l’N St D, M. F G indique que, dans un premier temps, à la suite du premier audit, le chef d’établissement a affirmé le 27.05.2014 qu’aucun poste n’était menacé, des travaux de mise aux normes devant être engagés à hauteur de 2 millions dont la moitié était pris en charge sur les fonds propres de l’établissement ; par ailleurs, si le résultat déficitaire s’établissait en juin 2016 à 330 K', le budget de fonctionnement se chiffrait à 3,7 millions '. Il fait valoir les bons résultats obtenus en termes de fonds de roulement, de marge nette d’autofinancement, d’autonomie financière et de trésorerie disponible. Il rappelle en outre que la dégradation du résultat net depuis 2011 tient compte du financement des travaux de rénovation notamment.

Cependant, c’est à bon droit que le premier juge s’est fondé sur le rapport d’audit organisationnel et fonctionnel rédigé par le cabinet CAP RH le 10.05.2014 qui évoque la faiblesse du fonds de roulement et de la trésorerie tout en relevant des frais de personnel beaucoup trop élevés de l’ordre de 54% au lieu de 47%, une capacité d’autofinancement trop faible, un entretien insuffisant du patrimoine.

De même le cabinet KPMG en avril 2016 a constaté une baisse d’activité entre les années scolaires 2010/2011 et 2015/2016 du fait d’une diminution de 7% de l’effectif des élèves sur 5 ans suivie d’une nouvelle baisse de 10% ; il a observé la dégradation du résultat net sur la même période avec une prévision de -335 K', en dépit de produits exceptionnels dus à l’intervention de la compagnie d’assurance après un incendie et à la cession d’une maison ; la diminution des effectifs a une incidence sur les produits et les charges ; les différents ratios présentés permettent de constater l’importance du coût du personnel dans les dépenses de fonctionnement, l’augmentation des charges par élève, avec certes une amélioration du fonds de roulement en fin de parcours mais une dégradation de la capacité d’autofinancement.

Le rapport du commissaire aux comptes de janvier 2017 sur l’exercice clos le 31.08.2016 a confirmé le résultat net négatif pour un montant de -320 K’ (-9%).

Le motif économique à la date du licenciement est démontré.

2° sur l’obligation de reclassement :

Le licenciement ne peut avoir une cause réelle et sérieuse que si l’employeur a loyalement et sérieusement exécuté son obligation de rechercher un reclassement pour le salarié, avant la

notification du licenciement, à compter du moment où celui ci est envisagé, et que tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés sans possibilité de reclassement.

La question du respect de l’obligation préalable de reclassement est nécessairement dans le débat judiciaire.

Le reclassement doit être réalisé soit sur un emploi relevant de la même catégorie que celui que le salarié occupait ; soit sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente ; ou à défaut et sous réserve de l’accord exprès du salarié, sur un emploi d’une catégorie inférieure avec modification du contrat de travail. L’employeur doit rechercher les emplois compatibles avec les capacités professionnelles du salarié, indépendamment de la qualification de l’emploi, notamment grâce à une formation ou à une adaptation au poste en tenant compte de l’aptitude du salarié. En effet, la jurisprudence pose le principe selon lequel l’obligation de reclassement s’accompagne de l’obligation pour l’employeur, tenu d’exécuter de bonne foi le contrat de travail, d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leur emploi.

Enfin, la proposition de reclassement doit être sérieuse, écrite, précise et individuelle. Il s’agit pour l’employeur d’une obligation de moyens.

Sur ce point, l’N St D indique que la réorganisation entreprise prévoyait la suppression du poste de directeur adjoint et de 2 postes d’assistantes pédagogiques, avec en compensation la création de 6 postes de responsables pédagogiques en septembre 2016, ces nouveaux postes étant proposés aux titulaires des postes supprimés en priorité.

Il a été proposé à M. F G le 04.05.2016, en application du pouvoir de direction de l’employeur, celui de référent vie scolaire au sein du Lycée St D qu’il a refusé, cette procédure étant régulière.

Des recherches de reclassement ont été effectuées également en externe auprès des N du secteur, chacune constituant une association distincte ayant sa propre personnalité morale et sans qu’il existe de permutabilité entre les structures.

M. F G critique la proposition qui lui a été faite pour un poste de référent vie scolaire au sein du Lycée St D qu’il a refusée le 06.06.2016. Il conteste la validité de l’offre de reclassement qui n’a pas respecté le délai de l’article L 1222-6 du code du travail, ce qui l’a contraint à refuser l’offre. Il constate que le poste de responsable de vie scolaire ne lui a pas été proposé en dépit du fait qu’il est titulaire d’une licence de l’enseignement supérieur, ce poste n’est toujours pas pourvu, tandis que le poste de référent vie scolaire a été pourvu par son collègue M. E.

En ce qui concerne la recherche de reclassement en externe il fait valoir que seuls 6 établissements d’enseignement secondaires ont été contactés sur les 131 existants et dans le seul département concerné.

En ce qui concerne la régularité de l’offre de reclassement, le reclassement constituant un préalable obligatoire à tout licenciement économique, la proposition doit être faite avant la notification du licenciement. La proposition de reclassement, même si elle entraîne une modification du contrat, n’est pas soumise à la procédure de l’article L. 1222-6 du Code du travail. Le délai minimum de 15 jours prévu par l’article D .1233-2-1 du Code du travail a été respecté, puisque la salariée a été reçue le 04.05.2016 avec les autres salariés licenciés pour se voir communiquer le poste en reclassement.

Il appartenait à l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction de faire des propositions de reclassement en fonction des postes disponibles ; dans le nouvel organigramme, M. E, son ancien collègue CPE du Collège, avait accepté de prendre le poste de responsable de vie scolaire ; et en l’absence d’acceptation de la part de l’appelant pour le poste de référent vie scolaire du Lycée, il a

cumulé cet emploi.

La proposition de reclassement était sérieuse, précise et personnalisée.

Par suite le licenciement de M. F G doit être déclaré fondé sur une cause réelle et sérieuse et le jugement en cause confirmé.

Sur les autres demandes :

En ce qui concerne la régularité de la procédure de licenciement :

a) Il convient de confirmer la décision prise par le conseil des prud’hommes qui a considéré à bon droit que le salarié savait que son poste était supprimé lors de l’entretien préalable et qu’il refusait tout reclassement ce qui induisait son licenciement, sans que cette décision ait été préalablement prise par l’employeur avant même l’entretien.

Par ailleurs, si la consultation du comité d’entreprise s’est faite alors que la secrétaire de cette institution avait démissionné, il résulte des documents produits que la procédure a été respectée ainsi qu’il résulte des comptes rendus produits, M. F G ne démontrant au surplus aucun préjudice.

En ce qui concerne le caractère abusif de la procédure :

M. F G fait valoir en premier lieu une irrégularité dans la définition des critères d’ordre en relevant que les critères d’ordre proposés par l’employeur n’étaient pas pondérés, ce que conteste l’N St D.

L’application de l’ordre des licenciements s’impose avant tout licenciement pour motif économique, qu’il soit individuel ou collectif.

En l’absence de dispositions conventionnelles fixant les critères de l’ordre des licenciements, l’employeur doit appliquer les critères légaux de l’ordre des licenciements après consultation du comité social et économique.

Le salarié doit demander les conditions d’application des critères d’ordre par lettre recommandée avec accusé de réception, ou par lettre remise en main propre contre décharge dans le délai de 10 jours à compter de la date à laquelle il quitte effectivement son emploi.

L’employeur relève à juste titre qu’en l’absence de dispositions collectives il lui appartenait de fixer les critères d’ordre mais que le salarié était le seul dans sa catégorie à avoir refusé le reclassement proposé, les deux postes de CPE ayant été supprimés.

En outre, M. F G allègue une déloyauté fautive de la part de L’N St D, qui ne lui aurait pas communiqué l’organigramme définitif et qui n’aurait pas tenu compte du diplôme qu’il possédait. Cependant l’employeur a pu choisir de proposer le poste de responsable vie scolaire à un de ses collègues qui l’a accepté ; il n’avait plus en mai 2018 à lui proposer le poste devenu vacant mais deux ans après son licenciement.

Enfin, au titre de la rupture abusive du contrat de travail, M. F G se prévaut du fait que l’employeur ait tenu compte de son appartenance syndicale.

Il déclare que les 5 personnes licenciées pour motif économique depuis 2015 étaient syndiquées auprès de la CGT ; il invoque la note de service de la direction de l’établissement du 18.03.2015 interdisant les communications écrites ou verbales envers les usagers relative à des affaires internes

ou tendant à nuire à la réputation de l’établissement, en opposant la réponse de l’inspection du travail qui a considéré que cette note générale et imprécise avait un contenu disproportionné au but recherché ; une pétition avait été diffusée destinée à contester la restructuration du Lycée, elle a été vivement critiquée dans une contre pétition du 16.06.2016 accompagnée de commentaires désobligeants de la part de professeurs et de parents vis à vis d’ 'une minorité de personnes mal intentionnées'.

Néanmoins, si l’adhésion de M. F G au syndicat CGT n’est pas contestée, ce dernier affirme sans le justifier que les personnes licenciées pour motif économique adhéraient toutes à ce syndicat ; par ailleurs, il justifie des tensions sérieuses ayant existé dans l’établissement du fait de la réorganisation entreprise, qui a donné lieu à des manifestations antagonistes qui n’émanaient pas de la direction. Ainsi le salarié ne démontre pas que la rupture de son contrat de travail ait eu pour motif son adhésion syndicale.

Ce moyen sera écarté et le jugement confirmé.

La capitalisation des intérêts est de droit conformément à l’article 1343-2 nouveau du code civil (ancien 1154 du code civil).

Il serait inéquitable que M. F G supporte l’intégralité des frais non compris dans les dépens tandis que l’N St D qui succombe doit en être déboutée.

Il résulte de l’article 10 du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 que le droit proportionnel dégressif prévu par ce texte est à la charge du créancier. Le juge ne peut faire supporter par le débiteur des frais qui incombent expressément au créancier en vertu des textes précités.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement contradictoirement :

Déclare l’appel recevable ;

Confirme le jugement rendu le 22.11.2018 par le conseil de prud’hommes de Dunkerque section Encadrement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a rejeté la demande relative au paiement d’heures supplémentaires ;

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Condamne en conséquence l’N St D à payer à M. F G les sommes de :

—  9.075,45 ' correspondant aux heures supplémentaires dues outre 907,54 ' au titre des congés payés afférents ;

Dit que cette somme à caractère salarial portera intérêts au taux légal à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de la demande ;

Rejette les autres demandes ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne l’N St D à payer à M. F G la somme de 2.000 ' en vertu de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel;

Condamne l’N St D aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, Le Président,

V. DOIZE S. HUNTER-FALCK