République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 29/09/2022

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N° de MINUTE : 22/

N° RG 21/02951 – N° Portalis DBVT-V-B7F-TUWJ

Jugement (N°2019003059) rendu le 20 avril 2021par le tribunal de commerce de Valenciennes

APPELANTS

SARL Cirilo Invest, représentée par Monsieur [G] [BJ], es-qualités de gérant de la société

ayant son siège social [Adresse 11]

Monsieur [TI] [HC], ès-qualités de « commissaire à l’éxécution du plan » de la procédure de sauvegarde de la « SARL Cirilo Invest », suivant jugement du tribunal de commerce de Valenciennes en date du 22 mars 2021

demeurant [Adresse 7]

représentés et assistés par M^e Hubert Lefebvre, avocat au barreau de Lille, avocat constitué

INTIMÉS

Monsieur [N] [K]

né le [Date naissance 1] 1981 à [Localité 9], de nationalité française

demeurant [Adresse 5] [Localité 6]

représenté par M^e Jonathan Da Re, avocat au barreau de Valenciennes, avocat constitué

SA Crédit du Nord, agissant poursuites et diligences de son président directeur général domicilié en cette qualité audit siège.

Ayant son siège social [Adresse 4]

représenté par M^e Caroline Chambaert, avocat au barreau de Lille, avocat constitué

DÉBATS à l’audience publique du 17 mai 2022 tenue par Nadia Cordier magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Laurent Bedouet, président de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Agnès Fallenot, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 29 septembre 2022 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Nadia Cordier, conseiller, en remplacement de Laurent Bedouet, président empêché et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 05 avril 2022

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La SARL PBJF exerce une activité de courtier intermédiaire en opérations de banque et en service de paiement (IOBSP).

Par acte sous seing privé du 3 mai 2018, son associé unique, Monsieur [N] [K], a cédé à la SARL Cirilo Invest l’intégralité des parts sociales de la SARL PBJF, et ce, pour la somme de 240 000 €.

La SARL JF regroupement exerce également une activité de courtier IOBSP spécialisée dans le regroupement de crédits.

Par acte sous seing privé du 3 mai 2018, son associé unique, Monsieur [N] [K], a cédé la totalité des 1000 actions à la SARL Cirilo Invest pour le prix de 65 000 €.

Pour garantir ces cessions, une garantie d’actif-passif a été convenue.

Il a été accordé par M. [N] [K] des garanties de la garantie au profit de la société Cirilo Invest, à savoir deux cautions bancaires délivrées par le Crédit du Nord, agence de [Localité 10] : 1'une de 72 000 € pour la SARL PBJF et l’autre de 19 500 € pour la SASU JF regroupement.

Ces deux sociétés sont débitrices de Monsieur [N] [K] au titre de dividendes qui devaient lui être versés au plus tard le 30 septembre 2018 pour la société JF regroupement et le 31 décembre 2018 pour la société PBJF.

La SARL Cirilo Invest, représentée par son gérant, Monsieur [G] [BJ], qui est également le nouveau gérant de la société PBJF, conteste les comptes arrêtés au 31 décembre 2017 qui constituent, pour chacune, les comptes de référence de la cession.

La SARL Cirilo Invest s’oppose au paiement des dividendes et entend actionner la clause de garantie de passif et voir réparer son préjudice.

Par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 20 avril 2021, le tribunal de commerce de Valenciennes a :

Vu les articles 1130,1134,1137 du Code civil

Vu les articles L.519-6 et R313-1 du Code monétaire et financier ;

Vu1'article L 141-3 du Code de commerce applicable jusqu’au 1er octobre 2019 ;

Vu1'article 514 du Code de procédure civile ;

— donné acte au Crédit du Nord de ce qu’i1 s’en rapporte à justice sur la demande de la société Cirilo Invest à 1'encontre de Monsieur [N] [K] ;

— débouté la SARL Cirilo Invest de sa demande de condamnation de Monsieur [N] [K] au paiement de la somme de 72 000 €, en réduction du prix de cession des parts sociales de la SARL PBJF au titre de la garantie d’actif et de passif figurant dans 1'acte de cession ;

— débouté la SARL Cirilo Invest de sa demande de condamnation de Monsieur [N] [K] au paiement de la somme de 9 446,07 €, en réduction du prix de cession des parts sociales de la SASU JF regroupement au titre de la garantie d’actif et de passif figurant dans l’acte de cession;

— débouté la SARL Cirilo Invest de sa demande de condamnation de Monsieur [N] [K] au paiement d’une somme de 305 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

— débouté la SARL Cirilo Invest de sa demande d’expertise judiciaire ;

— condamné la SARL Cirilo Invest à payer à Monsieur [N] [K] la somme de 1 200 € à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamné la SARL Cirilo Invest à payer au Crédit du Nord la somme de 1 200 € à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de 1'article 700 du Code de procédure civile ;

— ordonné l’exécution provisoire du jugement ;

— condamné la SARL Cirilo Invest aux entiers frais et dépens dont les frais de greffe liquidés à la somme de 95,62 €.

Le jugement a été signifié à la société Cirilo Invest le 6 mai 2021.

En cours de procédure, la société Cirilo Invest a été placée en procédure de sauvegarde par jugement du tribunal de commerce de Valenciennes en date du 16 décembre 2019, Me [HC] étant désigné en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement du 22 mars 2021, le tribunal de commerce de Valenciennes a arrêté le plan de sauvegarde de la société Cirilo Invest, nommant Me [HC] en qualité de commissaire à l’exécution du plan.

Par déclaration d’appel en date du 28 mai 2021, la SARL Cirilo Invest et Me [HC] ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de la SARL Cirilo Invest ont interjeté appel dans un acte ainsi rédigé :

« Conformément aux dispositions de l’article 901 du Code de procédure civile, l’appel interjeté par la Société Cirilo Invest, Société à Responsabilité Limitée à associé unique au capital de 10 000 euros, dont le siège social est situé à [Adresse 11], immatriculée au registre du commerce et des Sociétés de VALENCIENNES sous le numéro SIREN 838 764 454, représentée par Monsieur [G] [BJ], ès qualités de gérant de la Société, et par Maître [TI] [HC],demeurant [Adresse 3]), ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de la procédure de sauvegarde de la Société Cirilo Invest tend à infirmer le jugement rendu le 20 avril 2021 par le tribunal de commerce de VALENCIENNES en ce qu’il a statué dans les dispositions suivantes :

Déboute la SARL Cirilo Invest de sa demande de condamnation de Monsieur [N] [K] au paiement de la somme de 72 000 €, en réduction du prix de cession des parts sociales de la SARL PBJF au titre de la garantie d’actif et de passif figurant dans l’acte de cession ; Déboute la SARL Cirilo Invest de sa demande de condamnation de Monsieur [N] [K] au paiement de la somme de 9.446,07 €, en réduction du prix de cession des parts sociales de la SASU JF REGROUPEMENT au titre de la garantie d’actif et de passif figurant dans l’acte de cession ;

Déboute la SARL Cirilo Invest de sa demande de condamnation de Monsieur [N] [K] au paiement de la somme de 305 000 € à titre de dommages et intérêts ;

Déboute la SARL Cirilo Invest de sa demande d’expertise judiciaire ; Condamne la SARL Cirilo Invest à payer à Monsieur [N] [K] la somme de 1 200 € à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne la SARL Cirilo Invest à payer au CRÉDIT DU NORD la somme de 1 200 € à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Ordonne l’exécution provisoire du jugement ;

Condamne la SARL Cirilo Invest aux entiers frais et dépens dont les frais de greffe liquidés à a somme de 95,62 €.

ET A INFIRMER le jugement précité en ce qu’il a subséquemment débouté la Société Cirilo Invest des demandes suivantes :

AU PRÉALABLE

DÉCLARER recevable l’action de la Société Cirilo Invest au titre des garanties d’actif et de passif consécutives aux actes de cession du 3 mai 2018 des Sociétés PBJF et JF REGROUPEMENT accordées par Monsieur [N] [K].

À TITRE PRINCIPAL :

Sur le plan de l’exécution des conventions de garanties d’actif et de passif

CONDAMNER solidairement Monsieur [N] [K] et la Banque CRÉDIT DU NORD au paiement d’une somme de 72 000 euros à la Société Cirilo Invest, en réduction de prix des parts sociales de la SARL PBJF acquises par la SARL Cirilo Invest et ce en application de la garantie d’actif et de passif de l’acte de cession du 3 mai 2018 et de la caution bancaire délivrée le 24 mai 2018 par le CRÉDIT DU NORD.

CONDAMNER solidairement Monsieur [N] [K] et la Banque CRÉDIT DU NORD au paiement d’une somme de 9 446,07 euros à la Société Cirilo Invest en réduction de prix des actions de la SAS JF REGROUPEMENT acquises par la SARL Cirilo Invest et ce en application de la garantie d’actif et de passif de l’acte de cession du 3 mai 2018 et de la caution bancaire délivrée le 1er juin 2018 par le CRÉDIT DU NORD.

Sur le plan de la réparation intégrale du préjudice.

DIRE ET JUGER que Monsieur [N] [K] a exercé des man’uvres dolosives justifiant l’engagement de sa responsabilité civile délictuelle à l’égard de la société Cirilo Invest.

CONDAMNER en conséquence Monsieur [N] [K] à payer à la Société Cirilo Invest la somme de 305 000 euros au titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice subi par les man’uvres dolosives de Monsieur [N] [K] ayant vicié son consentement, dans le cadre de l’acquisition des sociétés PBJF et JF REGROUPEMENT ;

À TITRE SUBSIDIAIRE :

DÉSIGNER tel Expert-Comptable, Expert Judiciaire près de la Cour d’appel de Douai, qui lui plaira, avec la mission habituelle et plus spécifiquement :

— Après avoir convoqué l’ensemble des parties, se rendre sur les lieux où se trouve la comptabilité des Sociétés PBJF et JF REGROUPEMENT [Localité 6] [Adresse 2]) ;

— Se faire communiquer tous les actes de procédure et toutes les pièces échangées entre les parties.

— Procéder à l’examen des comptabilités des Sociétés PBJF et JF REGROUPEMENT après avoir pris connaissance des pièces de la SARL Cirilo Invest ;

— Décrire la méthode de comptabilisation du chiffre d’affaires et l’émissions de factures et donner son avis quant à la conformité des opérations avec les principes juridiques régissant le droit comptable et de l’intermédiation bancaire ;

— Décrire les conséquences de la méthode de comptabilisation sur la majoration d’actif des Sociétés PBJF et JF REGROUPEMENT au titre des exercices clos le 31/12/2017, notamment au regard des indemnisations dues à la SARL CIRILO INVEST en application des conventions de garantie d’actif et de passif ;

— Se rendre sur les lieux où se trouve la comptabilité de la SARL Cirilo Invest ([Adresse 11]) ;

— Procéder à l’examen des comptabilités de la SARL Cirilo Invest après avoir pris connaissance des Pièces de la SARL Cirilo Invest ;

— Donner son avis, au regard de ce qui précède, sur les postes de préjudice subis par la la SARL Cirilo Invest notamment au regard de la valorisation des Sociétés PBJF et JF REGROUPEMENT lors de leur acquisition par la SARL Cirilo Invest, et en conséquence confirmer le préjudice subi par la SARL Cirilo Invest ;

— En tout état de cause, déterminer les éléments nécessaires pour décrire la méthode d’indemnisation de la SARL Cirilo Invest en application des conventions de garantie d’actif et de passif et l’indemnisation en réparation de son préjudice subi consécutivement aux man’uvres dolosives de Monsieur [N] [K] ;

— Se faire remettre tout autre document utile et entendre en tant que de besoin tous sachants.

EN TOUT ÉTAT DE CAUSE

DÉBOUTER Monsieur [N] [K] de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples et contraires.

DÉBOUTER le CRÉDIT DU NORD de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples et contraires dirigées à l’encontre de la Société Cirilo Invest.

CONDAMNER Monsieur [N] [K] au paiement à la Société Cirilo Invest la somme de 10 000 €uros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

PRONONCER l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

CONDAMNER Monsieur [N] [K] aux entiers frais et dépens de l’instance, en ce compris les frais d’huissier de Justice exposés à l’occasion de la présente procédure ».

MOYENS ET PRÉTENTIONS

Par conclusions remises au greffe et notifiées entre parties par voie électronique en date du 27 mars 2022, la société Cirilo Invest et Me [HC], ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la société Cirilo Invest, demandent à la cour, de :

«  Vu l’article 721-3 du Code de commerce,

Vu les articles 1103 et 1104 du Code civil,

Vu les articles L 519-1 et R 519-2 du Code monétaire et financier,

Vu l’article L519-6 du Code monétaire et financier,

Vu les articles L 313-1 et suivant et R 313-I et suivant du Code de la consommation,

Vu les articles L 313-7, L 322-4, L 342-4 et L 342-6 du Code de la consommation,

Vu les articles L 123-12, L 123-14, L 123-17, L 123-21 et L 123-23 du Code de commerce,

Vu l’article L 441-3 du Code de commerce,

Vu les articles R 519-28 et R 519-29 du Code monétaire et financier,

Vu les articles 1130, 1137 et 1139 du Code civil,

Vu les articles 1178 et 1240 du Code civil,

Vu l’article 700 du Code de procédure civile,

Vu les actes de cessions des Sociétés PBJF et JF REGROUPEMENT du 3 mai 2018 et les conventions de garantie y afférentes,

Vu les cautions bancaires du Crédit du Nord du 24 mai 2018 et du 1er juin 2018.

DÉCLARER recevable et bien fondé l’appel interjeté par la SARL Cirilo Invest

INFIRMER le jugement du tribunal de commerce de Valenciennes du 20 avril 2021 en ce qu’il a statué dans les dispositions suivantes :

— Déboute la SARL Cirilo Invest de sa demande de condamnation de Monsieur [N] [K] au paiement de la somme de 72 000 €, en réduction du prix de cession des parts sociales de la SARL PBJF au titre de la garantie d’actif et de passif figurant dans l’acte de cession ;

— Déboute la SARL Cirilo Invest de sa demande de condamnation de Monsieur [N] [K] au paiement de la somme de 9 446,07 €, en réduction du prix de cession des parts sociales de la SASU JF REGROUPEMENT au titre de la garantie d’actif et de passif figurant dans l’acte de cession ;

— Déboute la SARL Cirilo Invest de sa demande de condamnation de Monsieur [N] [K] au paiement de la somme de 305 000 € à titre de dommages et intérêts ;

— Déboute la SARL Cirilo Invest de sa demande d’expertise judiciaire ;

— Condamne la SARL Cirilo Invest à payer à Monsieur [N] [K] la somme de 1 200 € à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamne la SARL Cirilo Invest à payer au CREDIT DU NORD la somme de 1 200 € à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Ordonne l’exécution provisoire du jugement ;

— Condamne la SARL Cirilo Invest aux entiers frais et dépens dont les frais de greffe liquidés à a somme de 95,62 €.

STATUANT A NOUVEAU

À TITRE PRINCIPAL :

Sur le plan de l’exécution des conventions de garanties d’actif et de passif ;

CONDAMNER solidairement Monsieur [N] [K] et la Banque CRÉDIT DU NORD au paiement d’une somme de 72 000 euros à la Société Cirilo Invest, en réduction de prix des parts sociales de la SARL PBJF acquises par la SARL Cirilo Invest et ce en application de la garantie d’actif et de passif de l’acte de cession du 3 mai 2018 et de la caution bancaire délivrée le 24 mai 2018 par le CRÉDIT DU NORD.

CONDAMNER solidairement Monsieur [N] [K] et la Banque CRÉDIT DU NORD au paiement d’une somme de 9 446,07 euros à la Société Cirilo Invest en réduction de prix des actions de la SAS JF REGROUPEMENT acquises par la SARL Cirilo Invest et ce en application de la garantie d’actif et de passif de l’acte de cession du 3 mai 2018 et de la caution bancaire délivrée le 1er juin 2018 par le CRÉDIT DU NORD.

Sur le plan de la réparation intégrale du préjudice.

JUGER que Monsieur [N] [K] a exercé des man’uvres dolosives justifiant l’engagement de sa responsabilité civile délictuelle à l’égard de la société Cirilo Invest.

CONDAMNER en conséquence Monsieur [N] [K] à payer à la Société Cirilo Invest la somme de 305 000 euros au titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice subi par les man’uvres dolosives de Monsieur [N] [K] ayant vicié son consentement, dans le cadre de l’acquisition des sociétés PBJF et JF REGROUPEMENT ;

À TITRE SUBSIDIAIRE :

DÉSIGNER tel Expert-Comptable, Expert Judiciaire près de la Cour d’appel de Douai, qui lui plaira, avec la mission habituelle et plus spécifiquement :

— Après avoir convoqué l’ensemble des parties, se rendre sur les lieux où se trouve la comptabilité des Sociétés PBJF et JF REGROUPEMENT [Localité 6] [Adresse 2]) ;

— Se faire communiquer tous les actes de procédure et toutes les pièces échangées entre les parties.

— Procéder à l’examen des comptabilités des Sociétés PBJF et JF REGROUPEMENT après avoir pris connaissance des pièces de la SARL Cirilo Invest ;

— Décrire la méthode de comptabilisation du chiffre d’affaires et l’émissions de factures et donner son avis quant à la conformité des opérations avec les principes juridiques régissant le droit comptable et de l’intermédiation bancaire ;

— Décrire les conséquences de la méthode de comptabilisation sur la majoration d’actif des Sociétés PBJF et JF REGROUPEMENT au titre des exercices clos le 31décembre 2017, notamment au regard des indemnisations dues à la SARL Cirilo Investen application des conventions de garantie d’actif et de passif

— Se rendre sur les lieux où se trouve la comptabilité de la SARL Cirilo Invest ([Adresse 11]) ;

— Procéder à l’examen des comptabilités de la SARL Cirilo Invest après avoir pris connaissance des pièces de la SARL Cirilo Invest ;

— Donner son avis, au regard de ce qui précède, sur les postes de préjudice subis par la SARL Cirilo Invest notamment au regard de la valorisation des Sociétés PBJF et JF REGROUPEMENT lors de leur acquisition par la SARL Cirilo Invest, et en conséquence confirmer le préjudice subi par la SARL Cirilo Invest ;

— En tout état de cause, déterminer les éléments nécessaires pour décrire la méthode d’indemnisation de la SARL Cirilo Investen application des conventions de garantie d’actif et de passif et l’indemnisation en réparation de son préjudice subi consécutivement aux man’uvres dolosives de Monsieur [N] [K] ;

— Se faire remettre tout autre document utile et entendre en tant que de besoin tous sachants

EN TOUT ÉTAT DE CAUSE

DÉBOUTER Monsieur [N] [K] de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples et contraires.

DÉBOUTER le CREDIT DU NORD de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples et contraires dirigées à l’encontre de la Société Cirilo Invest.

CONDAMNER Monsieur [N] [K] au paiement à la Société Cirilo Invest la somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNER de Monsieur [N] [K] aux entiers frais et dépens ».

Ils font valoir que :

— des éléments ont délibérément été comptabilisés et rattachés à l’exercice 2017 de la société PBJF, produits qui devaient être rattachés à l’exercice 2018 et qui constituaient le chiffre d’affaires de 2018, pour un montant qui représente plus de 32 % du chiffre d’affaires ;

— de mêmes agissements ont été retrouvés dans les comptes de la société JF regroupement, pour 11,50 % du chiffre d’affaires déclaré de l’exercice 2017 ;

— ces agissements ont justifié la mise en jeu de la convention de garantie d’actif et de passif pour les deux sociétés et ont motivé le refus de procéder au remboursement de la somme figurant en compte courant de M. [K] au titre des dividendes sur les bénéfices dans les deux sociétés constatés à la clôture de l’exercice clos le 31 décembre 2017.

Ils contestent que la mise en jeu de la garantie ait pour unique but d’empêcher le paiement de dividendes initialement prévu au bénéfice de M. [K], cette mise en jeu ayant été préalable à toute mise en demeure en paiement des dividendes. Ils soulignent qu’à titre de représailles, M. [K] a procédé à des mesures conservatoires abusives à l’encontre des sociétés cédées afin de les mettre en difficultés financières. La main-levée de certaines saisies conservatoires pratiquées a d’ailleurs été obtenue.

Ils estiment que :

— le tribunal de commerce de Valenciennes a commis une erreur d’appréciation, dans le cadre du processus de signature de l’acte de cession et de ses annexes ;

— les comptes de l’exercice 2017 faisant partie des annexes, ils ont été paraphés dans ce cadre par le cessionnaire, la signature ne signifiant pas que le cessionnaire a validé lesdits comptes ;

— le paraphe de ces comptes de référence ne signifie nullement que le cessionnaire avait connaissance de la comptabilisation faite en violation des dispositions légales et réglementaires afin de majorer le chiffre d’affaires des sociétés PBJF et JF regroupement et l’actif circulant des comptes de référence ;

— la réunion de pré-bilan du 21 mars 2018 était uniquement une réunion de présentation des comptes 2017, seules les refacturations de personnel entre la SARL PBJF et la SAS JF regroupement y ont été évoquées, cette réunion n’ayant nullement comme but une revue des comptes aux fins d’analyser et vérifier les comptes 2017 ;

— une éventuelle validation des comptes 2017 par le cessionnaire ne le prive pas de recours au titre de la garantie d’actif et de passif, dont l’objet est une garantie de bilan étant rappelé qu’un audit des comptes n’est jamais exonératoire de responsabilité du cédant.

Ils rappellent que :

— M. [K] a garanti l’exactitude et le caractère complet de toutes les déclarations et s’est obligé à indemniser intégralement le bénéficiaire ;

— en application de l’alinéa 4 intitulé « Documents comptables de la société, Actifs et Passifs» du paragraphe I « Déclarations et Garanties » des deux actes de cession, les comptes de l’exercice clos le 31décembre 2017 des deux sociétés constituent des comptes de référence et qui ont été approuvés par le cédant ;

— dans le cadre de ces déclarations et garanties prévues aux dispositions précitées, Monsieur [N] [K] a garanti l’exactitude des chiffres d’affaires déclarés et des résultats des deux sociétés et de l’actif circulant des comptes 2017 des deux sociétés ;

— l’argument selon lequel tous les faits dénoncés ont été comptabilisés, notamment les factures, dans les comptes 2017, est inopérant puisque c’est leur comptabilisation dans le cadre de cet exercice qui est en question ;

— la comptabilisation desdites factures a entraîné une majoration artificielle du chiffre d’affaires des sociétés et donc du résultat net ;

— ces factures contestées sont comptabilisées dans le poste « créances clients » des sociétés, comme cela résulte des extraits de grand livre et des comptes clients banques et particuliers des sociétés (Pièce 75) à l’actif du bilan 2017 garanti par le cédant;

— le poste créances clients au bilan 2017 de la SARL PBJF s’élève à 191 240 euros, tandis que le poste créance clients au bilan 2017 de la SAS JF regroupement s’élève à 9 446 euros, ce qui induit une majoration notable de l’actif circulant ;

— se pose non un problème d’encaissement des factures, mais un problème comptable de rattachement des produits, lequel a été fait en violation de l’article L 519-6 du Code monétaire et financier ;

— ces manipulations, engendrant un gonflement artificiel des chiffres d’affaires, ont été faites en violation de l’article L 123-14 du code de commerce ;

— cela constitue un fait et une opération garantie au titre l’alinéa 15 du paragraphe II intitulé « Garantie de passif et d’actif indemnisation » pour la SARL PBJF et au titre de l’alinéa 14 du paragraphe II intitulé « Garantie de passif et d’actif indemnisation » pour la SAS JF regroupement.

Ils ajoutent que :

— les règles générales de comptabilité, de facturation ou d’enregistrement de bordereau de commissionnement, s’imposent au courtier-IOBSP / mandataire-IOBSP ;

— se pose donc la question de savoir à quelle date est réalisée la prestation de service dans le cadre d’une intermédiation bancaire, laquelle est régie par des règles spécifiques ;

— en matière d’intermédiation bancaire, la certitude de la créance et son exigibilité sont concomitantes et proviennent toutes deux de la mise à disposition des fonds, le courtier IOBSP ne pouvant donc émettre aucune facture avant cette date, tout comme il ne peut être émis de bordereau de commissionnement pour le mandataire-IOBSP ;

— avant le déblocage des fonds au profit du client, la prestation d’intermédiation bancaire n’est pas certaine, n’est pas réalisée et n’est donc pas exigible ;

— la réalisation de la prestation de courtage ne peut être considérée comme réalisée que lors du déblocage des fonds et la facturation de cette prestation ne peut être émise avant cette réalisation de la prestation ;

— sont versées des synthèses et les informations desdits tableaux sont corroborées et confirmées par les éléments communiqués et composés de factures, de contrats de courtage, d’études de dossiers, de demandes de prêts pour chaque client et chaque facture contestée ;

— pour chaque facture contestée, les éléments du dossier client (Pièces 10 à 62) démontrent qu’elle ne pouvait pas être émise en 2017 car la prestation de recherche de financement n’était pas exécutée, que l’offre de prêt n’était pas émise et que le déblocage des fonds qui constate la réalisation de la prestation donnant naissance au droit à facturation, n’était pas intervenu ;

— M. [K] ne conteste aucunement les informations reprises dans lesdits tableaux, dans les dossiers clients ;

— à l’exception des factures contestées qui ont été émises notamment avant l’édition des offres de prêt, la pratique antérieure des sociétés était la facturation à l’émission de l’offre de prêt, comme l’attestent les échanges de mails des salariés des sociétés ;

— cette émission des factures antérieurement à la réception des offres de prêt a été effectuée dans l’unique but de rattacher les factures à l’exercice 2017, et ce afin de cacher à la SARL Cirilo Invest les pertes des sociétés PBJF et JF regroupement sur cet exercice.

Ils reviennent plus spécifiquement sur chacun des dossiers identifiés dans le tableau. Des éléments sont produits, tel que les factures, mandats, études en amont, dépôts de dossier, offres, soulignant que pour la société PBJF une émission massive de factures en décembre 2017 a eu lieu.

Ainsi M. [K] n’a pas hésité à facturer le 29 décembre 2017 des clients qu’il a rencontrés pour la première fois en janvier 2018, et qui ont donc signé le mandat et commandé la prestation de recherche de financement en 2018. Pour certains dossiers les salariés demandent d’émettre des factures en 2018 alors que les factures ont déjà été émises en décembre 2017 et ont été comptabilisées au bilan 2017.

Le même fonctionnement existe pour la société JF regroupement, trois bordereaux de commissionnement reçus en 2018 sur l’exercice 2017 existant.

Ils soutiennent que :

— les agissements sont couverts par la garantie et ont obligatoirement un fait générateur antérieur à la cession ;

— ces agissements n’ont pas été révélés à la société Cirilo, le tribunal ayant commis une erreur d’appréciation manifeste en considérant qu’il y avait une parfaite coopération avec l’expert comptable du cédant ;

— aucune attestation du cabinet comptable n’est versée, M. [K] apportant seulement des précisions du cabinet comptable, lequel reprend uniquement chronologiquement des faits qui ne démontrent nullement que la société Cirilo Invest et M. [BJ] aient validé le bilan comptable de l’exercice 2017.

Ils estiment qu’il ne peut être opposé à la société Cirilo Invest une déchéance de son droit à garantie au motif qu’elle aurait un délai de 15 jours à compter de l’acte de cession pour notifier au garant la mise en jeu de la garantie d’actif et de passif. Les clauses de cette dernière instaurent un droit d’information préalable du garanti pour toute réclamation émanant de tiers. En l’espèce, il n’existe aucune réclamation d’un tiers puisque le préjudice résulte directement des agissements du cédant. Il ne saurait être soutenu que le cessionnaire avait 15 jours à compter de la cession pour découvrir les manipulations comptables du cédant. Ce droit a été respecté, aucune déchéance ne pouvant être encourue.

Ils sollicitent dans le cadre de la cession des titres de la société PBJF une somme de 72 000 euros, plafond de la garantie, en réduction du prix des parts sociales acquises, puisqu’en retranchant les 115 223,77 euros le majorant, le chiffre d’affaires réel est de 236 209 euros, ce montant de 115 223,77 euros étant supérieur au seuil de déclenchement de la garantie.

Quant à la société JF regroupement, en retranchant les 9 446,07 euros, le chiffre d’affaires réels était de 72 397 euros, le montant de 9 446,07 étant supérieur au seuil du déclenchement et étant le montant du préjudice.

Sur la garantie délivrée par le Crédit du Nord, ils font valoir que :

— aucune irrecevabilité, dont le fondement n’est pas précisé, ne peut leur être opposée ;

— aucun formalisme procédural n’est opposable à la société Cirilo Invest dans la mise en 'uvre, puisqu’elle n’est pas signataire d’un quelconque acte lui imposant de respecter un certain formalisme ;

— l’assignation vaut de toute façon mise en demeure, de sorte que l’action de la société Cirilo Invest est recevable et bien fondée.

Ils forment une demande de dommages et intérêts consécutive aux man’uvres dolosives de M. [K], qui ont viciées le consentement de la société Cirilo Invest.

Les man’uvres sont constituées par l’émission de factures et les écritures comptables pour rattacher au chiffre d’affaires 2017 des produits de l’exercice 2018. Elles résultent du changement de méthode de facturation, de la facturation en 2017 de clients inconnus, des demandes d’émission en 2018 de factures déjà comptabilisées en 2017, de l’envoi aux notaires de factures datées de 2018 qui correspondant à des factures datées de 2017 et comptabilisées en 2017, du caractère massif à même date de la facturation de dossiers qui ne pouvaient pas être facturés et rattachés à l’exercice 2017.

Le fait de rattacher ces factures à l’exercice 2017 a masqué les pertes de l’exercice, ce qui a frauduleusement augmenté le résultat des sociétés. Le résultat de la société PBJF est de -108 100,44 euros contre un résultat affiché de 7 123,33 euros alors que celui de la société JF regroupement est de 7 123,33 euros contre un résultat affiché de 19 043 euros.

Les man’uvres ont porté sur des éléments déterminants entraînant la cession desdites sociétés. Le consentement s’en est trouvé impacté. Ce n’est qu’eu égard aux résultats affichés, que cette acquisition a eu lieu moyennant le prix de 240 000 euros pour l’une et 65 000 euros pour l’autre.

Si la valorisation a été faite dans la lettre d’intention à partir des comptes 2016, il n’en demeure pas moins que les comptes 2017 devaient être communiqués, exacts et confirmer cette évaluation.

Le lien de causalité est établi et le préjudice de la société Cirilo Invest résulte de la perte de chance de ne pas contracter, lequel peut être évalué aux prix de cession des deux sociétés, soit 305 000 euros.

Ils soulignent qu’il ne saurait être déduit de ce préjudice les indemnisations au titre des garanties d’actif et de passif dans la mesure où les man’uvres dolosives de Monsieur [N] [K] la prive de toute garantie de passif pour la SARL PBJF dans la mesure où le plafond de garantie est dépassé.

À titre subsidiaire, ils invoquent la possibilité d’ordonner une mesure d’instruction.

Par conclusions remises au greffe et notifiées entre parties par voie électronique en date du 5 avril 2022, M. [N] [K] demande à la cour, de :

— Confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Valenciennes en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

— Condamner la société Cirilo Invest à payer à M. [K] la somme de 3 500 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Ordonner à la société Crédit du Nord d’avoir à rembourser à M. [K] les frais de garantie prélevés postérieurement au 2 mai 2021, au titre des actes de cautionnement des 24 mai et 1er juin 2018

— Condamner la société Cirilo Invest en tous les frais et dépens d’appel

Il souligne que :

— les faits dénoncés étaient connus du cessionnaire, puisqu’une réunion de pré-bilan a été organisée le 21 mars 2018 en présence de toutes les parties, M. [BJ] ayant eu accès aux locaux des deux sociétés dès le mois de janvier 2018 ;

— les négociations qui ont duré plusieurs mois ont permis d’avoir une connaissance des éléments comptables des sociétés PBJF et JF regroupement ;

— l’expert-comptable atteste que la validation des « factures de commissions de fin d’année » a été discutée, M. [BJ] étant lui-même assisté par le cabinet Valoxy ;

— les factures que l’appelante feint encore de découvrir au stade de l’appel étaient connues et inscrites au bilan, sans qu’aucune man’uvre ne soit commise par l’intimé ;

— l’acte de cession rappelle les éléments de la lettre d’intention et comporte le paraphe de M. [BJ] sur l’acte et ses annexes, dont les comptes arrêtés au 31 décembre 2017 ;

— la majorité des offres de prêts et signature des actes notariés est comprise entre novembre 2017 et avril 2018, soit à une date antérieure à la cession du 3 mai 2018.

— les faits dénoncés ont été comptabilisés.

Il fait valoir que :

— la mise en demeure n’a pas été délivrée dans le délai de 15 jours, le cessionnaire n’ayant que jusqu’au 18 mai 2018 pour mettre en 'uvre la garantie de passif ;

— ce n’est que le 4 septembre 2018, sans jamais s’expliquer sur la date de découverte d’un prétendu événement que la société Cirilo a mis en 'uvre la garantie.

Il soutient que :

— la société Cirilo Invest est défaillante à rapporter la preuve d’un quelconque préjudice, puisqu’elle ne verse aucun élément comptable, se contentant de tableaux de synthèse qu’elle a réalisés elle-même ;

— il lui a laissé toute latitude pour procéder aux vérifications nécessaires.

Il s’oppose à la demande de dommages et intérêts complémentaires, faute de justification du fondement de l’action initiée. Les appelants font une application cumulative des responsabilités contractuelle et délictuelle. Aucune preuve du préjudice n’est apportée. Il n’est pas plus caractérisé un lien de causalité.

Il s’oppose à la demande d’expertise, soulignant qu’elle n’a pas à suppléer la carence probatoire de la partie.

Il revient sur les frais de garantie facturés par le Crédit du Nord, l’appel diligenté par la société Cirilo ne pouvant avoir pour effet d’étendre la période de garantie contractuelle. Il sollicite que soit ordonné le remboursement des frais de garanties prélevés postérieurement au 2 mai 2021, au titre des actes de cautionnement des 24 mai et 1er juin 2018.

Par conclusions remises au greffe et notifiées entre parties par voie électronique en date du 22 décembre 2021, le Crédit du Nord demande à la cour, au visa des dispositions des articles 2088 et suivants du Code civil, des dispositions des articles L 211-20 et suivants du Code monétaire et financier, des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, de :

— « à titre principal, donner acte au Crédit du Nord de ce qu’il s’en rapporte à justice sur la demande de la société Cirilo Invest à l’encontre de Monsieur [N] [K] ;

— à titre subsidiaire, en cas de réformation de la décision et de condamnation de Monsieur [K] à l’égard de la société Cirilo Invest, en tout état de cause, débouter la société Cirilo Invest de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions en ce qu’elles sont dirigées contre le Crédit du Nord ;

Très subsidiairement,

— condamner Monsieur [K] à garantir le Crédit du Nord de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre en qualité de caution bancaire de Monsieur [N] [K] au titre de la garantie d’actif et de passif du 03 mai 2018 et de la caution bancaire du 24 mai 2018 (SARLPBJF)

— autorisons le Crédit du Nord à exercer le rachat du contrat d’assurance-vie de Monsieur [K] : Antarius Personnel n°03152-705032-7050383 souscrit le 23 avril 2018, et à affecter le prix de vente au remboursement à due concurrence de sa créance résultant de son cautionnement du 1er juin 2018 ;

— condamner Monsieur [N] [K] à garantir le Crédit du Nord de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre dans le cadre de la garantie d’actif et de passif de l’acte de cession du 03.05.2018 et de la caution bancaire délivrée le 01juin 2018 par le Crédit du Nord (SASJF regroupement) ;

— autorisons le Crédit du Nord à exercer le rachat du contrat d’assurance-vie de Monsieur [K] : Antarius Personnel n°03152-705032- 7050383 souscrit le 23 avril 2018 et à affecter le prix de la vente au remboursement à due concurrence de sa créance résultant de son cautionnement du 1er juin 2018 ;

— débouter Monsieur [K] de ses demandes à l’encontre du Crédit du Nord ;

— y ajouter la condamnation du succombant aux entiers frais et dépens d’appel ainsi qu’au paiement d’une somme de 3 000 € par application de l’article du 700 du CPC ».

Il s’en rapporte sur le débat relatif à la mise en jeu des garanties et le préjudice.

Sur la mise en 'uvre des cautionnements bancaires, il fait valoir que :

— la mise en jeu du cautionnement se fait automatiquement par LRAR, adressée à l’agence du Crédit du Nord par le bénéficiaire, justifiant de l’inexécution de l’obligation garantie par le garant ;

— la société Cirilo n’a pas mis en jeu le cautionnement de la banque, conformément aux modalités prévues ;

— l’assignation du Crédit du Nord ne peut être assimilée à la mise en demeure contractuellement prévue.

Subsidiairement, il sollicite le rachat des assurances-vie, s’il était condamné solidairement avec M. [K].

La demande de levée des cautionnements formulée par M. [K] est nouvelle en cause d’appel. Les frais liés aux garanties ont été contractuellement convenus jusqu’à justification de la libération de l’engagement du crédit du Nord. La fin de la période de garantie n’a pas emporté extinction pure et simple des cautionnements et sa libération totale, au vu de la mise en 'uvre de ces derniers. Les frais ont été contrepassés à titre commercial, cette demande n’ayant plus aucun intérêt.

***

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 avril 2022.

À l’audience du 17 mai 2022, le dossier a été mis en délibéré au 29 septembre 2022.

MOTIVATION

— Sur la garantie d’actif-passif et la mise en 'uvre du cautionnement bancaire

En vertu des dispositions des articles 1103 et 1104 du Code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Ils doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public.

En l’espèce, dans le cadre de l’opération de cession par M. [K] [N] des parts sociales de la société PBJF, moyennant un prix global de 240 000 euros et des 1 000 parts sociales détenues dans la société JF regroupement moyennant un prix global de 65 000 euros, suivant actes sous seing privé en date du 3 mai 2018, a été convenue, à chaque fois, une garantie d’actif-passif.

1) sur la déchéance de la garantie

Arguant de la clause intitulée « Mise en oeuvre de la garantie », reproduite à l’article 17 de la garantie d’actif passif relative à l’opération de cession des parts de la société PBJF et à l’article 16 pour la garantie relative à la cession de la société JF regroupement, selon laquelle « afin de pouvoir faire valoir ses droits dans le cadre de la présente garantie, le bénéficiaire devra aviser le garant de la survenance de tout événement susceptible de mettre en cause la responsabilité du garant au titre des présentes, et notamment de toute vérification ou réclamation fiscale et/ou sociale, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans un délai maximum de 15 jours à compter de la date à laquelle le bénéficiaire ne pourrait plus formuler aucune réclamation à l’encontre du garant du fait de cet événement », M. [K], estimant que les données comptables étaient connues dès l’entrée en possession, soit le 3 mai 2018, oppose la tardiveté de la mise en 'uvre de la garantie.

Sans même qu’il y ait lieu de s’interroger plus avant sur le périmètre de cette clause, et notamment la question de l’évènement concerné par ladite clause, force est de constater que l’inobservation du délai d’information entraîne, comme le note d’ailleurs M. [K] sans en tirer les conséquences juridiques qui s’imposent aux termes de son dispositif, une déchéance de la garantie, laquelle est constitutive d’une fin de non-recevoir pouvant être opposée à toute réclamation et non d’une défense au fond.

La cour n’étant toutefois saisie d’aucune irrecevabilité ou fin de non-recevoir aux termes de ses dernières écritures, le moyen de M. [K] ne peut qu’être rejeté.

2) sur la mise en oeuvre de la garantie d’actif-passif

La société Cirilo Invest se prévaut d’un manquement aux stipulations prévues à l’article 1 selon lesquelles « tous les documents comptables et, en général, tous les livres, registres et documents sociaux de la société sont bien tenus et en bon ordre conformément à toutes les lois et réglementations applicables » et à l’article 4, précisant que « les comptes arrêtés au 31 décembre 2017 (ci-après les « documents comptables » constituent les comptes de référence et seront annexés au présent acte (annexe 1). Tous les actifs de la société figurant dans les documents comptables sont, compte tenu des amortissements et provisions constitués, correctement évalués et la valeur pour laquelle lesdits actifs figurent dans les documents comptables reflète la méthode d’évaluation constamment appliquée par la société au cours des exercices précédents pour l’évaluation de chacun de ces actifs’ Tous les comptes clients et comptes rattachés ainsi que les autres créances inscrits dans les documents comptables ont été recouvrés pour les montants auxquels ils figurent dans ces documents (après déduction des provisions constituées) ou sont recouvrables et seront recouvrés pour lesdits montants (après déduction des provisions constituées) dans un délai de 60 jours », pour mettre en jeu la garantie prévue pour les deux opérations litigieuses.

Contrairement à ce que soutient M. [K], aucune imprécision ne résulte des écritures de la société Cirilo Invest, dont on comprend parfaitement qu’est envisagée une mise en oeuvre de la garantie d’actif, cette société se plaignant d’une augmentation non justifiée du poste d’actif circulant, avec la comptabilisation indue de factures dans le compte clients arrêté dans les documents comptables au 31 décembre 2017.

Cependant, les termes d’une garantie d’actif-passif s’interprètent restrictivement.

Usant de la même formulation pour les deux opérations garanties, seul le plafond de ladite garantie différant, à savoir 72 000 euros pour la cession des parts de la société PBJF et 19 500 euros pour la cession des parts de la société JF regroupement, il est stipulé, aux termes de l’article 14 pour la garantie relative à la cession de la société JF regroupement et de l’article 15 pour la garantie relative à la cession de la société PBJF, que :

« -14-1 ou 15-1 [selon la garantie] Le garant garantit l’exactitude et le caractère complet de toutes les déclarations ci-dessus, et s’oblige, en conséquence, à indemniser intégralement le Bénéficiaire de toute perte, dommage ou préjudice que celui-ci et/ou la société pourraient subir en raison de l’absence, de l’inexactitude de l’une quelconque de ces déclarations ou de l’omission d’informations significatives concernant la société.

—  14-2 ou 15-2 [selon la garantie] Le garant garantit en outre le bénéficiaire dans la limite maximale de [montant du plafond, soit 19 500 €, soit 72 000 €, selon l’acte], soit 30 % du prix de cession, contre tout passif, engagement hors bilan non comptabilisé ou non suffisamment provisionné, toute diminution ou insuffisance d’actif, toute dette, toute charge, toute perte ou tout autre dommage affectant ou pouvant affecter la Société et notamment, mais de façon non exclusive, en matière fiscale, sociale ou pénale, ayant une cause ou une origine antérieure à la date des présentes et dont l’existence n’aurait pas été révélée dans les comptes de référence (Comptes au 31 décembre 2017) ou n’aurait été que partiellement révélées à cette date et s’engage en conséquence :

— à rembourser au Bénéficiaire, par voie de réduction du prix d’acquisition des titres de la société, les sommes dues dans la limite de [montant du plafond selon l’opération en cause] en vertu de la présente garantie de façon à ce que celui-ci ne subisse aucun dommage, perte ou diminution de la valeur des titres achetés du fait de la révélation d’un tel passif ou engagement hors bilan, ou insuffisance d’actif, dette, charge, perte ou autre dommage.

—  14-3 ou 15-3 [ selon la garantie] L’obligation du garant de payer les sommes dues au titre de la présente garantie dans les conditions précisées ci-dessus, s’entend sous déduction des suppléments d’actif circulant et/ou diminution de passif exigibles qui auraient pu se révéler pendant la même période que celle couverte par la présente garantie et dont le Garant pourra justifier.

Il est précisé que les sommes dues par le Garant en vertu de la présente garantie devront être calculées en tenant compte de l’incidence réelle des évènements couverts par ladite garantie se traduisant par une réduction de son actif net, et notamment en tenant compte des économies d’impôt effectivement et immédiatement réalisées par la société, majorées le cas échéant, des pénalités, amendes, majorations,intérêts de retard et droits éventuellement dus par la société ».

Une des conditions essentielles relative à l’indemnité due en cas de mise en jeu de la garantie porte sur l’exigence d’une réduction définitive de l’actif net de la société, selon les stipulations de l’article 14-3 pour la garantie accordée dans le cadre de l’opération concernant la société PBJF et l’article 15-3 pour la garantie accordée dans le cadre de l’opération concernant la société JF regroupement.

Il résulte ainsi clairement de cette clause que cette réduction d’actif doit s’apprécier à la date de signature de l’acte de cession, et non à la date de clôture des comptes de référence, soit le 31 décembre 2017, la clause n’évoquant que la réduction de l’actif net de la société sans renvoyer à l’exercice précité.

Or, il n’est ni soutenu et encore moins démontré l’existence d’une telle diminution définitive de l’actif net de la société, puisqu’au contraire, il est constant et régulièrement rappelé par la société Cirilo Invest dans ses écritures, mais également dans les mentions récapitulées dans les tableaux synthétiques produits que les facturations litigieuses, pour des prestations réalisées sur l’année 2017 ou lors du 1er trimestre 2018, avant cession, ont finalement été réglées en 2018 et ont donc bien rejoint le patrimoine de la société, constituant son actif net.

Faute de démonstration d’une diminution de l’actif net définitif de la société, la clause ne peut donc trouver à s’appliquer et la société Cirilo Invest doit donc être déboutée de ses prétentions au titre de la garantie d’actif et de passif.

Au vu de ces seuls motifs, la décision des premiers juges est confirmée.

3) sur la mise en 'uvre du cautionnement bancaire

Le Crédit du Nord s’est porté caution bancaire solidaire du garant, à savoir M. [K] par un acte du 24 mai 2018 concernant l’opération de cession des parts de la société PBJF et par un acte du 1er juin 2018 concernant l’opération de cession des parts de la société FJ regroupement, respectivement à hauteur de 72 000 euros jusqu’au 2 mai 2019 et à hauteur de 19 500 euros jusqu’au 2 mai 2019, pour être ramenés respectivement à 48 000 euros et 13 000 euros jusqu’au 2 mai 2020, puis respectivement à 24 000 euros et 6 500 euros jusqu’au 2 mai 2021.

La demande sur le fondement de la garantie d’actif-passif, tant au titre de l’opération concernant la société PBJF qu’au titre de l’opération concernant la société JF regroupement étant toutefois rejetée, la société Cirilo Invest ne peut qu’être déboutée de sa demande de mise en 'uvre du cautionnement bancaire à l’encontre du Crédit du Nord.

Il sera statué en ajoutant à la décision déférée sur ce point, les premiers juges ayant consacré des motifs à cette prétention sans reprendre le chef dans le dispositif de leur jugement.

— Sur la demande d’indemnisation au titre du dol

En vertu de l’article 1137 du Code civil, le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des man’uvres ou des mensonges. Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle pour l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie.

Ainsi, le dol suppose :

— une man’uvre, un mensonge ou une réticence dolosive : le dol peut ainsi être constitué par le silence d’une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de contracter,

— que l’auteur des man’uvres, mensonge ou réticence doit avoir agir intentionnellement pour tromper le cocontractant,

— que la victime du dol doit avoir commis une erreur dans son consentement.

Les man’uvres, les mensonges, ou la réticence du créancier doivent avoir été déterminants du consentement et doivent émaner du cocontractant.

Il appartient à celui qui se prévaut du dol d’en apporter la preuve.

Contrairement à ce que soutient M. [K], il n’existe aucune incertitude dans le fondement même de la demande de la société Cirilo Invest de ce chef et aucun cumul interdit entre une responsabilité contractuelle et une responsabilité délictuelle, la société Cirilo Invest invoquant expressément un dol sur le fondement des dispositions 1130 et suivant et surtout l’article 1178 du Code civil, lequel prévoit bien in fine qu’ « Indépendamment de l’annulation du contrat, la partie lésée peut demander réparation du dommage subi dans les conditions du droit commun de la responsabilité extracontractuelle », d’autant que les garanties contractuelles relatives à la consistance de l’actif et du passif, s’ajoutant aux dispositions légales, ne privent jamais l’acquéreur des droits sociaux, qui plaide que son consentement est vicié, du droit de demander la réparation du préjudice subi de ce chef.

Ce moyen est donc inopérant.

En vertu des dispositions des articles 6 et 9 du Code de procédure civile, à l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder et il leur incombe de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de leurs prétentions.

M. [K] ne peut sans une certaine mauvaise foi se borner à affirmer que la société Cirilo Invest n’apporte aucune preuve des faits qu’elle allègue, « se contentant de 'tableaux de synthèse’ qu’elle a réalisé elle-même », alors même que ces derniers ne sont qu’un récapitulatif permettant de reprendre de manière synthétique pour chacun des clients référencés les éléments réunis et renvoyant à des pièces regroupées dans des sous-dossiers auquel ils renvoient.

Ainsi, les pièces illustrant les mentions reprises dans le tableau synthétique Pièce 9 concernant l’opération de cession de la société PBJF pour chaque client sont regroupées dans des sous-dossiers, communiqués dans les pièces 10 à 56.

Quant au tableau synthétique Pièce 57 des produits rattachés à l’année 2017 pour la société JF regroupement, les pièces sont réunies en sous-dossiers au nom de chaque client concerné et communiquées en pièces 58 à 62.

Or, les pièces dans les sous-dossiers pour les différents clients sont constituées des éléments retrouvés dans les archives de la société, et non spécialement et précisément contestées par M. [K], à savoir, pour la plupart des clients, des notes liées au 1er rendez-vous, le mandat signé, la date de constitution du dossier et de la demande d’offre, l’offre de prêt, complétée éventuellement par les éléments relatifs à l’adhésion à l’assurance, l’accord de la banque ou la signature du notaire, la copie de l’offre de prêt, et les factures éditées et en litige.

Il est par ailleurs produit un extrait du grand-livre clients de la société PBJF du bilan 2017 ainsi que des attestations de deux salariés, attestant de la date des premiers rendez-vous avec certains clients. Sont également versés des mails relatifs à des échanges liés à la facturation à la suite du déblocage des fonds et d’autres relatifs à la prise de rendez-vous.

Ainsi, la critique de M. [K], s’agissant de pièces non probantes et faites à soi-même, est dénuée de tout fondement.

À juste titre les premiers juges ont pu souligner que les factures litigieuses de commission ne sont ni fausses, car correspondant bien à une prestation dont il n’est ni allégué ni contesté qu’elle ait été réalisée, ni interdites en ce qu’elles anticipent un règlement à intervenir, à condition qu’y soit apposée la mention que la facture n’est pas immédiatement réglable, ce qui n’est néanmoins manifestement pas le cas, en l’espèce, au vu des factures produites, ni à l’origine d’une violation de l’article L 519-6 du Code monétaire et financier, pourtant à de nombreuses reprises invoqué par l’appelante, selon lequel « il est interdit à toute personne physique ou morale qui apporte son concours, à quelque titre que ce soit et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, à l’obtention ou à l’octroi d’un prêt d’argent, de percevoir une somme représentative de provision, de commissions, de frais de recherche, de démarches, de constitution de dossier ou d’entremise quelconque, avant le versement effectif des fonds prêtés », puisqu’au contraire, s’il est soutenu qu’existe un décalage entre la date apposée sur les factures, à savoir pour la plupart le 29 décembre 2017 ou le 30 décembre 2017, et la date de déblocage des fonds, permettant la perception effective des commissions, les dates de perception des commissions démontrent que ces dernières ont bien eu lieu, au cours de l’année 2018 et postérieurement au déblocage des fonds, soit sans violation de l’article précité.

D’ailleurs, les mandats signés par les clients auprès de la société PBJF, produits aux débats, stipulent expressément qu’ « une commission irréductible d’un montant de ['€], toutes taxes comprises sera versée au courtier si le financement a lieu par son intermédiaire ou avec une personne qu’il aura présentée, adressée, ou indiquée ou avec laquelle il aura eu des pourparlers. Cette commission sera payable par le donneur d’ordre, intervenant aux présentes, dès que le financement aura été effectivement conclu et constaté dans un acte écrit contenant l’engagement des parties, indépendamment de la signature de l’objet du financement (à savoir l’acte authentique portant acquisition mentionnée en objet ci-dessus) ».

Or, le grief de la société Cirilo Invest repose sur le fait qu’elle aurait été trompée par la comptabilisation des facturations litigieuses dans l’actif circulant 2017, alors même que les prestations n’étaient pas réalisées et qu’elles n’avaient pas été réglées à la date de clôture de l’exercice, augmentant de manière significative le compte client 2017 et sur une modification des changements de méthode de facturation, ce qui lui a fait perdre la chance de ne pas contracter.

Les quelques mails épars des salariés sollicitant en 2016 une facturation une fois le déblocage des fonds intervenus sont insuffisants pour démontrer un changement des méthodes comptables appliquées entre l’exercice clos en 2016 et l’exercice clos en 2017 servant de référence à la cession, d’autant que la société Cirilo Invest, qui n’indique nullement ne pas être en possession de l’ensemble des archives, ne produit ni les comptes 2016, ni une attestation de l’expert-comptable établissant ce fait. Ce grief s’agissant tant de la société JF regroupement que de la société PBJF n’est donc pas établi.

S’agissant de la facturation, il convient de rappeler outre les stipulations même du mandat et la règle de facturation de commission après déblocage des fonds applicable à l’intermédiation bancaire, que l’article L 123-21 du Code de commerce dispose que « Seuls les bénéfices réalisés à la date de clôture d’un exercice peuvent être inscrits dans les comptes annuels. Peut être inscrit, après inventaire, le bénéfice réalisé sur une opération partiellement exécutée et acceptée par le cocontractant lorsque sa réalisation est certaine et qu’il est possible, au moyen de documents comptables prévisionnels, d’évaluer avec une sécurité suffisante le bénéfice global de l’opération. ».

Concernant la facturation pour la société PBJF, et notamment au vu des tableaux de synthèse et de l’ensemble des pièces contenues dans les sous-dossiers, on peut retenir que :

— les 46 clients, objets des sous-dossiers produits, sont bien repris dans le grand livre journal de la société PBJF pour l’exercice 2017, lequel fait ressortir un total compte client de 192 739 euros (pièce 75), ce qui correspond au montant repris dans le bilan 2017 à hauteur de 192 740 € ;

— pour ces 46 clients, pour lesquels à chaque fois deux factures sont émises (soit un total de 92 factures), 77 factures sont datées du 29 décembre 2017 ;

— hormis pour les dossiers [U] [NS], [D] [YJ], [Z] [C], [V] [E], [MD] [H], [BE] [F] (pièces 18 et 19, 21, 27, 32, 38, 47), qui, quand bien même certaines factures sont datées du 29 décembre 2017, ont été maintenus par l’appelant dans le chiffre d’affaires 2017 et pour les dossiers [L] [AL], [T] [A], [Y], [S] [R], [BW] [O], [YU] [ZY], Théatre Djimmy (pièces 1, 16, 29, 30, 39, 42 et 43, 49) pour lesquels les pièces transmises sont insuffisantes, pour l’ensemble des autres dossiers, la facturation au 29 décembre 2017 n’était pas immédiatement exigible, au vu soit de la date de l’offre de prêt, non acceptée, soit de la date du contrat de prêt, ou du déblocage des fonds, aucune certitude quant à la réalité de la prestation n’existant à la date de réalisation de la facture ;

— pour autant, les facturations ont été émises pour le montant de la commission et rattachées au compte client 2017, alors même qu’il n’existait ni émission de l’offre, et donc encore moins déblocage des fonds, ni même certitude que l’opération se finaliserait ;

— d’ailleurs, pour certains dossiers facturés pourtant en date du 29 décembre 2017 et rattachés au compte client présent au bilan 2017, seule une simulation de financement avait été réalisée par la banque au cours du premier trimestre 2018, comme par exemple dans le dossier [FY] [DF], la simulation datant du 3 janvier 2018 (pièce 55) ;

— pour certains dossiers, soit les fiches de rendez-vous, soit les attestations des salariés, qui ne sont pas spécialement contestées par l’intimé, établissent même que le premier rendez-vous a eu lieu au début de l’année 2018, alors même qu’une facture en date du 29 décembre 2017 pour certains était éditée et comptabilisée au compte client 2017 (dossiers [W], [B] [P], [TT], [KZ] [I] Pièces 13, 20, 34, 52) ;

— ainsi sous réserve des dossiers maintenus dans la facturation par la société Cirilo Invest en 2017 précités et les dossiers pour lesquels les pièces sont insuffisantes à savoir les dossiers [L] [AL], [T] [A], [Y], [S] [R], [BW] [O], [YU] [ZY], Théatre Djimmy précités, le montant du chiffre d’affaires imputés au compte client 2017 alors qu’il concerne l’exercice 2018 est d’un montant de 101 506,47 € ;

— le chiffre d’affaires net réel, qui aurait dû être reporté au bilan de l’année 2017 s’élevait en réalité à la somme de 249 926,53, ce qui au vu des charges d’exploitation figurant au bilan 2017 d’un montant de 350 283 euros, portait le résultat de l’exercice à -100 356, 47 €.

Concernant la facturation pour la société JF regroupement, au vu du montant du compte client 2017 de 9 446,07 euros dans les comptes de référence, et des différentes factures émises, il peut être constaté qu’hormis pour les dossiers [M] et [X], les mandats et conventions d’honoraires pour l’intermédiation, qui prévoient que « aucun versement de quelque nature que ce soit ne pourra être exiger du client avant l’obtention d’un ou plusieurs prêt d’argent. Le client donne d’ores et déjà son accord pour l’établissement prêteur, l’intermédiaire pourra proposer de modifier les caractéristiques du prêt envisagé, afin de mieux répondre au projet de financement et sans qu’il soit nécessaire d’établir une nouvelle convention d’Honoraires », sont datés du premier trimestre 2018 (dossiers [OW], [UX], [J] (Pièces 60,61,62)).

Pour ces derniers dossiers, les échanges de courrier et les offres de prêt produites permettent de constater que le déblocage des fonds n’était pas effectif et certain à la fin de l’année 2017 et a eu lieu au plus tôt en février 2018, ne permettant aucunement de rattacher lesdites factures, d’ailleurs datées de 2018, au compte client 2017.

Il en résulte, hormis pour les dossiers [M] et [X] imputés sur le chiffre d’affaires 2018 par la société Cirilo Invest, que le chiffre d’affaires net réel, qui aurait dû être reporté au bilan de l’année 2017, s’élevait en réalité à la somme de 72 397 €, et non 81 843 € comme figurant au bilan, ce qui au vu des charges d’exploitation figurant au bilan 2017 d’un montant de 59 438 euros outre la somme de 3 361 euros au titre des impôts sur le bénéfice, portait le résultat de l’exercice à 9 598 €, et non 19 043 euros comme mentionné au bilan dans les comptes de référence.

L’édition de multiples factures, le 29 décembre 2017, pour des montants de commission et rattachées au compte client 2017, alors même qu’il n’existait ni émission de l’offre, et donc encore moins déblocage des fonds, ni même certitude que l’opération se finaliserait, constitue à tout le moins une man’uvre frauduleuse, qui a eu pour effet de modifier notablement le résultat de l’exercice 2017 de la société PBJF, qui au lieu d’être bénéficiaire de 7 123 €, était en réalité déficitaire de 100 356, 47 € euros.

Par ailleurs, le nombre même de dossiers concernés et la multiplicité des factures datées du 29 décembre 2017 établissent le caractère intentionnel de ces man’uvres, la mise en oeuvre d’un procédé identique pour la société JF recouvrement pour des prestations qui n’avaient même pas débuté en 2017 et faisaient l’objet de mandats et facturations datés de début 2018 confirme l’intégration volontaire et fausse de commissionnements à un exercice antérieur pour accroître de manière abusive le chiffre d’affaires et le résultat apparaissant sur le bilan.

En effet, n’était pas reflétée la situation patrimoniale réelle des sociétés à la date du 31 décembre 2017, le chiffre d’affaires et les résultats d’une société étant incontestablement des éléments déterminant dans l’acquisition des sociétés et leur valorisation.

Les termes même de la lettre d’intention, le fait qu’ait été prévu un audit, et l’existence d’une réunion de revue de bilan, confirment l’importance accordée par la société Cirilo Invest à la situation financière de la société, dans le cadre d’opération d’acquisition des titres des deux sociétés.

Au vu de la seule existence d’un audit et des termes du courrier de son expert-comptable, M. [K] ne démontre pas la connaissance qu’avait la société Cirilo Invest de la situation avant de contracter.

En effet, il n’est aucunement établi que la société Cirilo Invest a eu accès lors de l’audit à l’ensemble des pièces et à des éléments qui lui auraient permis de déterminer que les opérations en cours dans les dossiers clients allaient être rattachées au compte client 2017, lesdits comptes n’ayant en outre été réalisés qu’en mars 2018.

Le courrier de l’expert comptable de M. [K] est insuffisamment précis tant sur les pièces remises successivement à la société Cirilo Invest que sur les échanges lors des réunions réalisées. Ne sont pas plus détaillés les documents auxquels la société Cirilo a pu avoir accès, le courrier faisant état d’une situation comptable intermédiaire, qui n’est ni décrite, ni produite, ne permettant pas de savoir si les éléments contenus dans cette éventuelle situation comptable auraient été de nature à alerter la société Cirilo sur les procédés mis en 'uvre.

La seule mention, selon laquelle « le 21 mars 2018, une réunion de pré-bilan s’est tenue dans nos locaux de [Localité 8] en votre présence et celle de M. [BJ] (gérant de Cirilo Invest) durant laquelle ont été revus les comptes, arrêtées les modalités de refacturation entre PBJF et JF regroupement, déterminées les commissions restant à verser aux salariés en vue de leur provision, et validées les factures de commissions de fin d’année », démontre que contrairement à la lettre d’intention, les documents comptables 2017 n’ont pas été remis dans les délais envisagés (15 février 2018), privant la société Cirilo Invest de la possibilité de mener sereinement et utilement un audit.

Cette mention ne permet pas plus d’affirmer que l’ensemble des dossiers clients litigieux ait été présenté et que la société Cirilo ait eu connaissance, grâce à ces éléments, des imputations infondées de factures sur l’exercice 2017.

Le caractère particulièrement laconique de l’expression « validées les factures de commission de fin d’année », sans qu’il soit possible de déterminer avec précision à quelles factures il est fait référence, ne démontre aucunement que la société Cirilo Invest ait été informée et encore moins ait accepté l’intégration au chiffre d’affaires 2017 de prestations débutées par son prédécesseur et dénouées ou en cours lors du premier trimestre 2018.

Il ne peut pas plus être opposé à la société Cirilo Invest que le prix d’acquisition de la société PBJF et de la société JF regroupement ayant été fixé, suivant la lettre d’intention, en fonction des résultats 2016, elle ne souffrirait d’aucun préjudice et que les imprécisions comptables n’auraient pas été de nature à déterminer son consentement.

Si indéniablement la lettre d’intention se réfère aux résultats de l’exercice 2016, puisqu’elle mentionne que « la valorisation est fondée sur les informations et les éléments chiffrés transmis par vos soins et votre cabinet, et représentés dans les comptes annuels de l’exercice 2016 pour la société PBJF et sur le résultat des négociations pour les deux sociétés notamment, la SASU JF regroupement n’ayant pas encore clôturé son premier exercice social. Les comptes des exercices à clôturer le 31 décembre 2017 des deux sociétés devront m’être communiqués au plus tard le 15 février 2018. », il ressort des termes également de cette lettre d’intention qu’à partir de la date de réception des comptes annuels (le 15 février 2018), un audit serait réalisé dont « les conclusions devront se révéler conformes aux données transmises et ne devront révéler aucun ajustement significatif des engagements ou des conditions d’exploitation de la société. Dans ce cas, je me réserve le droit de ne pas donner suite à mon offre ».

Or, si les résultats présentés au bilan 2017 produit sont dans la lignée de ceux de 2016 pour la société PBJF, puisque le chiffre d’affaires de la société y figurait pour un montant de 351 433 euros, contre 359 296 euros en 2016, conduisant à un résultat net 2017 de 7 123 € contre un résultat net de 2016 de 12 299 €, tel n’est plus le cas une fois les factures dûment imputées, le chiffre d’affaires réel étant de 249 926,53 €, ce qui, au vu des charges d’exploitation figurant au bilan 2017 d’un montant de 350 283 euros, portait le résultat net réel de l’exercice 2017 à – 100 356, 47 €.

Ainsi, sont suffisamment établies les man’uvres dolosives commises intentionnellement par M. [K] en vu de tromper le consentement de la société Cirilo Invest pour la pousser à réitérer son accord à la cession, ladite société évoquant à juste titre une perte de chance de ne pas contracter ou de contracter à de meilleures conditions, puisqu’elle a été privée de la possibilité de se positionner sur ladite acquisition en connaissance de cause.

Arguant du fait que la lettre d’intention mentionne que les deux cessions sont intimement liées, la société Cirilo Invest, qui pourtant se fonde sur la perte de chance, sollicite une indemnisation à hauteur de l’intégralité du prix d’acquisition des deux sociétés soit 305 000 euros.

Cependant, en cas de perte de chance, la réparation du dommage ne peut être que partielle, puisque mesurée à la chance perdue, elle ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Au vu de l’importance accordée par la société Cirilo Invest à la situation patrimoniale de la société BPJF, démontrée par l’organisation d’un audit et les négociations intervenues et au fait que les deux opérations, intimement liées, ont été réalisées pour un montant conséquent de 305 000 euros, fixé en considération de la situation certes faiblement bénéficiaire de la société PBJF mais ne mettant en lumière aucune modification des conditions d’exploitation, mais également au vu de la multiplicité des man’uvres mises en 'uvre dans un court laps de temps avant la réitération de l’acte n’ayant pas permis de connaître la situation réelle de la société JF regroupement et surtout de l’entreprise PBJF, dont l’exercice 2017 aurait en réalité été largement déficitaire, et de la nécessité pour M. [K] de trouver un acquéreur, ce dernier ne contestant pas l’allégation de la société Cirilo Invest selon laquelle il cherchait à devenir salarié d’un établissement bancaire pour lequel il était déjà engagé au moment de la signature des actes de cession, en tenant compte en outre des démarches antérieures effectuées par M. [BJ], gérant de la société Cirilo Invest pour reprendre les parts d’une autre société qui avaient échouées, le préjudice résultant de la perte de chance de ne pas contracter à ce montant voire de ne pas contracter dans ces conditions peut être fixé à 40 % du prix d’acquisition global, soit 122 000 euros.

La décision des premiers juges est donc infirmée en ce qu’elle a débouté la société Cirilo Invest de sa demande au titre du dol, M. [K] étant condamné à payer à ladite société la somme de 122 000 euros en réparation de son préjudice.

— Sur la demande subsidiaire d’expertise

La cour ayant fait droit à la demande de la société Cirilo Invest sur le fondement du dol et s’étant estimée suffisamment éclairée au vu des pièces produites aux débats pour trancher le litige relatif à la garantie d’actif passif, la demande d’expertise présentée à titre subsidiaire ne peut qu’être rejetée.

La décision de première instance est confirmée de ce chef.

— Sur les dépens et accessoires

En application des dispositions de l’article 696 du Code de procédure civile, M. [K] succombant en ses prétentions, il convient de le condamner aux dépens.

Les chefs de la décision relatifs aux dépens et à l’indemnité procédurale sont infirmés.

Le sens de la présente décision commande de condamner M. [K] à payer à la société Cirilo Invest la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Les demandes d’indemnité procédurales de M. [K] et du Crédit du Nord sont rejetées.

PAR CES MOTIFS

INFIRME le jugement du tribunal de commerce de Valenciennes en date du 8 avril 2021 en ce qu’il a :

— débouté la SARL Cirilo Invest de sa demande de condamnation de Monsieur [N] [K] au paiement d’une somme de 305 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

— condamné la SARL Cirilo Invest à payer à Monsieur [N] [K] la somme de 1 200 € à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamné la SARL Cirilo Invest à payer au Crédit du Nord la somme de 1 200 € à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de 1'article 700 du Code de procédure civile ;

CONFIRME le jugement pour le surplus ;

Y ajoutant,

DÉBOUTE la société Cirilo Invest de ses demandes à l’encontre du Crédit du Nord au titre de la caution bancaire ;

Statuant des chefs réformés ;

CONDAMNE M. [K] à payer à la société Cirilo Invest la somme de 122 000 euros de dommages et intérêts en réparation au titre du dol ;

CONDAMNE M. [K] à payer à la société Cirilo Invest la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

DÉBOUTE M. [K] et la société Crédit du Nord de leurs demandes respectives d’indemnité procédurale ;

CONDAMNE M. [K] aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffierP/ Le président empêché

Marlène ToccoNadia Cordier