ARRÊT DU

20 Décembre 2024

N° 1750/24

N° RG 22/01380 – N° Portalis DBVT-V-B7G-UQ3O

NRS/CH

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOURCOING

en date du

22 Août 2022

(RG 21/00179 -section )

GROSSE :

Aux avocats

le 20 Décembre 2024

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANT (E)(S) :

Mme [C] [K]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représentée par M^e Charlotte BARGIBANT, avocat au barreau de LILLE

INTIMÉE(E)(S) :

SAS API RESTAURATON venant aux droits de la S.A.R.L. ENVIES DE SAISON

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentée par M^e Jean-françois CORMONT, avocat au barreau de LILLE, substitué par M^e Pauline THERET, avocat au barreau de LILLE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Muriel LE BELLEC

: conseiller faisant fonction de

PRESIDENT DE CHAMBRE

Gilles GUTIERREZ

: CONSEILLER

Nathalie RICHEZ-SAULE

: CONSEILLER

GREFFIER lors des débats : Valérie DOIZE

DÉBATS : à l’audience publique du 16 Octobre 2024

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 20 Décembre 2024,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par Muriel LE BELLEC, conseiller désigné pour exercer les fonctions de président de chambre et par Valérie DOIZE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 25 septembre 2024

Madame [C] [K] a été engagée en contrat à durée indéterminée à temps plein, à compter du 16 juin 2014 en qualité de commis de cuisine, niveau 1, échelon 1, par la SARL ENVIES DE SAISON aux droits de laquelle vient la société API RESTAURATION.

La convention collective applicable est celle de la restauration rapide.

Le 30 mars 2017, Madame [C] [K] a été promue au poste de cuisinière référente qualité, Niveau 3, échelon 1. Le temps de travail était soumis à la modulation avec une base horaire de 1652 heures par an.

Le 4 mars 2021, a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement. Un avertissement lui a été notifié le 17 mars 2021.

Par lettre du 22 juillet 2021, Madame [K] a informé son employeur du fait qu’elle prenait acte de la rupture de son contrat de travail, à effet immédiat.

Par requête du 27 juillet 2021, Madame [K] a saisi le conseil des prud’hommes de Lille d’une demande de requalification de la prise d’acte de rupture de son contrat de travail en un licenciement nul, et de paiement des indemnités subséquentes, ainsi que d’une demande d’annulation de l’avertissement du 17 mars 2021. Elle a également sollicité la condamnation de son employeur au paiement de différents sommes à titre de rappels de salaires des jours fériés, et au titre du maintien de salaires, mais également de rappels de primes exceptionnelles et de production. Elle a également formé des demandes de dommages et intérêts pour sanction injustifiée, exécution fautive du contrat de travail, et pour discrimination.

Par jugement en date du 22 août 2022, le conseil des prud’hommes de Lille a :

— dit que la prise d’acte de Madame [K] s’analysait en une démission et l’a déboutée de toutes ses demandes,

— l’a condamnée à payer à la Société API RESTAURATION les sommes de 3709,78 euros au titre du préavis, et la somme de 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre sa condamnation aux dépens.

Le conseil des prud’hommes a également ordonné à l’employeur de remettre à la salariée un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi sous astreinte de 10 euros par jour de retard, à compter du 15 ème jour suivant notification du jugement.

Madame [C] [K] a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses conclusions notifiées par le RPVA le 19 janvier 2024, Madame [K] demande à la cour de :

Prendre acte de l’intervention volontaire de la société API RESTAURATION,

Infirmer le jugement en ce qu’il a requalifié la prise d’acte en démission, et condamné Madame [K] à payer à la Société API RESTAURATION les sommes de 3709,78 euros au titre du préavis, et la somme de 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre sa condamnation aux dépens,

Statuant à nouveau,

Condamner la société API RESTAURATION à payer à Madame [K] :

953,96 € au titre de rappel de salaires des jours fériés travaillés

95,39 € au titre des congés payés afférents

52,49 € au titre du maintien de salaire

5,24 € au titre des congés payés afférents

308,58 € à titre de rappel de prime de production

30,85 € au titre des congés payés afférents

600 € à titre de rappel de prime exceptionnelle

60 € au titre des congés payés afférents

— Annuler l’avertissement notifié le 17 mars 2021, et condamner la société API RESTAURATION à payer à Madame [K] 1.000 € à titre de dommages-intérêts pour sanction injustifiée,

— Dire que des heures supplémentaires restent dues, et condamner la société API RESTAURATION à payer à Madame [K] 4.300,44 € à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, 430,04 € au titre des congés payés afférents,

— Dire que l’employeur a gravement manqué à ses obligations, au titre de l’exécution de bonne foi du contrat de travail et le condamner à payer à Madame [K] 5.000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

— Dire que la salariée a été victime de discrimination et condamner l’employeur à lui payer 10.000 € à titre de dommages-intérêts pour discrimination,

— requalifier la prise d’acte en licenciement nul et condamner la société API RESTAURATION à payer à Madame [K] :

—  3.370,88 € à titre de l’indemnité légale de licenciement

—  3.709,78 € à titre de l’indemnité compensatrice de préavis

—  370,97 € au titre des congés payés afférents

—  14.839,12 € au titre des dommages-intérêts pour licenciement nul

-55.646,70 € à titre de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur

Condamner la société API RESTAURATION à remettre une attestation POLE EMPLOI et un certificat de travail de travail conforme à la décision à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de l’expiration d’un délai de 15 jours à compter de la notification de la décision,

Rappeler que les créances salariales et indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la convocation devant le bureau de conciliation pour les premières et à compter de la décision pour les secondes,

Condamner la société API RESTAURATION à payer à Madame [K] 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner la société API RESTAURATION aux dépens.

Dans ses conclusions notifiées par le RPVA le 16 janvier 2024, la société API RESTAURATION demande à la cour de :

— Prendre acte de l’intervention volontaire de la Société API RESTAURATION venant aux droits de la SARLU ENVIES DE SAISON

CONFIRMER le jugement en toutes ses dispositions, et en conséquence,

requalifier la prise d’acte de rupture établie par Madame [K] en une démission.

Condamner reconventionnellement Madame [K] à une somme de 3.709,78 € à titre d’indemnité équivalente au préavis.

Débouter Madame [K] de l’ensemble de ses demandes

A titre très subsidiaire

Limiter la condamnation aux dommages-intérêts pour licenciement nul à la somme de 11.129,34 € et débouter Madame [K] du surplus.

Limiter la condamnation à l’indemnité de violation pour statut protecteur doit être limitée à la somme de 48.868,20 € et débouter Madame [K] du surplus.

En tout état de cause

La condamner reconventionnellement au paiement d’une somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel.

Il convient de se référer aux dernières conclusions des parties régulièrement notifiées par le RPVA pour l’exposé de leurs moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile.

La clôture des débats a été prononcée par ordonnance du 25 septembre 2024.

L’affaire a été appelée à l’audience du 16 octobre 2024 et mise en délibéré au 20 décembre 2024.

MOTIFS

Sur la demande de rappels de salaires au titre des jours fériés

En l’espèce, Madame [K] sollicite le paiement de 91 heures de travail au titre des jours fériés qui, selon la convention collective applicable, doivent être rémunérés ou compensés en repos. Pour toute réponse, l’employeur, sur lequel pèse la charge de la preuve des heures de travail effectuées, indique que les jours fériés ont été comptabilisés dans le cadre du système de modulation, et qu’il n’existe plus de difficultés depuis le 26 novembre 2020, Madame [K] ayant signé et validé le compteur qui lui a été soumis.

Aux termes de l’article 40 de la convention collective applicable, «le personnel présent dans l’entreprise depuis plus de 10 mois bénéficiera des jours fériés légaux. Ces jours seront au choix de l’employeur, soit rémunérés, soit compensés en temps.

En cas d’absence du salarié un jour férié, aucune compensation n’est due.

Lorsque le repos hebdomadaire est pris habituellement à jour fixe, il ne pourra être déplacé sur le jour férié sans l’accord exprès du salarié concerné. La journée du 1er mai est régie par la réglementation en vigueur et n’est pas comprise dans les journées susmentionnées».

En l’espèce, l’employeur ne rapporte pas la preuve que les jours fériés ont bien été comptabilisés et rémunérés, selon les termes de la convention collective, la pièce produite par l’employeur comportant des tableaux illisibles daté et signée du 26 novembre 2020 ne rapportant pas cette preuve.

Au regard des éléments produits par Madame [K] et du taux horaire, il lui sera alloué la somme réclamée de 953,96 euros.

Sur la demande de maintien des salaires

Aux termes de l’article L 1226-1 du code du travail, Tout salarié ayant une année d’ancienneté dans l’entreprise bénéficie, en cas d’absence au travail justifiée par l’incapacité résultant de maladie ou d’accident constaté par certificat médical et contre-visite s’il y a lieu, d’une indemnité complémentaire à l’allocation journalière prévue à l’article L321-1 du code de la sécurité sociale, à condition :

1° D’avoir justifié dans les quarante-huit heures de cette incapacité, sauf si le salarié fait partie des personnes mentionnées à l’article L 169-1 du code de la sécurité sociale ;

2° D’être pris en charge par la sécurité sociale ;

3° D’être soigné sur le territoire français ou dans l’un des autres Etats membres de la Communauté européenne ou dans l’un des autres Etats partie à l’accord sur l’Espace économique européen.

Ces dispositions ne s’appliquent pas aux salariés travaillant à domicile, aux salariés saisonniers, aux salariés intermittents et aux salariés temporaires.

Un décret en Conseil d’Etat détermine les formes et conditions de la contre-visite mentionnée au premier alinéa.

Le taux, les délais et les modalités de calcul de l’indemnité complémentaire sont déterminés par voie réglementaire.

L’article D 1226-1 du même code précise : L’indemnité complémentaire prévue à l’article L 1226-1 est calculée selon les modalités suivantes :

1° Pendant les trente premiers jours, 90 % de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s’il avait continué à travailler ;

2° Pendant les trente jours suivants, deux tiers de cette même rémunération.

L’article D 1226-3 du code du travail, ajoute : Lors de chaque arrêt de travail, les durées d’indemnisation courent à compter du premier jour d’absence si celle-ci est consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, à l’exclusion des accidents de trajet.

Toutefois, dans tous les autres cas, le délai d’indemnisation court au-delà de sept jours d’absence.

Il en résulte que lors de chaque arrêt maladie, le salarié a droit au maintien de 90 % de son salaire, déduction faite des indemnités journalières de la sécurité sociale, à compter du 8ème jour d’absence, si celle-ci est liée à une maladie non professionnelle.

En l’espèce, il ressort des éléments et des explications des parties qu’il restait dû par l’employeur au titre du maintien de salaires pendant les arrêts maladie de madame [K] diverses sommes qui lui ont été payées en octobre 2021, à titre de régularisation, sur demande de la salariée. Celle-ci fait cependant valoir qu’il lui reste due à ce titre 52,49 euros bruts correspondant aux sommes retenues sur ses bulletins de salaires au titre du «net à garantir».

Les bulletins de paie font état de retenues intitulées « net à garantir » (qui correspondrait à une garantie ou une retenue sur le net permettant en cas d’absence maladie avec maintien de salaire d’ajuster le brut du salarié pour ne pas lui verser plus que son salaire net habituel). Le salarié affirme que ces retenues ont bien été opérées et sont venues en déduction de la somme qui lui a été effectivement versée de manière injustifiée.

L’employeur ne conteste pas le caractère injustifié de cette retenue mais se contente d’affirmer que la salariée ne rapporte pas la preuve que ces retenues ont été opérées. Cependant, la charge de la preuve du versement effectif du salaire et de son montant repose sur l’employeur. En conséquence, au regard des éléments produits, il sera fait droit à la demande de Madame [K]. Il convient de condamner la société API RESTAURATION à payer à Madame [K] la somme de 52,49 euros au titre du maintien du salaire pendant ses arrêts maladies, outre 5,24 euros au titre des congés payés afférents.

Sur le rappel des primes

Sur la prime de production

En l’espèce, Madame [K] demande paiement de la somme de 308, 58 euros à titre de rappels de premier en faisant valoir qu’une prime de production d’un montant de 90 euros lui a été versée tous les mois de 2017 jusqu’en mars 2020, et qu’ensuite, elle a été versée de manière aléatoire à compter du mois de mars 2020, puis a été réduite, sur les mois de juin, novembre, et décembre 2020, et pendant les mois de janvier à juillet 2021 sans motif valable. L’employeur soutient que cette prime n’a jamais été supprimée mais que son montant est variable en fonction des heures de travail réalisées, qu’ainsi par exemple au mois de janvier, février 2021,Maame [K] bénéficiait du chômage à temps partiel, de sorte qu’elle n’a perçu qu’une somme de 45 euros en février 2021, et de 44,75 euros en janvier 2021.

Cependant les bulletins de salaires démontrent que Madame [K] a perçu sa prime d’un montant de 75 euros pendant certains mois alors qu’elle se retrouvait en activité partielle et d’autres pendant lesquelles elle était placée en arrêt maladie de sorte qu’il n’apparaît pas que le montant de la prime soit fixé en fonction des heures de présence. L’employeur reconnaît qu’il était tenu de la verser chaque mois à la salariée mais ne s’explique pas sur son mode de calcul. Dès lors il y a lieu de considérer que la prime de production d’un montant fixe de 75 euros faisait partie intégrante de la rémunération de la salariée, l’employeur ne pouvant la supprimer ni en modifier le montant. En conséquence, il sera fait droit à la demande de rappels de salaires au titre de cette prime à hauteur de la somme réclamée de 308, 58 euros.

Sur la prime exceptionnelle

Il ressort des bulletins de salaires qu’en plus de la prime de production de 75 euros, la salariée a perçu chaque mois à compter de 2017, une prime exceptionnelle d’un montant fixe de 75 euros, jusqu’au mois de mai 2020, et qu’au mois de juin, juillet, août, septembre 2020, cette prime ne lui a pas été versée, puis que le versement a repris pour le même montant de 75 euros au mois d’octobre 2020 jusqu’au mois de janvier 2021, que le versement a de nouveau cessé pour les mois de février, mars et avril 2021, pour reprendre en mai 2021.

Cette prime était constante puisqu’elle a été versée tous les mois pendant trois ans, générale puisqu’elle concernait les autres salariés et fixe dans son montant. Contrairement aux affirmations de l’employeur, elle ne présentait pas les caractères d’une gratification bénévole pouvant être supprimée par l’employeur. En conséquence, il sera fait droit à la demande de rappels de salaires à hauteur de 600 euros, outre 60 euros au titre des congés payé afférents. Le jugement est infirmé.

Sur la demande d’annulation de l’avertissement

Aux termes de l’article L 1333-1 du code du travail, «En cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction.

Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié».

L’article 1333-2 du même code prévoit que «Le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.»

En l’espèce, madame [K] a été sanctionnée par un avertissement notifié le 17 mars 2021, qui précise que lors d’un contrôle réalisé par Monsieur [O], responsable de production, et Monsieur [N], responsable d’exploitation le 10 février 2021, il avait été retrouvé en chambre froide des blancs d''ufs liquides dont la date limite de consommation était dépassée de 48 heures, l’absence de relevés de traçabilité sur les pousses de roquettes du 7 février 2021, et du 9 février 2021, et l’absence de reconditionnement de la vinaigrette dans le contenant adéquat et de façon hermétique, depuis le 7 février 2021. Il lui est également reproché la présence de matériel dans la légumerie.

La réalité de ces faits ressort de l’attestation de Monsieur [N]. Par ailleurs, alors que la salariée soutient qu’elle n’avait pas reçu sa lettre de mission depuis sa promotion en qualité de cuisinière référente à compter du 1er mars 2017, l’avenant à son contrat de travail qu’elle a signé mentionne qu’elle reconnaît avoir pris connaissance de sa fiche de fonction dont elle a reçu un exemplaire. Dans son attestation, Monsieur [N] indique qu’il s’était entendu avec la salariée sur ses missions trois semaines auparavant et sur sa volonté de les accomplir. Dans ces conditions, les faits reprochés sont établis et la sanction justifiée. En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté Madame [K] de sa demande d’annulation de l’avertissement, et de sa demande de dommages et intérêts subséquente.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat et le rappel d’heures supplémentaires

Aux termes de l’article L1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

L’article L. 3243-3 du code du travail prévoit que l’acceptation sans protestation ni réserve d’un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en application de la loi, du règlement, d’une convention ou d’un accord collectif de travail ou d’un contrat.

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il appartient donc au salarié de présenter, au préalable, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement, en produisant ses propres éléments.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Il résulte des dispositions des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, lus à la lumière de l’article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ainsi que de l’article 4, paragraphe 1, de l’article 11, paragraphe 3, et de l’article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, qu’il incombe à l’employeur, l’obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur.

Par ailleurs, aux termes de l’article L 3121-41 du code du travail, issue de la loi du 20 août 2008 «lorsqu’est mis en place un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les heures supplémentaires sont décomptées à l’issue de cette période de référence.

Cette période de référence ne peut dépasser trois ans en cas d’accord collectif et neuf semaines en cas de décision unilatérale de l’employeur.

Si la période de référence est annuelle, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au delà de 1 607 heures.

Si la période de référence est inférieure ou supérieure à un an, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au delà d’une durée hebdomadaire moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence».

L’article 29 de la convention collective de la restauration rapide instaure un système de modulation du temps de travail sous réserve des dispositions d’un accord d’entreprise.

L’article 31 de la convention prévoit que sont des heures supplémentaires celles dépassant la limite haute de la modulation ' soit 42 heures par semaine et les heures effectuées au-delà d’une durée hebdomadaire de 35 heures chaque semaine sur l’année (soit supérieure à 1652 heures).

En l’espèce, Madame [K] fait valoir qu’elle a accompli un total de 331 heures supplémentaires au cours de l’année 2017 à partir de la semaine 35, au cours de l’année 2018 et de l’année 2019. Elle expose que les heures supplémentaires soit celles dépassant le seul légal de 1607 heures par an, et celui de 42 heures par semaine ne lui ont pas été réglées par l’employeur qui ne les a même pas comptabilisées. Elle précise que doivent être déduites des heures effectuées par cycle les heures correspondant aux arrêts maladie et les jours fériés. L’employeur fait valoir que Madame [K] a validé et signé le 26 novembre 2020 l’ensemble du compteur depuis 2017.

Il n’est pas contesté que par note de service du 1er mai 2014, la société ENVIES DE SAISON a appliqué un système de modulation, en application de l’accord de branche en prévoyant une durée annuelle de 1652 heures décomptées de septembre à août, une limitation de la durée de travail à 42 heures par semaine, et une rémunération lissée sur la base de l’horaire moyen de modulation et un décompte des heures réelles du salarié en période de modulation. La note de service précise que les heures effectuées en dépassement de la limite supérieure de modulation sont considérées comme des heures supplémentaires. Il est également prévu que lorsqu’au terme de la période de modulation, la durée du travail excède en moyenne 35 heures par semaine, les heures effectuées au-delà, appréciées également en moyenne sur les semaines de travail effectif ont la nature d’heures supplémentaires.

Madame [K] fournit un décompte précis du nombre d’heures qu’elle a effectuées dépassant les deux seuils de déclenchement du paiement des heures supplémentaires. L’employeur se contente d’affirmer que Madame [K] a validé un compteur depuis 2017 le 26 novembre 2020.

La pièce produite par l’employeur comportant une signature et la date du 26 novembre 2020 est illisible, et la salarié conteste que la signature de ce document puisse être considérée comme un acquiescement au compteur qui ne concernerait au surplus que l’année 2019/2020. L’employeur n’a jamais comptabilisé les heures par un système objectif et fiable, notamment en fin de cycle de modulation.

En conséquence, il sera fait droit à la demande de Madame [K], et il lui sera alloué la somme de 4300,44 euros au titre des heures supplémentaires de 2017, 2018, et 2019, outre la somme de 430,04 euros au titre des congés payés afférents.

Madame [K] soutient qu’elle avait attiré l’attention de son employeur sur la nécessité de comptabiliser les heures supplémentaires conformément aux stipulations de la convention collective et que ce n’est qu’en 2019 que la société a accepté de fournir un état des compteurs. De ce fait, l’employeur n’a pas exécuté de bonne foi le contrat de travail ce qui a généré pour Madame [K] un préjudice distinct de celui résultant du non-paiement des heures supplémentaires et des intérêts de retard de paiement de ces sommes. Ce préjudice sera justement réparé par l’allocation d’une somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur la discrimination

Aux termes de l’article L 1132-1 du Code du travail dans sa version alors applicable au litige, «Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap»

L’article L 1132-4 ajoute que «Toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.».

S’agissant de la discrimination syndicale, l’article L 2141-5 du code du travail précise que «Il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.».

L’article L 2141-8 prévoit également : «Les dispositions des articles L. 2141-5 à L. 2141-7 sont d’ordre public.

Toute mesure prise par l’employeur contrairement à ces dispositions est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts.»

S’agissant de la preuve de la discrimination, il appartient au juge du fond d’examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié ; d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ; et dans l’affirmative, d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l’espèce, Madame [K] fait valoir qu’elle a fait l’objet d’actes discriminatoires en raison de son statut de membre élue du CSE, parce qu’elle indisposait l’employeur par ses questions pourtant légitimes. Elle soutient qu’elle s’est ainsi vue priver du paiement de ses primes, que son salaire n’a pas été maintenu en intégralité pendant ses arrêts maladie, que ses horaires de travail ont été brusquement modifiés par son employeur, sans consultation préalable, ni explication ou délai de prévenance, et qu’elle a fait l’objet d’une sanction injustifiée.

Comme exposé précédemment, le caractère injustifié de l’avertissement qui lui a été notifié n’est pas établi, ni le fait qu’elle ait été privée du maintien de son salaire pendant ses arrêts maladie de manière volontaire par l’employeur qui a d’ailleurs régularisé la situation en octobre 2021 lorsqu’elle a invoqué une erreur dans sa prise en charge financière. En revanche l’employeur ne conteste pas avoir modifié les horaires de travail de Madame [K], et il est établi que ses primes exceptionnelles et de promotion ont été réduites ou supprimées certains mois à compter du mois de mars 2020. Ces faits pris ensemble laissent présumer l’existence d’une discrimination et dès lors que l’employeur ne fournit aucune explication à la prise de ces décisions pour démontrer qu’elles sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, il convient de considérer que Madame [K] a été victime de faits de discrimination. De ce fait elle a subi un préjudice qui sera justement réparé par l’allocation d’une somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement est infirmé.

Sur rupture du contrat de travail

Il découle de l’article L. 1231-1 du code de travail que lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Seul un manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail est de nature à justifier la prise d’acte. Il incombe au salarié d’établir la réalité des faits qu’il invoque à l’appui de sa prise d’acte.

Par ailleurs, quand c’est un salarié protégé qui prend acte de la rupture de son contrat de travail, et que les faits invoqués sont justifiés, la rupture produit les effets d’un licenciement nul, la rupture imputable à l’employeur étant nécessairement intervenue en violation du statut protecteur.

En l’espèce, par lettre du 22 juillet 2020, Madame [K] a pris acte de la rupture de son contrat de travail en invoquant l’existence d’importantes difficultés dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail relative au décompte du temps de travail et à la transmission de ses plannings. Elle précise que la transmission des plannings faite sans respect des délais de prévenance et sans aucune communication de l’heure de fin de poste constitue un obstacle à la conciliation de la vie privée et de la vie professionnelle. Elle reproche également à l’employeur de ne pas comptabiliser les heures travaillées et donc les heures supplémentaires ni les jours fériés travaillés, et de lui avoir affirmé qu’il était las de ses interrogations et sollicitations à ce sujet parfaitement légitimes. Elle invoque également les erreurs de calcul concernant le maintien de son salaire pendant ses arrêts maladie, et la suppression et réductions de ses primes.

Le non-paiement des heures supplémentaires, des jours fériés, la suppression et réduction des primes et les erreurs de calculs dans le maintien du salaire pendant ses arrêts maladie sont établies. Il ressort également des pièces que Madame [K], comme les autres salariés ne connaissaient pas l’heure de sa fin de poste lorsque les plannings lui étaient communiqués ce qui à l’évidence rend difficile toute conciliation entre la vie privée et la vie professionnelle. Madame [K] ajoute également que ses horaires de travail ont été brusquement modifiés sans explication, ni consultation, et qu’elle s’est ainsi retrouvée en horaire de fermeture systématiquement ce qui n’est pas contesté par l’employeur.

Ces faits sont suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite de son contrat de travail. De ce fait, et compte tenu de la qualité de salarié protégée de Madame [K], la prise d’acte produit les effets d’un licenciement nul.

Sur les demandes financières subséquentes

Sur les dommages et intérêts pour licenciement nul

Aux termes de l’article L1235-3-1 du code du travail, lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article, et que le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

En l’espèce, eu égard à son ancienneté, (7 ans), à son âge (36 ans), au montant de sa rémunération mensuelle moyenne (1854,89 euros), et de sa situation après son licenciement, il sera alloué à Madame [K] la somme de 12 980 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif. Le jugement est infirmé.

Sur l’indemnité légale de licenciement

L’article L1234-9 du code du travail dispose que «Le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire, ou le cas échéant par voie conventionnelle, lorsqu’ils sont plus favorables au salarié».

L’article R1234-2 du code du travail prévoit que «L’indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

1° Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans ;

2° Un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans».

Madame [K] réclame à ce titre la somme de 3 370,88 euros, dont le montant et le principe ne sont pas contestés par l’employeur.

Eu égard à l’ancienneté de Madame [K] (7 ans), et au montant de sa rémunération mensuelle moyenne (1854,89 euros), il lui sera alloué la somme réclamée à titre d’indemnité légale de licenciement en application de l’article L 1234-9 et R 1234-2 du code du travail.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

L’article L.1234-5 du même code dispose que «Lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

L’indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l’indemnité de licenciement et avec l’indemnité prévue à l’article L1235-2».

L’article L 1234-1 du code du travail prévoit que «Lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié».

Aux termes de l’article 12 de la convention collective de la restauration rapide, le délai de préavis pour les employés est de deux mois en cas de licenciement.

La prise d’acte de la rupture par madame [K] produit les effets d’un licenciement nul. Compte tenu du salaire moyen retenu, et de l’ancienneté de Madame [K] supérieure à deux ans, il y a lieu de lui allouer la somme de 3709,78 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 370,97 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement est infirmé.

Sur l’indemnité pour violation du statut protecteur

Il résulte de la combinaison de l’article L 1235-3-1 du code du travail que le salarié peut cumuler les dommages-intérêts au titre de la rupture, qui visent à réparer le préjudice de perte d’emploi, avec ceux destinés à sanctionner la violation du statut protecteur dont l’objet est différent.

Leur montant est égal à la rémunération brute qui aurait dû être perçue entre la date de la rupture et l’expiration de la période de protection dans la limite de trente mois de salaires et à condition que la demande ait été présentée avant l’expiration de la protection, à défaut de quoi le montant devrait alors être fixé en fonction simplement du préjudice subi.

En l’espèce, Madame [K] a été élue membre du CSE le 5 décembre 2021, de sorte qu’elle peut prétendre à titre d’indemnité aux salaires restant dus jusqu’à la fin de la période de protection soit jusqu’au mois de juin 2024, dans la limite de 30 mois. En conséquence, compte tenu du montant de sa rémunération mensuelle moyenne, il lui sera alloué la somme de 55 646,70 euros à titre d’indemnité pour violation du statut protecteur, en application de l’article L1235-3-1 du code du travail.

Sur la remise des documents sociaux

La société API RESTAURATION sera condamnée à remettre une attestation POLE EMPLOI et un certificat de travail de travail conforme à la décision à intervenir sans qu’il soit besoin d’assortir cette condamnation du paiement d’une astreinte.

Sur le remboursement des allocations de chômage

Les conditions d’application de L 1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d’ordonner le remboursement des allocations de chômage versées à la salarié dans la limite de six mois.

Sur les demandes accessoires

Il convient de rappeler que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter de la décision.

Eu égard à l’issue du litige, la société API RESTAURATION sera condamnée aux dépens. Il n’est pas inéquitable de condamner la société API RESTAURATION à payer à Madame [K] la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant après débats en audience publique par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté Madame [K] de sa demande d’annulation de l’avertissement et de sa demande de dommages et intérêts pour avertissement injustifié,

L’infirme pour le surplus,

Condamne la société API RESTAURATION à payer à Madame [K] :

953,96 € au titre de rappel de salaires des jours fériés travaillés, 95,39 € au titre des congés payés afférents

52,49 € au titre du maintien de salaire, 5,24 € au titre des congés payés afférents

308,58 € à titre de rappel de prime de production

30,85 € au titre des congés payés afférents

600 € à titre de rappel de prime exceptionnelle, et 60 € au titre des congés payés afférents,

— condamne la société API RESTAURATION à payer à Madame [K] la somme de 4.300,44 € à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, 430,04 € au titre des congés payés afférents, et 500 euros à titre de dommages intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

— condamne la société API RESTAURATION à payer à Madame [K] la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination,

— requalifie la prise d’acte en licenciement nul et condamner la société API RESTAURATION à payer à Madame [K] :

3.370,88 € à titre de l’indemnité légale de licenciement

3.709,78 € à titre de l’indemnité compensatrice de préavis, 370,97 € au titre des congés payés afférents,

12 980 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

55.646,70 € à titre de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur,

Rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter de la décision,

Ordonne à la société API RESTAURATION de rembourser à l’organisme qui les a versées des allocations de chômage perçues par Madame [K] dans la limite de six mois.

Condamne la société API RESTAURATION à payer à Madame [K] la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société API RESTAURATION aux dépens.

le greffier

Valérie DOIZE

le conseiller désigné pour exercer

les fonctions de président de chambre

Muriel LE BELLEC