N° RG 22/02466 – N° Portalis DBVM-V-B7G-LNP3

C4

Minute N°

Copie exécutoire

délivrée le :

la SELARL FDA AVOCATS

la SELAFA AVOCAJURIS

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU JEUDI 02 FEVRIER 2023

Appel d’une ordonnance

rendue par le Tribunal de Commerce de ROMANS SUR ISERE

en date du 29 mars 2022

suivant déclaration d’appel du 27 juin 2022

APPELANTE :

E.U.R.L. BASE & CO au capital de 40.000€, immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 482 981 776, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au dit siège

[Adresse 1]

[Localité 5]

représentée par M^e Virginie FOURNIER de la SELARL FDA AVOCATS, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant et plaidant par M^e Steve OUTMEZGUINE, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

S.A.S. SFAM au capital de 152.000.000€, immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 424 736 213, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au dit siège.

[Adresse 2]

[Localité 5]

représentée par M^e Mathilde BRUNEL de la SELAFA AVOCAJURIS, avocat au barreau de VALENCE, postulant et plaidant par M^e SOUDIRAN, avocat au barreau de PARIS

INTERVENANTE VOLONTAIRE :

S.A.R.L. SWAN INVESTISSEMENT au capital de 12 000 euros, immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 532 445 244, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 5]

représentée par M^e Virginie FOURNIER de la SELARL FDA AVOCATS, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant et plaidant par M^e Steve OUTMEZGUINE, avocat au barreau de PARIS

INTERVENANTE FORCEE suivant assignation signifiée le 12 septembre 2022:

S.A.S. CONFLUENT DIGITAL

[Adresse 3]

[Localité 4]

non représentée,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Marie-Pierre FIGUET, Présidente,

M^me Marie-Pascale BLANCHARD, Conseillère,

M. Lionel BRUNO, Conseiller,

Assistés lors des débats de Alice RICHET, Greffière.

DÉBATS :

A l’audience publique du 16 novembre 2022, M. BRUNO conseiller, a été entendu en son rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries,

Puis l’affaire a été mise en délibéré pour que l’arrêt soit rendu ce jour,

Faits et procédure :

1. La société Base & Co exerce son activité dans le secteur de la régie publicitaire, des médias et des conseils en marketing. Elle collecte et fournit des fichiers de prospection commerciale à ses clients. La société Sfam exerce une activité de courtage en assurance et commercialise des produits principalement dans les métiers de la téléphonie, du multimédia et de l’optique.

2. La société Sfam ayant décidé de réorienter sa stratégie de commercialisation via la méthode du co-sponsoring, s’est rapprochée de la société Base & Co. Les relations contractuelles ont démarré le 30 octobre 2018 suite à la régularisation de deux bons de commande. Les relations entre les deux sociétés se sont poursuivies en 2019, 2020 et en 2021. Les relations entre les parties se sont tendues à la suite d’un contrôle de la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés en septembre 2021. Par courrier recommandé du 9 novembre 2021, la société Sfam a contesté toutes les factures émises ou à émettre et a mis en demeure la société Base & Co de lui rembourser l’ensemble des factures payées par elle. Le 3 février 2022, la société Base & Co a attrait la société Sfam devant le juge des référés du tribunal de commerce de Romans sur Isère, afin d’obtenir le paiement de 1.265.853,24 euros TTC au titre de factures impayées.

3. Par ordonnance du 29 mars 2022, le juge des référés du tribunal de commerce de Romans sur Isère a':

— déclaré irrecevable l’action intentée par la société Base & Co pour défaut de qualité à agir';

— par conséquent, débouté la société Base & Co de l’ensemble de ses demandes';

— rejeté toute autre demande, fins et conclusions contraires';

— débouté les parties de leur demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile';

— liquidé les dépens.

4. La société Base & Co a interjeté appel de cette décision le 27 juin 2022. L’appelante a également dirigé son recours contre la société Confluent Digital selon déclaration faite le 14 septembre 2022. Par ordonnance du 29 septembre 2022, le président de la chambre a joint cette procédure à la présente instance. L’instruction de cette procédure a été clôturée le 3 novembre 2022.

Prétentions et moyens de la société Base & Co:

5. Selon conclusions remises le 21 juillet 2022, elle demande à la cour, au visa des articles 31 du code de procédure civile, 1303 et 1304 du code civil':

— de la recevoir en toutes ses demandes, fins et conclusions; de débouter la société Sfam de ses demandes plus amples et/ou contraires';

— d’infirmer l’ordonnance déféré en toutes ses dispositions reprises dans leur détail';

— statuant à nouveau, de déclarer recevable l’action intentée par la concluante eu égard à son intérêt et à sa qualité à agir';

— de condamner la société Sfam à lui payer la somme de 1.265.853,24 euros TTC au titre des factures impayées n° SI-2021-0030 du 17 juillet 2021, n° SI-2021-0031 du 17 juillet 2021, n° SI-2021-0037 du 9 août 2021, n° SI-2021-0038 du 9 août 2021, n° SI-2021-0046 du 7 septembre 2021, n° SI-2021-0047 du 7 septembre 2021, n° SI-2021-0055 du 7 octobre 2021, n° SI-2021-0056 du 7 octobre 2021, n° SI-2021-0063 du 2 novembre 2021, n° SI-2021-0064 du 2 novembre 2021, n° SI-2021-0065 du 2 décembre 2021 et n° SI-2021-0066 du 2 décembre 2021 ;

— de condamner la société Sfam à lui payer des pénalités de retard égales au taux de trois fois le taux d’intérêt légal et à concurrence du nombre de jours de retard, jusqu’à parfait paiement, en application de l’article 6 du contrat-cadre du 17 février 2021 ;

— de déclarer irrecevable et subsidiairement mal fondée la société Sfam en l’ensemble de ses demandes';

— de condamner la société Sfam à payer à la concluante la somme de 20.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, la somme de 20 000 euros au titre des frais irrépétibles de l’instance d’appel ;

— de condamner la société Sfam à supporter les entiers dépens première instance et d’appel, dont distraction faite au profit de maître Virginie Fournier en application de l’article 699 du code de procédure civile.

6. En outre, dans son assignation du 12 septembre 2022 en intervention forcée aux fins d’appel en garantie, la société Base & Co demande, au visa des articles 555 et 68 du code de procédure civile:

— de la déclarer recevable et bien fondée en son assignation en intervention forcée de la société Confluent Digital';

— de condamner la société Confluent Digital à la relever et garantir, à due-concurrence, de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre au bénéfice de la société Sfam par la présente cour';

— de dire que l’arrêt à intervenir sera commun et opposable à la société Confluent Digital';

— de condamner la société Confluent Digital à payer à la concluante la somme de 7.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre dépens.

Elle expose':

7. – concernant sa qualité à agir, que si l’ordonnance déférée a retenu que la concluante n’est pas l’émettrice des factures, mais qu’il s’agit de la société Swan Investissement, alors que la société Sfam reconnaît avoir passé l’intégralité des commandes auprès de la concluante, et non avec une société Swan Investissement, cependant un mandat de facturation tacite a existé entre la concluante et la société Swan Investissement, qui a émis les factures en litige, en raison des relations existant entre elles, alors que la société Sfam ne conteste pas que le contrat a été signé avec la concluante; que la concluante et la société Swan Investissement sont des sociétés s’urs appartenant au même groupe et sont liées par une convention de trésorerie'; que la concluante a ainsi qualité et intérêt à agir';

8. – que l’administration fiscale permet au fournisseur d’un bien ou d’un service de donner mandat à un tiers afin qu’il émette des factures en son nom et pour son compte'; que la conclusion d’un mandat de facturation n’est soumise à aucun formalisme et peut être tacite'; que l’administration n’impose pas au mandant ni au mandataire de préciser expressément sur une facture qu’elle est émise pour le compte du mandant'; qu’il n’existe pas de mandat de représentation, de sorte que seul le mandant a qualité pour agir contre son client';

9. – concernant les sommes dues au titre des factures, que selon les conditions générales de vente attachées aux bons de commandes, les factures sont payables dans le délai de 30 jours'; que l’article 6 du contrat-cadre du 17 février 2021 a prévu que les factures sont émises mensuellement, sur la base du nombre de fichiers livrés et validés'; que la concluante a exécuté sa prestation de collectes et de livraisons de données, alors que la société Sfam a validé chaque mois les fichiers livrés ayant servi de base aux facturations; qu’elle n’a cependant pas réglé 12 factures dans le délai contractuel';

10. – concernant les pénalités de retard, que l’article 6 du contrat-cadre a stipulé que tout retard de règlement donnera lieu quinze jours après la réception d’une mise en demeure adressée par courrier recommandé avec demande d’avis de réception demeurée infructueuse, au paiement de pénalités de retard au taux de trois fois le taux d’intérêt légal et à concurrence du nombre de jours de retard, et ce conformément aux dispositions de l’article L.441.6 du code de commerce (ou de toute autre disposition qui s’y substituerait), et au paiement d’une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement d’un montant de 40 euros conformément à l’article D.441-5 du code de commerce (ou de toute autre disposition qui s’y substituerait)'; que la concluante a mis en demeure l’intimée de régler l’arriéré de factures le 2 décembre 2021';

11. – que suite au premier contrôle de la Cnil, dont les conclusions n’ont pas été communiquées à la concluante, l’intimée a poursuivi la relation contractuelle en 2020 et 2021'; qu’un nouveau contrat-cadre a ainsi été signé entre les parties par l’intermédiaire de la société Indexia Developpement, holding à laquelle appartient l’intimée, le 17 février 2021'; que l’intimée ne peut ainsi invoquer un manquement de la concluante en raison de deux contrôles effectués par la Cnil'; que la concluante a exécuté ses obligations en matière de collecte de données';

12. – concernant la société Confluent Digital, que cette société a été l’un de ses fournisseurs dans la collecte des fichiers destinés à la société Sfam'; que la concluante a refusé de régler à la société Confluent Digital les factures tant que la société Sfam ne règlerait pas les siennes en raison du contrôle de la Cnil';

13. – que la mise en cause de la société Confluent Digital est rendue nécessaire par l’évolution du litige, alors que cette société n’a pas été partie en première instance'; que cet appel en cause est justifié en raison des demandes reconventionnelles formulées en première instance par la société Sfam, qui sont susceptibles de prospérer en cause d’appel.

Prétentions et moyens de la société Sfam':

14. Selon ses conclusions remises le 11 août 2022, elle demande à la cour, au visa des articles 31, 73, 122, 329 et 873 alinéa 2 du code de procédure civile, 1128 et 1290 du code civil':

— in limine litis, de constater l’existence d’une clause attributive de compétence au profit du tribunal de commerce de Paris sur les factures dont la société Base & Co demande le paiement par provision';

— en conséquence, d’infirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a rejeté la demande de la concluante tendant à voir le juge des référés se déclarer territorialement incompétent';

— de se déclarer incompétente territorialement au profit de la cour d’appel de Paris';

— à titre principal, de juger que la société Base & Co n’a aucune qualité à agir en recouvrement de factures émises par la société tierce Swan Investissement';

— en conséquence, de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a déclaré irrecevable l’action intentée par la société Base & Co pour défaut de qualité à agir'; en ce qu’elle a rejeté «'toute autre demande, fins et conclusions contraires» mais seulement en ce qu’elle rejette les demandes, fins et conclusions de la société Base & Co; en ce qu’elle a débouté «'les parties de leur demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile », mais seulement en ce qu’elle rejette les demandes de la société Base & Co';

— de déclarer irrecevable l’intervention volontaire accessoire de la société Swan Investissement';

— à titre subsidiaire, de juger que la demande de provision de la société Base & Co se heurte à des contestations sérieuses dès lors que le contrat-cadre et les commandes subséquentes sont nulles pour objet illicite, que le contrat-cadre et les commandes subséquentes sont nulles pour fausses déclarations intentionnelles de la société Base & Co, que la concluante a refusé les commandes non conformes au contrat dont la société Base & Co sollicite le paiement, que la société Base & Co ne démontre pas le montant non sérieusement contestable pouvant éventuellement faire l’objet du paiement d’une provision, que la concluante est bien fondée à invoquer l’exception de compensation au titre de la créance de restitution dont elle dispose consécutivement à l’annulation des livraisons de fichiers déclarés non conformes et inexploitables par la Cnil';

— en conséquence, de dire n’y avoir lieu à référé';

— de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle «'rejette toute autre demande, fins et conclusions contraires » mais seulement en ce qu’elle rejette les demandes, fins et conclusions de la société Base & Co';

— de débouter les sociétés Base & Co et Swan Investissement de toutes leurs demandes, fins et conclusions';

— de dire que les manquements graves et répétés de la société Base & Co aux lois et règlements en matière de protection des données personnelles et à ses engagements contractuels justifient le paiement d’une provision sur le remboursement des factures payées par la concluante et correspondant à des fichiers non conformes; que ces manquements ont causé un préjudice à la concluante';

— en conséquence, de condamner la société Base & Co à payer à la concluante la somme de 4.150.099,92 euros TTC à titre de provision sur le remboursement des factures payées jusqu’au 20 novembre 2019 ;

— de condamner la société Base & Co à payer à la concluante la somme de 364.510,98 euros TTC à titre de provision sur le remboursement des factures payées après le 20 novembre 2019 ;

— de condamner la société Base & Co à payer à la concluante la somme de 200.000 euros à titre de provision sur son préjudice commercial;

— de condamner la société Base & Co à payer à la concluante la somme de 150.000 euros à titre de provision sur son préjudice résultant de la mobilisation de ses salariés et dirigeants ;

— de condamner la société Base & Co à payer à la concluante la somme de 1.000.000 euros à titre de provision sur son préjudice moral ;

— de condamner la société Base & Co à relever et garantir la concluante des conséquences de la décision de la Cnil à intervenir au titre des fichiers de prospection livrés par la société Base & Co';

— en tout état de cause, de débouter les sociétés Base & Co et Swan Investissement de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;

— de condamner la société Base & Co à payer à la concluante la somme de 40.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens';

— de condamner la société Swan Investissement à payer à la concluante la somme de 40.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

L’intimée soutient':

15. – concernant la compétence du juge des référés du tribunal de commerce de Romans sur Isère, que si le contrat-cadre attribue à ce tribunal compétence pour les différents liés à la validité, à l’interprétation, l’exécution ou la cession du contrat, les factures litigieuses attribuent tout litige au tribunal de commerce de Paris'; que les demandes de la société Base & Co portant uniquement sur les factures, la clause figurant dans le contrat-cadre ne peut recevoir application'; que le juge des référés n’a pas statué sur cette exception, bien que soulevée in limine litis devant lui';

16. – concernant le défaut de qualité à agir de la société Base & Co, que les factures ont été émises par la société Swan Investissement'; que si l’appelante soutient que son action est recevable en raison du contrat conclu avec la concluante et de sa parfaite exécution, une société n’a cependant pas qualité à agir en paiement de factures émises par une autre société, même si elles appartiennent au même groupe'; que les factures ne présentent aucune mention permettant d’affirmer qu’elles ont été émises pour le compte de la société Base & Co, alors qu’il y est indiqué que les paiements doivent être effectués à l’ordre de la société Swan Investissement, dont seules les coordonnées bancaires sont mentionnées;

17. – que si l’appelante invoque une convention de gestion de trésorerie conclue avec la société Swan Investissement, une telle convention n’autorise les parties qu’à se consentir des avances en compte courant, mais pas à l’une d’elles de facturer et d’encaisser en son propre nom les fonds revenant à l’autre société, ce qui serait une violation de l’article 289 du code général des impôts';

18. – que si l’appelante invoque également un mandat de facturation tacite, l’administration fiscale n’admet un mandat de facturation par un tiers qu’au profit du mandant, en son nom et pour son propre compte'; que les factures litigieuses n’ont pas été établies au nom et pour le compte de l’appelante, mais au nom et pour le compte de la société Swan Investissement'; que l’administration admet un mandat tacite en raison du faible nombre d’opérations commerciales réalisées entre le fournisseur et son mandataire, ou du faible nombres de factures émises, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, puisque l’appelante et la société Swan Investissement indiquent entretenir des relations structurelles';

19. – que l’article L441-9 du code de commerce et l’article 242 nonies A de l’annexe II du code général des impôts précisent que les factures doivent indiquer le nom du vendeur ou du prestataire ainsi que son adresse, ce qui n’est pas le cas si la société Swan Investissement a agi en tant que mandataire';

20. – que la réception de fonds en faveur d’un tiers constitue un service de paiement, soumis au monopole bancaire selon l’article L511-5 du code monétaire et financier'; qu’ainsi, la société Swan Investissement n’est pas autorisée à encaisser des fonds pour le compte de l’appelante, même si les deux sociétés appartiennent au même groupe';

21. – que l’intervention volontaire de la société Swan Investissement est irrecevable au terme de l’article 329 du code de procédure civile';

22. – subsidiairement, que le contrat de fourniture de fichiers de prospection est nul en raison de son objet illicite et des fausses déclarations de la société Base & Co, ce qui constitue une contestation sérieuse pour le paiement des factures; que la Cnil a constaté lors d’une première vérification que l’appelante a recueilli le consentement des personnes concernées par le biais d’une seule case à cocher sur un formulaire de recueil de consentement, pour la participation à un jeu-concours et l’acceptation de recevoir des messages de promotion de la part de partenaires, et a considéré que le consentement des personnes pour l’utilisation de leurs données à des fins commerciales n’était pas conforme, avec mise en demeure de la concluante de cesser d’utiliser les fichiers livrés par la société Base & Co ; que cette dernière s’était engagée à distinguer l’action permettant de participer au jeu de l’autorisation d’utiliser les données personnelles à des fins commerciales, ce qu’elle n’a pas respecté'; ainsi, que l’ensemble des commandes correspondant à des fichiers livrés antérieurement à cette constatation doit être annulé, alors que l’appelante doit restituer les sommes perçues à ce titre; que dans le cadre d’un second contrôle, la Cnil a constaté une nouvelle absence de conformité des fichiers livrés, ce qu’a confirmé le contrôle opéré ensuite par la concluante'; que la société Base & Co s’était engagée à communiquer, sur simple demande, la preuve du consentement de chacune des personnes dont les données personnelles avaient été livrées depuis le 1er février 2019'; que néanmoins, elle a indiqué ensuite ne conserver aucune trace des données de plus d’un an, ce qui constitue une fausse déclaration';

23. – subsidiairement, si la cour doit retenir que les commandes avaient un objet licite, que les fichiers livrés ne sont pas conformes au contrat, de sorte que la concluante pouvait refuser la livraison et résoudre le contrat en cours'; qu’il existe une exception d’inexécution constituant une contestation sérieuse'; qu’il s’est avéré que les fichiers livrés n’étaient pas conformes pour plus de 10'% d’entre eux, de sorte que selon le contrat-cadre, la concluante était fondée à solliciter l’annulation des factures correspondantes';

24. – que les factures en cause ont été émises à partir du 17 juillet 2021, et correspondent ainsi à des fichiers qui n’ont pas été validés par la concluante, alors que l’appelante n’a pas été en mesure de démontrer que les informations collectées l’ont été conformément aux lois et règlements applicables; que la société Base & Co ne justifie pas ainsi du montant non contestable de sa créance';

25. – si la cour devait considérer que l’appelante est bien fondée en son action, qu’il convient d’opérer une compensation avec la créance de la concluante résultant de l’absence de conformité des fichiers livrés avant le 24 novembre 2020, correspondant à un total de 4.150.099,92 euros TTC, outre les factures payées ultérieurement; qu’allouer une provision à l’appelante priverait la concluante de se prévaloir d’une compensation à ce titre';

26. – que dans l’hypothèse d’une admission des demandes de l’appelante, il convient de faire droit aux demandes reconventionnelles de la concluante en paiement d’une provision au titre des factures payées correspondant à des fichiers non conformes'; que lors du premier bon de commande, l’appelante s’est engagée à garantir et indemniser la concluante de toutes les conséquences qui pourraient résulter d’une non conformité, ce que le contrat-cadre a repris; que l’appelante est également tenue d’une obligation de délivrance et de garantie des vices cachés'; qu’ainsi, la concluante est titulaire d’une créance de restitution de 4.150.099,92 euros'; qu’elle a également subi un préjudice de 1.350.000 euros HT, puisqu’en raison de l’obligation de cesser d’utiliser les fichiers, la concluante a perdu l’opportunité d’acquérir de nouveaux clients, alors que ses salariés et dirigeants ont dû consacrer un temps important pour répondre aux demandes de la Cnil'; que les contrôles opérés par cette institution ont eu un impact majeur sur la réputation de la concluante, vis-à-vis des autorités, de ses partenaires commerciaux, de ses clients.

Prétentions et moyens de la société Swan Investissement':

27. Selon ses conclusions remises le 22 juillet 2022, elle demande à la cour':

— de déclarer la concluante recevable en la forme, en son intervention volontaire accessoire et comme ayant un intérêt à faire juger que la société Base & Co est recevable à agir et ne saurait être déboutée de l’ensemble de ses demandes';

— statuant sur le fond, d’infirmer la décision déférée en toutes ses dispositions';

— par conséquent, de déclarer recevable l’action intentée par la société Base & Co eu égard à son intérêt et à sa qualité à agir';

— de déclarer irrecevable et subsidiairement mal fondée la société Sfam en l’ensemble de ses demandes;

— ainsi, de condamner l’intimée à payer à la société Base & Co la somme de 1.265.853,24 euros TTC au titre des factures impayées n° SI-2021-0030 du 17 juillet 2021, n° SI-2021-0031 du 17 juillet 2021, n° SI-2021-0037 du 9 août 2021, n° SI-2021-0038 du 9 août 2021, n° SI-2021-0046 du 7 septembre 2021, n° SI-2021-0047 du 7 septembre 2021, n° SI-2021-0055 du 7 octobre 2021, n° SI-2021-0056 du 7 octobre 2021, n° SI-2021-0063 du 2 novembre 2021, n° SI-2021-0064 du 2 novembre 2021, n° SI-2021-0065 du 2 décembre 2021 et n° SI-2021-0066 du 2 décembre 2021;

— de condamner la société Sfam à payer à la société Base & Co des pénalités de retard égales au taux de trois fois le taux d’intérêt légal et à concurrence du nombre de jours de retard, jusqu’à parfait paiement, en application de l’article 6 du contrat-cadre du 17 février 2021;

— de la condamner à payer à la société Base & Co la somme de 20.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, la somme de 20.000 euros au titre des frais irrépétibles de l’instance d’appel;

— de la condamner à payer à la concluante la somme de 10.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile;

— de la condamner aux entiers dépens.

Elle énonce':

28. – que la concluante et la société Base & Co sont deux sociétés s’urs, détenues par la société Ele Holding'; qu’afin de préserver un équilibre financier et économique entre elles et la société-mère, une convention de trésorerie a été signée le 15 juillet 2019'; que dans le cadre des relations à l’intérieur du groupe, la concluante dispose d’un mandat de facturation et d’encaissement portant sur les prestations exécutées par la société Base & Co dans le cadre du contrat qu’elle a conclu avec l’intimée';

29. – que la concluante a qualité à intervenir à titre accessoire devant la cour, conformément aux articles 329 et 554 du code de procédure civile, ayant intérêt à soutenir l’action de la société Base & Co, alors que cette intervention tend à préserver les droits de la concluante, puisque c’est elle qui a émis les factures en litige, et a été mandatée afin d’encaisser les paiements;

30. – que la société Base & Co était recevable à agir devant le juge des référés, puisque le mandat de facturation n’est pas un mandat de gestion ni de représentation devant la juridiction.

*****

31. La société Confluent Digital ne s’est pas constituée devant la cour, bien qu’assignée en intervention forcée aux fins d’appel en garantie selon exploit du 12 septembre 2022.

32. Il convient en application de l’article 455 du code de procédure civile de se référer aux conclusions susvisées pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties.

MOTIFS DE LA DECISION':

1) Sur la compétence du juge des référés du tribunal de commerce de Romans sur Isère ':

33. Si la société Sfam a soulevé l’incompétence du premier juge au profit du tribunal de commerce de Paris, en raison de l’existence d’une clause attributive de compétence, le juge des référés n’a cependant pas statué sur ce point, mais n’a statué que sur la qualité à agir de la société Base & Co.

34. Selon les deux bons de commandes signés entre la société Base & Co et la société Sfam le 30 octobre 2018 (l’un concernant la fourniture de données sur l’Espagne, l’autre sur la France), à l’exception des litiges relatifs au paiement des factures pour la société Base & Co, qui sont de la compétence exclusive du tribunal de Paris, tout différent auquel donneraient lieu les conditions générales ou la fourniture de ses services par la société Base & Co, sera soumis à une procédure d’arbitrage confiée à un arbitre unique choisi du commun accord des parties. A défaut d’accord des parties sur le choix de l’arbitre, celui-ci sera désigné, à la requête de la partie la plus diligente, par le président du tribunal de commerce de Paris. La procédure d’arbitrage sera conduite selon les termes d’un compromis qui devra être arrêté entre les parties dans les 90 jours de la notification faite par l’une des parties à l’autre de sa décision de recourir à l’arbitrage, ce par référence et en accord avec la loi française sur l’arbitrage.

35. Deux autres bons de commande similaires ont été signés le 17 avril 2019, un bon identique l’a été le 6 janvier 2020, comportant les mêmes énonciations concernant la juridiction compétente et la procédure d’arbitrage.

36. Le 17 février 2021, un contrat-cadre de fourniture de fichiers de prospection a été signé entre la société Indexia Developpement, agissant au nom et pour le compte de ses sociétés filiales, et la société Base & Co, concernant la fourniture de fichiers de prospection qui seront utilisés par ces filiales. Si ce contrat-cadre n’a pas fait référence à la société Sfam, il est constant qu’il a concerné cette société, filiale de la société Indexia Developpement. L’article 15 de ce contrat a attribué toute difficulté liée à la validité, à l’interprétation, l’exécution ou la cessation du contrat, ainsi que tout différent relatif à sa rupture, à la compétence du tribunal de commerce de Romans sur Isère, y compris en référé, nonobstant l’appel en garantie ou la pluralité de défendeurs.

37. L’objet de l’action en paiement de la société Base & Co repose sur les factures impayées par la société Sfam entre le 17 juillet et le 2 décembre 2021. Il ne s’agit pas ainsi des factures ayant pu être émises suite à l’émission des bons de commandes signés de 2018 à 2020, mais de celles émises dans le cadre de l’exécution du contrat-cadre du 17 février 2021. Ainsi, au titre de ce contrat, le tribunal de commerce de Romans sur Isère, statuant au fond, sinon le juge des référés de cette juridiction, se sont vus confier contractuellement tous les litiges pouvant résulter de ce contrat-cadre.

38. Si les factures en litige prévoient cependant que le tribunal de commerce de Paris est seul compétent, la cour constate qu’il ne s’agit que de documents unilatéraux émis par le créancier. Ces factures n’ont pu ainsi déroger aux stipulations figurant dans le contrat-cadre, en raison de sa valeur. Il en résulte que le juge des référés du tribunal de commerce de Romans sur Isère était bien territorialement compétent pour apprécier le présent litige. La société Sfam sera déboutée de ses demandes formées à ce titre, et la cour retiendra sa compétence territoriale.

2) Sur l’assignation en intervention forcée de la société Confluent Digital':

39. Cette société, mise en cause pour la première fois devant la cour, ne s’est pas constituée devant elle. En application de l’article 472 du code de procédure civile, si un défendeur de comparaît pas, il appartient à la cour de ne faire droit à la demande que dans la mesure où elle l’estime régulière, recevable et bien fondée.

40. La société Confluent Digital n’a pas été mise en cause par la société Base & Co devant le juge des référés, alors que les mêmes demandes reconventionnelles que celles soumises à la cour ont été soutenues par la société Sfam. Il en résulte que dès le dépôt des conclusions de cette société devant le premier juge, la société Base & Co savait que des exceptions étaient opposées concernant la qualité de ses prestations, avec des demandes indemnitaires.

41. Selon l’article 547 du code de procédure civile, en matière contentieuse, l’appel ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance. Si l’article 555 du code de procédure civile prévoit que peuvent être appelées devant la cour, même aux fins de condamnation, les personnes qui n’ont été ni parties ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité, c’est à la condition que l’évolution du litige implique leur mise en cause.

42. En l’espèce, la société Base & Co connaissait, dans le cadre de la procédure suivie devant le juge des référés, les demandes formées contre elle par la société Sfam. Il n’est justifié d’aucune évolution du litige qui impliquerait la mise en cause de la société Confluent Digital en cause d’appel, alors que la société Base & Co pouvait l’appeler devant le premier juge. Cet appel en cause sera en conséquence déclaré irrecevable, privant la société Confluent Digital du bénéfice du principe du double degré de juridiction.

3) Sur la recevabilité de l’intervention volontaire de la société Swan Investissement':

43. Cette société n’a pas comparu en première instance. Hormis sa demande reposant sur l’article 700 du code de procédure civile, elle ne forme aucune demande contre la société Sfam, mais conclut au soutien des prétentions de la société Base & Co. Il s’agit ainsi d’une intervention accessoire comme la société Swan le soutient, selon la définition énoncée à l’article 330 de ce code. Les dispositions de l’article 329 du code de procédure civile ne régissent pas cette intervention.

44. Selon l’article 330 du même code, l’intervention accessoire est recevable si son auteur a intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir cette partie. En la cause, la société Swan soutient qu’elle a émis les factures au titre d’un mandat donné par sa société s’ur, et qu’elle a été mandatée afin de recevoir les paiements. Elle justifie ainsi d’un intérêt à intervenir afin de préserver ses droits en qualité de mandataire. Son intervention est recevable.

4) Sur la recevabilité de l’action de l’appelante dirigée contre la société Sfam':

45. Les factures litigieuses ont toutes été émises par la société Swan Investissement, à régler par virements sur son compte bancaire, et aucune mention ne concerne la société Base & Co. Il est seulement fait référence, au titre des prestations concernées, du nom de la société Sfam. En elles-mêmes, ces factures ne comportent aucun élément permettant de retenir que la société Swan est intervenue en qualité de mandataire de la société Base & Co.

46. Selon la convention de trésorerie signée le 15 juillet 2019, ces deux sociétés sont les filiales de la société Ele Holding. Cependant, cette convention de trésorerie n’a pas permis à ces société appartenant à ce groupe d’agir l’une pour le compte de l’autre, et ainsi à l’une d’elles d’émettre des factures pour des prestations réalisées par l’autre société s’ur, et de recevoir les paiements correspondants. Cette convention n’a prévu que la création de comptes courants et des virements de fonds d’une société à l’autre.

47. Selon l’article L441-9 du code de commerce, tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activité professionnelle fait l’objet d’une facturation. L’article 242 nonies du code général des impôts dispose que les factures doivent indiquer le nom de l’assujetti et de son client.

48. L’article 289 du même code prévoit que tout assujetti est tenu de s’assurer qu’une facture est émise, par lui-même, ou en son nom et pour son compte, par son client ou par un tiers. Les factures peuvent être matériellement

émises par le client ou par un tiers lorsque l’assujetti leur donne mandat à cet effet. Sous réserve de son acceptation par l’assujetti, chaque facture est alors émise en son nom et pour son compte. A cet effet, l’article 242 nonies du code général des impôts prévoit que pour l’application des dispositions précédentes, un mandat écrit et préalable doit être établi, alors que l’assujetti doit en informer l’administration par écrit en indiquant le nom et l’adresse du client ou tiers ainsi mandaté lorsque ce dernier établit de manière régulière des factures au nom et pour le compte de cet assujetti. A cette fin, il dépose un état auprès de son service des impôts dans les mêmes délais que sa déclaration de résultats ou de bénéfices. Cette disposition législative prévaut sur le point 390 du Bofip BOI-TVA-DECLA-30-20-10 publié le 25 septembre 2019 et ayant pour fin de validité le 13 août 2021.

49. En la cause, les sociétés Base & Co et Swan ne produisent aucun mandat écrit par lequel la seconde aurait reçu pouvoir d’émettre des factures pour le compte de sa société s’ur, pas plus que pour l’encaissement des paiements correspondants, ni d’une transmission de ce mandat au service des impôts. La preuve du mandat tacite invoqué n’est pas rapportée. Il en résulte que la société Swan Investissement n’a pu valablement émettre de factures à l’encontre de la société Sfam. A ce titre, le juge des référés a justement relevé qu’au vu des pièces du dossier et notamment des factures émises, la société Base & Co n’est pas l’émettrice des factures mais qu’il s’agit de la société Swan Investissement, et que les factures ne présentent aucune mention permettant d’affirmer qu’elles auraient été émises par la société Swan Investissement au profit de la société Base & Co, alors que le contrat en date du 17 fevrier 2021 a été conclu avec cette dernière et non pas avec la société Swan Investissement.

50. Une facture n’est cependant qu’un acte unilatéral afin d’obtenir notamment un paiement, de tracer l’opération correspondante en comptabilité, outre les incidences fiscales notamment en terme de reversement de la TVA. Or, il n’est pas contesté qu’un contrat a été conclu entre la société Base & Co et la société Sfam, pour l’exécution de prestations définies. Il en résulte que l’action en paiement de la première est recevable au titre des prestations qu’elle a réalisées, peu important que les factures en cause aient été émises par un tiers, ou qu’il s’agirait d’une opération de banque selon l’intimée. En conséquence, l’ordonnance déférée ne peut qu’être infirmée en ce qu’elle a déclaré irrecevable l’action intentée par la société Base & Co pour défaut de qualité à agir et l’a déboutée de ses demandes. Statuant à nouveau, la cour déclarera cette action recevable.

5) Sur le bien fondé des demandes de la société Base & Co et de la société Sfam':

51. Dans les différents documents contractuels, relatifs à l’utilisation des données personnelles, la société Base & Co s’est s’engagée à obtenir le consentement des personnes concernées quant au partage de leurs données personnelles avec des tiers et à conserver la preuve de ce consentement'; à mettre à la disposition de la société Sfam les informations nécessaires pour démontrer le respect des obligations prévues par le règlement général sur la protection des données personnelles pris par le Parlement européen (RGPD)'; à conserver les données, en fonction de la finalité poursuivie, pour une durée n’excédant pas cinq ans à compter de l’expiration du contrat. Aucun élément ne vient établir que l’objet du contrat est illicite comme soutenu par la société Sfam, s’agissant non d’un problème intrinsèque au contrat, mais de difficultés imputées à son exécution. En outre, il n’appartient pas à la cour, statuant dans la limite des pouvoirs du juge des référés, d’annuler un contrat.

52. Les prestations dont le paiement est demandé sont relatives aux travaux réalisés sur la période courant des mois de juin à novembre 2021. Or, la société Sfam se prévaut d’un contrôle de la Cnil réalisé antérieurement, faisant l’objet d’un courrier et d’une mise en demeure de cet organisme du 24 novembre 2020, relevant un manquement dans la collecte des données personnelles. Cette mise en demeure repose sur des procès-verbaux de contrôle remontant au mois d’août 2019.

53. Il en résulte que ces faits ne peuvent venir fonder une exception d’inexécution de la part de la société Sfam concernant la demande en paiement visant la période de juin à novembre 2021, en exécution du contrat-cadre conclu le 17 février 2021.

54. En outre, sa demande tendant à voir condamner la société Base & Co à lui restituer la somme de 4.150.099,92 euros TTC au titre des factures payées jusqu’au 20 novembre 2019 est affectée d’une contestation sérieuse, en raison de l’absence de réclamation effectuée avant le contrôle de la Cnil, alors que la société Sfam disposait des fichiers concernés, outre la conclusion du contrat-cadre postérieurement. Les observations de la Cnil n’ont pas concerné tous les fichiers remis par la société Base & Co, ce contrôle n’ayant été effectué que par sondage.

55. Concernant la période ayant couru postérieurement au 20 novembre 2019, ce n’est que par décision du 29 juin 2021 que la Cnil a décidé de procéder à une nouvelle vérification des traitements mis en 'uvre par la société Sfam ou pour son compte. Des vérifications ont été effectuées par cette commission le 23 septembre 2021, mais il n’est pas justifié d’une décision de la Cnil qui aurait été notifiée à la société Sfam. Il s’est agi également de sondages, les fichiers livrés par la société Base & Co comportant des milliers de prospects. Le procès-verbal de contrôle n’a pas fait pas état d’une infraction à la réglementation concernant la protection des données personnelles.

56. Suite à ce contrôle, la société Sfam a procédé à des vérifications des fichiers livrés, et par mail du 9 novembre 2021, elle a fait part de l’absence de conformité de plus de 18.000 fiches de prospects. D’autres courriels postérieurs font état du même problème concernant d’autres livraisons de prospects. Un courrier a été adressé par la société Sfam à la société Base & Co concernant les problèmes rencontrés, avec une mise en demeure de rembourser la somme de 3.765.874,70 euros HT.

57. Il résulte de ces éléments que la demande en paiement de la société Base & Co est affectée de contestations sérieuses, qu’il n’appartient pas au juge des référés d’apprécier. Les faits développés ci-dessus indiquent également que les demandes reconventionnelles de la société Sfam sont affectées des mêmes difficultés, dont l’appréciation appartient au juge du fond. Il sera en conséquence dit qu’il n’y a pas lieu à référé.

58. Le premier juge a fait une exacte application des termes du litige pour débouter les parties de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile. Sa décision sera confirmée sur ce point. Elle sera également confirmée concernant la liquidation des dépens. Cependant, le juge des référés n’ayant pas statué sur leur attribution à l’une quelconque des parties, la cour portera les dépens, tant de première instance que d’appel, à la charge de la société Base & Co, ayant mis en 'uvre la présente instance.

59. La nature du présent litige impose de laisser à chacune des parties la charge des frais qu’elle a engagés par application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, par arrêt par défaut, mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Vu les articles 32, 329, 330, 472, 547, 554, 555 du code de procédure civile, 1303 et 1304, 1128 et 1290 du code civil, 289, 242 nonies du code général des impôts, L511-5 du code monétaire et financier, L441-9 du code de commerce;

Infirme l’ordonnance déférée en ce qu’elle a':

— déclaré irrecevable l’action intentée par la société Base & Co pour défaut de qualité à agir';

— par conséquent, débouté la société Base & Co de l’ensemble de ses demandes';

Confirme l’ordonnance déférée en ses autres dispositions soumises à la cour;

statuant à nouveau';

Déboute la société Sfam de ses demandes formées in limine litis, tendant à constater l’existence d’une clause attributive de compétence au profit du tribunal de commerce de Paris sur les factures dont la société Base & Co demande le paiement par provision, à infirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a rejeté la demande de la concluante tendant à voir le juge des référés se déclarer territorialement incompétent, et à voir la présente cour se déclarer incompétente territorialement au profit de la cour d’appel de Paris ;

Dit que le juge des référés du tribunal de commerce de Romans sur Isère était territorialement compétent pour apprécier le litige';

Dit n’y avoir lieu à se dessaisir au profit de la cour d’appel de Paris';

Déclare l’action de la société Base & Co recevable';

Déclare l’assignation en intervention forcée de la société Confluent Digital par la société Base & Co irrecevable';

Déclare l’intervention volontaire de la société Swan Investissement recevable';

Constate l’existence de contestations sérieuses;

Dit en conséquence n’y avoir lieu à référer';

Laisse à chacune des parties la charge des frais qu’elle a engagés par application de l’article 700 du code de procédure civile';

Condamne la société Sfam aux dépens exposés tant en première instance qu’en cause d’appel;

Signé par M^me FIGUET, Présidente et par M^me RICHET, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente