AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

R.G : N° RG 16/08590 – N° Portalis DBVX-V-B7A-KWOT

SARL CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69

C/

X

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de LYON

du 08 Novembre 2016

RG : 12/04112

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 23 JANVIER 2019

APPELANTE :

SARL CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

[…]

69960 C

représentée par M^e Olivia LONGUET, avocat au barreau de LYON, et par M^e Edouard NEHMAN, avocat au barreau de LYON

INTIMÉ :

N-O X

né le […] à […]

[…]

[…]

comparant en personne, assisté de M^e Pascale REVEL de la SCP REVEL MAHUSSIER & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Carine AMOURIQ, avocat au barreau de LYON

ayant pour avocat postulant, M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 16 Octobre 2018

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

R S, Président

Evelyne ALLAIS, Conseiller

Annette DUBLED VACHERON, Conseiller

Assistées pendant les débats de P Q, Greffier placé.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 23 Janvier 2019, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par R S, Président, et par P Q, Greffier placé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

Monsieur N-O X a été engagé suivant contrat à durée déterminée à temps complet pour la période du 21 décembre 2009 au 30 juin 2010 par la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69, en qualité de conducteur routier, groupe 6, coefficient 138 M, en application de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport.

À compter du 1^er juillet 2010, suivant un avenant signé le 30 juin 2010, le contrat s’est poursuivi dans les mêmes conditions pour une durée indéterminée.

Le 4 mai 2011, Monsieur X a été désigné délégué syndical Force Ouvrière.

Par demande reçue au greffe le 20 septembre 2011, Monsieur X a saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes de Lyon aux fins d’obtenir de la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 la totalité des documents légaux permettant de vérifier le décompte du temps de travail et le règlement des heures.

Par ordonnance de référé du 8 février 2012, le conseil de prud’hommes, a condamné la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 à la remise des copies de feuilles d’enregistrement sur la période de la prescription quinquennale, soit du 20 septembre 2006 au 30 juin 2010, ainsi que les relevés de temps de service mensuels du 20 septembre 2006 au 30 juin 2010, le tout sous astreinte de 10 euros par jour de retard commençant à courir trois semaines après le prononcé de la décision pour une période de 30 jours.

Par requête en date du 29 octobre 2012, Monsieur X a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon aux de voir condamner la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 à lui payer les heures de délégation, des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, des heures de repos compensateurs, des dommages et intérêts au titre du travail dissimulé et de l’exécution déloyale du contrat, en application de la réglementation relative à la messagerie, voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur et condamner ce dernier à lui payer des indemnités et des dommages et intérêts.

Monsieur X a fait l’objet d’un arrêt maladie du 11 juin au 30 septembre 2012 puis du 6

novembre 2012 au 1^er mars 2013.

Par courrier du 9 septembre 2015, Monsieur X a indiqué à la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 qu’il avait bien reçu son bulletin de salaire de juillet 2015, qu’il constatait un écart entre le nombre d’heure effectuées et le nombre d’heures rémunérées, qu’il exigeait une régularisation ainsi que la communication des synthèses d’activité des mois de juin 2015, juillet 2015 et août 2015 et de ses droits à repos compensateurs sur les cinq années écoulées.

Par courrier du 19 février 2016, la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 a convoqué Monsieur X à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 1^er mars 2016, avec mise à pied conservatoire.

Par courrier du 7 mars 2016, la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 a notifié à Monsieur X son licenciement pour faute grave. La lettre était ainsi rédigée :

" Nous vous avons convoqué pour un entretien préalable à licenciement, en date du mardi 01 mars 2016 (…). Vous avez été mis à pied à titre conservatoire à compter du 22 février 2016.

(…).

Je vous rappelle les faits qui me conduisent aujourd’hui à vous notifier votre licenciement pour faute grave : utilisation frauduleuse du sélecteur de votre chronotachygraphe.

Depuis plusieurs semaines, nous avons mis en oeuvre un système permettant de mieux apprécier la gestion des temps de service des chauffeurs.

Nous avons analysé vos temps de travail sur la période du 02 janvier 2016 au 18 février 2016.

Vous intervenez en livraison pour le client régulier Décathlon Le Puy (dept 43). Nous avons attribué un véhicule dédié (immatriculation : BH-984-RM).

Vous devez vous mettre à quai chez […] (OXYLANE-dpt 38) à 6h30 pour chargement de votre véhicule. Les activités de chargement sont réalisées exclusivement par le client lui-même.

À la suite de ce chargement, vous devez décharger votre marchandise chez le client Décathlon Le Puy (dept 43) et récupérer les emballages vides. Ce temps de déchargement et chargement est estimé à 01h00.

Nous estimons qu’à 11h00, vous êtes disponible pour effectuer des ramasses sur votre retour vers C (dpt 69).

L’analyse de vos synthèses fait ressortir des temps de service de l’ordre de 10h00 par jour.

Vous utilisez de façon abusive le sélecteur de votre chronotachygraphe en position « travail », notamment lors de vos mises à quai chez Décathlon Saint-Quentin Fallavier.

Sur ces mêmes dates analysées, vous positionnez systématiquement votre sélecteur en position « travail » à la suite de votre coupure journalière (mi-journée), alors que vous n’êtes pas dans une situation de « travail ».

Les conséquences de cette manipulation de votre sélecteur sont double : d’une part elle impacte votre temps de service et fait courir un risque sur la réglementation sur la durée des temps de service (le temps de travail étant comptabilisé dans les temps de service et implique des temps de repos spécifiques) et d’autre part, le fait de vous placer en « travail » alors que vous ne travaillez pas, implique des conséquences financières pour l’entreprise, notamment lorsque vous placez votre sélecteur en « travail » à la suite de vos coupures.

Cette utilisation de votre sélecteur ne reflète pas la réalité de votre temps de service et le salaire réellement dû.

À chaque fois qu’au autre conducteur vous a remplacé, pour un nombre équivalent, voire supérieur de ramasses, nous avons constaté un différentiel de 02h00 par rapport à votre temps de service (votre temps de service étant supérieur).

Nous vous signifions donc votre licenciement pour faute grave.

Votre licenciement sera effectif à compter de l’envoi de ce courrier.

(…)".

Par courrier du 29 avril 2016, Monsieur X, par l’intermédiaire de son conseil, a contesté l’intégralité des reproches formulés par la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 dans la lettre de licenciement et s’est étonné d’avoir été licencié sans autorisation de l’inspection du travail.

Un procès-verbal de départage a été dressé le 27 avril 2015.

Par jugement rendu le 8 novembre 2016, le conseil de prud’hommes, dans sa formation de départage, a :

— dit que la réglementation applicable au contrat de travail de Monsieur X est celle relative à la messagerie au visa de l’article 5 du décret n°83-40 du 26 janvier 1983 ;

— condamné la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN à payer à Monsieur X la somme de 1.297,20 euros à titre de rappel de salaire sur délégation, outre 129,70 euros de congés payés afférents ;

— condamné la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN à payer à Monsieur X la somme 886 euros au titre des heures supplémentaires, outre 88,60 euros de congés payés afférents ;

— condamné la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN à payer à Monsieur X la somme de 2.215,53 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 221,75 euros de congés payés afférents pour la période du 14 mars 2011 au 8 juin 2012 puis d’avril 2013 à décembre 2013 ;

— condamné la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN à payer à Monsieur X la somme de 1.979,42 euros à titre de rappel des repos compensateurs trimestriels et la somme de 10.194,99 euros au titre des repos compensateurs annuels ;

— débouté Monsieur X de sa demande au titre du travail dissimulé ;

— débouté Monsieur X de sa demande en dommages et intérêts pour exécution déloyale ;

— débouté Monsieur X de sa demande en résiliation judiciaire ;

— constaté que le motif du licenciement pour faute grave de Monsieur X n’est pas fondé et dit que le licenciement de Monsieur X est dénué de cause réelle et sérieuse ;

— condamné en conséquence la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN à payer à Monsieur

X :

• 4.295,91 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 429,59 euros de congés payés afférents ;

• 1.217,17 euros au titre du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre 121,71 euros de congés payés afférents ;

• 25.000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de ce licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— ordonné la rectification des documents sociaux et de rupture en ce sens ;

— dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire de la présente décision ;

— condamné la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN à payer à Monsieur X la somme de 1.200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre la somme de 161,46 euros au titre des frais d’expertise des disques chronotachygraphes ;

— condamné la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN aux dépens.

La société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 a interjeté appel de ce jugement le 2 décembre 2016.

La société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 demande à la cour :

— de dire que la réglementation applicable au contrat de travail de Monsieur X était celle d’un conducteur courte distance

Sur l’exécution du contrat de travail :

à titre principal,

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a alloué à Monsieur X les sommes de 886 euros et 2.215,53 euros au titre des heures supplémentaires, outre congés payés afférents; ainsi que celles de 1.979,42 euros au titre des rappels des repos compensateurs trimestriels et 10.194,99 euros au titre des repos compensateurs annuels ;

— de lui donner acte de ce qu’elle reconnaît devoir la somme de 200,28 euros au titre des repos compensateurs trimestriels ;

— de débouter Monsieur X de sa demande de repos compensateurs annuels ;

à titre subsidiaire, au cas où la cour appliquerait le régime de la messagerie à l’activité de Monsieur X,

— de fixer la créance au titre des repos compensateurs trimestriels de Monsieur X à la somme de 1.315,58 euros ;

— de débouter Monsieur X de sa demande de repos compensateurs annuels ;

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a alloué à Monsieur X la somme de 1.297,20 euros à titre de rappel de salaire sur les heures de délégation, outre 129,70 euros de congés payés afférents ;

— de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur X de sa demande de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé et pour exécution déloyale du contrat de travail ;

Sur la rupture du contrat de travail :

à titre principal,

— de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur X de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusifs ;

à titre subsidiaire :

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a jugé le licenciement de Monsieur X dénué de cause réelle et sérieuse ;

— de dire que le licenciement de Monsieur X repose sur une faute grave ;

à titre infiniment subsidiaire,

— de dire que le licenciement de Monsieur X repose à tout le moins sur une cause réelle et sérieuse ;

— de réduire les dommages et intérêts alloués à Monsieur X conformément à l’article L.1235-3 du code du travail ;

en tout état de cause,

— de condamner Monsieur X à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, y compris le prorata du rapport d’expertise de Monsieur Y du 1^er février 2017, soit 360 euros TTC.

La société fait valoir que le régime juridique de la messagerie ne s’appliquait pas à la relation de travail et que Monsieur X occupait le poste de conducteur routier courte distance, au motif que :

— Monsieur X était conducteur de poids lourds, porteur d’un véhicule de 19 tonnes et livrait exclusivement des marchandises sur palettes destinées à l’industrie ou à la grande distribution,

— les lettres de voiture démontraient que le salarié effectuait en moyenne entre 3 et 4 positions par jour et livrait un seul client dédié,

— les points de relais techniques pour l’échange des semi-remorques sur un parking sont au nombre de deux,

— le site internet, mis à jour par la société, ne fait qu’indiquer le statut d’adhérent de cette dernière au réseau VOLUPAL par le biais du groupement EVOLUTRANS.

Elle soutient qu’elle a toujours rémunéré les heures supplémentaires, que le décompte versé aux débats par Monsieur X n’est pas fiable en raison du non respect par le salarié des règles d’utilisation du chronotachygraphe et des temps de pause, que le salarié décomptait régulièrement des temps de travail alors qu’il se trouvait en coupure repas chez les clients qui sont pour la plupart fermés entre 12 heures et 14 heures et qu’en tout état de cause, antérieurement à la saisine du juge des référés, Monsieur X n’avait jamais évoqué le non paiement d’heures supplémentaires.

Concernant les repos compensateurs, la société affirme, à titre principal, que la base de calcul de Monsieur X est erronée dans la mesure où elle ne tient pas compte des heures d’équivalence qui ne sont pas considérées comme étant des heures supplémentaires, mais qu’elle reconnaît devoir la

somme de 200, 28 euros au titre des repos compensateurs trimestriels du 1^er janvier 2010 au 31 mars 2016. Elle indique qu’en tout état de cause, le salarié ne peut prétendre à aucun repos compensateur annuel.

La société ajoute que le salarié était informé de ses droits à repos compensateurs par les fiches annexées aux bulletins de paie et les synthèses d’activité comportant les mentions obligatoires.

Elle conteste l’existence d’un travail dissimulé et souligne, concernant l’exécution du contrat de travail, que Monsieur X ne s’est jamais plaint de ses conditions de travail durant les huit années de la relation contractuelle.

S’agissant des heures de délégation, la société affirme que Monsieur X ne produit aucun élément permettant de corroborer l’existence de 138 heures de délégation qui ne lui auraient pas été payées et se contente de procéder à un chiffrage approximatif alors qu’il a pris ses heures de délégation qui lui ont été régulièrement payées.

En dernier lieu, la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 considère qu’elle n’a pas manqué à ses obligations contractuelles, que le licenciement de Monsieur X n’est pas nul dans la mesure où dans la période postérieure au 27 juillet 2013, le salarié ne bénéficiait plus de son statut protecteur, et qu’elle n’avait ni l’obligation de solliciter au préalable l’autorisation de l’inspecteur du travail, ni celle d’avertir individuellement Monsieur X lors de son arrêt maladie de la tenue des élections professionnelles.

Elle fait valoir que le licenciement pour faute grave est fondé, au motif que :

— Monsieur X ajoutait des temps de travail indus et qu’il n’a pas réellement contesté les faits dans ses écritures de première instance,

— la moyenne des temps de service de Monsieur X par rapport à celle de Monsieur Z est supérieure de plus d'1h30 sur le mois de février 2016 pour un nombre de ramasses identiques; aussi, au mois de décembre 2015, la moyenne des temps de service du salarié était supérieure de 2h20 à celle de ses collègues,

— la mise en place du chronotachygraphe et de la carte conducteur sont obligatoires et ne constituent pas des systèmes de traitement des données personnelles,

— Monsieur X avait déjà fait l’objet de lettres d’observations, d’avertissements et de bulletins de dysfonctionnement s’agissant du non-respect des temps de conduite, de repos ainsi que de la mauvaise utilisation du sélecteur chronotachygraphe et qu’il ne les avait pas contestés,

— le comportement de Monsieur X est d’autant plus grave qu’il s’agissait d’un conducteur expérimenté et il a nécessairement manqué à ses obligations contractuelles,

— les temps prétendument effectués par Monsieur X ne peuvent pas être considérés comme des temps de travail.

Monsieur X demande à la Cour :

Sur l’exécution du contrat de travail :

— de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Lyon en ce qu’il a dit que la réglementation applicable au contrat de travail est celle relative à la messagerie et en ce qui concerne les sommes que la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 a été condamnée à lui payer à titre de rappel de salaire sur heures de délégation et congés payés afférents, à titre de rappel d’heures

supplémentaires et congés payés afférents et à titre de repos compensateurs annuels non pris (mais cette dernière somme devant lui être allouée à titre de dommages et intérêts nets de CSG et CRDS et de toutes charges sociales) ;

— d’infirmer le jugement en ce qui concerne la condamnation prononcée au titre du repos compensateur trimestriel non pris et de condamner la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 à lui payer la somme de 2.754,91 € nette de CSG , de CRDS et de toutes charges sociales, à titre de dommages et intérêts sur repos compensateur trimestriel non pris ;

— subsidiairement, sur la base de la reconnaissance du régime juridique de la messagerie, de condamner la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 à lui payer à titre de dommages et intérêts sur repos compensateur trimestriel non pris, selon le calcul corrigé de la société, la somme de 1.315,58 euros et à titre de dommages et intérêts sur repos compensateur annuel non pris, selon le calcul corrigé de la société, la somme de 4.592,63 euros ;

— subsidiairement, sans reconnaissance du régime juridique de la messagerie, de condamner la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 à lui payer les sommes de 1.092,90 euros à titre de dommages et intérêts sur repos compensateur trimestriel non pris, infiniment subsidiairement selon le calcul corrigé de la société, 603,53 euros et 2.824,51 euros à titre de dommages et intérêts sur repos compensateurs annuels non pris, infiniment subsidiairement, selon le calcul corrigé de la société, 126,75 euros ;

toutes ces sommes nettes de CSG, CRDS et de toutes charges sociales ;

— d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes au titre du travail dissimulé et de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

— de condamner en conséquence la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 au paiement des sommes suivantes :

• 12.887,76 euros nets de CSG , CRDS et de toutes charges sociales, à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

• 15.000 euros nets de CSG , CRDS et de toutes charges sociales pour exécution déloyale du contrat de travail ;

Sur la rupture du contrat de travail :

à titre principal,

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, et statuant à nouveau, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 ;

à titre subsidiaire,

— de confirmer le jugement en ce qu’il a constaté que le motif de son licenciement n’est pas fondé et dit que ce licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse et en ce qui concerne les condamnations prononcées à titre d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, d’indemnité de licenciement, de dommages et intérêts (sauf à préciser qu’ils seront nets de CSG, CRDS et de toutes charges sociales) et de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et congés payés afférents, et ordonné la rectification des documents sociaux et de rupture en ce sens ;

— y ajoutant, de condamner la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 à lui payer la somme de 25.775,52 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur ;

dans tous les cas,

— de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 au règlement de 1.200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et au remboursement de la somme de 161,46 euros au titre de la facture d’expertise des disques ;

— de condamner la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, pour les frais engagés en cause d’appel ;

— de débouter la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 de ses demandes reconventionnelles ;

— de condamner la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 aux entiers dépens de l’instance.

Il sollicite, au soutien de sa demande en paiement d’heures supplémentaires et de repos compensateur, l’application de la réglementation relative à l’activité de messagerie et non celle relative aux transports routiers et aux activités auxiliaires du transport.

Il affirme :

— que les feuilles de synthèse ne reprennent pas l’ensemble des indications requises par les textes légaux et ne permettent pas une vérification objective du temps de travail,

— que la société a partiellement transmis les synthèses demandées sur des formats peu lisibles ne permettant pas une lecture sur une seule page et ne présentant aucune garantie d’authenticité, de sorte que ces documents doivent être écartés,

— que les temps de repos ont été allongés afin de réduire le temps de travail effectif,

— que la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 a intentionnellement modifié les heures réalisées par les salariés afin de payer et de déclarer un nombre d’heures supplémentaires moins important.

Il soutient qu’il n’a jamais bénéficié d’une information sur ses bulletins de salaire concernant ses repos compensateurs, et précise qu’il a droit à un rappel de salaire au titre des repos compensateurs trimestriels et annuels au motif car l’activité de messagerie exclut le régime des équivalences et les repos compensateurs sont comptabilisés dès que les heures sont générées au-delà des 35 heures hebdomadaires ou dès 151,67 heures mensuelles.

Il fait valoir que la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 a commis des manquements graves à la législation caractérisant une exécution fautive du contrat de travail et que l’impossibilité, notamment de pouvoir bénéficier des repos compensateurs et le non paiement des heures lui ont nécessairement causé un préjudice.

Il ajoute que la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 s’est abstenue de régler 138 heures de délégation.

Il affirme à l’appui de sa demande principale de résiliation judiciaire de son contrat de travail que les manquements de l’employeur sont suffisamment graves pour justifier la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de ce dernier, à titre subsidiaire, que son licenciement est nul en raison de la violation de son statut protecteur par l’employeur, à défaut d’avoir eu connaissance des nouvelles élections professionnelles, étant en arrêt maladie et qu’en tout état de cause, son licenciement pour faute grave est sans cause réelle et sérieuse au motif :

— qu’il n’a commis aucune faute dans le cadre de la manipulation de son disque chronotachygraphe,

— qu’il n’a pas été informé de la mise en place de ce système s’apparentant à un traitement de données personnelles,

— qu’aucune augmentation artificielle du temps de travail ne saurait être établie,

— que les pièces produites font état de livraisons réalisées en 2015, période prescrite et non visée dans la lettre de licenciement,

— qu’à la fin de sa journée, il s’occupait du nettoyage du camion et des rangements utiles et qu’à la mi-journée il se remettait en position « travail », étant à la disposition de son employeur pour connaître les ramasses à effectuer sur son trajet retour.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 28 juin 2018.

SUR CE :

Le décompte des heures supplémentaires est différent selon que l’on applique à la relation de travail le régime juridique des conducteurs de messagerie ou celui du transport routier dit classique. Par ailleurs, le nombre des heures supplémentaires effectuées a des conséquences sur les droits au repos compensateur.

Le conseil de prud’hommes a dit qu’il convenait d’appliquer le régime juridique de la messagerie aux faits de la cause, en se fondant sur les mentions portées sur le site internet de la société, l’étude des opérations et de l’activité effectuées par M. X et ses collègues, l’appartenance de la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 au réseau VOLUPAL et en relevant que M. X effectuait des transports de marchandises qui nécessitaient au moins un arrêt sur une plate-forme pour une opération de tri, de groupage ou de dégroupage des marchandises transportées.

Au sens de l’article 5 du décret du 26 janvier 1983, les conducteurs de messagerie sont des personnels roulants affectés, à titre principal, à des services organisés de messagerie, d’enlèvement et de livraison de marchandises ou de produits dans le cadre de tournées régulières nécessitant, pour une même expédition de domicile à domicile, des opérations de groupage et de dégroupage, et comportant des contraintes spécifiques de délais de livraison et ce, indépendamment du type de véhicule utilisé, du volume et du conditionnement de la marchandise transportée.

Le groupage consiste à prendre en charge des colis ou lots dans une zone géographique de chargement, puis à les grouper par grandes zones géographiques de destinations. Le dégroupage désigne quant à lui la réception de marchandises ou lots d’une ou plusieurs destinations qui sont dégroupés afin d’être répartis dans des tournées de livraisons qui les achemineront vers le destinataire final.

Au contraire, le transport de marchandises consiste à acheminer des lots d’un client expéditeur à un client destinataire, sans rupture de charge.

A l’appui de son argumentation, le salarié fait valoir notamment que :

— la société indique expressément sur son site Internet qu’elle exerce une activité de ramassage et de livraison d’expéditions en moins de 24 heures, avec des plateformes dédiées et il existait bien des opérations d’organisation de transport avec groupage et dégroupage conformément à la définition de la messagerie,

— la société intègre le réseau VOLUPAL qui propose des solutions adaptées aux expéditions de petits lots palettisés comme l’activité de messagerie,

— les feuilles de livraison produites aux débats ont toutes été choisies pour les besoins de la cause,

— le fait d’avoir confié aux salariés des lettres de voiture ne fait pas obstacle à l’application du régime juridique de la messagerie,

— la société a équipé ses camions d’un système de géolocalisation,

— des véhicules légers au sein de la flotte de la société sont présents.

Selon la note complémentaire du 1^er juillet 2002 à la note d’information de l’Union des Fédérations de transport du 16 mai 2002, différents indices permettent d’identifier les conducteurs de messagerie et les critères cumulatifs suivants doivent être retenus pour définir l’activité de messagerie :

— opérations de groupage et dégroupage,

— périmètres de livraison limités au département,

— poids moyen par envoi de 95 à 105 Kg en messagerie traditionnelle et de 25 à 30 kg en messagerie express,

— activité exercée avec des véhicules porteurs de petit et moyen tonnage généralement inférieurs à 13 tonnes,

— application du contrat type,

— livraisons entourées par des organisations rigoureuses et spécifiques.

Le fait que cette note n’ait pas valeur réglementaire, comme le soutient le salarié, n’empêche pas qu’elle soit prise en considération pour apprécier la nature de l’activité réellement exercée par la société et le statut du salarié.

Il appartient donc au salarié qui le revendique de démontrer que l’activité de la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 remplissait ces critères cumulatifs.

D’une part, l’extrait d’immatriculation de la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 au registre du commerce et des sociétés mentionne que l’activité principale de l’entreprise est le transport public routier de marchandises ainsi que la location de véhicules industriels, commissionnaire de transports.

D’autre part, le contrat de travail de Monsieur X stipule que celui-ci s’engage à assurer les ramassages, les livraisons, les relais de nuit ainsi que tout ordre de transport ou de manutention donné par le service exploitation dont il dépend. L’article VII de ce contrat ajoute que le chauffeur a « la responsabilité du contrôle qualitatif et quantitatif de toute marchandise qui lui sera confiée par les expéditeurs ou remises aux destinataires ».

Il est mentionné que le contrat est rattaché à l’annexe ouvriers de la convention collective nationale des transports et activités annexes.

Par ailleurs, la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 produit en cause d’appel un rapport d’expertise privée rédigé par M. Y, expert inscrit sur la liste des experts judiciaires de la cour d’appel de A, qui, à sa demande, a examiné les conditions dans lesquelles fonctionnait l’entreprise.

Certes, le juge ne peut se fonder exclusivement sur une expertise réalisée à la demande de l’une des parties, mais il ne peut refuser d’examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la

discussion contradictoire.

Le salarié conteste la valeur probante de ce rapport au motif que la société est parfaitement taisante sur les éléments qu’elle a transmis à l’expert pour réaliser son analyse et que le rapport est dépourvu d’objectivité.

Toutefois, il ne verse pas aux débats d’élément permettant de contredire les constatations matérielles qui ont été opérées par l’expert, lequel a expliqué dans son rapport la méthode de travail qu’il avait employée.

M. X critique les conclusions de l’expert en faisant valoir que ce dernier se contente de grandes généralités empiriques sur le fonctionnement de la messagerie et du transport routier et qu’il met en avant l’inadéquation de l’équipement de la société avec une activité de messagerie, alors que cette activité n’est pas exclusive dans l’entreprise.

Il affirme que le fait de ne pas effectuer de traitement dématérialisé des commandes et des livraisons ne fait pas obstacle à l’application du régime juridique de la messagerie, pas plus que l’absence de tapis roulant pour trier la marchandise.

Il observe que la société a équipé ses camions de géolocalisation, ce que l’expert confirme comme un élément important dans le cadre des livraisons en messagerie et que l’expert fait expressément mention d’opérations de groupage et de dégroupage.

Il résulte du rapport d’expertise privée en date du 1^er février 2017 :

— que chacune des trois entités (69-03-87) assure sur sa propre zone les enlèvements de marchandises pour ses clients, les regroupe à ses quais et les transfère à chacune des deux autres qui procèdent à la livraison et à la distribution dans leurs zones respectives. L’activité vers le reste de la France, qui représente une part minimale, est couverte dans le cadre des réseaux VOLUPAL du groupement EVOLUTRANS, et accessoirement dans le cadre de relations bilatérales avec des confrères,

— qu’une fois embarquées par les expéditeurs, les charges palettisées sont rangées, déplacées et mises à quai, puis rechargées ou transbordée par du personnel dédié au moyen de matériel de manutention classique : chariots élévateurs, transpalettes, ce qui n’a rien à voir avec les kilomètres de tapis roulant, identificateurs de codes barres et trieuses qui réorientent automatiquement les colis de taille limitée et standardisée à chaque étape de la logistique de messagerie,

— que le chauffeur reste le seul représentant du transporteur face à l’expéditeur et la lettre de voiture qu’il remplit constitue le fondement du contrat de transport, que ces procédures impliquent des démarches, des contrôles, des attentes que ne pourrait se permettre un conducteur de messagerie,

— que le conducteur ne peut enchaîner au maximum qu’une dizaine de chargements-livraisons par jour,

— que si le chauffeur grand routier ou courte distance doit être capable d’établir une lettre de voiture et de recueillir tous les renseignements obligatoires, le conducteur de messagerie s’est vu remettre une feuille de route ou un bordereau dont tous les éléments ont été déterminés au préalable et sont imprimés.

L’expert conclut qu’aucun des aspects de l’activité de la société CEL 69 qu’il a constatés ne lui permet de les rattacher de près ou de loin à la messagerie, même partiellement.

Contrairement à ce qu’affirme le salarié, l’expert ne décrit pas dans son rapport d’opérations de groupage et de dégroupage correspondant à la définition qui a été donnée ci-dessus.

La lecture des bordereaux et feuilles de tournées de Monsieur X montre que ce dernier réalisait en moyenne 3 à 4 positions par jour, livrait à un seul client, à savoir le Décathlon Le Puy, l’équivalent de 14 palettes sol et que sur son trajet de retour du Puy, il effectuait 2 à 3 ramassages.

L’indication sur le site de la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 que son activité consiste à ramasser et livrer des expéditions en moins de 24 heures avec des plate-formes dédiées, telles que B, C, D, USSEL ou EGLETON ne signifie pas qu’il s’agit de plate-formes de groupage et de dégroupage, puisque la société dispose de trois sites géographiques et de parkings, tandis qu’il apparaît que le réseau Volupal dont elle est adhérente permet d’apporter des solutions de distribution dédiées aux lots de 1 à 6 palettes, mais qu’il s’agit seulement d’un complément d’activité, ce qui ne permet pas non plus de caractériser une activité de messagerie qui serait exercée à titre principal par la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69.

La société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 produit également une analyse de son cabinet de courtage d’assurances en date du 28 juillet 2017 faisant apparaître qu’au 1^er janvier 2017, 88 % de son parc de véhicules avait un poids supérieur à 3,5 tonnes (44 semi-remorques de 34 tonnes et 26 tracteurs routiers de 44 tonnes).

En conséquence, Monsieur X ne démontrant pas que, ainsi qu’il l’allègue, il était affecté à des services organisés de messagerie, c’est à tort que le conseil de prud’hommes a accueilli sa demande tendant à se voir appliquer le régime juridique de conducteur de messagerie.

Sur la demande de rappels de salaire pour les heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L. 3171-4, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient d’abord au salarié d’établir que les heures supplémentaires n’ont pas été payées au taux majoré. Il appartient ensuite à l’employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier effectivement les horaires réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

S’agissant de la durée du travail pour le personnel roulant dans le domaine du transport routier de marchandises :

— l’article 5, 1° du décret du 26 janvier 1983 dans sa rédaction issue du décret n°2007-13 du 4 janvier 2007 dispose que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles, que la durée du travail effectif ainsi fixée est égale à l’amplitude de la journée de travail, c’est-à-dire l’intervalle existant entre deux temps de repos journaliers successifs ou entre un repos hebdomadaire et le repos journalier immédiatement précédent ou suivant, diminuée de la durée totale des coupures et du temps consacré aux repas, à l’habillage et au casse-croûte,

— l’article 5, 3° du décret du 26 janvier 1983 dans la même rédaction dispose que la durée du temps passé au service de l’employeur des autres personnels roulants marchandises que les 'grands routiers’ ou 'longue distance', à l’exception des conducteurs de messagerie et des convoyeurs de fonds, est fixée à 39 heures par semaine, soit 507 heures par trimestre dans les conditions prévues au paragraphe 3 de l’article 4 du présent décret,

— l’article 5, 4° dispose qu’est considérée comme heure supplémentaire, pour les personnels roulants, toute heure de temps de service effectuée au-delà des durées mentionnées au 3 ° et que ces heures

supplémentaires ouvrent droit à un repos compensateur dans les conditions définies au 5°.

Dans le secteur du transport routier, le salarié détermine lui-même son temps de travail en actionnant le sélecteur de son chronotachygraphe. Ainsi, le temps passé en position repos n’est pas considéré comme un temps de travail effectif.

Par ailleurs, l’article 10§6 du décret du 26 janvier 1983 et le règlement européen n°3821/85 du 20 décembre 1985 prévoient que l’employeur est tenu d’indiquer chaque mois, par une mention sur le bulletin de paie ou par la transmission d’un document annexé au bulletin de paie, « la durée du temps de conduite, la durée des temps de service autres que la conduite, l’ensemble de ces temps constitutifs du temps de service rémunéré, récapitulés mensuellement, les heures qui sont payées au taux normal et celles qui comportent une majoration pour heures supplémentaires ou pour tout autre cause ».

Le paragraphe 2-1 de ce même décret dispose que la durée du temps passé au service de l’employeur, ou temps de service, des personnels de conduite effectuant des transports routiers de marchandises ou de déménagement soumis aux règlements (CEE) n° 3820/85 et (CEE) n° 3821/85 du 20 décembre 1985 mentionnés ci-dessus est enregistrée, attestée et contrôlée : (…)

Le paragraphe 4 prévoit que : "(…)L’entreprise remet, sans frais, et en bon ordre, aux conducteurs intéressés qui en font la demande :

- une copie de ces feuilles d’enregistrement, dans un format identique à celui des originaux;

- une copie des fichiers issus du téléchargement des données électroniques contenues dans leurs cartes de conducteurs, sur papier ou sur support informatique à leur convenance. L’entreprise peut aussi mettre ces données à la disposition des conducteurs sur un poste informatique en libre accès équipé d’un logiciel de lecture, le papier ou le support informatique permettant leur copie restant à la charge de l’employeur ; dans ce cas, l’employeur prend toute disposition permettant d’assurer que chaque conducteur n’a accès qu’aux seules données le concernant".

En l’espèce, Monsieur X affirme que les feuilles annexes communiquées par l’employeur comportent une ventilation entre les heures de conduite, les temps d’attente et les heures de travail mais qu’elles ne précisent pas les heures payées au taux normal et celles qui comportent une majoration et qu’enfin, elles ne permettent pas de vérifier les temps indiqués.

Il explique qu’il a dressé un tableau sur la base des heures supplémentaires chiffrées à la lecture des disques chronotachygraphes par l’expert et qu’il déduit les sommes qui ont été versées avec un mois de décalage au titre des heures supplémentaires, ce qui le conduit à solliciter la somme de 886 euros en règlement de ses heures supplémentaires de janvier à juillet 2010, que, s’agissant de la période postérieure, il a réalisé un décompt manuscrit de son temps de travail du 14 mars 2011 au 8 juin 2012, puis d’avril 2013 à décembre 2013 puisque la société n’a pas entendu justifier auprès des chauffeurs de leur temps de travail et qu’elle corrige les synthèses sans leur accord.

La société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 démontre avoir transmis, par l’intermédiaire de son conseil et à la suite de l’ordonnance en référé du 8 février 2012, deux cartons à l’attention de M. E, secrétaire général du syndicat force ouvrière des transports du Rhône, qui les a réceptionnés le 1^er mars 2012, contenant, selon le courrier du 17 juillet 2012, l’ensemble des disques chronotachygraphes et relevés d’activité.

Par courrier du 10 juillet 2012, Monsieur X a indiqué à la société qu’il était dans l’attente de la remise des feuilles d’enregistrement sur la période de prescription quinquennale, soit du 20 septembre 2006 au 30 juin 2010, ainsi que des relevés des temps de services mensuels du 20 septembre 2006 au mois de juin 2010.

Par courrier du 17 juillet 2012, la société a indiqué à Monsieur X qu’elle avait remis au secrétariat du syndicat force ouvrière des transports du Rhône, l’ensemble des pièces demandées, sans apporter davantage de précision.

Il résulte de la correspondance de l’avocat de Monsieur X en date du 16 novembre 2012 que le salarié n’a pas reçu ses feuilles de synthèse pour la période du mois de juillet 2010 au mois de juin 2011.

Or, il apparaît que les feuilles de synthèses ainsi que les bulletins de paie produits aux débats par Monsieur X mentionnent bien la durée du temps de conduite, la durée des temps de service autres que la conduite, l’ensemble de ces temps constitutifs du temps de service rémunéré, récapitulés mensuellement ainsi que les heures qui sont payées au taux normal et celles qui comportent une majoration pour heure supplémentaires notamment.

Monsieur X verse aux débats, relativement à la production des feuilles de synthèse:

— une attestation du 6 juin 2017, rédigée par Madame F, agent administratif au sein de la société Translimousin du 14 décembre 2011 au 13 avril 2017, qui affirme que la Direction de la société lui "demandait régulièrement de modifier des synthèses conducteurs. La société tenait des tableaux pour ne pas payer les heures supplémentaires et éventuellement compenser d’un mois sur l’autre (…). Les synthèses conducteurs n’étaient pas systématiquement annexées au bulletin de salaire. La société nous fournissait la liste des chauffeurs concernés au mois le mois. Cela était la pratique lorsque Monsieur G était présent.

Ensuite je n’avais pour consigne que de modifier les synthèses du fait de temps de travail trop important.

En ce qui concerne les heures de coupures pour le déjeuner, je devais systématiquement décompter une heure obligatoire pour la quasi-totalité des chauffeurs peu importe la réalité. Lorsqu’un chauffeur rencontrait des difficultés durant son service avec des heures d’attente importante (panne, accident, entreprise fermée…) il arrivait très fréquemment que l’on me demande de compter ce temps en coupure (…) ;

— une note adressée à Monsieur H en vertu de laquelle la Direction de la société demande de respecter les consignes suivantes à compter du 1^er mars 2011: « si pendant l’intervalle entre 12h et 14h, le sélecteur se trouve en position TRAVAIL ou en ATTENTE dans cet intervalle de 2 heures, vous devez corriger votre synthèse et mettre un temps minimum de 01h30 en REPOS » ;

— les courriels de Monsieur G, adjoint de direction, adressés au service des ressources humaines concernant le refus de Monsieur I de payer certaines heures à Monsieur J.

L’attestation rédigée par M^me F à une date à laquelle elle ne faisait plus partie de l’effectif de la société en vue d’établir que la société violait de manière habituelle et généralisée les règles relatives au décompte du temps de travail de ses conducteurs ne saurait à elle seule constituer la preuve du comportement frauduleux attribué à l’employeur, dont la bonne foi est présumée et à l’encontre duquel aucune plainte pénale n’a été déposée. La note et les courriels ci-dessus ont été établis à l’égard de deux autres salariés, dans un contexte qui n’est pas connu, de sorte que M. X ne peut en déduire que propres heures de travail auraient été faussement comptabilisées.

Par ailleurs, ni le rapport d’analyse des disques, à savoir en pièce 29 l’enregistrement des heures effectuées au mois de décembre 2009, janvier à juillet 2010 et décembre 2010, ni le décompte manuscrit du temps de travail du 14 mars 2011 au 8 juin 2012 puis d’avril à décembre 2013 produits aux débats par Monsieur X ne permettent de vérifier le bien-fondé des sommes réclamées à

titre de rappel d’heures supplémentaires.

En conséquence, au regard des bulletins de salaire de M. X et des feuilles de synthèse apportées par l’employeur, les affirmations du salarié selon lesquelles les décomptes de l’employeur étaient faux n’étant pas justifiées, il y a lieu de débouter celui-ci de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires non rémunérées en 2010 ainsi que du 14 mars 2011 au 8 juin 2012 et d’avril à décembre 2013.

Le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a accueilli ce chef de demande.

Sur les demandes au titre de repos compensateurs :

En vertu de l’article R.3312-48 du code des transports et de l’article 5,5° du décret de 1983, "les heures supplémentaires mentionnées au premier alinéa du 4° du présent article ouvrent droit pour les personnels roulants à un repos compensateur trimestriel obligatoire dont la durée est égale à :

a) Une journée à partir de la quarante et unième heure et jusqu’à la soixante-dix-neuvième heure supplémentaire effectuée par trimestre ;

b) Une journée et demie à partir de la quatre-vingtième heure et jusqu’à la cent huitième heure supplémentaire effectuée par trimestre ;

c) Deux journées et demie au-delà de la cent huitième heure supplémentaire effectuée par trimestre".

Ainsi, par dérogation au code du travail et par application du décret de 1983, la contrepartie obligatoire en repos annuel est remplacée dans le transport routier de marchandises par un repos compensatoire obligatoire trimestriel.

Les jours fériés et de congés sont exclus de l’assiette de calcul des repos compensateurs.

Monsieur X ne démontre pas qu’il n’a pas été informé de son droit à repos compensateur. Par ailleurs, sa demande en paiement d’heures supplémentaires ayant été rejetée, la demande en paiement au titre du repos compensateur non pris doit être rejetée par voie de conséquence.

Toutefois, la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 reconnaît devoir à Monsieur X la somme de 200,28 euros au titre des repos compensateurs trimestriels, somme qu’elle sera donc condamnée à payer à Monsieur X.

En tout état de cause, en qualité de conducteur courte distance, Monsieur X était exclu du bénéfice du repos compensateur annuel.

Le jugement déféré sera infirmé en ce qui concerne le montant des condamnations qu’il a prononcées au titre des repos compensateurs.

Sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé :

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

L’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

En l’espèce, il résulte de ce qui précède que Monsieur X ne démontre pas le non paiement de ses heures par l’employeur.

La demande d’indemnité pour travail dissimulé sera donc rejetée et le jugement confirmé sur ce point.

Sur les heures de délégation :

En application de l’article L. 2143-13 du code du travail, chaque délégué syndical dispose d’heures de délégation au moins égales à dix heures par mois dans les entreprises ou établissements de cinquante à cent cinquante salariés.

En vertu de l’article L.2143-17 du même code, « les heures de délégation sont de plein droit considérées comme temps de travail et payés à l’échéance normale. L’employeur qui entend contester l’utilisation faite des heures de délégation saisit le juge judiciaire ». Il existe donc une présomption de bonne utilisation des heures de délégation.

L’activité du délégué syndical n’est pas suspendue par la maladie. Les heures de délégation déposées durant cette période n’ouvrent cependant droit à indemnisation que si l’exercice de l’activité du délégué a été préalablement autorisée par le médecin traitant.

En l’espèce, Monsieur X a été désigné comme délégué syndical au sein de la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69, le 4 mai 2011.

Par courrier du 26 février 2012, Monsieur X a sollicité son employeur aux fins d’obtenir le paiement de 80 heures de délégation syndicale majorées à 25%.

Monsieur K, secrétaire général du syndicat Force Ouvrière, affirme que Monsieur X « a assisté aux réunions de bureau au siège du syndicat, tous les 2^e vendredis de chaque mois depuis sa désignation en tant que délégué syndical de l’entreprise C.E.L. en 2011. Sauf juillet, août, septembre, octobre et novembre 2012 et mars 2013 ».

Il résulte des pièces du dossier que Monsieur X était en arrêt maladie du 11 juin au 30 septembre 2012 puis du 6 novembre 2012 au 1^er mars 2013 et que son mandat de délégué syndical a pris fin le 27 juillet 2012.

La société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 ne verse aucun élément justifiant du paiement des heures de délégation pour la période de mai 2011 à juin 2012 au cours de laquelle 14 réunions ont été tenues.

Il a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 à payer à Monsieur X la somme de 1.297,20 euros au titre des heures de délégation, outre celle de 129,70 euros à titre de congés payés afférents.

Sur l’exécution du contrat de travail :

En application de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ».

L’article L.1222-1 du code du travail dispose également que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En l’espèce Monsieur X sollicite l’allocation de dommages et intérêts en réparation de son préjudice financier et moral résultant de :

— la manipulation des notes de synthèses des chauffeurs pendant l’exécution du contrat mais aussi pour le procès,

— leurs transmissions aléatoires pendant l’exécution du contrat pour dissimuler ces manipulations,

— la tenue d’un tableau occulte d’heures pour ne pas les payer mais pour les récupérer ou pas d’un mois sur l’autre de façon totalement illicite,

— la non information des salariés sur leurs droits à repos compensateur ou à complément de salaires en cas d’arrêt maladie,

— l’impossibilité de pouvoir bénéficier de repos compensateur.

Toutefois, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, Monsieur X n’apporte pas la preuve de manquement de l’employeur à ses obligations, de sorte que le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur X de ce chef de demande.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Aux termes de l’article L. 1221-1 du code du travail, le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun des contrats synallagmatiques pour tout ce sur quoi il n’est pas dérogé par des dispositions légales particulières. L’action en résiliation d’un contrat de travail est donc recevable, conformément à l’article 1184 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, dès lors qu’elle est fondée sur l’inexécution par l’employeur de ses obligations.

Il appartient au salarié qui sollicite la résiliation judiciaire de rapporter la preuve de manquements suffisamment graves de l’employeur à ses obligations contractuelles rendant impossible la poursuite du contrat de travail et ainsi justifier la rupture à ses torts.

En outre, lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée; c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

En dernier lieu, il est constant que la demande de résiliation judiciaire doit être rejetée lorsque les manquements invoqués ont été régularisés à la date à la laquelle le juge statue.

En l’espèce, Monsieur X a introduit son action en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société le 29 octobre 2012. Il a ensuite fait l’objet d’un licenciement pour faute grave notifié le 7 mars 2016.

Au soutien de sa demande, Monsieur X invoque plusieurs manquements de la société à ses obligations contractuelles :

— le non paiement de la totalité de ses heures supplémentaires,

— l’absence d’information claire et précise sur ses repos compensateurs et l’impossibilité de faire valoir ses droits.

Il résulte de ce qui précède que ces deux griefs ne sont pas établis.

Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur X de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Sur le bien fondé du licenciement :

Sur la demande aux fins de nullité du licenciement :

Aux termes des dispositions de l’article L.2411-3 du code du travail, "le licenciement d’un délégué syndical ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail.

Cette autorisation est également requise pour le licenciement de l’ancien délégué syndical, durant les douze mois suivant la date de cessation de ses fonctions, s’il a exercé ces dernières pendant au moins un an.

Elle est également requise lorsque la lettre du syndicat notifiant à l’employeur la désignation du délégué syndical a été reçue par l’employeur ou lorsque le salarié a fait la preuve que l’employeur a eu connaissance de l’imminence de sa désignation comme délégué syndical, avant que le salarié ait été convoqué à l’entretien préalable au licenciement".

En application de l’article L.2143-11 du code du travail, "le mandat de délégué syndical prend fin au plus tard lors du premier tour des élections de l’institution représentative du personnel renouvelant l’institution dont l’élection avait permis de reconnaître la représentativité de l’organisation syndicale l’ayant désigné.

En cas de réduction importante et durable de l’effectif en dessous de cinquante salariés, la suppression du mandat de délégué syndical est subordonnée à un accord entre l’employeur et l’ensemble des organisations syndicales représentatives.

A défaut d’accord, l’autorité administrative peut décider que le mandat de délégué syndical prend fin".

En l’espèce, Monsieur X a été désigné comme délégué syndical par lettre du 4 mai 2011 et son mandat a pris fin à la date du premier tour des élections des délégués du personnel organisées par la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 qui a eu lieu le 27 juillet 2012. Monsieur X n’était pas candidat et le syndicat Force Ouvrière n’a pas procédé à une nouvelle désignation de Monsieur X.

Ainsi, Monsieur X ne bénéficiait plus du statut protecteur à compter du 28 juillet 2013.

Par ailleurs, l’employeur n’ayant aucune obligation légale d’avertir individuellement par courrier ou autre, les salariés absents de la tenue des élections professionnelles, la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 n’était pas tenue de solliciter, préalablement au licenciement de Monsieur X, l’autorisation de l’inspecteur du travail.

Monsieur X sera débouté de ses demandes d’indemnisation pour violation du statut protecteur et aux fins de nullité du licenciement présentées pour la première fois devant la cour.

Sur le licenciement :

En vertu de l’article L. 1232-1 du même code, tout licenciement pour motif personnel doit être motivé pour une cause réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L. 1232-6 du même code, le licenciement résulte d’une lettre de licenciement qui en énonce les motifs.

L’existence d’une cause réelle et sérieuse implique que cette cause soit objective, c’est-à-dire repose sur des faits avérés, et soit suffisamment sérieuse. Les griefs doivent être matériellement vérifiables. En outre, les faits reprochés au salarié doivent lui être personnellement imputables.

En cas de litige reposant sur un licenciement notifié pour une cause réelle et sérieuse en raison d’un motif personnel, la lettre de licenciement en fixe les limites; le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties; que si un doute subsiste, il profite au salarié en application de l’article L. 1235-1 du code du travail.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits, imputables au salarié, constituant une violation des obligations contractuelles ou de sa fonction d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, même pendant la durée du préavis. L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier le salarié doit en rapporter la preuve.

En vertu des dispositions de l’article L.1332-5 du code du travail, aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l’engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l’appui d’une nouvelle sanction.

Il résulte de la lettre de licenciement, dont les termes ont été restitués ci-dessus, que la direction de la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 reproche à Monsieur X l’utilisation frauduleuse du chronotachygraphe entre le 2 janvier et le 18 février 2016 par un maintien abusif de ce système en position « travail ».

Aux termes de l’article VII du contrat de travail de Monsieur X, celui-ci a déclaré avoir connaissance de la législation en vigueur relativement aux temps de service, travail et conduite maxima autorisés ainsi qu’aux temps minima de pause et repos, ces règles étant appréciées en continu, à la journée ou à la semaine, connaître l’importance de la manipulation de l’appareil de contrôlographe et s’est engagé, en conséquence, à activer conformément aux règlements, le dispositif de commutation du chronotachygraphe permettant d’enregistrer directement les temps de conduite.

Ainsi, Monsieur X ne peut aujourd’hui affirmer qu’il n’était pas informé de la mise en place d’un système permettant d’apprécier la gestion des temps de service des chauffeurs.

Le tableau récapitulatif versé aux débats par la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 ne faisant état que des temps de service moyen par chauffeur pour Décathlon-Le Puy sur la période du 4 novembre au 30 décembre 2015, ainsi que les synthèses des conducteurs du 1^er décembre 2015 au 31 décembre 2015 ne sont pas mentionnés dans la lettre de licenciement, de sorte que ce grief développé dans les écritures de l’employeur sera écarté.

De même, l’avertissement du 30 janvier 2012, la lettre d’observation du 10 février 2011, ainsi que la remontée d’information du 21 février 2012 notifiés à Monsieur X pour des infractions aux règlements n°3820/85 et 3821/85, non mentionnés dans la lettre de licenciement et auxquels s’applique la prescription triennale, seront écartés.

Les tableaux versés aux débats par l’employeur mentionnant la moyenne des temps de service de Monsieur X sur trois jours seulement, par comparaison à celle de Monsieur L, qui serait supérieure à celle de ce dernier de plus d'1h30 sur le mois de février 2016 pour un nombre de ramasses identique, ne permettent pas non plus de démontrer que Monsieur X a ajouté indûment des temps de travail non effectués au cours de la période indiquée dans la lettre de licenciement.

L’attestation de Madame M, 'assistante RH et exploitation', en date du 15 septembre 2016, dans laquelle celle-ci affirme que, lors de l’analyse du temps de travail des conducteurs, elle s’est "aperçue pour Monsieur X qu’il y avait des écarts non justifiés entre les diagrammes d’activité et les heures notées sur ses lettres de voiture" ne comporte aucune précision concernant les écarts et les dates, de nature à démontrer un manquement du salarié à ses obligations contractuelles, tandis que Monsieur X explique dans ses conclusions qu’à la fin de sa journée, il s’occupait du nettoyage du camion et des rangements utiles et qu’à la mi-journée, il se remettait en position de travail dans la mesure où il se tenait à la disposition de son employeur pour connaître les ramasses à effectuer sur son trajet retour.

Ainsi, la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69, sur laquelle repose la charge de la preuve de la faute grave alléguée ne démontre pas la réalité des faits fautifs qu’elle impute au salarié dans la lettre de licenciement.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a dit que le licenciement pour faute grave notifié à Monsieur X le 7 mars 2016 est sans cause réelle et sérieuse, ainsi qu’en ses dispositions relatives à l’indemnité compensatrice de mise à pied conservatoire, à l’indemnité compensatrice de préavis de deux mois et aux indemnités de congés payés afférents.

Il convient de réparer d’office l’omission du conseil de prud’hommes qui n’a pas statué sur l’indemnité de licenciement sollicitée par M. X et de condamner la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 à payer à ce dernier la somme de 2.784,53 € à ce titre, le calcul de M. X n’étant pas critiqué par la société.

Compte tenu notamment de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise au jour du licenciement (6 ans et 4 mois), de son âge (46 ans), de son expérience professionnelle, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi, du montant de sa rémunération brute ( moyenne des trois derniers mois de salaire : 2.147,95 €) et des circonstances de la rupture, le préjudice subi par M. X en raison de la perte de son emploi a été inexactement apprécié par le premier juge et il y a lieu de réduire le montant des dommages et intérêts alloués de ce chef à la somme de 15.000 euros, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail.

Il y a lieu de condamner la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 à rectifier les documents sociaux et de rupture conformément aux dispositions du présent arrêt.

En application de l’article L 1235-4 du code du travail, il convient de condamner d’office la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 à rembourser à POLE EMPLOI les allocations de chômage qui ont été versées au salarié dans la limite de trois mois d’indemnités.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

La société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 n’ obtenant que partiellement gain de cause en son recours, le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et indemnité de procédure, mais chacune des parties conservera la charge de ses dépens d’appel et de ses frais irrépétibles d’appel.

L’expertise de Monsieur Y n’ayant pas été ordonnée par un juge, son coût ne peut en tout état de cause être inclus dans les dépens d’appel.

Il y a lieu d’infirmer le jugement qui a condamné la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 à payer à M. X la somme de 161,46 euros au titre des frais d’expertise des disques chronotachygraphes et de rejeter ce chef de demande.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement,

REJETTE la demande nouvelle aux fins de nullité du licenciement ;

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN à payer à M. N-O X une somme à titre de rappel de salaire sur délégation et les congés payés afférents, rejeté les demandes d’indemnité pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, débouté le salarié de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, dit que le licenciement de ce dernier était dénué de cause réelle et sérieuse, condamné la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN à lui payer une indemnité compensatrice de préavis, un rappel de salaire sur mise à pied et les indemnités de congés payés afférents ainsi qu’en ses dispositions relatives aux dépens et à l’indemnité de procédure ;

L’INFIRME pour le surplus ;

STATUANT À NOUVEAU,

REJETTE la demande de Monsieur X tendant à se voir appliquer le régime juridique de la messagerie ;

REJETTE les demandes de Monsieur X au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs annuels ;

CONDAMNE la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 à payer à Monsieur X les sommes suivantes :

• 200,28 euros au titre des repos compensateurs trimestriels,

• 15.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le licenciement ;

DÉBOUTE Monsieur X de sa demande en paiement de la somme de 161,46 euros au titre des frais d’expertise des disques chronotachygraphes ;

RÉPARANT d’office l’omission de statuer,

CONDAMNE la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 à payer à Monsieur X la somme de 2.784,53 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

Y AJOUTANT,

REJETTE la demande de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur ;

CONDAMNE la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 à rectifier les documents sociaux et de rupture conformément aux dispositions du présent arrêt ;

CONDAMNE la société CENTRE EXPRESS LIMOUSIN 69 à rembourser à POLE EMPLOI les allocations de chômage qui ont été versées au salarié dans la limite de trois mois d’indemnités ;

DIT que chacune des parties conservera la charge de ses dépens d’appel et de ses frais irrépétibles d’appel.

Le greffier Le président

P Q R S