AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 21/04761 – N° Portalis DBVX-V-B7F-NVEV

[K]

C/

S.A.S. PROMOTION PICHET ICHET INVESTISSEMENT

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 06 Mai 2021

RG : 18/03969

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 12 FEVRIER 2025

APPELANTE :

[C] [K]

née le 09 Août 1985 à [Localité 8]

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par M^e Thierry BRAILLARD de la SELARL THIERRY BRAILLARD ET ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

SOCIETE PROMOTION PICHET venant aux droits de la société PICHET INVESTISSEMENT

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par M^e Cyrille FRANCO de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 19 Novembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Catherine MAILHES, présidente

Anne BRUNNER, Conseillère

Antoine-Pierre D’USSEL, Conseiller

Assistés pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 12 Février 2025, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES,Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Mme [C] [K] (la salariée) a été engagée le 14 avril 2014 par la société Pichet investissement, aux droits de laquelle vient la société Promotion Pichet (la société) par contrat à durée indéterminée en qualité de conseiller commercial.

La société, soumise aux dispositions de la convention collective nationale de l’immobilier, employait habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement.

Au dernier état de la relation contractuelle, la salariée a été promue au poste de responsable régional des ventes, par avenant du 2 janvier 2015.

A compter du 12 mars 2018, la salariée a débuté son congé maternité. Elle a été mise en demeure de cesser de travailler pendant son congé maternité, par courrier de la société du 18 mai 2018.

Après sa reprise le 6 juillet 2018, la salariée a été placée en arrêt de travail à compter du 9 juillet 2018, régulièrement renouvelé jusqu’au 8 octobre 2018.

A l’issue de la visite de reprise du 8 octobre 2018, le médecin du travail a émis l’avis suivant:

' l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi '.

La salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 22 octobre 2018 et a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement, par courrier recommandé du 25 octobre 2018.

Le 28 décembre 2018, contestant son licenciement, Mme [K] a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon aux fins de voir la société Promotion Pichet condamnée à lui verser des dommages et intérêts pour harcèlement moral et discrimination liée à l’état de grossesse (202.747,68 euros), pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (84.478,20 euros), à titre d’indemnité compensatrice de congés préavis (50.686,92 euros), un rappel de salaire au titre des commissions dues sur l’année 2018 (21.791 euros), outre congés payés afférents (2.179,10 euros), au titre des heures supplémentaires sur l’année 2015 (4.307,33 euros), outre congés payés afférents (430,73 euros), au titre des heures supplémentaires sur l’année 2016 (9.598,15 euros), outre congés payés afférents (959,81 euros), au titre des heures supplémentaires sur l’année 2017 (10.280,37 euros), outre congés payés afférents (1.028,03 euros), des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail (5.000 euros), outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile (2.500 euros), à lui remettre les bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés avec astreinte.

La salariée a modifié ses demandes, ramenant sa demande au titre des dommages et intérêts pour harcèlement moral et discrimination liée à l’état de santé à 175.296 euros, formulant à titre principal une demande de dommages et intérêts pour licenciement nul (87.648 euros) et ramenant la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, formulée à titre subsidiaire, à 73.040 euros, la demande d’indemnité compensatrice de préavis à 43.824 euros

La société Promotion Pichet a été convoquée devant le bureau de conciliation et d’orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 4 janvier 2019.

La société Promotion Pichet s’est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 2.000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 31 décembre 2019, la société Pichet Investissement a fait l’objet d’une procédure de fusion-absorption par la société Promotion Pichet.

Par jugement du 6 mai 2021, le conseil de prud’hommes de Lyon a :

jugé que la société Pichet investissement n’a commis aucun fait de harcèlement moral et de discrimination à l’encontre de Mme [K] ;

en conséquence,

débouté Mme [K] de sa demande indemnitaire pour harcèlement moral et discrimination liée à son état de grossesse ;

jugé que l’origine de l’inaptitude de Mme [K] ne résulte pas de comportement dommageable de la société Pichet investissement ;

en conséquence,

débouté Mme [K] de ses demandes indemnitaires au titre d’un licenciement nul ;

jugé que le licenciement pour inaptitude de Mme [K] repose sur une cause réelle et sérieuse ;

en conséquence,

débouté Mme [K] de sa demande indemnitaire au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

jugé que la convention de forfait annuel en jour est inopposable à Mme [K] ;

jugé que des heures supplémentaires ont été effectuées ;

en conséquence,

condamné la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet investissement à payer à Mme [K] la somme de 12.000 euros au titre des heures supplémentaires effectuées sur les années 2015, 2016, et 2017 outre 1.200 euros au titre des congés payés afférents ;

jugé que l’ensemble des commissions dues n’a pas été payé ;

en conséquence,

condamné la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement à payer 14.429 euros à Mme [K] outre 1.442,90 euros au titre des congés payés afférents ;

jugé que le contrat de travail a été exécuté de bonne foi ;

en conséquence,

débouté Mme [K] de sa demande indemnitaire pour exécution déloyale ;

assorti les condamnations des intérêts au taux légal à compter de la date de la requête ;

ordonné la remise, sans astreinte, des bulletins de salaire conforme aux condamnations en salaire et accessoires de salaire, d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle emploi rectifiés ;

condamné la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement, à verser à Mme [K] la somme de 1.700 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

débouté la société Promotion Pichet de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

jugé qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du jugement autre que de droit.

condamné la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet investissement aux dépens.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 6 mai 2021, Mme [K] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement, aux fins de réformation en ce qu’il a : – Jugé que la société PICHET INVESTISSEMENT n’a commis aucun fait de harcèlement moral et de discrimination à l’encontre de Madame [K]; -Débouté Madame [K] de sa demande indemnitaire pour harcèlement moral et discrimination liée à son état de grossesse. – Jugé que l’origine de l’inaptitude de Madame [K] ne résulte pas de comportement dommageable de la société PICHET INVESTISSEMENT – Débouté Madame [K] de ses demandes indemnitaires au titre d’un licenciement nul – Jugé que le licenciement pour inaptitude de Madame [K] repose sur une cause réelle et sérieuse ; – Débouté Madame [K] de sa demande indemnitaire au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. – Jugé que le contrat de travail a été exécuté de bonne foi ; -Débouté Madame [K] de sa demande indemnitaire pour exécution déloyale La confirmation du jugement en ce qu’il a : – Jugé que la convention de forfait annuel en jour est inopposable à Madame [K] ; Jugé que des heures supplémentaires ont été effectuées ; sauf en ce qu’il a limité la condamnation de la société PROMOTION PICHET à payer à Madame [K] la somme de 12 000 euros au titre des heures supplémentaires effectuées sur les années 2015, 2016 et 2017 outre 1200 euros au titre des congés payés afférents.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 9 octobre 2024, Mme [K] demande à la cour de :

infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

jugé que la société PICHET INVESTISSEMENT n’a commis aucun fait de harcèlement moral et de discrimination à l’encontre de Madame [K] ;

débouté Madame [K] de sa demande indemnitaire pour harcèlement moral et discrimination liée à son état de grossesse ;

jugé que l’origine de l’inaptitude de Madame [K] ne résulte pas de comportement dommageable de la société PICHET INVESTISSEMENT

débouté Madame [K] de ses demandes indemnitaires au titre d’un licenciement nul ;

jugé que le licenciement pour inaptitude de Madame [K] repose sur une cause réelle et sérieuse ;

débouté Madame [K] de sa demande indemnitaire au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

jugé que le contrat de travail a été exécuté de bonne foi ;

débouté Madame [K] de sa demande indemnitaire pour exécution déloyale ;

confirmer le jugement en ce qu’il a :

jugé que la convention de forfait annuel en jour est inopposable à Madame [K] ;

jugé que des heures supplémentaires ont été effectuées ; sauf en ce qu’il a limité la condamnation de la société PROMOTION PICHET à payer à Madame [K] la somme de 12 000 € au titre des heures supplémentaires effectuées sur les années 2015, 2016 et 2017 outre 1200 € au titre des congés payés afférents,

jugé que l’ensemble des commissions dues n’a pas été payé ;

et statuant à nouveau,

dire que la société Pichet investissement a commis des faits de harcèlement moral et de discrimination à son encontre ;

dire irrecevables les demandes nouvelles formées en cause d’appel, ou subsidiairement les déclarer infondées ;

en conséquence,

condamner la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet investissement à lui payer la somme de 175.296 euros (soit douze mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et discrimination liée à l’état de grossesse ;

à titre principal,

dire que l’origine de son inaptitude résulte du comportement dommageable de la société Pichet investissement et rend le licenciement nul ;

en conséquence,

condamner la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet investissement à lui payer la somme de 87.648 euros (soit six mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour indemnité de réparation ;

condamner la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet investissement à lui payer la somme de 43.824 euros (soit trois mois de salaire) à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 4.382,40 euros au titre des congés payés afférents ;

à titre subsidiaire,

dire que la société Pichet investissement n’a pas sollicité régulièrement l’avis des délégués du personnel et son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

condamner la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement à lui payer la somme de 73.040 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

à titre infiniment subsidiaire,

condamner la société Promotion Pichet, venant aux droits de la société Pichet Investissement à lui payer la somme de 15.000 euros de dommages et intérêts en raison du non-respect de la procédure de licenciement pour inaptitude en raison l’absence de notification des motifs s’opposant à son reclassement ;

en tout hypothèse,

dire que la convention de forfait qui lui a été appliquée est abusive et frappée de nullité, ou à tout le moins inopposable ;

dire que la société Pichet Investissement n’a pas exécuté le contrat de travail de bonne foi,

en conséquence,

condamner à titre de rappel de commissions dues sur l’année 2018 ;

à titre principal, la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement à lui payer la somme de 21.791 euros au titre des commissions dues sur l’année 2018, outre 2.179,10 euros au titre des congés payés afférents ;

à titre subsidiaire, confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Promotion Pichet à lui payer les sommes de 14.429 euros de commissions et 1.442,90 euros de congés payés au titre des commissions dues sur l’année 2018 ;

condamner la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement à lui payer la somme de 4.307,33 euros au titre des heures supplémentaires sur l’année 2015, outre 430,73 euros au titre des congés payés afférents ;

condamner la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement à lui payer la somme de 9.598,15 euros au titre des heures supplémentaires sur l’année 2016, outre 959,81 euros au titre des congés payés afférents,

condamner la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement à payer à Mme [K] la somme de 10.280,37 € au titre des heures supplémentaires sur l’année 2017, outre 1.028,03 € au titre des congés payés afférents,

débouter la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement de sa demande reconventionnelle ;

condamner la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement à lui payer la somme de 25.000 euros pour exécution déloyale du contrat de travail ;

ordonner la remise sous astreinte définitive de 100 euros par jour de retard de bulletins de paie conformes aux condamnations en salaire et accessoires de salaire, d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle emploi rectifiés et se réserver le droit de liquider l’astreinte ;

débouter la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement de l’ensemble de ces demandes ;

condamner la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement à lui verser la somme de 5.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, en cause d’appel ;

condamner la même aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 9 mars 2022, la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement demande à la cour de :

constater que les accusations de faits de harcèlement moral et de discrimination par Mme [K] ne sont pas démontrées ;

constater que le licenciement notifié à Mme [K] repose sur une cause réelle et sérieuse, en l’espèce, une inaptitude au travail d’origine non professionnelle et une impossibilité de reclassement ;

constater que la convention de forfait-jours de Mme [K] est valide ;

constater que la demande de paiement d’heures supplémentaires de Mme [K] est infondée ;

constater que Mme [K] a perçu l’intégralité des commissions qu’elle était en droit de percevoir durant son congé maternité ;

constater que la société Pichet Investissement n’a pas failli à son obligation de loyauté ;

en conséquence :

confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes en ce qu’il a jugé que la société Pichet investissement n’a commis aucun fait de harcèlement moral et de discrimination à l’encontre de Mme [K] et débouté Mme [K] de ses demandes indemnitaires au titre du licenciement nul ;

confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a jugé que le licenciement pour inaptitude de Mme [K] repose sur une cause réelle et sérieuse ;

confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a jugé que le contrat de travail a été exécuté de bonne foi et débouté Mme [K] de sa demande indemnitaire à ce titre ;

infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a jugé que la convention de forfait jours était inopposable à Mme [K] ;

infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes en ce qu’il a jugé que les heures supplémentaires ont été effectuées et l’a condamnée à payer à Mme [K] la somme de 12.000 euros au titre des heures supplémentaires outre 1.200 euros au titre des congés payés afférents ;

infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a jugé que l’ensemble des commissions dues n’étaient pas payées et l’a condamnée à payer 14.429 euros à Mme [K] outre 1 442,90 euros au titre des congés payés afférents ;

A titre subsidiaire, si la cour considérait que la convention de forfait-jours est inopposable à Mme [K] :

condamner Mme [K] à lui verser un montant de 7.905 euros au titre du remboursement des jours de réduction du temps de travail (8,5 jours) ;

en toute hypothèse :

débouter Mme [K] de l’intégralité de ses prétentions ;

débouter Mme [K] de sa demande d’exécution provisoire du jugement à intervenir ;

condamner Mme [K] à lui verser la somme de 2.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamner Mme [K] aux entiers dépens.

La clôture des débats a été ordonnée le 10 octobre 2024 et l’affaire a été évoquée à l’audience du 19 novembre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la convention de forfait en jours et la demande relative aux heures supplémentaires

1- Sur la convention de forfait en jours

La société fait valoir que :

— la demande de la salariée relative à la convention individuelle de forfait-jours stipulée à son contrat de travail ne repose sur aucun fondement juridique dès lors qu’elle respecte les règles légales et jurisprudentielles en vigueur et a été rédigée sur la base de son accord collectif d’entreprise relatif à l’aménagement du temps de travail le 25 février 2015 spécifiant les catégories de salariés concernés, le nombre de jours travaillés, les modalités de décompte des journées ou demi-journées travaillées, les modalités de prise des journées ou demi-journées de repos, les règles sur le repos quotidien, le repos hebdomadaire et l’interdiction de travailler plus de 6 jours, ainsi que les conditions de contrôle de l’application de ce type de forfait ;

— la demande en nullité de la convention ne peut être fondée sur le seul dépassement des jours de travail contractuellement prévus, conformément à la jurisprudence en vigueur ;

— elle démontre avoir régulièrement assuré un suivi de la charge de travail et du nombre de jours travaillés, et avoir organisé quatre entretiens par année au cours desquels étaient évoquées l’organisation, la charge de travail et l’amplitude des journées afin d’assurer la bonne répartition du temps de travail de la salariée ; elle assurait également le contrôle du nombre de jours travaillés par la salariée par le biais d’un décompte basé sur le logiciel paie de la société et établissait régulièrement un document de contrôle faisant apparaître les journées ou demi-journées travaillées, ainsi que ses jours de repos, et ce depuis 2015.

La salariée conclut à la confirmation du jugement et soutient que la convention de forfait fixée à 218 jours par l’article 4 de son contrat de travail, limite dépassée de 2015 à 2017, lui est inopposable à défaut de prévoir les modalités de suivi du temps de travail, rendant ainsi impossible le respect du contrôle de la législation relative à la durée maximale du travail ; les captures d’écran produites par la société ne démontrent l’effectivité des entretiens individuels dont celle-ci se prévaut, dont elle conteste avoir bénéficié, ni que sa charge de travail aurait été évoquée.

***

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

L’article L. 3121-46 du code du travail applicable jusqu’à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 prévoit l’organisation, par l’employeur, d’un entretien annuel individuel avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année, ledit entretien portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

L’article L3121-60 du code du travail issu de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 prévoit que l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

En l’occurrence, l’avenant au contrat de travail du 2 janvier 2015 stipule une clause de forfait annuel en jours, prévoyant que :

La gestion de son temps de travail sera effectué en nombre de jours, ce nombre de jours étant fixé par l’accord et la loi à 218 jours par année complète d’activité en tenant comte du nombre maximum de jours de congés défini à l’article L.3141-3 et suivants du code du travail.

Il est expressément convenu que la rémunération de Mme [K] est forfaitaire et rémunère l’exercice de la mission qui lui est confiée dans la limite de ce nombre de jours et sous réserve des différentes possibilités de repos des jours de repos ou de congés payés prévus par la loi.

Mme [K] organiser selon sa convenance son temps de travail dans le cadre de ce forfait annuel en jours, sous réserve de respecter les règles relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire.

L’accord fixant les conditions de recours au forfait en jours sur l’année au sein de l’UES, signé le 25 février 2015 prévoit les catégories de salariés concernés, le nombre de jours travaillés, les modalités de décompte des journées ou demi-journée travaillée, les modalité de prise des journée ou demi-journée de repos, les règles sur le repos quotidien, le repos hebdomadaire et l’interdiction de travailler plus de 6 jours, les conditions de contrôle de l’application de ce type de forfait.

A ce titre, il est prévu que :

— l’employeur assure le suivi régulier de l’organisation du travail du salarié et de l’amplitude de ses journées de travail, précisant que cette amplitude et cette charge devront permettre au salarié de concilier vie professionnelle avec vie personnelle et qu’elles devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition dans le temps de travail du salarié ;

— en cas de difficulté inhabituelle portant sur ces aspects d’organisation et de charge de travail ou en cas de difficulté liée à l’isolement professionnel du salarié, ce dernier a la possibilité d’émettre par écrit une alerte auprès de l’employeur ou de son représentant qui recevra le salarié dans les 8 jours et formule par écrit les mesures qui sont, le cas échéant mises en place pour permettre le traitement effectif de la situation (…)

— si l’employeur est amené à constater que l’organisation du travail adoptée ou que la charge de travail aboutissent à des situations anormales, il pourra également organiser un rendez-vous avec le salarié ;

— le contrôle du nombre de jours de travail au moyen d’un suivi objectif, fiable et contradictoire mis en place par l’employeur sur un document faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, non-travaillée, les jours de repos ; ce suivi qui a pour objectif de concourir à préserver la santé du salarié est établi par le salarié sous le contrôle de l’employeur ; le salarié doit pouvoir exprimer sur ce document ses difficultés en cas de surcharge de travail et alerter son entreprise ;

— un entretien individuel par an pour évoquer l’organisation et la charge de travail, l’articulation ente l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, l’amplitude des journées.

Cet accord d’UES qui permet d’assurer un suivi régulier de la charge de travail du salarié et de son adéquation entre sa vie personnelle et sa vie privée respecte les conditions légales.

La société a ainsi institué une convention individuelle de forfait, conforme aux dispositions légales, sans qu’il y soit nécessaire d’insérer dans le contrat, les modalités de suivi.

Le dépassement du nombre de jours prévus par la convention de forfait, n’entraîne pas la nullité de la convention ou la privation de ses effets.

En ce qui concerne les modalités effectives du suivi réalisé par l’employeur, ce dernier verse aux débats :

— des captures d’écran de l’agenda de M. [H], directeur adjoint des ventes, mentionnant des créneaux horaires prévus pour 'entretien individuel BP’ avec Mme [K] : en janvier 2015, le 3 juin 2015, le 11 septembre 2015, 27 janvier 2016, 19 mai 2016, 14 septembre 2016, 26 janvier 2017, 12 septembre 2017, 30 mai 2017 ;

— l’attestation de Mme [M], responsable régionale des ventes qui atteste que : 'Lors des entretiens annuels avec mon responsable [A] [H], nous évoquions la charge de travail lié à l’activité et au forfait 218 jours (…)'

Ces éléments sont insuffisants pour établir que lors de ces entretiens 'BP’ étaient évoqués la charge de travail et le suivi de l’équilibre entre la vie professionnelle et personnelle, ce d’autant que le document de suivi des temps outre les bulletins de salaire en ce qui concerne la seule année 2017 permettent de considérer que la salariée a travaillé au-delà de 218 jours.

Il s’ensuit que la convention de forfait est privée d’effet pour l’intégralité de la période considérée de 2015 à 2017.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

2- Sur les heures supplémentaires

La société soutient que :

— la demande de rappel de salaire au titre des prétendues heures supplémentaires, soumise à la prescription triennale de l’article L. 3245-1 du code du travail dont le point de départ est la date où la créance est exigible, est prescrite et irrecevable au titre de l’année 2015 ;

— la salariée, qui n’a jamais sollicité d’heures supplémentaires sur la période concernée, n’apporte aucun élément fiable et objectif susceptible d’étayer sa demande et l’existence d’heures supplémentaires commandées par la société ; le récapitulatif d’heures et de jours hypothétiquement travaillés produit par la salariée, établi pour les besoins de la cause, ne constitue en effet pas un mode de preuve recevable au regard de la jurisprudence applicable, et la lecture de son agenda professionnel permet quoi qu’il en soit de constater que les heures revendiquées n’ont pas été travaillées et que l’intégralité des décomptes, corroborés par aucun élément extérieur, sont erronés.

La salariée fait valoir que :

— l’article L. 3245-1 du code du travail fixant le délai de prescription à trois ans pour les actions en paiement ou en répétition du salaire, sa demande au titre des heures supplémentaires n’était pas prescrite pour la période du 25 octobre 2018, date de rupture de son contrat, au 25 octobre 2015 ;

— la convention de forfait étant inopposable à défaut pour la société d’avoir assuré le suivi de sa charge de travail, et les jours prévus à la convention litigieuse ayant été dépassés, elle est recevable à percevoir le rappel de salaire revendiqué au titre des heures supplémentaires réalisées, conformément aux décomptes précis du temps de travail fournis.

***

2-1- Sur la prescription de la demande de rappel de salaire

Selon les dispositions de l’article L.3245-1 issu des dispositions de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat est rompu, sur les sommes dues au titre des trois dernières années précédant la rupture du contrat.

En l’espèce, le licenciement est intervenu le 25 octobre 2018, en sorte qu’en considération de la saisine du conseil de prud’homme dans le délai de prescription de l’article L.1471-1 du code du travail, la demande de rappel de salaire portant sur les sommes dues à compter du 25 octobre 2015 est recevable. En considération de ce que la créance de salaire est due à échéance mensuelle, la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires est recevable à compter du mois d’octobre 2015.

Le moyen tiré de la prescription des demandes sera rejeté.

2-2- Sur le fond

En conséquence de la privation d’effet de la convention de forfait en jours, la salariée est considérée comme étant soumise à la durée légale du travail effectif de 35 heures par semaine, soit 151,67 heures par mois.

La durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés, étant précisé que selon les dispositions de l’article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, la salariée soutient que ses amplitudes horaires étaient très importantes, de l’ordre de 12 heures par jours samedi compris et verse aux débats :

— ses agendas électroniques pour les années 2015, 2016 et 2017, mentionnant ses rendez-vous et visites

— un décompte du nombre d’heures travaillées pour chacune des semaines de chacun des mois des années 2015, 2016 et 2017, s’agissant d’éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre en apportant ses propres éléments.

De son côté l’employeur produit :

— les tableaux de suivi du temps de travail pour les années 2015, 2016 et 2017 effectués sur les déclarations de la salariée,

— les copies d’écran du logicielG2PCOM permettant de considérer que des rendez-vous pris par Mme [K] n’ont pas été assurés par la salariée par un autre de ses collègues et que d’autres rendez-vous ont été annulés.

L’examen de l’ensemble de ces pièces permet de considérer que la salariée a effectué des heures supplémentaires mais pas à la hauteur de la somme réclamée, les agendas mentionnant des activités extra professionnelles comptabilisées en travail effectif qu’il y a lieu d’ôter.

Il en résulte qu’elle a accompli :

— pour la période d’octobre à décembre 2015, des heures supplémentaires impayées pour 59,2 heures lui donnant droit à un rappel de salaire de 962,94 euros outre 96,29 euros au titre de l’indemnité de congés payés en considération de la base salariale de 13,186 euros/heure ;

— pour l’année 2016, 244 heures supplémentaires impayées lui donnant droit à un rappel de salaire de 3.771,93 euros outre 377,19 euros au titre des congés payés ;

— pour l’année 2017, 215 heures supplémentaires impayées lui donnant droit à un rappel de salaire de 3.270,68 euros outre 327,06 euros au titre des congés payés afférents.

La société sera condamnée à verser à la salariée un rappel de salaire de 8.005,55 euros au titre des heures supplémentaires accomplies outre 800,55 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente.

Le jugement entrepris qui a condamné l’employeur à payer la somme de 12000 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires impayées outre 1200 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente sera infirmée sur le quantum de la somme allouée.

3- Sur la demande reconventionnelle de la société

La société réclame, dans le cas où la convention de forfait serait déclarée nulle ou privée d’effet, la restitution intégrale des jours de réduction du temps de travail octroyés à la salarié en application de ladite convention, et conformément à l’arrêt du 6 janvier 2021de la cour de cassation.

La salariée s’oppose à la demande de restitution intégrale des jours de réduction du temps de travail qui lui ont été octroyés en application de la convention de forfait jour qui constitue une demande nouvelle, irrecevable à hauteur d’appel dès lors que cette demande n’a pas été faite en première instance.

Elle fait observer à titre subsidiaire qu’elle n’a jamais été bénéficiaire des jours de repos dont la société revendique le remboursement.

***

Aux termes de l’article 565 du code de procédure civile, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

Selon les dispositions de l’article 566 du code de procédure civile, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

La demande de l’employeur en restitution des sommes correspondant au paiement des jours de réduction du temps de travail invalidés est la conséquence de la demande de privation d’effet de la convention de forfait formée par la salariée, en sorte qu’elle est recevable.

Aux termes des dispositions de l’article 1302-1 du code civil, celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû doit le restituer à ce lui de qui l’a indûment reçu.

Dès lors que la convention de forfait est privée d’effet, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de ladre convention est devenu indu pour la durée de la suspension de la convention individuelle de forfait.

Il ressort des bulletins de salaire des années 2016 et 2017 que la salariée a pris 4 jours de réduction du temps de travail en 2016 et 4,5 jours de réduction du temps de travail en 2017, en sorte que l’employeur est fondé à demander la restitution des sommes versées à ce titre.

En considération du salaire fixe de 2000 euros mensuel, 13ème mois inclus, pour 151,67 heures par mois, correspondant à un salaire horaire de base de 13,186 euros, le rappel de salaire correspondant aux 8,5 jours de réduction du temps de travail s’élève à la somme de 784,60 euros bruts.

Il s’ensuit que Mme [K] sera condamnée à restituer à la société Pichet Investissement aux droits de laquelle vient la société Promotion Pichet une somme de 784,60 euros bruts au titre des jours de réduction du temps de travail.

Il sera ajouté au jugement à ce titre.

Sur les commissions

La société conteste le jugement qui l’a condamnée au paiement de commissions sur l’année 2018, en faisant observer :

— d’une part que la salariée ne peut prétendre à des commissions sur les ventes réalisées par elle-même en raison de son absence sur la période, et

— d’autre part, concernant les commissions revendiquées au titre des ventes réalisées par son équipe listées dans un document versé aux débats, elles ont été annulées ou actées après son licenciement ;

— par ailleurs, la salariée ne fait que reprendre ses demandes au titre des commissions sans solliciter l’infirmation du jugement sur ce point.

La salariée soutient que la société ne lui a pas versé la totalité des commissions qui lui étaient dues au titre de l’année 2018 et que les seules captures d’écran, pour la plupart non datées, produites par la société pour démontrer qu’il s’agissait de ventes annulées ou conclues après son départ, constituent des éléments incohérents et dénués de valeur probante.

***

Vu l’article 1315, devenu 1353, du code civil :

Il résulte de ce texte que c’est à l’employeur qu’il incombe d’établir qu’il a effectivement payé au salarié les commissions qu’il lui doit. Lorsque le calcul de la rémunération dépend d’éléments détenus par l’employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d’une discussion contradictoire.

L’avenant au contrat de travail du 2 janvier 2015 prévoit outre le salaire fixe, une partie variable déterminée d’un commun accord des parties chaque année par un avenant se composant de primes qualitatives et de primes quantitatives payables à des périodicités différentes.

Les compteurs sont remis à zéro chaque année. A défaut d’accord, il n’y aura pas de partie variable.

La condition de paiement des éléments de rémunération, y compris de la partie variable est la présence effective du salarié au sein de la société à la date de leur exigibilité.

Il est stipulé que :

S’ajoutera à la rémunération fixe une rémunération variable en fonction du nombre de ventes actées, issues des contrats de réservation signés sur la période par son équipe et par elle-même.

Mme [K] devra réaliser un nombre d’actes de vente tous les ans et s’assurer que son équipe réalise un minimum d’actes de ventes par an. Ces objectifs seront précisés par avenant.

Mme [K] s’assurera que ses conseillers obtiennent lors de chaque rendez-vous prospect transmis par la société au moins deux coordonnées de personnes faisant partie de la relation du prospect. Ce nombre de recommandations obtenues, ajouté à celui de leur propre prospection devra représenter en moyenne 20% du nombre total de rendez-vous réalisés sur la période.

La salariée a perçu au titre des commissions de l’année 2018, une somme totale de 73.239,21 euros, comme il ressort des bulletin de salaire de la période de janvier à octobre 2018.

Elle réclame en outre une somme de 14 259 euros correspondant aux commissions qu’elle aurait du percevoir en 2018 sur un nombre de ventes dont elle liste les noms.

Il ressort de copies d’écran versées aux débats dont la valeur probante n’est pas utilement remise en cause que sur les contrats de réservation signés par son équipe, des ventes ont été annulées ([P], [L], [W], [S], [B]) en sorte que la salariée ne peut prétendre à commission sur celles-ci, correspondant à un montant total de 3.178 euros.

Par ailleurs, la vente Hartman a été actée en décembre 2018, postérieurement à la rupture, en sorte que la salariée ne saurait prétendre à commission dessus, pour le montant sollicité de 1512 euros.

En revanche, les copies d’écran ne précisent pas les dates auxquelles les ventes [M], [N] et [GA] 3 et 4 ont été actées, en sorte qu’elles seront dues.

La société n’apporte aucune explication sur les autres ventes, en sorte qu’elle reste devoir une somme de 9.569 euros au titre des commissions 2018.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a fait droit en intégralité à la demande de la salariée à ce titre.

Sur le harcèlement moral et la discrimination liée à l’état de grossesse

La salariée fait grief au jugement de la débouter de sa demande au titre du harcèlement moral et de la discrimination liée à sa grossesse et sa maternité à l’état de santé qu’elle a subi pendant et après sa grossesse, et fait valoir que :

— elle a eu à subir de la part de la société des faits constitutif de harcèlement à l’annonce de sa grossesse qui se sont manifestés par un accroissement de la charge de travail; le dénigrement auprès des autres salariés et les remarques déplacées sur son couple et son état de grossesse ;

— elle produit des témoignages illustrant l’instrumentalisation de son équipe à son encontre, mais également des SMS envoyés par son supérieur hiérarchique très tard le soir ou le week-end, démontrant les pressions subies dans un contexte de dégradation du climat du travail; la situation dénoncée a eu un impact sur sa santé et celle de son bébé ;

— il lui a été demandé lors d’un entretien individuel du 6 mars 2018 de travailler pendant son congé maternité, la contraignant ainsi à gérer un certain nombre de dossiers pendant cette période à défaut pour son employeur de prévoir une solution pour assurer son remplacement;

la société a ensuite changé de comportement en lui bloquant l’accès à la base de donnée et en lui faisant parvenir un courrier lui demandant de cesser de travail, la chronologie des faits démontrant la volonté de cette dernière de se séparer d’elle ;

— en décidant qu’aucun fait rapporté ne [pouvait] être qualifié de harcèlement moral, le conseil de prud’hommes a inversé la charge de la preuve de l’article L. 1154-1 du code du travail puisqu’en présence des faits avancés laissant présumer l’existence d’un harcèlement, il n’a pas recherché si la société pouvait expliquer de tels faits par la commission d’un harcèlement moral ;

— la société a annoncé son licenciement à l’ensemble de son équipe pendant son congé maternité et mené une campagne de dénigrement à son encontre, allant jusqu’à menacer ses collaborateurs de les licencier s’ils ne témoignaient pas contre elle ;

— les seuls SMS produits par la société pour tenter de démontrer une bonne entente avec la direction, rédigés par son compagnon également salarié de la société à cette époque, ne démontrent que la peur de ce jeune père de perdre son emploi et la tentative de le conserver;

— les échanges de SMS avec son assistant M. [V], versés aux débats, constituent des éléments précis et datés qui démontrent sa mise à l’écart et la vendetta menée contre elle, tout comme l’ensemble des attestations produites démontrent le harcèlement et le dénigrement qu’elle a subi ;

— le harcèlement moral s’est poursuivi après son congé maternité, avec l’annonce de ses nouvelles conditions de travail ayant pour conséquence une réduction drastique de sa rémunération variable, consistant : à lui couper l’accès à la base de données lui permettant vérifier ses commissions, à modifier son équipe commerciale alors que la part variable des vendeurs qu’elle avait passé du temps à former représentait 70% de sa propre rémunération et à proposer des rendez-vous RO le soir ou le week-end malgré son nouveau statut de mère;

— elle a été placée en arrêt de travail dès sa reprise en raison de son état de santé dégradé, ayant amené à ce que le médecin du travail, auquel il n’appartient pas de qualifier l’origine de l’inaptitude mais qui avait conscience de ses difficultés professionnelles, prononce son inaptitude.

La société nie tout harcèlement ou discrimination liée à la grossesse à l’encontre de la salariée et expose que :

— la salariée, qui confond les deux notions, ne fait état d’aucun fait de discrimination à l’appui de sa demande, se contentant de mentionner de prétendus faits de harcèlement, non fondés et dont elle ne rapporte pas la preuve ;

— sur les remarques déplacées sur son couple et son état de grossesse, les seules attestations produites, rédigées en termes vagues, ne permettent pas de déterminer et caractériser des faits précis constitutifs de harcèlement ; la salariée ne rapporte en effet aucun élément de nature à déterminer le moment où ces propos auraient été tenus, leurs auteurs ou encore le contenu des prétendues remarques ; les tensions avec MM. [D] et [H] dont se prévaut la salariée ne sont par ailleurs pas avérées, et elle rapporte au contraire la preuve que ces derniers ont été présents pendant la grossesse de la requérante, lui ont témoigné un soutien constant et qu’ils avaient des échanges cordiaux, ainsi qu’avec son compagnon, M. [Y] ;

— sur le prétendu accroissement de sa charge de travail, la salariée ne démontre pas qu’elle était contrainte de répondre à des SMS tard le soir comme elle l’affirme, dès lors que les messages produits étaient soit envoyés de manière collective, soit à la propre initiative de la salariée elle-même, ou encore à caractère informatif n’appelant à aucune réponse de la part de la salariée ; la salariée n’a été sollicitée que peu de fois pendant sa période de congé maternité, concernant uniquement des informations essentielles au déroulement de l’activité dont elle avait seule connaissance, et elle a été contrainte de solliciter la salariée pour qu’elle cesse toute activité pendant cette période ; la requérante n’apporte aucun élément concret de nature à démontrer que MM. [H] et [D] lui avait demandé de poursuivre une activité pendant son absence ;

— sur la prétendue absence de suivi de ses dossiers pendant son congé maternité, cette allégation ne repose sur aucun élément probant ; au contraire, elle a indiqué à plusieurs reprises à la salariée que tout serait mis en oeuvre afin de permettre un tel suivi, ce dont il ressort notamment des mails échangés avec l’assistant de la salariée ;

— sur le prétendu dénigrement de la requérante auprès des autres salariés et l’annonce de son licenciement : la salariée n’apporte aucun élément de nature à démontrer la volonté de la société de procéder à son licenciement et elle a au contraire, préparé le retour de sa salariée en organisant un entretien professionnel conformément à ses obligations légales ; le départ de certains membres de l’équipe de la salariée s’est uniquement fait pour des raisons personnelles et indépendantes de la volonté de la société ; la rémunération de la salariée n’a pas diminué pendant son congé maternité ou son arrêt de travail pour maladie ; les attestations produites par la salariée, faisant mention de menaces de licenciement de la part de la société pour obtenir des témoignages à l’encontre de la requérante, sont dénuées de valeur probante, ne sont corroborées par aucune autre pièce et ont été élaborées uniquement pour les besoins de la cause ;

— sur le prétendu blocage de son accès aux bases de données, elle verse aux débats les échanges de courriels démontrant sa bonne foi et le fait qu’elle a tout mis en oeuvre pour régler le problème soulevé par la salariée ;

— sur les prétendus agissements constitutifs de harcèlement moral à son retour de congé maternité : le problème d’accès à la base de donnée pointé par la salariée était lié à un dysfonctionnement informatique, une nouvelle organisation ne peut constituer des faits de harcèlement moral, et concernant les rendez-vous RO, qui ne constituaient que des propositions, rien ne démontre qu’ils avaient obligatoirement lieu le soir ou en week-end.

***

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application de ce texte, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement ; il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Selon les dispositions de l’article L.1132-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

En application des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, il appartient au salarié qui s’estime victime d’une discrimination directe ou indirecte de présenter des éléments de fait laissant supposer son existence. Il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent présumer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination étant rappelé que l’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés.

1- Sur les faits de harcèlement moral et de discrimination

Il ressort des attestations versées aux débats et qui ne sont pas utilement contredites que pendant le congé maternité de la salariée, les supérieurs hiérarchiques de Mme [K] ont tenus des propos et commis des actes visant à décrédibiliser cette dernière et à instiller la dissension entre la directrice d’agence et les membres de son équipe en vue de l’isoler : notamment en faisant asseoir Mme [Z] à la place de Mme [K] au sein de l’agence et en lui demandant si sa place l’intéressait, en organisant une réunion le 16 mai 2018 avec des membres de l’agence dont M. [I], Mme [Z], M. [T] au cours duquel il leur était annoncé son prochain licenciement.

M. [I] précise que Mme [K] a été désignée pendant cet entretien par les termes suivants : c’est une pustule, et les pustules, on les éclate ; [C] est un gourou ; elle vous a lobotomisé.'

Par ailleurs, ces attestations sont corroborées par le courriel que Mme [Z] a envoyé à M. [H] le 5 juillet 2018, aux termes duquel elle lui a indiqué : ' Pour faire suite à la deuxième partie de notre entretien, j’ai bien entendu que [C] reprenait son poste de manager comme avant et ainsi je reviens sous sa direction. J’avoue être déstabilisée par ce changement de situation après notre entretien du 16 mai où vous nous avez annoncé son licenciement (…) Nous sommes bien d’accord que vous m’annoncez faire de nouveau partie de l’équipe de [C] comme avant, je veux m’assurer que cela ne sera pas perçu comme une trahison ou autre envers le groupe. Si jamais des désaccords entre vous trois venaient à surgir, je ne veux pas être assujettie à des histoires qui viendraient perturber mon activité. J’aimerai m’assurer auprès de vous que je ne serai pas pénalisée et ce, à aucun moment, suite à mon retour sous le management de [C]. Vous me dites qu’elle est au courant de tous les échanges que nous avons eu durant son congé, comment dois-je réagir si elle me pose des questions’ Vous m’avez demandé comme preuve de loyauté une attestation à son encontre, comment me comporter vis à vis d’elle maintenant’ (…)'

Il en résulte que la société avait souhaité licencier la salariée.

Pour autant, en l’absence de précision sur le contenu des attestations, ces éléments sont insuffisants pour établir que l’employeur avait accompli des actes préparatoires au licenciement.

La salariée a eu connaissance de la volonté de l’employeur de la licencier par [X] [V], son assistant qui lui a adressé le mail suivant le 18 mai 2018 : 'Salut [C], Je crois que [F] t’a mis au courant de qui s’est passé aujourd’hui. C’était éprouvant. Je suis désolé que la situation ait évolué jusqu’à ce terme là et qu’il n’ait pas été possible de désamorcer les tensions avant. Le doute plane encore sur ton sort. Personne ne doute à la direction de tes capacités commerciales. Cela peut jouer pour toi. Quant à [F] je crois qu’il peut passer à autre chose… est ce que [J] l’appelé’ Attention chacune de tes manifestations peut être utilisée contre toi. Sois prudente. C’était très dur de les voir se déchirer comme ça'. Il l’informait en outre le 19 mai 2018 qu’on allait lui annoncer qu’elle n’était plus manager de son équipe.

La salariée a été sollicitée pendant son congé maternité sur le suivi de dossiers à quelques reprises, outre sur des chèques cadeaux, des questions de matériel informatique, de sandwich pour les conseillers pour les repas de midi, de plaquettes concernant l’aide à la déclaration.

Le 6 mars 2018 à 23h07, M. [A] [H] a envoyé un sms à Mme [K] lui indiquant : 'Résa Fiche Panel pour [R] à [Localité 7]! T2 [Adresse 6]'.

Par courrier du 1er juin 2018 , Mme [K] s’est plainte du blocage de son accès à sa base de données depuis des semaines. Or lasociété a toujours nié lui avoir bloquer son accès au logiciel G2PCOM et indique avoir saisi le service informatique de la résolution de cette difficulté technique lequel avait tenté de la joindre, sans succès entre le 30 mai et le 7 juin 2018. Elle précise que pour lui permettre de suivre l’avancement de ses ventes en cours, le directeur des ventes lui avait envoyé le 31 mai 2018 un état des dernières ventes actes et des commissions correspondantes, payées sur le salaire du mois de mai 2018. Il s’ensuit que le blocage volontaire de l’accès au logiciel professionnel n’est pas établi.

Par courriel du 6 juillet 2018, la salariée a fait état sans être contredite que pendant son congé maternité, la nouvelle organisation annoncée le 16 mai 2018 avait provoqué des changements entraînant une perte d’environ 70% de son activité et de son salaire avec la perte de 4 conseillers et qu’il lui était alors proposé de reprendre une activité de vendeuse avec des rendez-vous et non de manager, pour essayer de combler cette chute extrêmement importante de sa rémunération. La salariée restait manager de son groupe, en sorte qu’elle était réintégrée dans l’emploi précédemment occupé, même si celui-ci avait vu son effectif diminuer.

La salariée a été placée en arrêt de travail à compter du 9 juillet 2018 jusqu’à la visite médicale de reprise le 8 octobre 2018. Le médecin du travail a constaté un syndrome anxio-dépressif avec perte d’appétit, perte du sommeil, trouble de l’humeur, idées noires, pleurs, y compris durant l’entretien, étant précisé que la salarié suivait un traitement anxiolytique depuis le 6 juin 2018.

Les fait établis pris dans leur ensemble, s’agissant de fait précis qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, laissent présumer de harcèlement moral.

Au regard des attestations des trois salariés M. [I], Mme [Z], M. [T] et du courriel à la direction de Mme [Z] le 5 juillet 2018, il est établi que la société souhaitait procéder à la rupture du contrat de travail de Mme [K]. Pour autant, aucun acte préparatoire au licenciement n’est établi. Par ailleurs, la salariée n’invoque pas de manquement particulier de l’employeur à ses obligations en retour de congé maternité. Il s’ensuit que ces faits ne laissent pas présumer de discrimination liée à la grossesse et à la maternité.

2- Sur les explications données par l’employeur

Les quelques sollicitations de la salariée pendant le congé maternité sont expliquées objectivement par la volonté de cette dernière de continuer à assurer le suivi des dossiers, étant précisé qu’elle avait adressé spontanément de nombreux mails ses collègues pendant cette période.

D’ailleurs, par mail du 20 avril 2018, Mme [U], directrice des ressources humaines, lui a rappelé que dans le cadre de son congé maternité, pendant laquelle son contrat de travail était suspendu, qu’elle n’avait pas le droit de continuer à travailler et par courrier recommandé avec accusé de réception du 18 mai 2018, elle l’a mise en demeure de cesser d’exercer son activité professionnelle jusqu’à son retour de congé maternité. L’employeur lui a également confirmé par courrier du 12 juin que le suivi de ses dossiers en cours était assuré par son responsable hiérarchique, M. [H] ainsi que par l’équipe commerciale de l’agence de [Localité 7] dont elle avait la responsabilité. La réalité de l’organisation de ce suivi est en outre avéré par les divers courriels les versés aux débats de M. [V], assistant commercial outre de Mme [O], cliente, courant juin 2018, qui indique expressément à Mme [K], avoir été en contact avec MM [H] et [D].

Le sms du 6 mars 2018 était envoyé à titre d’information sur les réservations de vente effectuées par les membres de son équipe en sorte qu’il était justifié par un élément objectif exempt de tout harcèlement moral, étant précisé qu’il ne nécessitait aucune réponse.

L’évolution de son équipe est également justifiée objectivement par des éléments exempts de harcèlement moral :

[OA] [T] a souhaité arrêter son activité même si cette décision a été avancée à la suite de la réunion du 16 mai 2018 au cours de laquelle il avait compris qu’il ne travaillerait plus sous la direction de Mme [K].

Mme [M] a évolué sur un poste de manager au sein de l’équipe [Localité 7] 2.

Par ailleurs, la direction avait détaché de l’agence de [Localité 7] 1 deux autres membres de l’équipe, MM[E] et [G], lesquels avaient émis le souhait de participer au développement de cette nouvelle agence à [Localité 5] où ils résidaient. Elle avait en outre engagé des démarches de recrutement de conseillers commerciaux depuis plusieurs mois pour renforcer son équipe. Ainsi deux entretiens avaient été planifiés le 11 juillet et quatre le 16 juillet 2018.

Néanmoins, l’employeur n’apporte aucune explication portant sur la tenue de la réunion du 16 mai 2018 qui a déstabilisée tant les salariés présents, que Mme [K], à qui la teneur de celle-ci avait été rapportée, en ce qu’elle portait sur la volonté de la direction de la licencier, même si la société s’est ravisée pendant la durée du congé maternité à prendre cette décision,

De même, les propos tenus qualifiant la salariée de pustule ne sont pas justifiables par des éléments exempts de tout harcèlement moral.

Il s’ensuit qu’en présence de deux faits au moins, il y a lieu de considérer que la salariée a été victime de harcèlement moral qui lui a causé un préjudice qui sera entièrement réparé par la somme de 8.000 euros à titre de dommages et intérêts, que la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement sera condamnée à lui verser.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté Mme [K] de toute demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

La salariée fait valoir que les manquements de la société, sont constitutifs d’une exécution déloyale de son contrat de travail ayant causé des préjudices distincts de ceux liés à la perte de son emploi en ce qu’ils ont affecté les conditions d’exercice de son activité professionnelle, auxquels s’ajoutent une charge de travail exorbitante impactant son état de santé et des sollicitations à des heures tardives, notamment à l’occasion de son congé maternité.

La société soutient que la salariée ne rapporte pas la preuve de l’existence d’un manquement de l’employeur à son obligation de loyauté mais, qu’au contraire elle n’a commis aucun manquement à l’égard de la requérante et a respecté les règles liées à la procédure de licenciement pour impossibilité de reclassement en raison de l’inaptitude l’inaptitude d’origine non professionnelle de la salariée ; subsidiairement, elle souligne que la salariée ne justifie ni de la réalité ni du quantum d’un préjudice particulier, qui plus est distinct de celui du prétendu caractère professionnel de son inaptitude.

***

Il résulte des dispositions de l’article L.1222-1 du code du travail que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

La charge de la preuve de l’exécution déloyale incombe à celui qui l’invoque.

Si les quelques sollicitations pendant le congé maternité étaient justifiées par le comportement de la salariée qui avait demandé à suivre les dossiers, l’employeur a réagi pour faire cesser ces agissements, en sorte qu’aucun manquement de l’employeur à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail ne peut lui être reproché à ce titre.

La salariée ne rapporte pas la preuve d’une charge de travail exorbitante ni du caractère déloyal des dépassements horaires liés à la convention de forfait. Elles sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail et le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail

A titre principal, sur la nullité du licenciement

La salariée fait valoir que son inaptitude est directement liée au harcèlement moral qu’elle a subi avant, pendant et après son congé maternité en raison de la campagne de dénigrement, de sa mise à l’écart et de la modification de ses attributions et de son équipe ayant conduit à la dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé ; la rupture du contrat de travail étant intervenue pour un motif discriminatoire et pour des faits de harcèlement moral, elle doit être considérée comme étant nulle, conformément à l’article L. 1152-3 du code du travail, et entraîne le versement d’une indemnité de préavis et de licenciement dès lors que la réintégration dans l’entreprise n’est pas demandée ou impossible, mais également au versement d’une indemnité pour licenciement nul égale à 6 mois de salaire minimum, en sus de l’indemnité due en application de l’article L. 1225-71 du code du travail en raison du statut protecteur dont elle bénéficie.

La société ne présente aucun moyen particulier à ce titre mais fait valoir que la salariée n’apporte aucun élément au soutien de sa demande de reconnaissance de discrimination en raison de son état de grossesse, ni aucun élément probant de nature à révéler des faits de harcèlement moral de sorte qu’elle ne pourra être que déboutée de toutes ses demandes afférentes à une telle reconnaissance.

***

1- Sur la demande de nullité du licenciement

Il résulte de l’article L. 1152-3 du code du travail que le licenciement intervenu en méconnaissance des dispositions de l’article L. 1152-1 est nul.

En l’occurrence, l’inaptitude médicalement constatée par le médecin du travail est consécutive à l’état anxio-dépressif que la salariée a développé. Or, la concomitance de la prescription d’anxiolytique à compter du 6 juin 2018 avec la connaissance de la teneur de la réunion du 16 mai 2018, au cours de laquelle l’employeur avait manifesté sa volonté de la licencier et tenu des propos déplacés à son encontre, permet de considérer que la pathologie développée et par voie de conséquence, l’inaptitude résulte du harcèlement moral qu’elle avait alors subi

Il s’ensuit que le licenciement de Mme [K] est nul.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

2- Sur les conséquences de la rupture

Il résulte des dispositions de l’article L.1235-3 -1 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, l’article L.1235-3 n’est pas applicable lorsque le licenciement est entaché d’une nullité en raison de la violation d’une liberté fondamentale, à des faits de harcèlement moral ou sexuel, à un licenciement discriminatoire ou consécutif à une action en justice, en matière d’égalité professionnelle entre hommes et femmes, en cas de dénonciation de crimes et délits ou à l’exercice d’un mandat par un salarié protégé ainsi qu’aux protections dont bénéficient certains salariés.

Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution du contrat de travail ou sa réintégration, il a droit à une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

En considération des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié dont il n’est pas contesté qu’elle était de 14.608 euros, de son âge au jour de son licenciement, de son ancienneté à cette même date (4 ans et demi), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies (la salariée a créé sa société 'Access Investissement’ le 4 juillet 2019 et a continué à percevoir les allocation de retour à l’emploi jusqu’au 29 août 2021), il convient d’indemniser la salariée en lui allouant la somme de 87 648 euros au titre de la perte injustifiée de son emploi que la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement sera condamnée à lui verser.

La salariée est également en droit de percevoir une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférente d’un montant respectif de 43 824 euros et de 4 382,40 euros que la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement sera condamnée à lui verser.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté la salariée de ces demandes.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement succombant sera condamnée aux entiers dépens de l’appel et sera en conséquence déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande de faire bénéficier Mme [K] de ces mêmes dispositions et de condamner la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement à lui verser une indemnité complémentaire de 1900 euros.

Sur le remboursement des indemnités chômages

Il convient en application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, d’ordonner d’office le remboursement par la société Pichet Investissement à Pôle Emploi des indemnités de chômages versées à Mme [K] du jour de son licenciement dans la limite de 6 mois d’indemnités de chômage.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que la société Pichet Investissement n’a commis aucun fait de harcèlement moral, débouté Mme [K] de sa demande indemnitaire pour harcèlement moral, débouté Mme [K] de sa demande dommages et intérêts pour licenciement nul, en ce qu’il a dit que le licenciement pour inaptitude repose sur une cause réelle et sérieuse, en ce qu’il a condamné la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement à payer à Mme [K] la somme de 12 000 euros au titre des heures supplémentaires effectuées sur les années 2015, 2016 et 2017 outre 1200 euros au titre de congés payés afférents, en ce qu’il a condamné la société Pichet Investissement à payer à Mme [K] 14 429 euros au titre des commissions impayées outre 1442,90 euros au titre des congés payés afférents ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

DÉCLARE que Mme [K] a été victime de harcèlement moral ;

DÉCLARE nul le licenciement de Mme [K] ;

CONDAMNE la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement à verser à Mme [K] les sommes suivantes :

87 648 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

43 824 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 4 382,40 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

8.000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

9.569 euros à titre de rappel de commissions 2018,

8.005,55 euros au titre des heures supplémentaires accomplies, outre 800,55 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente,

RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société Pichet Investissement de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes le 14 janvier 2019 ;

DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter de ce jour ;

CONFIRME le jugement entrepris sur le surplus,

Y AJOUTANT,

DÉCLARE recevable la demande de la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement en restitution des sommes versées au titre des jours de réduction du temps de travail ;

CONDAMNE Mme [C] [K] à verser à la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement la somme de 784,60 euros bruts au titre des jours de réduction du temps de travail ;

ORDONNE le remboursement par la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement à Pôle Emploi devenu France Travail des indemnités de chômages versées à Mme [C] [K] du jour de son licenciement dans la limite de 6 mois d’indemnités de chômage ;

DIT qu’en application des dispositions de l’article R.1235-2 du code du travail, lorsque le remboursement des allocations chômages est ordonné d’office par la cour d’appel, le greffier de cette juridiction adresse une copie certifiée conforme de l’arrêt à Pôle Emploi devenu France Travail ;

CONDAMNE la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement à verser à Mme [C] [K] la somme de 1.900 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

CONDAMNE la société Promotion Pichet venant aux droits de la société Pichet Investissement aux dépens de l’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE