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à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

Chambre commerciale

ARRET DU 22 MAI 2020

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/06498 – N° Portalis DBVK-V-B7B-NN2E

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 06 DECEMBRE 2017

JUGE COMMISSAIRE DE PERPIGNAN

N° RG 15/01740

APPELANTE :

SA BANQUE POPULAIRE DU SUD

[…]

[…]

Représentée par M^e AGIER, substituant M^e Harald KNOEPFFLER de la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE- KNOEPFFLER-HUOT-PIRET-JOUBES, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

INTIMEES :

Madame B X

née le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentée par M^e MASSOL, avocat au barreau de Montpellier, substituant M^e Sylvain DONNEVE de la SCP DONNEVE – GIL, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

SCP D E ès qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de Madame X

[…]

[…]

Représentée par M^e MASSOL, avocat au barreau de Montpellier substituant M^e Sylvain DONNEVE de la SCP DONNEVE – GIL, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 19 Février 2020

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 MARS 2020,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre

M^me Anne-Claire BOURDON, Conseiller

M^me Marianne ROCHETTE, Conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Sylvia TORRES

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre, et par Madame Sylvia TORRES, Greffier.

Le délibéré, initialement prévu le 14 avril 2020 a été prorogé au 22 mai 2020.

FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES

PARTIES :

Par acte notarié du 2 février 2009, la société civile immobilière Flovedi a fait l’acquisition d’une maison d’habitation située à Conat (Pyrénées orientales) dont le prix d’acquisition et les travaux de rénovation ont été financés au moyen d’un prêt n° 06028304 de 137 000 euros à 5,65 % sur 15 ans contracté auprès de la Banque populaire du Sud ; par acte séparé du 6 janvier 2009, B Z épouse X s’est rendue caution solidaire des engagements de la SCI Flovedi dans la limite de la somme de 178 100 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou des intérêts de retard et pour la durée de 17 ans.

Les échéances du prêt ayant cessé d’être remboursées à compter du 1^er août 2012, la Banque populaire du Sud a, par lettre recommandée du 15 octobre 2012, notifié à la SCI Flovedi la résiliation des contrats (sic) et mis en demeure celle-ci de lui régler la somme de 131 263,03 euros ; parallèlement, la banque lui a fait délivrer, par acte d’huissier de justice du 23 juillet 2013, un commandement aux fins de saisie immobilière.

Par jugement du 18 août 2014 le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Perpignan, que la SCI Flovedi avait saisi, a notamment dit que la Banque populaire du Sud n’était pas fondée à se prévaloir de l’acquisition de la déchéance du terme relativement au prêt reçu en la forme authentique

le 2 février 2009, a constaté que la saisie pratiquée portait sur des droits saisissables, a constaté que la créancière poursuivante, agissant en vertu d’un titre exécutoire, était titulaire d’une créance liquide et exigible et a ordonné la réouverture des débats afin que la créance de la banque soit actualisée et fixée.

Par un nouveau jugement du 13 mars 2015, le juge de l’exécution, statuant en matière de saisie immobilière, a constaté que la Banque populaire du Sud était titulaire d’une créance liquide et exigible à hauteur de la somme de 36 984,24 euros selon décompte arrêté au mois d’octobre 2014, a débouté la SCI Flovedi de l’ensemble de ses prétentions et a ordonné la vente forcée de l’immeuble saisi selon les modalités prévues au cahier des conditions de vente.

Entre-temps, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 16 décembre 2014, la Banque populaire du Sud a, à nouveau, notifié à la SCI Flovedi la déchéance du terme du prêt immobilier et mis en demeure celle-ci de lui régler la somme de 144 541,88 euros selon décompte arrêté au 16 décembre 2014.

L’immeuble saisi a été adjugé au prix de 41 000 euros à l’audience des saisies immobilières du 12 juin 2015.

Par jugement du 9 juillet 2015, le tribunal de grande instance de Perpignan a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de M^me X, qui a abouti à l’adoption d’un plan de redressement aux termes d’un nouveau jugement du 7 juillet 2016, la SCP D E, désignée initialement comme mandataire judiciaire, devenant commissaire à l’exécution du plan.

La Banque populaire du Sud a déclaré au passif de la procédure collective de M^me X, entre autres créances, celle de 148 374,38 euros au titre de son engagement de caution relativement au prêt immobilier, créance ensuite ramenée à la somme de 117 342,90 euros déduction faite du prix d’adjudication, mais qui a été contestée.

Par ordonnance du 6 décembre 2017, le juge-commissaire en charge de la procédure collective a admis la créance de la Banque populaire du Sud, figurant sous le n° 11 de l’état des créances, à la somme de 36 984,24 euros, portant intérêts au taux légal à compter du 13 mars 2015, à titre chirographaire.

La Banque populaire du Sud a régulièrement relevé appel, le 15 décembre 2017, de cette ordonnance en vue de sa réformation.

Dans le dernier état de ses conclusions déposées le 27 novembre 2018 via le RPVA, elle demande à la cour, au visa des articles 1134, 1147, 1184 et 2314 du code civil et de l’article L. 341-2 (ancien) du code de la consommation,

de :

(…)

— déclarer irrecevables, comme prescrites, les demandes de M^me Z épouse X au titre de la disproportion et de la déchéance du droit aux intérêts pour défaut d’information,

— débouter M^me Z épouse X de l’intégralité de ses demandes,

— fixer sa créance au passif de M^me X à hauteur de 117 342,90 euros outre intérêts au taux contractuel de 5,65 % à compter du 9 juin 2017 au titre du prêt n° 06028304 du 28 janvier 2009 de 137 000 euros consenti à la SCI Flovedi en vertu de l’engagement de caution du 6 janvier 2009 et dans la limite de 178 100 euros,

— condamner M^me Z épouse X à lui verser 1500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de son appel, elle fait valoir pour l’essentiel que :

— depuis le 31 octobre 2014, la SCI Flovedi n’a jamais versé la moindre somme au titre des échéances postérieures, ce dont il résulte que, déduction faite du prix d’adjudication de l’immeuble, sa créance s’élève à 117 342,90 euros au 9 juin 2017 conformément au décompte produit aux débats,

— le juge de l’exécution ne s’est prononcé que sur les sommes dues antérieurement à la déchéance du terme qu’il a déclaré irrégulière, mais ne s’est jamais prononcé sur les sommes dues postérieurement en vertu d’un acte authentique,

— l’engagement de caution de M^me X a été régulièrement communiqué,

— les irrégularités formelles de l’acte invoquées par l’intéressée ne sont pas de nature à modifier la compréhension du sens et de la portée de l’engagement et si le mot « solidairement » a été omis, cette omission n’a pour effet que de transformer le cautionnement en cautionnement simple, autorisant la caution à opposer au créancier le bénéfice de division prévu par l’article 2303 du code civil, sauf qu’en l’occurrence, cette exception n’a pas été soulevée avant toute défense au fond,

— M. et M^me X n’étaient pas encore mariés à la date de l’engagement de caution litigieux en sorte que l’absence de mention de l’accord de l’époux est inopérante, qui aurait pour seule incidence d’exclure les biens communs des poursuites du créancier,

— la demande visant à faire juger le caractère disproportionné du cautionnement est prescrite en application de l’article 2224 du code civil, puisque cette demande a été formalisée dans les conclusions devant la cour du 30 mai 2018, plus de cinq ans avant la mise en cause de l’engagement de caution par lettre recommandée du 15 octobre 2012,

— en toute hypothèse, M^me X ne démontre pas quels étaient ses revenus, patrimoine, charges et engagements à la date du cautionnement,

— aucune faute ne peut lui être imputée, dont il résulterait que la caution ne pourrait plus être subrogée dans ses droits au sens article 2314 du code civil,

— elle s’est prévalue à nouveau de la déchéance du terme, conformément aux dispositions contractuelles, le 16 décembre 2014 et l’engagement de caution de M^me X comporte une clause spécifique prévoyant que l’exigibilité des sommes vis-à-vis du débiteur principal les rend exigibles à son égard,

— la demande de déchéance du droit aux intérêts est également prescrite, puisque M^me X a été mise en demeure par lettre recommandée du 15 octobre 2012,

— cette dernière, qui ne l’a jamais informée de l’absence de réception des lettres d’information annuelle, est présumée les avoir reçues, conformément à l’article 5 de l’acte de cautionnement, ce qui lui interdit donc d’invoquer le défaut d’information annuelle.

M^me X, dont les dernières conclusions ont été déposées le 17 février 2020 par le RPVA, sollicite de voir :

A titre principal :

Vu les articles 2288 et suivants du code civil,

Vu l’article 2290 du code civil,

— constater que la Banque populaire du Sud se prévaut d’un acte de cautionnement irrégulier la concernant,

— dire et juger que l’acte de cautionnement dont se prévaut la Banque populaire du Sud doit être considéré comme nul,

— dire et juger que la Banque populaire du Sud ne peut se prévaloir d’aucune créance à son encontre concernant le prêt souscrit par la SCI Flovedi portant le n° 06028304,

— en conséquence, réformer l’ordonnance rendue par le juge-commissaire en date du 6 décembre 2017 en ce qu’elle a admis la créance portant le n° 11 sur l’état de créance pour la somme de 36 984,24 euros,

— dire et juger que la créance portant le n° 11 sur l’état des créances au profit de la Banque populaire du Sud doit être rejetée en totalité,

À titre subsidiaire :

Vu les articles L. 332-1, L. 341-2 du code de la consommation dans leur version en vigueur des faits,

Vu l’article 2314 du code civil,

(…)

— constater le caractère disproportionné du cautionnement allégué à son encontre au regard de ses biens et revenus,

— constater que la Banque populaire du Sud ne verse aucun élément de preuve du respect de ses diligences attendues au regard de son obligation de renseignement à l’égard du patrimoine et des revenus de la prétendue caution,

— constater les diligences fautives de la Banque populaire du Sud dans le cadre de sa prise de garantie de l’acte de caution personnelle et solidaire de C X,

— constater la perte de garantie pour cause de nullité de l’acte de caution personnelle de M. X entraînant la perte de son recours subrogatoire, lui causant un préjudice,

— en conséquence, dire et juger le caractère disproportionné du cautionnement allégué à son encontre au regard de ses biens et revenus,

— dire et juger qu’elle est déchargée de toute obligation au titre du cautionnement allégué par la Banque populaire du Sud,

— réformer l’ordonnance rendue par le juge-commissaire en date du 6 décembre 2017 en ce qu’elle a admis la créance portant le n° 11 sur l’état des créances pour la somme de 36 984,24 euros,

— dire et juger que la créance portant le n° 11 sur l’état des créances au profit de la banque populaire du Sud doit être rejetée en totalité,

À titre très subsidiaire :

Vu l’article 2290 du code civil,

— constater que le montant de la créance de la SCI Flovedi a été fixé à l’occasion du jugement d’orientation en date du 13 mars 2015 à la somme de 36 984,24 euros,

— dire et juger le montant du cautionnement allégué par la Banque populaire du Sud comme nécessairement limité au montant de la dette principale de la SCI Flovedi dont il est l’accessoire,

— en conséquence, confirmer l’ordonnance du juge-commissaire en ce qu’elle a limité le montant de la créance inscrite sous le n° 11 sur l’état des créances à la somme jugée précédemment comme due par la SCI Flovedi à l’encontre de la Banque populaire du Sud, soit la somme de 36 984,24 euros,

À titre infiniment subsidiaire :

(…)

— constater que la Banque populaire du Sud ne justifie pas l’existence des clauses contractuelles dont elle se prévaut,

— constater la portée et les termes identiques des courriers de mise en demeure adressés à la SCI Flovedi par la Banque populaire du Sud en date du 15 octobre 2012 et du 16 décembre 2014,

— dire et juger que la mise en demeure adressée à la SCI Flovedi ne permet pas de sanctionner celle-ci par la déchéance du terme contractuel du prêt n° 06028304,

— dire et juger le caractère nécessairement inopposable à son égard de la déchéance du terme alléguée par la Banque populaire du Sud,

— en conséquence, rejeter les prétentions de la Banque populaire du Sud ressortant de sa déclaration de créance à la procédure collective comme étant nécessairement injustifiées,

— prononcer la réouverture des débats de nature à permettre à la Banque populaire du Sud de justifier de sa créance limitée au seul montant des mensualités du crédit n° 06028304 demeuré impayé et échu, sans qu’il y ait lieu à application des pénalités contractuelles,

— réformer l’ordonnance rendue par le juge-commissaire en date du 6 décembre 2017 en ce qu’elle a admis la créance portant le n° 11 sur l’état des créances pour la somme de 36 984 24 euros,

— dire et juger que la créance portant le n° 11 sur l’état des créances au profit de la Banque populaire du Sud doit être limitée au montant des mensualités de crédit n° 06028304 demeurées impayées et échues, sans qu’il y ait lieu à application des pénalités contractuelles,

En tout état de cause :

Vu les articles L. 341-1, L. 341-6 du code de la consommation et l’article

L. 313-22 du code monétaire et financier dans leur version applicable au moment des faits,

(…)

— constater que la Banque populaire du Sud ne justifie pas de l’existence des clauses contractuelles dont elle se prévaut,

— constater que la Banque populaire du Sud ne verse au débat aucun élément de preuve permettant de constater qu’elle a respecté ses obligations d’information en cas de défaillance du débiteur principal, la SCI Flovedi,

— constater que la Banque populaire du Sud ne verse au débat aucun élément de preuve permettant de constater qu’elle a respecté ses obligations concernant l’information annuelle de la caution au titre de ses engagements,

— en conséquence, dire et juger qu’elle est fondée à se prévaloir de sa décharge des intérêts et pénalités contractuelles,

— condamner la Banque populaire du Sud au paiement de la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il est renvoyé, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

C’est en l’état que l’instruction a été clôturée par ordonnance du 19 février 2020.

MOTIFS de la DECISION :

1-la nullité du cautionnement litigieux souscrit le 9 janvier 2009 :

Le non-respect du formalisme édicté par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, dans leur rédaction applicable au litige, qui vise à assurer l’information complète de la personne se portant caution, est sanctionné par la nullité automatique de l’acte, à moins qu’il ne s’agisse d’imperfections mineures, qui n’affectent pas le sens et la portée des mentions.

Dans le cas présent, M^me Z-F, aujourd’hui épouse X, a omis, en rédigeant les mentions prescrites par les textes susvisés, les mots « la somme de » avant le chiffre 178 100 (euros) et le mot « mille » dans le montant exprimé en lettres de son engagement (cent soixante dix huit’cent euros) ; il s’agit là d’omissions matérielles de sa part qui n’altèrent en rien la compréhension par l’intéressée du montant de son engagement de caution consenti à hauteur de la somme de 178 100 euros ; de même, l’omission de la conjonction « et » avant les mots « en m’obligeant » est sans incidence sur la validité de l’engagement, l’omission du mot « solidairement » ayant pour seul effet de transformer en cautionnement simple le cautionnement souscrit, ce qui permet à la caution d’opposer au créancier le bénéfice de division de l’article 2026 du code civil, devenu l’article 2303 ; enfin, le fait que le mot « exiger » avant la phrase « qu’il poursuive préalablement la SCI Flovedi » soit partiellement illisible sur la copie de l’acte de cautionnement, produit aux débats, ne permet pas de déduire que M^me X a recopié ce mot imparfaitement, alors que la mention dactylographiée à recopier figure dans l’acte lui-même.

Si la mention manuscrite prévue à l’article L. 341-3 sur la renonciation au bénéfice de discussion a été apposée par M^me X à la suite de la mention manuscrite prévue à l’article L. 341-2 et non après la mention dactylographiée à recopier, il ne peut être considéré que la validité de son engagement s’en trouve affecté, alors que de toute évidence, l’intéressé a recopié le texte dactylographié figurant plus bas, mais sur la même page.

M^me X, qui a signé l’engagement de caution sous le nom de B Z-F, est particulièrement discrète sur la date de son mariage avec C X ; elle ne saurait dès lors reprocher à la Banque populaire du Sud de n’avoir pas recueilli l’accord de celui-ci au cautionnement donné, sachant qu’en toute hypothèse, l’absence d’accord du conjoint commun en biens n’aurait pour effet que d’exclure les biens communs des poursuites de la banque.

Les moyens invoqués par M^me X à l’appui de sa demande de nullité du cautionnement n’apparaissent pas dès lors fondés.

2- le caractère manifestement disproportionné du cautionnement :

C’est vainement que la Banque populaire du Sud invoque la prescription du moyen invoqué par M^me X tiré de l’article L. 341-4 du code de la consommation, devenu l’article L. 332-1, alors qu’un tel moyen constitue une défense au fond au sens de l’article 71 du code de procédure civile, qui échappe à la prescription.

L’article L. 341-4 susvisé, devenu l’article L. 332-1, dispose qu’un créancier professionnel ne peut pas se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ; à cet égard, il est de principe que la disproportion doit être appréciée au jour de la signature de l’acte au regard de tous les biens et revenus existant à cette date et de l’endettement global de la caution, que la banque est en droit de se fier aux informations qui lui sont fournies et n’est pas tenue de les vérifier, en l’absence d’anomalies apparentes, et que la charge de la preuve de la disproportion manifeste au jour de la souscription de l’engagement incombe à la caution.

En l’occurrence, il ne peut être reproché à la Banque populaire du Sud de n’avoir pas fait remplir à M^me X une fiche de renseignements lors de la souscription du cautionnement litigieux, une telle omission n’étant pas, en effet, de nature à empêcher la banque de s’en prévaloir à charge pour la caution d’établir son caractère manifestement disproportionné au jour où il a été conclu.

Lors de la souscription du cautionnement, le 9 janvier 2009, M^me X avait contracté un prêt personnel de 20 000 euros, le 24 novembre 2008, auprès de la Banque populaire du Sud ; elle était également garante, pour des montants non précisés, de trois prêts consentis à une société civile immobilière Baya I (prêt de 68 602,06 euros consenti le 6 avril 2000, prêt de 165 000 euros consenti le 25 septembre 2003, prêt de 46 000 euros consenti le 8 mars 2006), prêts dont le capital restant dû à la date du 9 janvier 2009 n’est pas indiqué, mais qui ont fait l’objet de créances déclarées dans le cadre de la procédure collective ouverte en 2015 pour des montants respectifs de 2784,55 euros, 96 599,81 euros et 41 918,54 euros ; elle invoque également un prêt « Crédit Pro », d’un montant de 9000 euros lui ayant été consenti le 24 novembre 2008, outre un découvert autorisé de 20 000 euros que la banque lui avait octroyé sur son compte courant professionnel, mais dont le montant, à la date de souscription du cautionnement, n’est pas justifié.

M^me X exerçait alors une activité de consultante auprès des entreprises et des particuliers et communique son bilan de l’exercice clos le 31 décembre 2008 faisant apparaître un bénéfice de 27 508 euros, mais un montant de capitaux propres négatif (-3735 euros) et une trésorerie limitée (2120 euros) , ainsi que ses comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2009.

Les pièces ainsi communiquées apparaissent cependant insuffisantes à établir la preuve du caractère manifestement disproportionné de son cautionnement à hauteur de 178 100 euros ; si elle avait alors contracté un prêt personnel et un prêt pour les besoins de son activité professionnelle (20 000 euros + 9000 euros) et était caution, pour des montants non précisés, de trois prêts conclus en 2000, 2003 et 2006, totalisant 279 602,06 euros, ayant servi à l’acquisition de deux biens immobiliers (une maison d’habitation située à […] et un ensemble immobilier situé à […] et au financement de travaux dans l’un d’eux, elle ne fournit aucune indication, ni justification, sur la valeur de ces biens immobiliers à la date du 9 janvier 2009, ni sur le montant de ses droits d’associé dans la SCI Baya I ; aucun élément n’est, par ailleurs, fourni, sur l’existence d’autres éléments de patrimoine (placements financiers, assurances-vie, revenus fonciers …) ; ainsi, M^me X n’est pas fondée à soutenir que le cautionnement litigieux, lorsqu’il a été souscrit, était manifestement disproportionné à ses biens et revenus.

3-la décharge invoquée par la caution :

Aux termes de l’article 2314 du code civil : « La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en

faveur de la caution ».

En l’espèce, M^me X ne peut sérieusement prétendre que, n’ayant pas consenti au cautionnement donné le 6 janvier 2009 par C X, ce cautionnement ne peut être considéré comme valide et qu’elle se trouve donc privée, du fait de la banque, de son recours subrogatoire à l’encontre de celui-ci, en sa qualité de cofidéjusseur ; en effet, elle n’établit pas qu’à cette date du 6 janvier 2009, elle était effectivement mariée à M. X, sachant qu’au surplus, le défaut de consentement du conjoint a pour seule conséquence de priver le créancier de l’exercice de poursuites sur les biens communs des époux et n’affecte ni la validité de son cautionnement, ni l’efficacité des recours entre époux, en tant que cofidéjusseurs ; elle ne peut davantage se substituer à M. X pour invoquer la prétendue nullité de son engagement de caution en raison du non-respect du formalisme de l’article L. 341-2 du code de la consommation et si la cour d’appel de Montpellier (1^re chambre B) a, par un arrêt du 19 juin 2019, déclaré non avenu le jugement rendu le 1^er septembre 2016 par le tribunal de grande instance de Perpignan condamnant M. X à payer à la Banque populaire du Sud la somme de 109 744,56 euros outre intérêts en sa qualité de caution de la SCI Flovedi, obligeant ainsi la banque à assigner à nouveau en paiement l’intéressé, il ne peut en être déduit qu’elle a perdu un droit préférentiel consistant en l’exercice d’un recours contre celui-ci.

4- l’étendue de l’engagement de caution de M^me X :

Il résulte de l’article 2290 du code civil que le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses ; selon l’article 2292 du même code, le cautionnement ne peut pas être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté.

Aux termes des conditions générales de l’offre de prêt acceptée le 3 janvier 2009 par la SCI Flovedi, au paragraphe « défaillance et exigibilité immédiate », si bon semble à la banque, toutes les sommes restant dues au titre du prêt en principal majorées des intérêts échus et non payées deviennent immédiatement exigibles, huit jours après mise en demeure faite par lettre recommandée avec avis de réception en cas notamment de non-paiement d’une échéance à bonne date ; dans son jugement du 18 août 2014, le juge de l’exécution a considéré que la Banque populaire du Sud n’était pas fondée à se prévaloir de la déchéance du terme dès lors que la lettre recommandée du 15 octobre 2012 adressée à la SCI Flovedi ne valait pas mise en demeure de payer dans le délai de huit jours sous la menace de la déchéance du terme, ladite lettre visant au paiement de la somme totale de 131 263,03 euros comme si la déchéance du terme était d’ores et déjà prononcée et la totalité des sommes dues immédiatement exigibles ; le juge de l’exécution a donc, dans le jugement d’orientation du 13 mars 2015, constaté que la créance de la banque n’était que de 36 984,24 euros, soit les échéances échues impayées du 1^er août 2012 au 30 septembre 2014 (26 x 11 178,84 euros), les intérêts dus sur les échéances impayées au taux de 5,56 % (3882,42 euros) et l’indemnité de 8 % sur les échéances échues impayées (2451,98 euros); par la lettre recommandée du 16 décembre 2014, la banque, se borne à nouveau à prononcer la déchéance du terme et à mettre la SCI Flovedi en demeure de payer la somme de 144 541,88 euros correspondant à la totalité de la créance exigible ; elle ne vise pas le paiement de l’arriéré dû à cette date, que la SCI serait mise en demeure de payer dans le délai de huit jours sous peine de déchéance du terme ; il s’ensuit qu’en l’état de ce courrier, ne satisfaisant pas aux dispositions contractuelles prévues pour la mise en 'uvre de la déchéance du terme, la Banque populaire du Sud n’est toujours pas en droit de se prévaloir d’une telle sanction à l’égard du débiteur principal, ce dont la caution peut se prévaloir.

En toute hypothèse, la déchéance du terme encourue par le débiteur principal défaillant ne s’étend pas à la caution poursuivie en paiement, sauf si une clause contractuelle a prévu une extension à la caution de la déchéance du terme ; en l’espèce, contrairement à ce qu’affirme la Banque populaire du Sud, il n’existe, dans l’acte de cautionnement de M^me X, aucune clause spécifique prévoyant que la déchéance du terme susceptible d’être prononcée à l’encontre de la SCI Flovedi s’étendra également à elle, l’exposant ainsi au paiement de la totalité des sommes exigibles au titre du prêt.

5- l’exécution par la banque de son obligation d’information vis-à-vis de la caution :

M^me X invoque notamment l’inexécution par la Banque Populaire du Sud de son obligation d’information découlant des dispositions de l’article

L. 341-6 du code de la consommation, alors applicable, reprises à L. 313-22 du code monétaire et financier, à l’appui de sa demande tendant à voir prononcer à son encontre la déchéance des intérêts échus.

La banque ne saurait prétendre que la demande de déchéance du droit aux intérêts fondée sur ces textes est prescrite au motif que M^me X a été mise en demeure de payer par lettre recommandée du 15 octobre 2012 et que cette demande est présentée, pour la première fois, devant la cour ; la prétention de l’intéressée tirée du manquement de la banque à son obligation d’information annuelle de la caution ne constitue, en effet, qu’un moyen de défense au fond, sur lequel la prescription est sans incidence.

Par ailleurs, la Banque populaire du Sud se prévaut, pour affirmer que son obligation d’information a été exécutée, d’une clause contractuelle ainsi

libellée : Il (la caution) lui appartiendra dans son intérêt de suivre personnellement l’évolution indépendamment des renseignements que la banque pourrait éventuellement lui communiquer et de l’information qui lui sera fournie par simple lettre chaque année avant le 31 mars quant à l’état du montant de la créance garantie et de ses accessoires au 31 décembre de l’année précédente. À ce titre le système d’information de la banque ayant été programmé pour informer périodiquement les cautions en application des dispositions légales, la caution reconnaît que la banque justifiera par cette seule constatation de l’accomplissement des formalités mises à sa charge par la loi.

Pour autant, une telle clause ne se trouve insérée ni dans l’acte de cautionnement, ni dans l’offre de prêt, dont un exemplaire a été remis à M^me X en sa qualité de caution, la banque évoquant elle-même cette clause comme contenue à l’article 5 de l’engagement de caution d’un certain M. A (sic) ; en toute hypothèse, elle ne saurait avoir pour effet de dispenser la banque d’avoir à justifier de l’envoi effectif de l’information, qu’il lui appartient légalement de donner à la caution.

Dès lors, il convient de considérer que la Banque populaire du Sud, qui ne justifie pas avoir adressé à M^me X les informations prévues par l’article L. 341-6 relatives au montant du principal et des intérêts restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre du prêt cautionné, encourt la déchéance des intérêts à compter du 31 mars 2010, date à laquelle la première information aurait dû être donnée, sachant que la lettre recommandée de mise en demeure lui ayant été adressée le 15 octobre 2012 ne saurait constituer l’information prévue par le texte susvisé ; les échéances échues impayées sur le prêt, au cours de la période du 1^er août 2012 au 1^er juillet 2015, soit à la date d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de M^me X, représentent une somme de 42 438,24 euros (1178,24 euros x 36) et les intérêts échus du 31 mars 2010 au 1^er juillet 2015 s’élèvent, au vu du tableau d’amortissement annexé à l’offre préalable de prêt, à la somme totale de 35 242,85 euros, qui vient en déduction de la créance de la banque sur la caution, au même titre que la somme de 41 505 euros perçue par celle-ci à la suite de l’adjudication de l’immeuble saisi ; M^me X n’est donc redevable d’aucune somme à la Banque populaire du Sud, ce dont il résulte que la créance de celle-ci, figurant à l’état des créances sous le n° 11, doit être rejetée dans son intégralité ; l’ordonnance rendue le 6 décembre 2017 par le juge-commissaire ne peut dès lors qu’être infirmée, les autres moyens développés étant surabondants.

6- les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

Au regard de la solution donnée au règlement du litige, la Banque populaire du Sud doit être condamnée aux dépens de première instance et d’appel, ainsi qu’à payer à M^me X et à la SCP

D E, prise en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan de M^me X, ensemble, la somme de 2000 euros au titre des frais non taxables que celles-ci ont dus exposer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant publiquement et contradictoirement,

Infirme l’ordonnance rendue le 6 décembre 2017 par le juge-commissaire en charge de la procédure de redressement judiciaire ouverte à l’égard de B X et statuant à nouveau,

Rejette dans son intégralité la créance déclarée par la Banque Populaire du Sud figurant à l’état des créances sous le n° 11,

Déboute les parties de leurs autres demandes,

Condamne la Banque Populaire du Sud aux dépens de première instance et d’appel, ainsi qu’à payer à M^me X et à la SCP D E, prise en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan de M^me X, ensemble, la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Le greffier, Le président

J.L.P.