ARRÊT N°

N° RG 18/02150 – N° Portalis DBVH-V-B7C-HAGS

JT/ID

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NIMES

14 mai 2018

RG :17/0477

X

C/

S.A.R.L. ACC

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5^e chambre sociale PH

ARRÊT DU 25 MAI 2021

APPELANTE :

Madame E X

née le […] à […]

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Coralie MEUNIER, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉE :

S.A.R.L. ACC LE BLE EN HERBE,

[…]

Parc d’activités de Gémenos

[…]

Représentée par M^e Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Cyril KUJAWA de la SELARL LE ROUX-BRIN-KUJAWA, Plaidant, avocat au barreau de MARSEILLE

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 27 Janvier 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Joëlle TORMOS, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Guénaël LE GALLO, Président

M^me Joëlle TORMOS, Conseillère

Madame Corinne RIEU, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

À l’audience publique du 27 Janvier 2021, où l’affaire a été mise en délibéré au 30 Mars 2021 et prorogé à ce jour

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président, le 25 mai 2021, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

E X a été embauchée, sous contrats de travail à durée déterminée saisonniers, pour les périodes allant du 29 avril 2012 au 21 octobre 2012, du 15 avril 2013 au 15 octobre 2013, du 27 mars 2014 au 12 octobre 2014 et du 23 mars 2016 au 30 septembre 2016, en qualité de vendeuse par la SARL ACC LE BLE EN HERBE, ayant pour activité la commercialisation en gros et détail de matières produits et articles notamment textiles chaussures bijoux fantaisies et accessoires, exploitée au sein de 36 établissements, ;

Le 14 avril 2016 la SARL ACC LE BLE EN HERBE notifiait à E X la fin du contrat signé le 23 mars 2016 au motif que la période d’essai d’un mois prévue au contrat ne s’était pas révélée « probante » ;

Par requête reçue le 22 juin 2017 E X a saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes pour demander notamment la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée, un rappel de salaire pour les périodes situées entre les différents contrats à durée déterminée, le paiement d’heures supplémentaires, le paiement de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de l’employeur fondée sur l’absence de visite médicale préalable

à l’embauche, pour l’exécution d’un travail dissimulé, pour son licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour la rupture abusive de son contrat à durée déterminée saisonnier signé en mars 2016.

Par jugement du 14 mai 2018 le conseil de prud’hommes de Nîmes a :

Condamné la SARL ACC LE BLE EN HERBE à payer à E X les sommes suivantes :

10598,72 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat à durée déterminée du 23/03/2016 au 30/09/2016 ;

1000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice lié au non-respect de l’obligation de sécurité ;

1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Débouté E X du surplus de ses demandes ;

Dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’établit à la somme de 1927,04 euros ;

Mis à la charge de la SARL ACC LE BLE EN HERBE les dépens de l’instance.

E X a formé appel du jugement par déclaration du 7 juin 2018.

E X a déposé des conclusions d’appelant par courrier recommandé avec accusé de réception reçu le 6 août 2018 ;

Par ordonnance du 14 décembre 2018 le Président chargé de la mise en état a déclaré les conclusions de la SARL ACC LE BLE EN HERBE recevables et a réservé les dépens ;

Au terme de ses conclusions notifiées le 6 août 2018, auxquelles il convient de se reporter en application de l’article 455 du code de procédure civile, E X demande à la cour de :

Sur la violation de l’obligation de sécurité

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a constaté que la SARL ACC LE BLE EN HERBE avait violé son obligation de sécurité causant ainsi un préjudice à E X

le réformer en ce qu’il n’a alloué à E X que la somme de 1000 euros au titre du préjudice, et condamner la SARL ACC LE BLE EN HERBE à lui verser la somme de 11 300 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi

Sur la requalification du contrat à durée déterminée du 29 avril 2012 en contrat à durée indéterminée :

réformer le jugement entrepris

dire et juger que le contrat à durée déterminée du 29 avril 2012 doit être requalifié en une relation unique d’une durée globale à durée indéterminée ;

condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

3761,64 euros bruts à titre d’indemnité de requalification,

37 616 euros à titre de rappels de salaires pour la période entre les contrats à durée déterminée, outre 3761 euros au titre des congés payés y afférents,

Sur la rupture du contrat de travail :

à titre principal, sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

réformer le jugement entrepris,

condamner la SARL ACC LE BLE EN HERBE à verser à E X les sommes suivantes :

22 600 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

7523,28 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 752,32 euros bruts au titre des congés payés y afférents, 3013 euros nets à titre d’indemnité de licenciement.

À titre subsidiaire, sur la rupture abusive du contrat à durée déterminée du 23 mars 2016,

constater que la période d’essai stipulé dans le contrat à durée déterminée du 23 mars 2016 et nulle et inopposable à la salariée, que la rupture du contrat à durée déterminée le 14 avril 2016 a eu lieu tandis qu’il était définitif,

confirmer le jugement entrepris,

le réformer en ce qu’il n’a alloué à Madame X que la somme de 10 598,72 euros,

statuer à nouveau,

constater que le salaire restant à courir jusqu’au terme du contrat à durée déterminée est de cinq mois et demi

constater que le salaire mensuel moyen de Madame X et de 3761,64 euros bruts

condamner la société à lui verser des dommages-intérêts d’un montant de 20 705 euros nets à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat durée déterminée,

dans tous les cas, constater que la procédure de licenciement est irrégulière et réformer le jugement entrepris,

condamner la société a lui verser la somme de 3761,64 euros nets pour procédure irrégulière de licenciement,

Sur les heures supplémentaires,

constater que Madame X établit avoir réalisé des heures supplémentaires en 2014, 2015 et 2016,

réformer le jugement entrepris,

condamner la société à lui verser la somme de 31 888,81 euros bruts, outre 3188 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

ordonner la remise des bulletins de salaire correspondant aux dites périodes rectifiées afin d’en tenir

compte,

ordonner une astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, se réserver le droit de liquider l’astreinte.

Sur le travail dissimulé réformer le jugement entrepris,

constater que la société a dissimulé de manière intentionnelle, le versement de salaire à Madame X sous forme d’indemnités kilométriques, les heures supplémentaires effectuées par elle, et son embauche en 2016,

condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

727,45 euros nets au titre des congés payés sur les sommes versées au titre des indemnités kilométriques,

22 569 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

ordonner la remise par la société des bulletins de salaire de 2014 et 2015 rectifiées afin de tenir compte des sommes versées tous les mois à Madame X,

l’ordonner sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

se réserver le droit de liquider l’astreinte.

Sur le salaire mensuel moyen,

constater que le salaire mensuel moyen de Madame X est de 1927,04 euros qu’il convient d’y ajouter 1105 euros au titre des heures supplémentaires effectuées en moyenne par mois et 729,60 euros au titre du salaire versé en moyenne par mois sous forme d’indemnités kilométriques,

réformer le jugement et statuant à nouveau,

fixer le salaire moyen de Madame X la somme de 3761,64 euros bruts.

Ordonner le remboursement par la société des allocations-chômage à Pôle emploi sur le fondement de l’article L 1235'4 du code du travail,

réformer le jugement dont appel.

Ordonner la capitalisation des intérêts au taux légal depuis la saisine du conseil de prud’hommes de Nîmes du 22 juin 2017,

réformer le jugement dont appel,

confirmer le jugement en ce qu’il a alloué à E X la somme de 1000 euros titre de l’article 700 du code de procédure civile, condamner la société à verser à Madame X la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure en appel,

condamner la société aux entiers dépens.

Au soutien de ses prétentions E X fait valoir que la SARL ACC LE BLE EN HERBE n’a pas respecté son obligation de sécurité en violation des dispositions des articles R1221-2 et D1273-7 du code du travail, qu’elle ne justifie pas de la réalité des visites médicales préalables à

l’embauche laquelle ne peut résulter de la seule mention sur la déclaration d’embauche adressée à l’URSSAF, qu’elle n’a pas non plus respecté la durée hebdomadaire de travail fixée à 48 heures par l’article L3121-35 du code du travail, ni le temps quotidien de travail et les pauses méridiennes, que la SARL ACC LE BLE EN HERBE ne justifie pas avoir rédigé un document unique d’évaluation des risques comme prévu à l’article 1 du code du travail et que le document produit qui ne concerne que l’entreprise de Gémenos ne suffit pas à établir que l’employeur a rempli son obligation d’autant qu’il ne justifie d’aucune actualisation de ce document depuis 2012 ni de son dépôt auprès de l’inspection du travail ;

S’agissant de la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, E X expose qu’elle a conclu avec la SARL ACC LE BLE EN HERBE de façon systématique des contrats saisonniers, pour occuper un poste de vendeuse, durant quatre ans et que les périodes couvertes par les contrats correspondent à celles de l’ouverture des boutiques exploitées par la SARL ACC LE BLE EN HERBE ;

S’agissant de la rupture du contrat de travail, E X conclut à l’absence de cause réelle et sérieuse en cas de requalification de la relation contractuelle, et dans l’hypothèse d’un rejet de sa demande de requalification du contrat de travail, E X soulève l’inopposabilité de la période d’essai prévue au contrat signé le 23 mars 2016 au motif qu’elle avait préalablement occupé le poste durant quatre saisons, que l’employeur connaissait ses qualités et qu’il ne démontre pas en quoi l’emploi proposé par le contrat du 23 mars 2016 différait du précédent et nécessitait une période d’essai ;

S’agissant des heures supplémentaires E X expose avoir travaillé au-delà du quota d’heures fixé contractuellement et avoir effectué des heures supplémentaires pour avoir travaillé de 9 heures à 20 heures tous les jours d’ouverture des boutiques où elle était affectée, elle dit en justifier par les échanges de sms et de courriers avec sa hiérarchie, les attestations produites et la preuve de l’ouverture de la boutique à l’heure du déjeuner par la production d’un ticket de caisse mentionnant l’heure de 12 heures 31.

S’agissant de l’infraction de travail dissimulé, E X expose que l’employeur a intentionnellement dissimulé une partie de sa rémunération en lui payant des indemnités kilométriques pour des périodes où elle n’a pas effectué de déplacement, que les virements bancaires émanant de la société masquaient en réalité une partie de sa rémunération non déclarée et ne figurant pas sur ses bulletins de paie, que la SARL ACC LE BLE EN HERBE a également omis de mentionner les heures supplémentaires réalisées, que la SARL ACC LE BLE EN HERBE a systématiquement employé E X sous contrat à durée déterminée pour ne pas régulariser d’embauche à durée indéterminée, qu’elle ne produit pas la déclaration d’embauche à l’URSSAF pour l’année 2016 ;

Enfin E X demande que son salaire moyen brut soit calculé en tenant compte des sommes versées au titre d’indemnités kilométriques et de celles dues pour les heures supplémentaires.

Par conclusions notifiées par voie électronique en leur dernier état le 16 novembre 2018, auxquelles il convient de se reporter en application de l’article 455 du code de procédure civile, la SARL ACC LE BLE EN HERBE demande à la cour de :

Vu les articles L. 4121-1 et suivants du Code du travail, Vu les articles R.1221-1 et D. 127-7 du Code du travail, Vu les articles L.3121-20 et suivants du Code du travail, Vu l’article 1353 du Code civil, Vu les articles R. 4121-1 et suivants du Code du travail, Vu l’article L. 1245-2 du Code du travail, Vu les articles L. 1235-3, L. 1234-5 et L.1244-2 du Code du travail, Vu les articles L. 1221-20 et L. 1243-1 et suivants du Code du travail, Vu l’article L. 1232-2 du Code du travail, Vu les articles L. 3171-1 et suivants et D. 3171-11 et D. 3171-12 du Code du travail, Vu les articles L.

8221-1 et suivants du Code du travail, Vu l’article L. 1235-4 du Code du travail,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté E X de ses demandes relatives, à la requalification du contrat en contrat à durée indéterminée, aux rappels de salaire relatifs à des période intercalaires, aux demandes au titre d’indemnité pour un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et au non-respect de la procédure de licenciement, aux heures supplémentaires, au travail dissimulé ;

Réformer la décision entreprise en ce qu’elle a condamné la Société ACC au paiement de 10 598 euros à titre de dommage et intérêts pour rupture abusive, accordé une indemnité de 1000 euros au titre d’un manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur ;

Et statuant à nouveau,

Débouter E X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

La condamner aux dépens.

La SARL ACC LE BLE EN HERBE soutient que E X n’est pas fondée à réclamer le paiement d’heures supplémentaires qui n’ont pas été réalisées ni demandées par l’employeur , que les indemnités kilométriques qui ne sont pas des éléments de salaire n’ont pas à être réintégrées pour le calcul du salaire moyen, que la période d’essai prévue au dernier contrat était justifiée par l’évolution du poste confié à E X qui n’était pas celui identique à celui de vendeuse exercé précédemment, que la rupture du contrat a été motivée par l’attitude de E X dont d’autres employés se sont plaints, qu’elle a rempli son obligation de sécurité et en justifie par la production des déclarations préalables à l’embauche de E X qui mentionnent les visites médicales préalables, que le temps de travail a été respecté et que l’employeur embauchait du personnel supplémentaire pour assurer les ouvertures de magasins « en nocturne » ;

La SARL ACC LE BLE EN HERBE conteste la possibilité pour E X d’obtenir la requalification des contrats saisonniers en contrat de travail à durée indéterminée aux motifs que les contrats n’avaient pas le même objet puisque d’une saison sur l’autre E X était affectée à des magasins et des fonctions différentes et qu’elle n’était pas à la disposition de la SARL ACC LE BLE EN HERBE dans les périodes intercalaires.

La SARL ACC LE BLE EN HERBE conclut à la validité de la rupture du contrat signé le 23 mars 2016 durant la période d’essai au motif que contrairement à ce que prétend E X cette période était indispensable pour apprécier les compétences de sa salariée à de nouvelles tâches supposant des capacités spécifiques d’organisation et d’adaptation.

La clôture de l’instruction est intervenue le 27 janvier 2021.

MOTIFS DE L’ARRET :

Sur la requalification du contrat de travail à durée déterminée du 29 avril 2012:

E X sollicite la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée au motif que ce contrat avait pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise et que le motif d’accroissement temporaire d’activité visé au contrat n’est pas justifié.

Il résulte de l’article L1242-1 du code du travail, qu’un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

L’article L1245-1 dispose qu’est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L.1242-1 à L. 1242-4, L.1242-6 à L.1242-8, L. 1242-12, alinéa premier, L. 1243-11, alinéa premier, L. 1243-13, L. 1244-3 et L. 1244-4.

En l’espèce, le contrat de travail à durée déterminée signé le 29 avril 2012 par E X dont elle demande la requalification en contrat de travail à durée déterminée, mentionne que les relations entre les parties sont régies par les dispositions du code du travail et la convention collective n°3065 « habillement : maisons à succursales de vente au détail » ;

Les contrats signés ultérieurement les 15 avril 2013, 27 mars 2014, 23 mars 2015 et 11 janvier 2016 comportent la même mention ;

Or il résulte des dispositions de l’article article L1242-2 du code du travail dans sa version applicable au litige:

Sous réserve des dispositions de l’article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants :

'/'

3° Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ;

L’article 57 de la convention collective applicable stipule :

Les employeurs pourront occuper du personnel sous contrat à durée déterminée dans les cas suivants :

'/'

3. Pour assurer le fonctionnement des entreprises pendant les périodes nécessaires :

a) A l’exécution d’un travail inhabituel de durée limitée ;

b) A l’exécution d’un surcroît exceptionnel de travail précisé dans le contrat ;

c) Dans les établissements ou l’activité locale est saisonnière, pendant la période de pleine saison.

La faculté pour un employeur de conclure des contrats à durée déterminée successifs avec le même salarié, afin de pourvoir un emploi saisonnier, n’est assortie d’aucune limite au-delà de laquelle s’instaurerait entre les parties une relation de travail globale à durée indéterminée.

La SARL ACC LE BLE EN HERBE, qui conclut que les contrats à durée déterminée étaient motivés par l’activité saisonnière de l’entreprise, justifie par la production des baux de sous location saisonnière des locaux commerciaux ayant pour objet son activité commerciale, du caractère temporaire de l’exploitation des magasins où E X exerçait son emploi ;

Ainsi concernant le contrat signé le 29 avril 2012, allant du 29 avril 2012 au 30 septembre 2012, puis prorogé par avenant jusqu’au 21 octobre 2012, pour l’embauche de E X en qualité de vendeuse pour la boutique située au Grau du Roi, la SARL ACC LE BLE EN HERBE a signé un contrat de sous location le 1^er mars 2012 ayant pour objet le magasin situé […]

au Grau du Roi pour une durée allant du 15 mars 2012 au 15 octobre 2012 ;

Concernant le contrat signé le 15 avril 2013, allant du 15 avril 2013 au 30 septembre 2013, pour l’embauche de E X en qualité de vendeuse pour la boutique située à Palavas les Flots, la SARL ACC LE BLE EN HERBE a signé un bail de courte durée contrat de sous location le 19 décembre 2012 ayant pour objet un local commercial situé […] à Palavas les Flots pour une durée allant du 1^er avril 2013 au 31 octobre 2013;

Les contrats à durée déterminée signés le 27 mars 2014 et le 23 mars 2015, pour l’embauche de E X en qualité de vendeuse pour le magasin des Saintes Maries de la Mer est également justifié par deux baux saisonniers signés le 28 février 2014 et le 12 janvier 2015, allant respectivement jusqu’au 30 novembre 2014 et jusqu’au 30 novembre 2015 ;

Le contrat à durée déterminée signé le 23 mars 2016 est également justifié par l’exploitation saisonnière du magasin exploité par la SARL ACC LE BLE EN HERBE au Grau du Roi.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments d’une part que la SARL ACC LE BLE EN HERBE justifie du caractère saisonnier de son activité sur les communes du Grau du Roi, de Palavas les Flots, des Saintes Maries de la Mer, et d’autre part que la signature des contrats de travail à durée déterminée signés par E X n’avaient pas pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de la SARL ACC LE BLE EN HERBE.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté E X de sa demande tendant à la requalification du contrat de travail à durée déterminée signé le 29 avril 2012 et de ses prétentions découlant de cette requalification à savoir le paiement de rappel de salaires pour les périodes intermédiaires, le paiement d’indemnité au titre de la requalification et de la rupture du contrat de travail fondée sur un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur les demandes de rappels de salaire

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1^er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’ employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’ employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié . La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’ employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié . Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’ employeur , qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces

éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

E X sollicite des rappels de salaires au titre des heures supplémentaires, au motif qu’elle effectuait une amplitude horaire de plus de dix heures par jour sans interruption, qu’elle pouvait travailler le dimanche qui n’était jamais son jour de repos, que ce rythme de travail lui a été imposé durant tous les contrats de travail ;

A l’appui de ses demandes E X produit notamment, des attestations, de monsieur Z, de madame A, de madame B, de madame C et de madame D, des échanges de SMS, notamment celui du 4 octobre 2015 à 12 heures 51 avec sa réponse à 13 heures 11, celui du 30 juin 2015 à 10 heures 42, et un ticket de caisse de la boutique « LE BLE EN HERBE » horodaté du 10 juin 2014 à 12 heures 31 ;

Monsieur Z, conseiller vendeur, atteste avoir fait la connaissance de E X durant les saisons 2014 et 2015 elle était responsable du magasin des Saintes Maries de la Mer, il indique « les horaires d’ouverture étaient de 9 heures 30 à 20 heures sans interruption d’avril, mai mi-juin et septembre, les nocturnes 9 heures 30 à 23 heures sans interruption de mi-juin à fin août. Nous n’avions aucun jour de congé par semaine’ » ;

Madame A, commerçante aux Saintes Maries de la Mer dans un magasin situé en face de celui exploité par la SARL ACC LE BLE EN HERBE, indique « depuis le 25.01.2012 au 31.12.2015, je confirme que la boutique « le blé en herbe » était déjà ouverte étant donné que j’ouvrais à 9 h 45 que je fermais à 12 h pour la réouverture à 14 h et la fermeture à 19 h 30. J’ai toujours vu E ouverte de 9 h 30 à 20 h ' déjà en 2012 je la voyais aux Saintes Maries au blé en herbe. Je confirme ces horaires pour les années 2014 et 2015 en sachant également que juin juillet août elle faisait également les nocturnes jusqu’à 23 H voire plus’ » ;

Madame B, responsable de boutique « qui juxtapose celle de Blé en herbe », indique que « madame X E responsable de la boutique « Le Blé en HERBE » exerçait selon les horaires suivant : de 9.30 à 20 h six jours sur sept de fin mars à fin octobre avec des nocturnes allant jusqu’à 23 h pour les mois allant de fin juin à fin août’ » ;

Madame C atteste dans le même sens, madame D y ajoute qu'« elle venait de la Grande Motte 3 jours par semaine de 9 h 30 à 19 h 30/ 20 h en appui de sa présence. Pour ma part j’ai démissionner le 10 avril 2016 pour non respect des engagements de la société ACC » ;

Aucun des éléments produit par E X n’est suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies afin de permettre à la SARL ACC LE BLE EN HERBE , qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments ;

En conséquence et au vu de l’ensemble de ces éléments il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté E X de sa demande.

Sur le travail dissimulé :

Il résulte de l’article L8221-5 du code du travail qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

E X allègue au soutien du travail dissimulé:

— les heures supplémentaires non rémunérées

— l’embauche systématique de E X sous couvert de contrats de travail à durée déterminée saisonniers en lieu et place d’un contrat à durée indéterminée

Au vu de ce qui précède, ces faits ne sont pas établis.

— le paiement d’indemnités kilométriques correspondant à une part du salaire :

Elle se fonde sur les dispositions de l’article R3243-1 du code du travail applicables en l’espèce, qui dispose que le bulletin de paie comporte le montant de la prise en charge des frais de transport public ou des frais de transports personnels ;

Cependant ces dispositions ne s’appliquent pas en l’espèce, les contrats de travail signés entre E X et la SARL ACC LE BLE EN HERBE ne prévoyant pas la prise en charge par l’employeur de ces frais ;

Par ailleurs E X a soumis des notes de frais kilométriques lesquels ont été payés par la SARL ACC LE BLE EN HERBE ;

E X ne justifie pas que ces notes étaient fictives et ne correspondaient pas à des dépenses engagées pour les besoins de son activité professionnelle d’autant que les contrats de travail prévoyaient une clause de mobilité, et un lieu de travail nécessitant des trajets depuis le domicile de la salariée ;

Le caractère fictif de la rémunération allégué par E X ne peut se déduire des seuls montants des sommes payées par l’employeur que E X estime supérieurs aux frais réellement engagés sans pour autant indiquer le montant de ces derniers.

Au vu de ces éléments, il ne résulte pas l’existence d’une rémunération déguisée sous forme d’indemnités kilométriques fictives, comme conclut par E X.

l’absence de communication des déclarations d’embauche :

E X reconnaît dans ses écritures que la SARL ACC LE BLE EN HERBE a communiqué dans le cadre de la procédure prud’homale les déclarations uniques d’embauche pour les années 2013 à 2015 ;

Elle conteste la valeur probante de la pièce communiquée sous le numéro 28 par l’employeur, relative à la déclaration en ligne effectuée par la SARL ACC LE BLE EN HERBE sur le site de l’URSSAF du contrat signé le 23 mars 2016 par E X, or ce document comporte les mentions concernant l’identité de la salariée et les conditions de son embauche, la déclaration a été

faite le 23 mars 2016, cette pièce est donc suffisante pour justifier que la SARL ACC LE BLE EN HERBE a rempli ses obligations ;

En conséquence et au vu de l’ensemble de ces éléments il convient de débouter E X de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, confirmant le jugement de ce chef.

Sur la violation de l’obligation de sécurité :

— dépassement de la durée de travail hebdomadaire et journalière :

Au regard des éléments développés ci-dessus relativement aux heures supplémentaires, il convient de débouter E X de ce chef.

— défaut de visite médicale à l’embauche :

En application des dispositions de l’article R4624-10 du code du travail, le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail.

En vertu de l’article L4121-1 du même code, l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit assurer l’effectivité de l’examen médical prévu par ce texte, à défaut de respect par l’employeur de son obligation en matière de médecine du travail, le salarié peut prétendre à la réparation du préjudice subi de ce fait ;

La SARL ACC LE BLE EN HERBE expose qu’elle a procédé lors des déclarations d’embauche de E X à la demande de visite médicale préalable, il conclut que l’accomplissement de cette formalité conformément à l’article R1221-2 du code du travail vaut demande d’examen médical à l’embauche tel qu’édictée à l’article R4624-10 précité ;

Contrairement à ce que conclut l’employeur la demande d’examen médical lors de la déclaration unique d’embauche ne suffit pas à établir qu’il a régulièrement rempli son obligation de sécurité envers E X, laquelle doit être effectivement réalisée, ce dont la SARL ACC LE BLE EN HERBE ne justifie pas ;

E X expose avoir subi un préjudice du fait de l’absence de ces examens médicaux au cours desquels elle aurait pu rendre compte du rythme de travail imposé par son employeur et ce notamment en 2016 ;

E X produit un certificat médical établit le 22 juin 2017 reprend ses doléances et mentionne un syndrome anxio-dépressif qui aurait été déclenché par la rupture du contrat de travail « elle aurait été licencié d’une manière qu’elle estime illégale- ce qui a entraîné chez cette patiente un syndrome anxio-dépressif » , il résulte des termes de ce document que le préjudice allégué n’est pas en lien avec l’absence de visite préalable et de suivi médicaux;

Au vu de ces éléments il convient d’infirmer le jugement rendu le 14 mai 2018 par le conseil de prud’hommes de Nîmes en ce qu’il a condamné la SARL ACC LE BLE EN HERBE à payer à E X la somme de 1000 euros en réparation de son préjudice de ce chef et de débouter E X sa demande de réparation.

— absence de document unique d’évaluation des risques :

En vertu des dispositions des articles L4121-3 et R4121-1 du code du travail, l’employeur est tenu d’évaluer dans son entreprise, les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs et de transcrire

les résultats dans un document unique;

En l’espèce la SARL ACC LE BLE EN HERBE produit au débat un document établi en janvier 2014, E X reproche à l’employeur de communiquer un document qui n’est pas accompagné de la preuve de son dépôt à l’inspection du travail et qui ne vise que les conditions de travail au sein du siège social de Gémenos (13), elle demande la réparation du préjudice en découlant ;

Il convient cependant de relever que E X ne caractérise pas le préjudice qu’elle aurait subi du fait du défaut d’établissement régulier du DUER par l’employeur, en conséquence elle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts de ce chef.

S’agissant du salaire de base à retenir, compte tenu des éléments ci-dessus il n’y a pas lieu de réintégrer les sommes réclamées par E X au titre des heures supplémentaires et des indemnités kilométriques, le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a retenu la somme de 1927,04 euros.

Sur la rupture du contrat de travail

Compte tenu de ce qui précède et de la confirmation du jugement dont appel en ce qu’il a rejeté la demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, il n’y a pas lieu de statuer sur les demande indemnitaire tirées d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— la rupture abusive du contrat à durée déterminée signé le 23 mars 2016 :

E X soutient que la rupture du contrat de travail signé le 26 mars 2016 est abusive au motif qu’elle avait préalablement occupé le poste de vendeuse dans les boutiques exploitées par la SARL ACC LE BLE EN HERBE durant quatre saisons successives, que l’employeur connaissait ses qualités et qu’il ne démontre pas en quoi l’emploi proposé par le contrat du 23 mars 2016 différait du précédent et nécessitait une période d’essai, qu’ainsi la période d’essai prévue au contrat signé le 23 mars 2016 lui est inopposable.

L’article L 1242-10 du code du travail autorise les parties à prévoir une période d’essai qui a pour finalité de permettre à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent et pendant laquelle chacun peut rompre le contrat à tout moment sans avoir à justifier d’un motif valide.

En présence de contrats de travail successifs conclus entre les mêmes parties, la période d’essai stipulée dans le second contrat n’est licite qu’à la condition que ce contrat ait été conclu pour pourvoir un emploi différent de celui objet du premier contrat ;

Dans l’hypothèse d’une succession de contrats à durée indéterminée est abusif le maintien d’une clause d’essai, au regard de l’ancienneté du salarié, qui avait permis à l’employeur d’apprécier ses capacités professionnelles et de la connaissance qu’avait l’employeur de ses aptitudes .

En l’espèce il est constant qu’antérieurement à la signature du contrat de travail à durée déterminée du 26 mars 2016 les parties ont régularisé :

— un contrat de travail à durée déterminée pour la période du 29.04.2012 au 30.09.2012 prorogé par avenant jusqu’au 21.10.2012 ;

— un contrat de travail à durée déterminée pour la période du 15.04.2013 au 30.09.2013 prorogé par avenant jusqu’au 15.10.2013;

— un contrat de travail à durée déterminée pour la période du 27.03.2014 au 30.09.2014 prorogé par avenant jusqu’au 12.10.2014;

— un contrat de travail à durée déterminée pour la période du 15.04.2013 au 30.09.2013 prorogé par avenant jusqu’au 15.10.2013;

— un contrat de travail à durée déterminée pour la période du 23.03.2015 au 30.09.2015 prorogé par avenant jusqu’au 25.10.201;

Le poste occupé était celui de vendeuse ;

Si E X a approuvé la mention au contrat de travail du 26 mars 2016 d’une période d’essai d’un mois, il n’en demeure pas moins que le fait d’imposer une période d’essai à une salariée travaillant dans le même secteur depuis 4 ans, au sein de la même entreprise et qui avait donné satisfaction, alors qu’il ne résulte pas des documents versés aux débats que les conditions d’exercice étaient sensiblement différentes des précédentes, et l’employeur ayant disposé de tout le temps nécessaire pour apprécier les compétences de E X , constitue un abus .

En application des dispositions de l’article 1243-4 du code du travail E X a droit à l’obtention de dommages et intérêts d’un montant égal aux rémunérations brutes qu’elle aurait perçues si le contrat avait été mené à son terme soit la somme de 10598,72 euros.

Sur les autres demandes :

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, les demandes présentées sur ce fondement seront donc rejetées.

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile il convient de dire que chaque partie conservera la charge de ses dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant, publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a :

Condamné la SARL ACC LE BLE EN HERBE à payer à E X les sommes suivantes :

—  10598,72 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat à durée déterminée du 23/03/2016 au 30/09/2016 ;

—  1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Débouté E X du surplus de ses demandes ;

Dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’établit à la somme de 1927,04 euros ;

Mis à la charge de la SARL ACC LE BLE EN HERBE les dépens de l’instance.

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné la SARL ACC LE BLE EN HERBE à payer à E X la somme de 1000 euros du fait de la violation par l’employeur de son obligation de sécurité.

Y ajoutant,

Déboute E X de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation par l’employeur de son obligation de sécurité.

Déboute les parties de leurs demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Laisse à chaque partie la charge des dépens qu’elle a engagés en cause d’appel.

Arrêt signé par Monsieur LE GALLO, Président et par Madame DELOR, Greffière.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,