RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 23/02847 – N° Portalis DBVH-V-B7H-I54J

LR

TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP D'[Localité 17]

28 juillet 2023 RG :21/00241

[E]

C/

[U]

Copie exécutoire délivrée

le

à :

Selarl Lamy Pomiès

Selarl DCA Demougin

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

2ème chambre section A

ARRÊT DU 27 NOVEMBRE 2025

Décision déférée à la cour : Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP d'[Localité 17] en date du 28 Juillet 2023, N°21/00241

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Nathalie AZOUARD, Présidente de Chambre, et M^me Leila REMILI, Conseillère, ont entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats et en ont rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Nathalie AZOUARD, Présidente de Chambre

Virginie HUET, Conseillère

Leila REMILI, Conseillère

GREFFIER :

M^me Véronique LAURENT-VICAL, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 23 Septembre 2025, où l’affaire a été mise en délibéré au 27 Novembre 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

M. [J] [E]

né le 07 Janvier 1960 à [Localité 20]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par M^e Clotilde LAMY de la SELARL CABINET LAMY POMIES-RICHAUD AVOCATS ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représenté par M^e GALLE de la SCP VERBATEAM MONTPELLIER, Plaidant, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉE :

Mme [Y] [U]

née le 22 Février 1966 à [Localité 20]

[Adresse 8]

[Localité 2]

Représentée par M^e Claire DEMOUGIN de la SELARL DCA – DEMOUGIN CLAIRE AVOCAT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 04 Septembre 2025

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Nathalie AZOUARD, Présidente de Chambre, le 27 Novembre 2025, par mise à disposition au greffe de la cour

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [J] [E] et Mme [Y] [U] ont vécu ensemble plusieurs années et ont eu deux enfants nés en 1994 et 1998.

M. [E] est propriétaire des parcelles cadastrées section AH n° [Cadastre 5] et n° [Cadastre 6] sur le territoire de la commune de [Localité 21] (Gard) selon acte notarié du 18 mars 1998, Mme [U] étant propriétaire d’un terrain cadastré section AH n° [Cadastre 4] selon acte notarié du 22 décembre 1997.

La maison à usage d’habitation constituant le domicile commun de M. [E] et de Mme [U] a été construite sur les deux parcelles contiguës AH [Cadastre 5] et AH [Cadastre 4], le permis de construire ayant été déposé le 20 septembre 1999 et les travaux ayant été achevés le 30 avril 2002.

Les parties se sont séparées le 1er août 2006, la maison d’habitation étant occupée dans un premier temps par Mme [U] puis, depuis fin 2007, par M. [E].

Le 17 avril 2009, Mme [U] a fait procéder à une division de sa parcelle AH n° [Cadastre 4] en deux parcelles devenues AH n° [Cadastre 9] et [Cadastre 10], la maison étant en partie construite sur la parcelle n° [Cadastre 9].

Les parcelles AH [Cadastre 5] et AH [Cadastre 6] de M. [E] ont été ultérieurement divisées en AH [Cadastre 13], [Cadastre 14], [Cadastre 15] et [Cadastre 16].

Par acte du 14 février 2011, M. [E] a fait assigner Mme [U] devant le tribunal de grande instance d’Alès aux fins, au visa de l’article 690 du code civil, de voir juger en principal que les parcelles cadastrées AH [Cadastre 9] et [Cadastre 10] seront grevées d’une servitude réelle et perpétuelle au profit de la parcelle [Cadastre 5] mais sans qualifier la servitude revendiquée.

Au motif que M. [E] avait abandonné sa demande au titre de la servitude et qu’il agissait désormais en liquidation partage des intérêts patrimoniaux des concubins, le tribunal de grande instance s’est déclaré incompétent et a renvoyé l’affaire devant le juge aux affaires familiales d’Alès.

Par jugement mixte du 22 septembre 2015, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d’Alès a notamment dit que :

— M. [E] est, par application des règles de l’accession de l’article 552 du code civil, propriétaire de la partie de la construction édifiée sur la parcelle AH [Cadastre 9] et de la partie du terrain sur laquelle est édifiée la construction

— les frais relatifs à la nouvelle délimitation cadastrale des propriétés par rattachement de l’assiette de la construction à la parcelle n° [Cadastre 5] appartenant à M. [E] et par détachement de cette assiette de la parcelle n° [Cadastre 9] appartenant à Mme [U] et les frais relatifs à la publication de cette nouvelle délimitation seront supportés à hauteur de moitié par chaque partie

— M. [E] est redevable à Mme [U] d’une indemnité en dédommagement de la perte de la surface foncière correspondant à la partie de l’assiette de la construction située sur la parcelle [Cadastre 9]

— M. [E] est occupant sans droit ni titre des parties non bâties des parcelles cadastrées [Cadastre 9] et [Cadastre 10] appartenant à Mme [U], ordonnant la libération de celles-ci et le condamnant à supprimer les conduites EDF et téléphone installées sur ces parties, le tout dans le délai de deux mois à compter de la décision

— M. [E] est redevable à compter du 15 juin 2012 et jusqu’à son départ effectif des lieux d’une indemnité d’occupation portant sur ces parties

Le jugement a ensuite, avant dire droit sur l’évaluation des indemnités dues, ordonné une expertise.

Le rapport d’expertise judiciaire a été déposée le 13 janvier 2017.

Par jugement du 22 mai 2018, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d’Alès a notamment :

— Dit que M. [E] est redevable de la somme de 9318,72 euros au titre de l’indemnisation de l’assiette de la propriété bâtie occupant une partie de la parcelle section AH [Cadastre 9]

— Ordonné sous astreinte la suppression des vues de l’immeuble bâti de M. [E] sur les parcelles AH [Cadastre 9] et AH [Cadastre 10] de Mme [U]

— Ordonné sous astreinte la suppression du trottoir empiétant sur la parcelle AH [Cadastre 10] appartenant à Mme [U]

— Dit que M. [E] est redevable d’une indemnité d’occupation de 1944,78 euros pour la période du mois de juin 2012 au mois de janvier 2016, date de la libération des lieux

— Ordonné, conformément au jugement rendu le 22 septembre 2015, la division parcellaire de la parcelle cadastrée AH n°[Cadastre 9] entre d’une part la propriété bâtie revenant à M. [E] et d’autre part la partie non bâtie restant propriété de Mme [U], à leurs frais partagés

M. [J] [E] a relevé appel de ce jugement par déclaration au greffe de la cour d’appel de Nîmes le 5 juillet 2018, en visant les dispositions relatives à la suppression des vues, aux travaux ordonnés sous astreinte et au rejet du surplus de ses demandes.

Par arrêt du 16 octobre 2019, la cour d’appel de Nîmes a notamment :

— infirmé le jugement du 22 mai 2018 en ce qu’il a ordonné la suppression des vues de l’immeuble bâti de M. [E] sur les parcelles AH [Cadastre 9] et [Cadastre 10] de Mme [U] et la suppression du trottoir empiétant sur la parcelle AH [Cadastre 10] appartenant à Mme [U]

— dit que M. [E] est propriétaire du trottoir longeant la construction et de la partie de terrain sur laquelle il est édifié sur les parcelles n° [Cadastre 9] et [Cadastre 10]

— dit que lors de la délimitation cadastrale des propriétés, l’assiette du trottoir devra être détachée de la parcelle n° [Cadastre 10] et rattachée à la parcelle, propriété de M. [E]

— dit que M. [E] est redevable envers Mme [U] d’une indemnité au titre de la perte de surface foncière correspondant à l’assiette du trottoir située sur la parcelle n° [Cadastre 10].

Invoquant notamment le fait que pour accéder à son garage et à la chaufferie, il n’a d’autre choix que de passer sur les parcelles AH [Cadastre 9] et AH [Cadastre 10] appartenant à Mme [U], par acte du 3 février 2021, M. [E] a fait assigner cette dernière pour obtenir au profit de la parcelle AH [Cadastre 9], rattachée à sa propriété, constituée du garage et de la chaufferie, une servitude de passage grevant la parcelle AH [Cadastre 9] non bâtie et la parcelle AH [Cadastre 10], propriété [U], par destination du père de famille et à titre subsidiaire pour cause d’enclave.

Mme [U] a saisi le juge de la mise en état invoquant une fin de non-recevoir tirée de l’absence de qualité à agir de M. [E].

Le juge de la mise en état, par ordonnance du 21 mars 2022 a notamment débouté Mme [U] de sa fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir.

Le tribunal judiciaire d’Alès, par jugement contradictoire en date du 28 juillet 2023, a :

— Ordonné la révocation de l’ordonnance de clôture du 7 février 2023 fixant la clôture au 2 mai 2023,

— Fixé la nouvelle clôture à la date du 16 mai 2023,

— Déclaré M. [J] [E] recevable en ses demandes,

— Rejeté les demandes formulées par M. [J] [E],

— Dit que tous les frais de division et délimitation parcellaire concernant l’assiette du trottoir attribué à M. [J] [E] seront partagés pour moitié entre M. [J] [E] et Mme [Y] [U],

— Condamné M. [J] [E] à verser à Mme [Y] [U] la somme de 3 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Rejeté la demande formulée par M. [J] [E] au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné M. [J] [E] aux entiers dépens de l’instance,

— Rappelé que l’exécution provisoire est de droit, conformément à l’article 514 du code de procédure civile dans sa version modifiée par décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019.

M. [J] [E] a interjeté appel de ce jugement par déclaration au greffe en date du 29 août 2023.

L’affaire a été enrôlée sous le numéro RG 23/02847.

Par conclusions d’incident notifiées par RPVA le 29 janvier 2024 et dans ses dernières conclusions du 10 avril 2024, Mme [Y] [U] a demandé au conseiller de la mise en état notamment de déclarer irrecevable la demande aux fins de fixation d’une servitude de passage par application du principe de la concentration des moyens et des demandes et de déclarer irrecevable, pour défaut de pluralité d’héritages la demande de M. [J] [E], tendant à voir juger que la parcelle bâtie AH [Cadastre 9] rattachée à sa propriété, bénéficie d’une servitude de passage grevant les parcelles AH [Cadastre 9] et [Cadastre 10].

Par ordonnance du 2 juillet 2024, le conseiller de la mise en état a statué comme suit :

— Déclare Mme [Y] [U] irrecevable en sa demande tendant à l’irrecevabilité de la demande de M. [J] [E] aux fins de fixation d’une servitude de passage en raison de l’application du principe de la concentration des moyens et des demandes,

— Déboute Mme [Y] [U] de sa demande tendant à l’irrecevabilité de la demande de M. [J] [E] aux fins de fixation d’une servitude de passage, motif pris de l’absence de pluralité d’héritages,

— La déboute de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne Mme [Y] [U] aux dépens de l’incident.

Dans son ordonnance, le conseiller de la mise en état relève que Mme [Y] [U] ne sollicite pas, dans ses conclusions devant la cour, l’annulation ou l’infirmation du chef du jugement déféré ayant déclaré M. [J] [E] recevable en ses demandes, ne sollicitant la réformation partielle du jugement qu’en ce qui concerne la question de la charge des frais de division, délimitation et frais d’actes relatifs à l’assiette foncière du trottoir, à lui attribuée par l’arrêt du 16 octobre 2019, de sorte qu’elle n’a pas valablement formé appel incident de ce chef.

Par ailleurs, il retient que l’existence d’une pluralité d’héritages prévue à l’article 637 du code civil constitue une condition de fond de la reconnaissance d’une servitude dont l’appréciation relève uniquement de la cour, le conseiller de la mise en état n’étant pas compétent pour se prononcer sur le fond.

Par ordonnance du 10 février 2025, la clôture de la procédure a été fixée au 4 septembre 2025, l’affaire a été appelée à l’audience du 23 septembre 2025 et mise en délibéré par mise à disposition au greffe au 27 novembre 2025.

EXPOSE DES MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 21 août 2025, M. [J] [E], appelant, demande à la cour de :

Statuant sur l’appel d’un jugement rendu le 28 juillet 2023 par le tribunal judiciaire d’Alès,

Vu les articles 692, 693, 694 du Code civil,

Vu les articles 682, 683 et 684 du Code civil,

Vu les articles 546 et 551 et suivants du code civil,

Vu l’article 1615 et l’article 700 du code civil,

Vu les articles 480 et 457 du code de procédure civile,

Vu les articles 143, 144, 153, 263 et 482 du code de procédure civile,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Vu les pièces versées aux débats,

— Déclarer irrecevable de demande Mme [U] visant à voir déclarer irrecevable M. [E] en ses demandes aux fins de fixation d’une servitude de passage à défaut pour Mme [U] d’avoir fait appel incident, dans le délai de l’article 909 du code de procédure civile, du dispositif du jugement du tribunal judiciaire selon lequel il :

* « Déclare M. [J] [E] recevable en ses demandes »,

— Confirmer le jugement du 28 juillet 2023 en ce qu’il a déclaré M. [J] [E] recevable en toutes ses demandes,

— Infirmer le jugement du tribunal judiciaire d’Alès du 28 juillet 2023 RG n°23/00173 en ce qu’il a rejeté les demandes formulées par M. [J] [E],

Statuant à nouveau,

A titre principal,

— Juger que la parcelle bâtie AH [Cadastre 9] rattachée à la propriété [E] (AH [Cadastre 13]) constituée du garage et de la chaufferie bénéficie d’une servitude de passage grevant les parcelles AH [Cadastre 9] non bâtie et AH [Cadastre 10] propriété [U] par destination du père de famille,

— Débouter Mme [U] de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions,

A titre subsidiaire,

— Juger que la parcelle bâtie AH [Cadastre 9] rattachée à la propriété [E] (AH [Cadastre 13]) constituée du garage et de la chaufferie est enclavée,

— Juger que la parcelle bâtie AH [Cadastre 9] rattachée à la propriété [E] (AH [Cadastre 13]) constituée du garage et de la chaufferie bénéficie d’une servitude légale de passage pour cause d’enclave grevant les parcelles AH [Cadastre 9] non bâtie et AH [Cadastre 10] propriété [U],

— Dire que l’assiette du chemin proposé par M. [E] est conforme aux dispositions de l’article 683 du code civil,

— Débouter Mme [U] de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions,

A titre infiniment subsidiaire,

— Ordonner avant dire droit, au frais de Mme [U] qui conteste l’assiette de la servitude, une expertise désignant tel expert il plaira avec pour mission de :

* Se rendre sur les lieux sis [Adresse 19], parcelles cadastrées AH [Cadastre 13], AH [Cadastre 9] et AH [Cadastre 10], après avoir convoqué l’ensemble des parties à l’instance,

* entendre les parties, se faire communiquer tous documents utiles et d’en dresser la liste,

* décrire l’accès à ces parcelles depuis la voie publique,

* dire si le chemin existant sur les parcelles AH [Cadastre 9] et AH [Cadastre 10] permettant l’accès au garage situé sur la parcelle AH [Cadastre 9] bâtie peut être qualifié de servitude de passage par destination du père de famille,

* dire si la partie bâtie de la parcelle cadastrée AH [Cadastre 9] est enclavée, au sens de l’article 682 du code civil,

* dans l’affirmative définir le trajet le plus court et le moins dommageable pour l’accès du fonds enclavé à la voie publique,

* déterminer l’emprise nécessaire de la servitude de passage carrossable sur les fonds AH [Cadastre 9] et AH [Cadastre 10] permettant de relier le garage à la voie publique,

* déterminer les travaux nécessaires et en chiffrer le coût,

* Plus généralement, fournir tous éléments techniques et de fait utiles à la solution du litige et permettant, le cas échéant, à la juridiction compétente de déterminer la nature et l’existence du droit de passage revendiqué,

* apporter toutes informations et faire toutes propositions qui seraient susceptibles d’aider à apporter une réponse appropriée au présent litige,

* s’expliquer techniquement dans le cadre de ces chefs de missions sur les dires et observations des parties qu’il aura recueillis, après leur avoir adressé, au moins un mois auparavant, son pré-rapport ou sa note de synthèse,

— Renvoyer l’affaire à telle audience il plaira pour statuer sur le fond du litige en lecture du rapport d’expertise qui sera rendu,

— Déclarer Mme [U] irrecevable en son appel incident tendant à voir condamner M. [E] aux entiers frais de division, de délimitation et frais d’actes relatifs à l’assiette de la foncière du trottoir,

— Débouter Mme [U] de l’ensemble de ses demandes incidentes,

— Débouter Mme [U] de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions,

En tout état de cause,

— Confirmer le jugement du tribunal judiciaire d’Alès du 28 juillet 2023 RG n°23/00173 en ce qu’il a dit que tous les frais de division et délimitation parcellaire concernant l’assiette du trottoir attribué à M. [J] [E] seront partagés pour moitié entre M. [J] [E] et Mme [Y] [U],

— Condamner Mme [U] au paiement pour moitié des frais de division, de délimitation parcellaire et frais d’actes,

— Débouter Mme [U] de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions,

— Infirmer le jugement du tribunal judiciaire d’Alès du 28 juillet 2023 RG n°23/00173 en ce qu’il a condamné M. [J] [E] à verser à Mme [Y] [U] la somme de 3500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Infirmer le jugement du tribunal judiciaire d’Alès du 28 juillet 2023 RG n°23/00173 en ce qu’il a condamné M. [J] [E] aux entiers dépens de l’instance,

Statuant à nouveau,

— Condamner Mme [Y] [U] à verser à M. [J] [E] la somme de 8000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile s’agissant des frais relatifs à la procédure de première instance et la présente procédure d’appel,

— Condamner Mme [Y] [U] au paiement des entiers dépens de première instance et d’appel.

En l’état de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 3 septembre 2025, Mme [Y] [U], intimée, demande à la cour de :

Vu les jugements rendus les 27 mai 2014, 22 septembre 2015, 22 mai 2018 et l’arrêt rendu le 16 octobre 2019,

Vu le rapport d’expertise [G],

Vu les articles 637, 692, 691, 693, 694 et 682 du code civil,

— Déclarer irrecevable la demande de M. [E] tendant à juger que la parcelle bâtie AH [Cadastre 9] rattachée à sa propriété bénéficie d’une servitude de passage grevant les parcelles AH [Cadastre 9] et [Cadastre 10] pour défaut de pluralité d’héritages,

— Confirmer par adoption de ses motifs le jugement rendu le 28 juillet 2023,

— Rejeter toutes prétentions contraires,

En conséquence,

— Débouter M. [E] de sa demande aux fins de reconnaissance d’une servitude de passage au profit de la parcelle bâtie AH [Cadastre 9] rattachée à sa propriété grevant les parcelles AH [Cadastre 10] et [Cadastre 9] par destination de père de famille et/ou pour cause d’enclave,

A titre subsidiaire,

— Rejeter la prétention de M. [E] tendant à imposer à la parcelle AH [Cadastre 10] l’assiette d’un passage,

— Mettre à la charge de M. [E] les frais de l’expertise qu’il sollicite pour l’hypothèse où la cour l’ordonnerait,

— Supprimer le 4ème chef de mission proposé qui ne relève pas du rôle et de la mission d’un expert judiciaire en ce qu’il lui demande d’apprécier la nature juridique de la servitude revendiquée,

— Modifier les chefs de mission proposés en remplaçant « depuis la voie publique » par « depuis les parcelles AH [Cadastre 5] et AH [Cadastre 6] aujourd’hui divisées en AH [Cadastre 13], [Cadastre 14], [Cadastre 15] et [Cadastre 16] »,

Réformant partiellement le jugement déféré,

— Mettre à la charge exclusive de M. [E], les frais de division, délimitation et frais d’actes relatifs à l’assiette foncière du trottoir à lui attribuée par l’arrêt du 16 octobre 2019,

— Rejeter la demande formée par M. [E] au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

En toutes hypothèses,

— Confirmer la décision du tribunal au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner M. [E] à payer Mme [U] la somme de 4.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

— Condamner M. [E] aux entiers dépens.

Il est fait renvoi aux écritures des parties pour plus ample exposé des éléments de la cause, des prétentions et moyens des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur l’irrecevabilité de la demande de fixation d’une servitude de passage pour défaut de pluralité d’héritages

M. [E] fait valoir que :

— la demande d’irrecevabilité est elle-même irrecevable car, dans ses premières conclusions d’intimée notifiées le 29 janvier 2024, Mme [U] n’a pas formé appel incident du dispositif du jugement du 28 juillet 2023 en ce qu’il « déclare M. [J] [E] recevable en ses demandes »

— sur la recevabilité de son action tendant à la fixation d’une servitude de passage :

— l’article 637 du code civil visé par Mme [U] ne consacre aucune fin de non-recevoir, l’intimée confondant la recevabilité de la prétention et son bien-fondé

— à supposer qu’il s’agisse d’une fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir, elle a déjà été tranchée par le juge de la mise en état en première instance, qui a débouté Mme [U], par ordonnance du 21 mars 2022

— les conditions de l’article 637 du code civil sont bien remplies dès lors qu’il existe une pluralité de fonds appartenant à des propriétaires différents, ainsi :

— un premier fonds appartenant à M. [E], matérialisé par la parcelle AH [Cadastre 5] (devenue AH [Cadastre 13] et AH [Cadastre 14]) à laquelle est rattachée l’assiette de construction édifiée sur AH [Cadastre 9] et l’assiette du trottoir périphérique

— un second fonds, propriété de Mme [U], matérialisé par la parcelle AH [Cadastre 9], réduite à la partie non bâtie et dénuée des terrains d’assiette de la construction et du trottoir périphérique

— Mme [U] n’est pas fondée à soutenir qu’à défaut d’avoir procédé aux opérations de division parcellaire, d’établissement du document d’arpentage et de publication, elle serait demeurée seule titulaire du droit de propriété sur la parcelle AH [Cadastre 9] bâtie, l’arpentage cadastral n’étant pas un élément constitutif de propriété ; il n’est qu’une preuve, parmi d’autres, d’identification d’un fonds

— l’article 457 du code de procédure civile prévoit qu’un jugement a la force probante d’un acte authentique, de sorte que le jugement du 22 septembre 2015 et l’arrêt de la cour d’appel de Nîmes du 16 octobre 2019 font foi d’acte de division ; le fonds appartenant à M. [E] est suffisamment identifié en lecture du jugement du 22 septembre 2015 sans qu’un document d’arpentage ne soit nécessaire pour le démontrer, d’autant que si les actes de division n’ont à ce jour pas été réalisés c’est notamment car Mme [U] refuse d’en prendre la charge financière à hauteur de 50% comme ordonné par le juge aux affaires familiales, par la cour d’appel et à nouveau par le tribunal judiciaire dans le jugement déféré.

Mme [U] fait valoir que :

— le moyen invoqué par M. [E] au titre de l’irrecevabilité de l’appel incident, faute de mention au dispositif des écritures d’une demande réformation de ce chef, est sans objet, le conseiller de la mise en état ayant statué sur ce point

— « déclarer une demande recevable » est une décision de procédure et non un chef de jugement qui tranche l’affaire au fond, de telle sorte qu’il n’y a pas de critique à proprement parlé sur ce point et elle a dès le départ dans ses conclusions au fond et conclusions d’incident, solliciter que la demande de M. [E] soit déclarée irrecevable

— le juge de la mise en état, dans son ordonnance du 21 mars 2022, n’a statué que sur le fin de non-recevoir tirée de l’absence de qualité à agir de M. [E] au sens de l’article 31 du code de procédure civile et non sur l’absence de pluralité d’héritages fondée sur l’article 637 du code civil ; aucune autorité de chose jugée ne peut donc être tirée de l’ordonnance du 21 mars 2022 puisqu’aujourd’hui elle ne remet pas en cause la qualité à agir de M. [E] mais lui oppose que sa demande est irrecevable puisqu’elle tend à créer une charge sur un héritage identique à celui qui en bénéficierait et non sur deux héritages distincts ; enfin, le conseiller de la mise en état relève qu’il s’agit d’un moyen relevant du fond du litige et non de procédure

— sur le fond :

— il convient de constater que M. [E] n’a pas différencié les deux héritages en consentant aux opérations de division de la parcelle AH [Cadastre 9] et d’établissement du document d’arpentage créant deux héritages distincts, l’un supportant le bâti, l’autre étant un terrain nu

— il a même refusé d’y procéder et le fait que les décisions rendues lui aient attribué la propriété de la partie bâtie de la parcelle AH [Cadastre 9] et qu’elles constituent un titre ne l’autorise pas à déroger aux dispositions de l’article 637 du code civil

— en effet, ces jugements ne créent pas deux parcelles distinctes bien identifiées mais octroient à M. [E] la propriété d’une partie à délimiter le long du terrain d’assise de la construction

— en outre, le droit qui serait le cas échéant octroyé ne serait pas un droit réel puisque la servitude ne pourrait pas être publiée au service de la publicité foncière et qu’elle ne serait donc pas opposable erga omnes

***

Contrairement à ce que soutient l’appelant, le premier juge en déclarant « M. [J] [E] recevable en ses demandes » n’a pas statué sur une « fin de non-recevoir » qui serait tirée de l’application de l’article 637 du code civil mais sur le défaut de qualité à agir tiré de la non application de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Nîmes le 16 octobre 2019 ainsi que sur l’irrecevabilité de la demande motif pris de la violation du principe de concentration des demandes.

Mme [U] n’avait donc pas à former appel incident du dispositif du jugement sur ce point, l’exigence d’une pluralité d’héritages prévue à l’article 637 du code civil, étant comme l’a rappelé le conseiller de la mise en état, une condition de fond de la reconnaissance d’une servitude et les moyens nouveaux en appel sont recevables.

Aux termes de l’article 637 du code civil : «  Une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire. »

Le terme « héritage » soit s’entendre comme les fonds de terre et les bâtiments qui y sont édifiés, l’exigence d’une pluralité d’héritages signifiant que la servitude suppose l’existence d’au moins deux fonds en relation : un fonds servant et un fonds dominant.

M. [E] sollicite «  une servitude de passage grevant les parcelles AH [Cadastre 9] non bâtie et AH [Cadastre 10] propriété [U] par destination du père de famille ».

Il est constant que M. [E] est propriétaire des parcelles cadastrées section AH [Cadastre 5] et [Cadastre 6] selon acte notarié du 18 mars 1998 alors que Mme [U] est propriétaire d’un terrain cadastré section AH [Cadastre 4] selon acte notarié du 22 décembre 1997.

Il est de même constant que Mme [U] a procédé, le 17 avril 2009, à la division de sa parcelle AH [Cadastre 4] en AH [Cadastre 9] et AH [Cadastre 10].

Par jugement du 22 mai 2018, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d’Alès a dit que M. [E] est, par application des règles de l’accession de l’article 552 du code civil, propriétaire de la partie de la construction édifiée sur la parcelle AH [Cadastre 9] et de la partie du terrain sur laquelle est édifiée la construction. L’arrêt de la cour d’appel de Nîmes du 16 octobre 2019 ayant, pour sa part, dit qu’il est propriétaire du trottoir longeant la construction et de la partie de terrain sur laquelle il est édifié sur les parcelles n° [Cadastre 9] et [Cadastre 10].

Mme [U] fait valoir que M. [E] n’ayant pas procédé aux divisions induites ou ordonnées par les décisions de justice et à leur publication au service de la publicité foncière, elle est, à ce jour, la seule titulaire du droit de propriété sur la parcelle AH [Cadastre 9]. Elle ajoute que la partie bâtie de la parcelle AH [Cadastre 9] et sa partie non bâtie ne sont pas individualisées de sorte qu’elles constituent le même héritage et non deux héritages distincts au sens de l’article 637 du code civil.

La cour relève tout d’abord qu’il y a, a minima, au moins deux fonds distincts puisque M. [E] réclame une servitude non pas seulement au bénéfice de la parcelle AH [Cadastre 9] bâtie mais également à celui de sa parcelle AH [Cadastre 5] afin d’accéder au garage et à la chaufferie.

Par ailleurs, la délimitation cadastrale ordonnée et la formalité de publicité foncière n’ont aucune incidence sur la reconnaissance par les juridictions d’un droit de propriété sur la parcelle AH [Cadastre 9] bâtie de M. [E].

Il y a donc lieu de rejeter le moyen tiré de l’absence de pluralité de fonds soulevé par Mme [U].

Sur la servitude de passage par destination du père de famille (grevant les parcelles AH [Cadastre 9] et AH [Cadastre 10] au profit de la partie de la parcelle AH [Cadastre 9] rattachée à la propriété de M. [E] (AH [Cadastre 13]) constituée du garage et de la chaufferie

M. [E] fait valoir en substance que :

— le tribunal judiciaire d’Alès a rejeté ses demandes au motif que la servitude de passage étant définie comme une servitude discontinue, il ne pouvait se prévaloir de l’article 692 du code civil qui n’applique la destination du père de famille qu’à l’égard des servitudes continues et apparentes

— or, la servitude par destination du père de famille peut être reconnue aux conditions supplémentaires suivantes : absence de mention contraire dans les actes relatifs au bien et existence de signes apparents de servitude lors de la division

— la jurisprudence est constante sur ce point : dès lors que l’exigence d’un signe apparent est satisfaite, il importe peu que la servitude soit discontinue

— le premier juge ne retient pas la caractérisation de ces conditions supplémentaires, usant de son pouvoir souverain pour apprécier l’existence d’un signe apparent; c’est sur ce point que le jugement sera infirmé

— sur l’appartenance à un propriétaire unique :

— le garage existe depuis l’origine et il est d’ailleurs mentionné à la demande de permis de construire

— la maison a été construite par les deux parties sur deux propriétés distinctes (parcelle AH [Cadastre 5] lui appartenant et parcelle AH [Cadastre 4] appartenant à Mme [U])

— la construction ne relève pas du régime de l’indivision, chacun des propriétaires étant réputé avoir construit sur sa propre parcelle

— Mme [U] ne saurait prétendre aujourd’hui qu’il aurait, seul, fait construire l’ouvrage

— en tout état de cause, par l’effet du principe de l’accession immobilière, Mme [U], propriétaire du sol, est devenue immédiatement et automatiquement propriétaire de la construction édifiée sur son fonds

— elle est réputée avoir construit sur son fonds AH [Cadastre 4] une maison d’habitation avec garage nécessitant pour l’utilisation de celui-ci un passage carrossable contournant la maison pour accéder à la voie publique

— elle est également réputée avoir construit sur sa parcelle (AH [Cadastre 4] devenue ensuite [Cadastre 9] et [Cadastre 10]) la partie d’habitation contenant notamment des vues litigieuses ayant fait l’objet d’une condamnation à suppression par le jugement du juge aux affaires familiales du 22 mai 2018 et d’une infirmation selon l’arrêt d’appel du 16 octobre 2019

— au sujet des vues litigieuses, la cour d’appel a justement précisé que ces aménagements avaient été réalisés par le propriétaire lui-même, en l’occurrence Mme [U]

— dès lors cette dernière, qui est propriétaire de la parcelle AH [Cadastre 9] et qui se trouve être à l’origine de la construction de la partie d’ouvrage implanté sur cette parcelle, avait l’intention d’assujettir l’un de ses fonds (parcelle AH [Cadastre 10]) au profit de l’autre (parcelle AH [Cadastre 9]) ; la cour d’appel en a justement déduit l’existence d’une servitude de vues par destination du père de famille pesant sur la parcelle AH [Cadastre 10], et a infirmé le jugement critiqué en ce qu’il le condamnait à la suppression de ces vues

— s’agissant de l’accès au garage et à la chaufferie, le raisonnement est parfaitement similaire :

— Mme [U] a fait réaliser la partie d’ouvrage sur la parcelle AH [Cadastre 9]

— à ce titre, elle a créé un garage et une chaufferie (bien avant leur attribution en propriété à M. [E] par jugement de 2015)

— l’accès véhicule au garage et à la chaufferie (aujourd’hui propriété de M. [E]) s’effectue via les parcelles AH [Cadastre 9] et AH [Cadastre 10] afin d’accéder à la voie publique

— dès lors, Mme [U], propriétaire des parcelles AH [Cadastre 9] et AH [Cadastre 10] et à l’origine de la partie d’ouvrage implanté sur la parcelle AH [Cadastre 9], avait l’intention d’assujettir ses fonds (parcelles AH [Cadastre 9] et AH [Cadastre 10]) au profit de l’autre (parcelle AH [Cadastre 9], aujourd’hui propriété de M. [E])

— sur le respect des conditions de la servitude par destination du père de famille :

— sur le signe apparent de la servitude de passage :

— l’accès véhicule au garage et à la chaufferie par la parcelle AH [Cadastre 10] et par la parcelle AH [Cadastre 9] non bâtie afin d’accéder à la voie publique, constitue une aire unique de circulation

— cette aire unique de circulation a toujours été exercée ainsi par Mme [U] elle-même

— par conséquent, cette aire unique de circulation constitue le signe apparent d’une servitude

— surtout, il existe un chemin matérialisé sur l’assiette de la servitude de passage ainsi qu’une porte de garage sur l’ouvrage

— l’intention de Mme [U], lors de la division de son fonds AH [Cadastre 4], était bien de créer une servitude de passage entre les fonds AH [Cadastre 9] et AH [Cadastre 10] pour permettre de contourner la maison sur un chemin carrossable

— la servitude de passage régulièrement établie sur la parcelle AH [Cadastre 10] (fonds servant) au profit de la parcelle AH [Cadastre 9] (fonds dominant) reste due suite à la division de la parcelle AH [Cadastre 9] en application de l’article 700 du code civil qui consacre le principe d’indivisibilité de la servitude

— sur l’absence de stipulation contraire au maintien de la servitude :

— l’acte de division de Mme [U] du 17 avril 2009 ne porte aucune stipulation contraire à l’établissement de la servitude

— le jugement du 22 septembre 2015 et l’arrêt de la cour d’appel de Nîmes du 16 octobre 2019 font foi d’acte de division

— Mme [U] n’apporte aucun élément de preuve de nature à démontrer sa volonté d’écarter la présomption légale s’attachant à la situation de fait constatée.

En réplique, Mme [U] soutient que :

— M. [E] ne saurait tirer argument du fait que pendant la vie commune, elle ait utilisé une « aire de circulation » puisque les deux concubins utilisaient les deux propriétés sans égard pour leur limite, comme le démontre parfaitement le fait que la construction a été édifiée à cheval sur les parcelles AH [Cadastre 5] et AH [Cadastre 4]

— il est tout à fait mensonger de soutenir qu’elle a procédé à la division de la parcelle AH [Cadastre 4] dans le but de sauvegarder cette aire de circulation car elle souhaitait se voir attribuer la construction ; outre qu’elle n’a jamais sollicité l’attribution de la construction mais seulement conclu au débouté de M. [E] qui entendait l’obtenir gratuitement, comme l’établissent les jugements rendus, elle n’avait aucun besoin de diviser la parcelle AH [Cadastre 4] pour avoir un accès sur la voie publique puisqu’elle « confronte la [Adresse 22] »

— c’est uniquement dans l’espoir de parvenir à un partage amiable et en nature des propriétés bâtie et non bâtie que la division a été opérée

— l’intention n’était pas celle « de permettre l’accès au garage par les parcelles AH [Cadastre 9] et AH [Cadastre 10] » d’autant que la division opérée ne changeait strictement rien au fait que l’accès au garage s’effectuait sur la parcelle AH [Cadastre 4] divisée ; le fait que le garage s’ouvre sur l’actuelle parcelle AH [Cadastre 9] ne provient donc pas de la « décision de Mme [U] de créer une parcelle au droit du bâti »

— quant au fait que l’acte de division soit constitué par le jugement du 22 septembre 2015 confirmé le 16 octobre 2019, il n’autorise nullement M. [E] à soutenir qu’il ne comprendrait aucune stipulation contraire à la servitude revendiquée puisque ni le tribunal, ni la cour n’ont été saisis d’une prétention à ce titre

— au contraire, il appartenait à M. [E] d’évoquer cette question devant le juge et de solliciter/proposer l’acquisition de l’entière parcelle AH [Cadastre 9] ou un passage sur celle-ci

— la maison n’a pas été construite par les deux parties, comme cela est soutenu pour les besoins de la cause, mais par M. [E] comme il le revendiquait dans la précédente instance puisqu’il demandait au tribunal de juger qu’il « démontrait avoir financé personnellement l’acquisition de la parcelle AH [Cadastre 4] à hauteur de 90.000 F» et « qu’il avait financé seul la construction » ; d’ailleurs, la demande de permis de construire a été déposée au seul nom de M. [E]

— le raisonnement de la cour qui a accordé dans son arrêt du 16 octobre 2019 une servitude de vue par destination du père de famille grevant la parcelle AH [Cadastre 10] ne saurait être transposé à la servitude de passage que M. [E] revendique, l’autorité de la chose jugée ne s’attachant en outre qu’au dispositif des décisions de justice et non à leurs motifs fussent-ils décisifs.

***

Aux termes de l’article 692 du code civil, «  La destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes continues et apparentes. »

Selon l’article 693 du même code : «  Il n’y a destination du père de famille que lorsqu’il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c’est par lui que les choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude. »

L’article 694 dispose que : «  Si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude, dispose de l’un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d’exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné. »

En application de ces dispositions, une servitude discontinue est susceptible d’être établie par destination du père de famille sous réserve que les conditions de cette institution soient satisfaites, ainsi :

— la démonstration que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire et que c’est par lui que les choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude

— l’existence, lors de la division d’un fonds, des signes apparents de la servitude et que l’acte de division ne contient aucune stipulation contraire à son maintien

Les conditions de la servitude par destination du père de famille s’apprécient à la date de l’acte de division, soit en l’espèce au 17 avril 2009.

Il est rappelé également que la destination du père de famille consiste dans l’affectation d’un fonds au service d’un autre fonds telle qu’elle résulte d’un aménagement particulier établi par l’ancien propriétaire unique des deux biens.

Aucune autorité de chose jugée ne peut être attachée à l’arrêt de la cour d’appel de Nîmes du 16 octobre 2019 qui a statué sur la demande de suppression de vues et non sur l’établissement d’une servitude de passage, étant relevé que la cour n’a, à aucun moment dans cette décision, considéré que la construction et les aménagements avaient été réalisés par la seule Mme [U].

S’il n’est pas contestable que les parcelles de terre AH [Cadastre 9] et AH [Cadastre 10], résultant de la division de la parcelle AH [Cadastre 4], appartenaient à Mme [U], il ne peut être considéré que les aménagements, à savoir la construction de la maison d’habitation avec un garage nécessitant pour l’utilisation de celui-ci de pouvoir contourner la maison, ont été établis par la seule intimée contrairement à ce que soutient l’appelant, qui vise la présomption simple instituée par l’article 553 du code civil.

En effet, M. [E] se contente de produire une déclaration d’achèvement de travaux du 30 avril 2002 dont il indique, sans que cela ne puisse d’ailleurs être vérifié, qu’elle a été signée par son ancienne compagne, étant relevé que cette même déclaration le désigne comme seul bénéficiaire de la construction tout comme le permis de construire déposé en 1999. Force est en outre de constater que lorsqu’il revendiquera ultérieurement la propriété de la construction devant le juge aux affaires familiales il demandera de voir « juger qu’il a financé seul la construction et qu’il n’est dès lors débiteur d’aucune somme à l’égard de Mme [U] ».

De plus, il ne saurait être déduit du fait que Mme [U] a fait procéder par un géomètre expert à une division de la parcelle AH [Cadastre 4] en deux parcelles AH [Cadastre 9] et [Cadastre 10] (étant relevé qu’il ressort du jugement du 22 septembre 2015 comme de l’arrêt de la cour d’appel du 16 octobre 2019 que M. [E] ne contestait pas que son ex-compagne avait agi « afin de faciliter le partage »), l’intention de créer une servitude de passage entre les parcelles AH [Cadastre 9] et AH [Cadastre 10] et ce, même si cette division laisserait un passage insuffisant pour man’uvrer et contourner la maison, ce qui au demeurant n’est pas établi s’agissant de la bande de terrain à l’angle nord de la construction (AH [Cadastre 9] non bâtie) qui apparaît seulement étroite. L’expert judiciaire [G] a d’ailleurs suggéré, dès 2017, une nouvelle division de la parcelle AH [Cadastre 10], susceptible de régler la difficulté, proposition dont l’appelant ne s’est jamais saisi.

Concernant les signes apparents de la servitude, M. [E] fait état de l’existence d’un « chemin matérialisé sur l’assiette de la servitude de passage  », ce qui ne ressort cependant d’aucune de ses pièces et notamment de la photographie produite en pièce 13.

Il est significatif d’ailleurs de constater que l’appelant n’indique aucun tracé, ne définit aucune assiette et qu’il demande dans le cadre de son subsidiaire qu’un expert détermine « si le chemin existant sur les parcelles AH [Cadastre 9] et AH [Cadastre 10] permettant l’accès au garage situé sur la parcelle AH [Cadastre 9] bâtie peut être qualifié de servitude de passage par destination du père de famille ».

M. [E] ne peut prétendre de plus qu’il existerait une « aire unique de circulation » permettant d’accéder à la voie publique alors qu’aucun chemin n’est matérialisé et qu’il peut, une fois sorti du garage et la maison contournée, accéder à la voie publique ([Adresse 18]) par ses propres parcelles AH [Cadastre 5] et AH [Cadastre 6].

Si les concubins, du temps de leur vie commune, ou Mme [U] lorsqu’elle a occupé la maison seule, ont pu utiliser un sens de circulation plutôt qu’un autre, cet élément ne saurait être considéré comme un signe apparent de servitude au sens du texte précité puisqu’il est patent que les deux parties utilisaient les parcelles sans égard pour leur limite, la construction ayant été édifiée à cheval sur celles-ci.

Il convient donc, par ces motifs et ceux non contraires des premiers juges, de confirmer la décision déférée en ce qu’elle a considéré que M. [J] [E] ne démontre pas que les conditions relatives à l’existence d’une servitude de passage par destination du père de famille sont réunies.

Sur l’existence d’une servitude de passage pour cause d’enclave

M. [E] fait valoir que :

— l’unique accès au garage et à la chaufferie, qui sont sa propriété, s’effectue via la parcelle AH [Cadastre 9] non bâtie et la parcelle AH [Cadastre 10], propriétés de Mme [U]

— l’accès au garage donne directement sur la parcelle AH [Cadastre 9], propriété de Mme [U], sans accès direct à la voie publique.

— dès lors, l’accès au garage et à la chaufferie sont manifestement impossibles, de sorte que l’état d’enclave est acquis

— aucun accès n’est envisageable par les parcelles AH [Cadastre 13] et AH [Cadastre 14], ou en réalisant des aménagements sur le bâti, sauf à procéder à des démolitions de la maison

— il n’y a aucune origine volontaire de l’état d’enclave, aucune faute n’est démontrée, l’enclave résultant du seul fait de Mme [U] qui a procédé à la division de la parcelle

— le tracé le plus adéquat correspond à celui déjà utilisé par eux à l’issue de la réalisation des travaux à savoir un accès au travers des parcelles AH [Cadastre 9] et [Cadastre 10]

— ce passage longe la maison édifiée, se poursuit sur les parcelles AH [Cadastre 9] et AH [Cadastre 10] propriété [U], débouche sur la parcelle AH [Cadastre 13] pour arriver enfin sur la voie publique, [Adresse 18]

— l’assiette de la servitude est clairement établie puisqu’il existe un tracé existant depuis l’origine mais, à titre subsidiaire, il conviendra de désigner un expert.

Mme [U] soutient en réplique que :

— le tribunal a justement considéré que M. [E] était à l’origine de son propre état d’enclave et qu’il ne peut se prévaloir d’un droit de passage sur le fondement de l’article 682 du code civil

— l’enclave dont se plaint M. [E] ne résulte pas de la division de la parcelle [Cadastre 4] puisqu’avant division le garage et son accès se trouvaient déjà sur la propriété [U]

— elle est le résultat de deux faits volontaires imputables à M. [E] qui constituent bien des fautes au sens de l’article 1240 du code civil :

— la construction par lui d’une maison et d’un garage attenant sur une propriété ne lui appartenant pas, la parcelle AH [Cadastre 4] devenue AH [Cadastre 9], sans se soucier et s’assurer de son accessibilité par sa propre parcelle AH [Cadastre 5], alors qu’il aurait été aisé de positionner autrement le garage

— la revendication du seul bâti existant sur la parcelle AH [Cadastre 9] par accession au moment de la précédente instance et non du terrain attenant comme le proposait l’expert [G] dans son rapport et l’avait préparé la division de sa parcelle AH [Cadastre 4]

— il n’y a donc pas enclave au profit du fonds [E] au sens de l’article [Cadastre 7] et il appartient à celui-ci d’aménager sa propriété comme bon lui semblera et elle n’a pas elle-même à supporter plus de charges que celles que les juridictions lui ont déjà été imposées sur sa propriété d’autant qu’elle a proposé à M. [E] de racheter l’intégralité de la parcelle AH [Cadastre 9] ce qu’il a refusé

— si l’aménagement de sa propriété n’est pas possible, il appartiendra à M. [E] de modifier l’accès ou la destination de son garage puisqu’il dispose d’un accès par l’intérieur qui communique avec une pièce ouvrant sur la parcelle AH [Cadastre 5] et/ou d’en édifier un autre

— il n’y a pas non plus enclave au sens de l’article 684 du code civil puisqu’elle ne résulte pas de la division d’un fonds mais de l’attribution du seul bâti de la parcelle AH [Cadastre 9] à M. [E] conformément à ses demandes

— subsidiairement, sur l’assiette revendiquée : rien ne justifie que la servitude revendiquée grève la parcelle AH [Cadastre 10] ; si la bande de terrain située à l’angle nord de la construction de M. [E] est étroite, il lui appartient de prendre toutes les précautions utiles pour man’uvrer ; de plus, par la division qu’il a opérée de ses parcelles AH [Cadastre 5] et AH [Cadastre 6], M. [E] a réduit la largeur du terrain longeant sa maison et la surface de terrain nu situé dans son prolongement, de sorte qu’il est à l’origine de la gêne dont il se prévaut aujourd’hui

— enfin, concernant la demande d’expertise :

— rien ne justifie qu’elle avance ou supporte les frais d’une expertise, alors qu’une expertise judiciaire a eu lieu dans le cadre de la précédente instance, qui aurait pu donner tous les éléments permettant de statuer

— de plus, le rapport d’expertise précité et les photographies produites montrent que la délimitation provisoire des propriétés a été aménagée par la pose d’un grillage non remis en cause à ce jour et que cette délimitation ne gêne nullement M. [E] pour se rendre au garage situé sur la parcelle AH [Cadastre 9]

— en outre, le 4ème chef de mission doit être supprimé en ce qu’il relève de l’application du droit

— d’autre part, ce n’est pas par rapport à la voie publique que l’état d’enclave doit être apprécié mais par rapport aux parcelles dont M. [E] est propriétaire lesquelles disposent d’un accès à la voie publique, à savoir les parcelles AH [Cadastre 5] et AH [Cadastre 6] aujourd’hui divisées en AH [Cadastre 13], [Cadastre 14], [Cadastre 15] et [Cadastre 16] ; aussi si la cour ordonnait l’expertise, il y aurait lieu de modifier les chefs de mission proposés en remplaçant « depuis la voie publique » par « depuis les parcelles AH [Cadastre 5] et AH [Cadastre 6] aujourd’hui divisées en AH [Cadastre 13], [Cadastre 14], [Cadastre 15] et [Cadastre 16] »

***

Aux termes de l’article 682 du code civil : «  Le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n’a sur la voie publique aucune issue, ou qu’une issue insuffisante, soit pour l’exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d’opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d’une indemnité proportionnée au dommage qu’il peut occasionner. »

Cependant, il est constant que le propriétaire, à l’origine de son propre état d’enclave, ne peut se prévaloir d’un droit de passage pour cause d’enclave.

Il n’est pas contesté que lorsqu’il sort de son garage, M. [E] se trouve nécessairement sur la parcelle non bâtie AH [Cadastre 9] appartenant à Mme [U].

Toutefois, comme l’a justement relevé le premier juge, cette situation résulte tout d’abord du choix de M. [E] et de Mme [U] de construire une maison à cheval sur deux terrains distincts lorsqu’ils étaient en concubinage et ce, sans tenir compte des limites cadastrales puisque la ligne séparative entre les deux parcelles passe au milieu de deux chambres et d’une salle de bains, le garage, le cellier et la chaufferie se situant sur la parcelle AH [Cadastre 4]. Lorsqu’il a construit la maison d’habitation, M. [E] savait donc parfaitement que le garage n’avait qu’un accès par la parcelle AH [Cadastre 4] de Mme [U] et lorsqu’il sollicite ensuite l’attribution de l’ensemble de la construction, il se limite au seul bâti et au trottoir longeant l’habitation ainsi qu’aux parcelles les supportant alors qu’il savait encore parfaitement qu’il serait contraint d’emprunter la parcelle AH [Cadastre 9] non bâtie de son ex-compagne, qu’il pouvait pourtant aussi acquérir.

Concernant la parcelle AH [Cadastre 10] sur laquelle au demeurant il n’est pas établi avec certitude qu’un passage soit nécessaire (l’unique attestation de M. [Z] ne faisant état que de problèmes pour remplir deux fois par an la cuve de fuel domestique), il ressort du rapport d’expertise de 2017 que M. [G] faisait une proposition susceptible d’apporter un « confort supplémentaire pour faire le tour de la construction sur ses 4 faces », à savoir un découpage de la parcelle AH [Cadastre 10] en [Cadastre 11] et [Cadastre 12], l’acquisition de cette seconde parcelle par M. [E] étant également envisageable.

Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a été considéré que M. [J] [E] était à l’origine de son propre état d’enclave et que, dès lors, il ne pouvait se prévaloir d’un droit de passage sur le fondement de l’article 682 du code civil, rejetant l’ensemble de ses demandes, y compris au titre d’une expertise judiciaire.

Sur les frais de division

Mme [U] qui forme appel incident indique que :

— elle demande à la cour de réformer le jugement en ce qu’il a mis à la charge des deux parties les nouveaux frais de division, délimitation et d’actes générés par les nouvelles division et délimitation cadastrales de la parcelle AH [Cadastre 10] ordonnées par la cour au titre du trottoir dans la mesure où elles profitent exclusivement à M. [E], dans son arrêt du 16 octobre 2019

— de plus, ces frais procèdent d’une situation que M. [E] a créée et des demandes qu’il a formées devant les tribunaux et non d’un accord entre parties

— il n’y a donc aucune raison qu’elle les supporte

— enfin, l’argument tenant à l’autorité de chose jugée est inopérant puisque c’est la cour qui a réformé le jugement de première instance sur le sort du trottoir dont le tribunal avait ordonné la démolition.

M. [E] soutient en réplique que :

— la demande visant à ce que les frais de division, délimitation et frais d’actes relatifs à l’assiette foncière du trottoir soient mis à sa charge exclusive a déjà été tranchée par le jugement du 22 mai 2018 et l’arrêt de la cour d’appel du 16 octobre 2019 en ce que le premier a ordonné la division parcellaire entre la propriété bâtie lui revenant et la partie non bâtie restant propriété de Mme [U], « à leurs frais partagés » et le deuxième a dit que lors de ladite délimitation cadastrale des propriétés, l’assiette du trottoir devra être détachée de la parcelle n°[Cadastre 10] et rattachée à la parcelle propriété de M. [E]

— en outre, c’est du fait même de Mme [U] qui a de son propre chef décidé de la limitation parcellaire AH [Cadastre 9] et AH [Cadastre 10] sans concertation avec lui alors qu’il était pourtant également propriétaire de la maison dont le trottoir est périphérique, que la situation du trottoir situé sur la parcelle AH [Cadastre 10] s’est trouvée litigieuse.

***

Par de justes motifs que la cour adopte, le tribunal a relevé d’une part que le jugement du 22 mai 2018 s’est prononcé sur les frais relatifs à la division entre les parcelles AH [Cadastre 9] bâtie et AH [Cadastre 9] non bâtie et que la demande concernait la nouvelle division liée au détachement de l’assiette du trottoir, d’autre part qu’au regard de la configuration des lieux et du cas d’espèce, les frais devaient être partagés par moitié.

Le jugement déféré est donc encore confirmé sur ce point.

Sur les dépens et les irrépétibles

Les dépens de l’appel seront mis à la charge de M. [J] [E] et il serait inéquitable de laisser à la charge de Mme [Y] [U] la totalité des frais irrépétibles exposés en appel, de sorte qu’il lui y a lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile, dans la mesure énoncée au dispositif du présent arrêt.

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant par arrêt contradictoire et rendu par mise à disposition au greffe,

Déclare recevable mais rejette le moyen d’irrecevabilité de la demande de M. [J] [E] soulevé par Mme [Y] [U],

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 28 juillet 2023 par le tribunal judiciaire d’Alès,

Y ajoutant,

Condamne M. [J] [E] à payer à Mme [Y] [U] la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette le surplus des demandes,

Condamne M. [J] [E] aux dépens de l’appel.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,