RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 14 Avril 2016

(n° 317 , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/06522

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 14 Avril 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS RG n° 14/00122

APPELANTE

Madame D Z

XXX

XXX

née le XXX à PARIS

comparante en personne, assistée de M^e Laurent MOREUIL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0317 substitué par M^e Stéphanie ROPARS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0317

INTIMEE

SAS BOCO

XXX

XXX

N° SIRET : 521 198 572

représentée par M^e Charlotte HAMMELRATH-CAZENAVE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0053 substitué par M^e Catherine DAVICO-HOARAU, avocat au barreau de PARIS, toque : P0053

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Février 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Pascale WOIRHAYE, Conseillère, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Patrice LABEY, Président

M^me Pascale WOIRHAYE, Conseiller

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Conseiller

Greffier : M^me Fanny MARTINEZ, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, prorogé ce jour,

— signé par Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Conseiller, et par Madame Cécile DUCHE-BALLU, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

Madame D Z a été embauchée le 17 septembre 2012 par la SAS BOCO par contrat à durée indéterminée en qualité de comptable unique, statut cadre, niveau V, échelon 1, de la Convention collective de la Restauration Rapide.

Dans le dernier état elle percevait un salaire mensuel brut de 2.666.67 €. L’entreprise emploie plus de 20 salariés.

Le 9 août 2013, elle a été convoquée à l’entretien préalable au licenciement fixé au 21 août 2013 et reporté au 4 septembre 2013 en raison des congés de l’intéressée, par lettre recommandée avec avis de réception assortie d’une mise à pied à titre conservatoire.

Par lettre recommandée avec AR du 12 septembre 2013, la société BOCO a notifié à Madame D Z son licenciement pour faute grave.

Madame D Z a saisi le 3 janvier 2014 le Conseil de prud’hommes de PARIS d’une demande en paiement de ses heures supplémentaires et congés payés, d’une indemnité de perte de droit à repos compensateur, ainsi que des salaires de mise à pied et congés payés afférents et de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents ; elle a sollicité aussi la requalification du licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse pour obtenir la condamnation de la SAS BOCO à lui payer des indemnités pour travail dissimulé, pour licenciement nul, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour licenciement discriminatoire et pour remise tardive de l’attestation Pôle Emploi ; elle a réclamé enfin une indemnité pour ses frais irrépétibles.

Par jugement en date du 14 avril 2015, le Conseil de prud’hommes de PARIS section encadrement a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse et il a condamné la SAS BOCO à payer à Madame D Z diverses sommes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, ainsi que d’un rappel de salaires avec congés payés afférents, outre une indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Madame D Z a formé régulièrement par déclaration de son conseil appel enregistré le 29 juin 2015 contre cette décision qui lui avait été notifiée le 22 juin 2015.

L’affaire a été évoquée à la première audience en date du 12 février 2016.

Vu les écritures développées oralement devant la Cour par Madame D Z au soutien de ses prétentions par lesquelles elle a demandé que le jugement soit infirmé et

' que s’agissant du contrat de travail, il soit jugé :

— que la convention de forfait jours de Madame Z est privée d’effet et en conséquence que la Société BOCO soit condamnée à lui verser :

— la somme de 10.424 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires pour 2012 et 2013,

— la somme de 1.042,40 € bruts à titre de rappel de congés payés sur cette somme,

— la somme de 3.205 € à titre de dommages et intérêts pour perte de droit à repos compensateur ;

— la somme de 17.676 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

— que la Société BOCO soit condamnée à délivrer un certificat de travail, un solde de tout compte, une attestation pôle Emploi rectifiés sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir,

' que s’agissant de la rupture du contrat de travail, il soit jugé :

à titre principal que la procédure de licenciement pour faute grave est nulle et en conséquence que la Société BOCO soit condamnée à lui verser :

— la somme de 35.000 € à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement

— la somme de 8.838 € bruts à titre d’indemnité de préavis ;

— la somme de 883 € bruts à titre de congés payés y afférents ;

— la somme de 2.946 € bruts à titre de rappel de salaire (mise à pied conservatoire) du 12 août 2013 au 12 septembre 2013,

— la somme de 294 € bruts à titre de congés payés afférents,

à titre subsidiaire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et en conséquence que la Société BOCO soit condamnée à lui verser :

— la somme de 35.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause

réelle et sérieuse,

— la somme de 8.838 € bruts à titre d’indemnité de préavis ;

— la somme de 883 € bruts à titre de congés payés y afférents ;

— la somme de 2.946 € bruts à titre de rappel de salaire (mise à pied conservatoire) du 12 août 2013 au 12 septembre 2013,

— la somme de 294 € bruts à titre de congés payés afférents,

— la somme de 2.946 € à titre de dommages et intérêts pour remise tardive de son

attestation Pôle emploi,

— la somme de 2.946 € à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure

— la somme de 17.676 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement discriminatoire,

' qu’en outre elle obtienne la condamnation de la Société BOCO à lui verser la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens,

' que la décision à intervenir soit assortie des intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil des prud’hommes, avec capitalisation des intérêts (article 1154 du Code civil).

Vu les écritures développées oralement devant la Cour par la SAS BOCO au soutien de son argumentation en défense par lesquelles elle a demandé que le jugement soit confirmé en ce qu’il a dit le licenciement reposait sur une faute grave et que Madame D Z soit déboutée de l’intégralité de ses demandes.

A titre reconventionnel, elle a sollicité la condamnation de Madame D Z aux dépens et à lui payer la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, la Cour renvoie à leurs écritures visées par le greffier le 12 février 2016, auxquelles leurs conseils respectifs se sont expressément référés.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur le forfait jours et les heures supplémentaires

Les salariés ayant signé une convention de forfait annuel en jours ne sont soumis qu’aux dispositions relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés et congés payés.

Aux termes de l’article L3121-39 du Code du travail 'la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.' ;

L’article L.3121 de ce code prévoit que ''peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année, dans la limite de la durée annuelle du travail fixée par l’accord collectif prévu à l’article L 3121-39 :

1° les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

2° les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour exercer les responsabilités qui leur sont confiées'.

Il en résulte que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, tant journaliers qu’hebdomadaires, telles que définies par le Code du travail, dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs.

Ainsi que le soutient l’intimée, le forfait jours est prévu dans la convention collective applicable de la Restauration rapide.

L’article 33.5.2 de la convention Collective – Cadre autonome régi par un forfait jours dispose que :

« Conformément aux dispositions de l’article L. 3121-43 du Code du travail, une convention de forfait en jours sur l’année peut être conclue avec les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature de leurs fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés. Il s’agit notamment :

— des cadres exerçant une mission de supervision d’activités dans une zone géographique,

— des cadres fonctionnels ou opérationnels de services centraux,

— des cadres assurant la direction d’un établissement de restauration.

Ils relèvent nécessairement a minima de la catégorie cadres, niveau V échelon 1 de la grille de

classifications de la convention collective nationale de la restauration rapide. En toute hypothèse, leur rémunération annuelle, tous éléments de salaire confondus, ne peut être inférieure au minimum conventionnel défini pour le niveau V échelon 1.

Il est constant que Madame D Z, étant comptable unique cadre de niveau V échelon 1, est éligible à ce système de forfait jours fixé à 214 jours aux termes de son contrat de travail.

Selon la convention collective, la mise en place du forfait ne peut être réalisée qu’avec l’accord écrit du salarié et donne lieu à l’établissement d’une convention individuelle de forfait dans laquelle seront notamment précisés :

— le nombre de jours à travailler par année dans le cadre du forfait jours,

— l’engagement du cadre autonome d’organiser son temps de travail dans le respect des règles en vigueur s’agissant particulièrement de la durée du travail et du repos quotidien et hebdomadaire,

— l’engagement du cadre autonome d’établir un planning prévisionnel de son emploi du temps et de tenir le décompte de son temps de travail,

— le montant de la rémunération annuelle brute forfaitaire allouée au cadre autonome,

— la tenue d’un entretien annuel de suivi.

Une fois déduit les jours de repos hebdomadaire, les jours de congés payés auxquels le salarié peut prétendre, les jours fériés chômés et les jours de repos liés au forfait, le nombre de jours travaillés ne peut excéder pour une année civile complète de travail 218 jours. La journée de solidarité est incluse dans ce forfait….. Le temps de travail des cadres au forfait peut être réparti sur tous les jours de la semaine, en journées ou demi-journées de travail. Cette répartition doit tenir compte de la prise des jours de repos liés au forfait.

Le cadre autonome est responsable de la répartition de son temps de travail et se doit d’organiser son activité en tenant compte des besoins de l’entreprise et en se conformant aux présentes dispositions.

Le cadre autonome établit pour chaque mois un document précisant à titre prévisionnel les jours de travail à réaliser et les jours de repos en les qualifiant de repos hebdomadaire, congés payés, jours fériés chômés, ou jours de repos liés au forfait. Cette organisation prévisionnelle est soumise pour avis au responsable hiérarchique qui fait part au cadre autonome de ses éventuelles observations. Cette organisation prévisionnelle est susceptible d’évoluer au regard des nécessités inhérentes à l’exploitation de l’activité de l’entreprise. Outre la répartition de la charge de travail, l’organisation prévisionnelle doit permettre au salarié de concilier au mieux son activité professionnelle avec sa vie personnelle. Afin de permettre un suivi régulier de l’organisation de son temps de travail, le cadre autonome doit communiquer à la fin de chaque mois à sa hiérarchie le planning de travail qu’il a suivi au titre du mois considéré en distinguant les jours de repos hebdomadaire, les congés payés, les jours fériés chômés et les jours de repos liés au forfait.

Afin que le cadre autonome puisse répartir dans les meilleures conditions, et au plus tôt, sa charge de travail sur l’année et dans le but d’éviter les risques de dépassement du nombre de jours travaillés ou la prise des jours de repos dans les toutes dernières semaines de l’année, il est organisé avec sa hiérarchie un point semestriel. La hiérarchie veillera, lors de ce suivi, aux éventuelles surcharges de travail et au respect des durées maximales de travail, des amplitudes journalières et hebdomadaires et des durées minimales de repos.

Un document annuel de contrôle faisant apparaître le nombre de jours travaillés et le nombre

de jours de repos est établi.

Un entretien annuel est organisé entre le cadre autonome et son supérieur hiérarchique.

L’entretien aborde :

— la charge de travail du salarié,

— le respect des durées maximales de travail et d’amplitude,

— le respect des durées minimales de repos (y compris les congés payés),

— l’organisation du travail dans l’entreprise,

— l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale,

— la rémunération du salarié."

Or la SAS BOCO ne prouve ni même ne soutient avoir soumis à sa signature la convention individuelle de forfait visant les engagements autonomes de la salariée d’établir un planning prévisionnel de son emploi du temps pour chaque mois en indiquant les jours de travail à réaliser et les jours de repos ; elle ne produit pas lesdits tableaux et se retranche derrière la trop courte durée de travail de l’intéressée dans l’entreprise qui n’aurait pas permis de tenir cet entretien.

Il sera donc jugé que la convention de forfait en jours est privée d’effet à l’égard de Madame D Z, le jugement étant infirmé de ce chef.

Selon l’article L.3121-10 du Code du Travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaines civiles ; l’article L.3121-22 dispose que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l’article L.3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 % ;

Aux termes de l’article L.3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures supplémentaires, d’étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire ; que le décompte précis d’un salarié, qui permet à l’employeur de répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, est de nature à étayer la demande de ce dernier.

A l’appui de sa demande Madame D Z produit les photocopies de ses agendas 2013 mentionnant des heures d’arrivée, de départ et le temps de déjeuner sans autre mention d’activité ou horaire de repas pour l’année 2013 et un planning 2012 comportant la liste des horaires d’arrivée et de départ depuis son embauche et jusqu’à fin décembre 2012. A ces copies sont joints quelques mails démontrant qu’elle était encore en activité le 4 juin 2013 à 19h05, le 5 juin à 20h31, le 2 juillet à 17h45 et le 3 juillet 2013 à 21h50, date de la veille de son hospitalisation. Se fondant sur son agenda, Madame D Z verse aux débats un tableau en pièce 22 comptabilisant 122 heures supplémentaires sur 2012 et 297 heures supplémentaires pour la période de janvier 2013 à la première semaine de juillet 2013 sur la base d’une semaine de 35 heures.

La SAS BOCO se borne à contester la demande en soutenant qu’elle n’a pas sollicité l’accomplissement d’heures supplémentaires et qu’en tout état de cause, il appartenait à Madame D Z de lui soumettre un tableau prévisionnel mensuel, ce que ne faisant pas, elle succomberait dans la preuve de ses heures supplémentaires.

Il s’en déduit que l’employeur n’est pas en capacité de contester les horaires affichés par Madame D Z et il démontre au surplus qu’il s’est complètement désintéressé du suivi de ces horaires qui lui incombait pourtant dans le cadre de la rémunération de sa salariée cadre en forfait jours. La Cour jugera que les heures supplémentaires travaillées sont justifiées dans leur nombre.

Le jugement sera infirmé de ce chef également.

Sur la base d’un salaire annuel brut minimum de 32.640 € par an jusqu’en février 2013 et de 33.350 € par an à compter de mars 2013, Madame D Z a produit un décompte chiffré des heures supplémentaires de 2.799 € pour 2012 et de 7.626 € pour 2013 qui n’est pas contesté dans son calcul.

La SAS BOCO sera condamnée à payer à Madame D Z la somme globale de 10.424 € au titre des heures supplémentaires outre la somme de 1.042,40 € au titre des congés payés afférents.

Sur le repos compensateur

Aux termes de l’article L 3121-11 du Code du Travail, l’employeur est redevable d’une contrepartie obligatoire de repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel. Selon l’article 31 de la Convention collective nationale de la restauration rapide du 18 mars 1988, le plafond d’heures supplémentaires est fixé à 130 heures pour les entreprises de plus de 20 salariés. La contrepartie obligatoire de repos pour Madame D Z est donc fixée à 100% pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent.

Pour l’année 2013, Madame D Z a travaillé 297 heures supplémentaires. A titre d’indemnisation elle recevra sur la base d’un salaire horaire moyen de 19,19 € la somme totale de 3.205 € (297-130x19,19) au titre du repos compensateur non pris.

Sur le travail dissimulé

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié ; l’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En s’abstenant de mettre en place le système de suivi et de contrôle de l’application de la convention de forfait jours que lui imposaient la loi et la convention collective nationale et d’organiser pour Madame D Z un entretien annuel conforme aux dispositions de L 3121-46 du Code du Travail, la SAS BOCO démontre le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi salarié.

La SAS BOCO sera condamnée à payer à Madame D Z, dont le salaire brut moyen non contesté est de 2.946 € , une indemnité pour travail dissimulé de 17.676 €.

Sur le licenciement

En application de l’article L.1232-6 du Code du travail lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

La SAS BOCO reconnaît que la lettre de licenciement adressée à Madame D Z le 12 septembre 2013 ne comportait aucune signature mais seulement le nom de son auteur Monsieur B Y.

Une telle omission ne peut rendre le licenciement nul, aucun texte ne le prévoyant, et elle ne porte pas grief à Madame D Z qui a été mise en mesure de vérifier ce nom et la qualité de son auteur et de se défendre en justice sur son contenu.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’annulation du licenciement formée à titre principal.

Il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement ; la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis ; l’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve ;

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée :

'Nous faisons suite à l’entretien préalable qui s’est tenu le Mercredi 4 Septembre 2013 au cours duquel, vous êtes venue accompagnée d’un conseiller du salarié. Cependant les explications que nous avons recueillies lors de cet entretien, n’ont pas permis de modifier notre appréciation des faits et nous avons donc pris la décision de vous licencier pour fautes graves.

En effet, vous avez été engagée le en qualité de Comptable Unique.

A ce titre, vos taches consistaient notamment à tenir à jour la comptabilité générale, fournisseurs et clients de l’entreprise, effectuer les déclarations fiscales et sociales, effectuer les paies et tenir à jour les dossiers sociaux des salariés. Au cours de ces dernières semaines, nous avons progressivement découvert vos manquements répétés et une absence totale d’implication dans vos missions qui ont occasionné des conséquences extrêmement graves pour notre société.

En effet vous n’avez en aucun cas respecté les bases élémentaires de votre métier, notamment le respect de délais et de procédures ainsi que le suivi des dossiers et tâches qui étaient sous votre responsabilité, à savoir :

— Notes de frais anciennes non traitées (notes de frais de mai ressorties en juillet),

— Dossiers salariés non traités à temps ( tel que Mr F G) conduisant à laisser passer un délai ouvrant droit à des avantages supplémentaires (indemnités) et ayant entraîné des poursuites (lettres d’avocat),

— Dossiers salariés mal traités : F G (erreur dans le solde de tous comptes), Elise Servan Schreiber (retard de plusieurs mois dans la déclaration de congé de maternité, erreur car déclaré en congé de maladie !),

— Convocations aux visites médicales réglementaires non transmises aux salariés concernés,

— Non transmission aux exploitations des affichages réglementaires,

— Non règlement des cotisations sociales dans les délais ayant entraîné des pénalités pour l’entreprise (Restaurant Boco de Bercy Village pour le mois de mai) et envoi de bordereaux de déclarations sans le règlement ayant entraîné des pénalités pour l’entreprise (restaurant Boco St A en mai),

— Facture de M^lle X transmise par Monsieur Y pour règlement le 1^er juillet jamais traitée,

— Soldes de tout compte de salariés non faits (Lucas Moisnard, démission le 30 juin 2013),

— Retard ou erreurs de comptabilisation :

CA non comptabilisé depuis mai 2013

OD de paie passées jusqu’à avril 2013, pas après

OD de paie d’avril comptabilisée deux fois pour avril 2013

Banque non mise à jour depuis plusieurs mois,

— Absence de reporting sous forme de situation mensuelle depuis fin mai,

— Absence de transmission des soldes bancaires hebdomadaires à la direction le lundi matin depuis le premier juin.

Vous avez tenté lors de l’entretien de justifier vos défaillances en arguant que votre ordinateur était défaillant, que le système de caisse était mal paramétré et que vous n’aviez pas matériellement le temps de tout faire et que vous m’aviez averti de votre retard !

Vos arguments sont totalement inexacts et au contraire, si vous nous aviez prévenus à temps, nous aurions pu justement éviter tous ces dysfonctionnements que nous avons découverts en votre absence.

De plus, pour le défaut de saisie du CA, vous avez prétendu ne pas avoir d’information exacte du fait d’un système d’encaissement qui fournirait des informations erronées. Une nouvelle fois cet argument n’est pas recevable car je disposais chaque mois de votre part d’un CA et de ce fait rien ne s’opposait à ce qu’il soit enregistré en comptabilité. Il l’a du reste été jusqu’au mois de mai.

Enfin, vous avez prétendu avoir rencontré une surcharge importante de travail depuis votre arrivée du fait du développement de l’entreprise. Or la seule différence de périmètre depuis lors a été l’ouverture de notre restaurant de St A, qui correspond à 5 employés de plus, ce qui ne constitue en aucun cas un changement de périmètre significatif. De plus, vous avez vous-même demandé à reprendre en interne la gestion des paies jusqu’alors déléguée au cabinet d’expertise comptable qui suit Boco. Vous avez du reste demandé à ce qu’une seconde personne vous assiste en comptabilité, ce qui a été le cas dès le début de l’année 2013.

Au regard de l’accumulation de tous ces manquements et des conséquences extrêmement graves de ce comportement, nous sommes contraints de vous licencier pour faute grave, votre maintien dans l’entreprise s’avérant impossible même pendant un préavis. Le licenciement prend donc effet immédiatement, sans indemnité de préavis ni de licenciement'.

Pour soutenir l’infirmation du jugement et la faute grave justifiant la mise à pied et l’absence de toute indemnité, les SAS BOCO fait valoir deux catégories de griefs ayant des répercussions sur le fonctionnement de l’entreprise et sa responsabilité:

— le non-respect des délais et procédure: retard de paiement de note de frais et double paiement de l’URSSAF, mauvais calcul d’une indemnité de rupture, retard de convocation d’une salariée entrante à la visite médicale réglementaire,

— la mauvais suivi des dossiers : défaut de paiement de la facture X du 28 juin 2013, absence de solde de tout compte pour le salarié MOINARD démissionnaire en juin 2013, défaut de reporting et de transmission au jour prévu des soldes bancaires, erreurs de comptabilité.

Pour soutenir l’infirmation du jugement et l’absence de faute grave, Madame D Z fait plaider que l’employeur s’est placé sur le terrain disciplinaire pour des faits prescrits depuis plus de 2 mois (ceux de mai 2013) ou non imputables (tâches de RH ne faisant pas partie de ses fonctions, retard de paie lié aux problèmes informatiques ayant nécessité le redéploiement de postes d’accès, faits juste antérieur à ses arrêts de travail) ou excusables en raison de l’augmentation non souhaitée de ses tâches à compter de janvier 2013, du turn-over des salariés et de la gestion d’un restaurant supplémentaire en janvier 2013.

Les moyens soutenus par les deux parties ne font que réitérer, sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels, se livrant à une exacte appréciation des faits de la cause, et à une juste application des règles de droit s’y rapportant, ils ont répondu par des motifs pertinents et exacts que la Cour adopte, sans qu’il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d’une discussion se situant au niveau d’une simple argumentation.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a retenu des fautes professionnelles ne caractérisant pas la faute grave mais seulement l’insuffisance professionnelle de Madame D Z et justifiant un licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières du licenciement

Le licenciement étant requalifié en licenciement pour cause réelle sérieuse, l’employeur est tenu de verser à Madame D Z les sommes suivantes :

—  8.838 € d’indemnité de préavis de trois mois selon la convention collective applicable,

—  883,80 € de congés payés afférents.

Le jugement sera confirmé de ces chefs ainsi qu’en ce qu’il a rejeté par voie de conséquence la demande indemnitaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Madame D Z réclame le salaire correspondant à la mise à pied du 12 août 2013 au 12 septembre 2013.

La SAS BOCO conteste le montant du salaire réclamé pour un mois eu égard à la période de congés qu’elle englobe du 19 août au 30 août 2013 en faisant valoir que la somme retirée à la salariée a été de 615,39 € pour août 2013 (du 12 au 16) et de 1.269,84 € pour septembre (du 1^er au 13).

Au vu des pièces justificatives versées, le rappel de salaire sera de 1.885,14 € et celui des congés payés afférents de 188,51 €.

Le jugement sera infirmé sur le quantum alloué.

Madame D Z a formulé à titre subsidiaire trois nouvelles demandes :

— une indemnité sur le fondement de l’article L.1235-2 du Code du travail pour irrégularité de procédure tenant à l’absence de signature de la lettre de licenciement,

— des dommages et intérêts pour licenciement discriminatoire en raison de ses arrêts de travail,

— des dommages et intérêts pour remise tardive de son attestation Pôle Emploi.

Ces trois demandes seront rejetées :

— la première en application des dispositions de l’article L.1235-5 du même Code qui fait obstacle à l’indemnisation de ce chef pour les salariés ayant moins de deux ans d’ancienneté,

— la seconde en raison du caractère réel et sérieux du licenciement développé plus haut,

— la dernière, faute de tout retard prouvé, l’attestation de Pôle emploi versée par Madame D Z aux débats datant du 13 septembre 2013.

Sur le surplus

L’intimé qui succombe sera condamné à délivrer à Madame D Z un certificat de travail, un solde de tout compte, une attestation pôle Emploi rectifiés sous astreinte comme il sera dit au dispositif de l’arrêt.

En application de l’article 1153 du code civil les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes le 3 janvier 2014 et les sommes à caractère indemnitaire à compter de la décision qui les alloue en application de l’article 1153-1 du code civil, avec capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du code civil.

La SAS BOCO qui succombe en appel n’est pas fondée à obtenir l’application de l’article 700 du code de procédure civile, mais versera sur ce même fondement à Madame D Z la somme de 2.500€ en plus de celle allouée par le conseil de prud’hommes et elle supportera les dépens.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

CONFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de PARIS en date du 14 avril 2015 en ce qu’il a requalifié le licenciement pour faute grave de Madame D Z en licenciement pour cause réelle et sérieuse et en ce qu’il lui a alloué une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents ainsi qu’une indemnité en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

INFIRME le jugement en ce qu’il a fixé le rappel de salaire pour la période de mise à pied à 2.946 euros et les congés payés afférents à 294,60 euros.

Statuant de nouveau

CONDAMNE la SAS BOCO à payer à Madame D Z les sommes suivantes:

—  1.885,14 suros au titre de rappel de salaires pour la période de mise à pied,

—  188,51 suros au titre des congés payés afférents,

y ajoutant,

CONDAMNE la SAS BOCO à payer à Madame D Z les sommes suivantes:

—  10.424 euros au titre des heures supplémentaires,

—  1.042,40 euros au titre des congés payés afférents,

DIT que les intérêts de droit courront sur ces sommes à compter du 3 janvier 2014.

CONDAMNE la SAS BOCO à payer à Madame D Z les sommes suivantes :

—  3.205 euros d’indemnité pour perte du droit au repos compensateur,

—  17.676 euros d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

DIT que les intérêts porteront eux-mêmes intérêts dans les conditions et limites prévues par l’article 1154 du Code Civil.

CONDAMNE la SAS BOCO à délivrer à Madame D Z un certificat de travail, un solde de tout compte, une attestation pôle Emploi rectifiés sous astreinte de 100 € par jour de retard, passé le délai de deux mois à compter de la signification de l’arrêt, pendant trois mois.

CONDAMNE la SAS BOCO aux entiers dépens d’appel et à payer à Madame D Z la somme de 2.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

REJETTE toute autre demande.

LE GREFFIER POUR LE PRÉSIDENT EMPECHE

Monsieur LE DONGE L’HENORET