RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 15 Novembre 2017

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 16/06521

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 24 Mars 2016 par le Conseil de prud’hommes – Formation de départage de PARIS section RG n° 13/10618

APPELANTE

SAS IMMOBILIERE HOTELIERE SASIH

[…]

[…]

N° SIRET : 417 782 190

représentée par M^e Pascal BATHMANABANE, avocat au barreau de PARIS, toque : J086

INTIMES

M^e Z B – Mandataire liquidateur de SA GLOBAL FACILITY SERVICES

[…]

[…]

représenté par M^e Jean-Philippe FELDMAN, avocat au barreau de PARIS, toque : B0275

Syndicat CNT DU NETTOYAGE

[…]

[…]

représenté par M^me C D (Représentant du syndicat) en vertu d’un pouvoir général

Syndicat CGT DES HOTELS DE PRESTIGE ET ECONOMIQUES

[…]

[…]

représenté par M. E F (Délégué syndical ouvrier)

Monsieur G X

[…]

[…]

né le […] à […]

comparant en personne, assisté de M. E F (Délégué syndical ouvrier)

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDF EST prise en la personne de son Directeur, Monsieur I J

[…]

[…]

représentée par M^e Arnaud CLERC, avocat au barreau de PARIS, toque : T10 substitué par M^e Johanna FRANCELLE, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 Septembre 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Catherine SOMMÉ, Président de chambre

Monsieur Benoît HOLLEAUX, Conseiller

Madame Christine LETHIEC, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier : M^me K L, lors des débats.

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par Madame Catherine SOMMÉ, Président et par Madame Laurie TEIGELL, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. G X a été engagé le 29 avril 1999 selon contrat à durée indéterminée par la société PROPOTEL JNS en qualité d’équipier. Son contrat a été transféré à la SA FRANÇAISE DE SERVICES GROUPE (SA FSG), son emploi étant dorénavant dénommé agent de services, par application de l’annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté. Il est affecté sur le site de l’hôtel PARK HYATT Vendôme, qui est exploité par la SAS IMMOBILIERE HOTELIERE (la SASIH).

A la suite d’un mouvement de grève au sein de la société PROPOTEL JNS, un protocole d’accord a été signé le 25 janvier 2007 prévoyant le versement d’une prime annuelle, dénommée «  prime d’assiduité et de fin d’année », au personnel ayant un an d’ancienneté, travaillant exclusivement sur le site de l’hôtel PARK HYATT Vendôme et présent au 31 décembre de chaque année.

Le 3 juillet 2013, M. X et les syndicats CGT des hôtels de prestige et économiques (CGT-HPE) et CNT du nettoyage ont saisi le conseil de prud’hommes de Paris de demandes en paiement de diverses sommes au profit du salarié à titre de prime de fin d’année et d’assiduité à l’encontre de la SA FSG, et de dommages et intérêts pour marchandage et/ou prêt de main d''uvre illicite et discrimination indirecte à l’encontre de cette société et de l’hôtel HYATT, et de dommages et intérêts au profit des syndicats. Les demandeurs ont également mis dans la cause la SASIH.

Quarante-sept autres salariés de la SA FSG ont saisi la juridiction prud’homale de demandes similaires.

En cours de procédure, la SA FSG, devenue SA GLOBAL FACILITY SERVICES (la SA GFS), a fait l’objet d’un redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Créteil du 26 juin 2014, qui a désigné M^e B Y en qualité d’administrateur et M^e B Z en qualité de mandataire judiciaire. Puis par jugement rendu le 1^er avril 2015, le tribunal de commerce de Créteil a prononcé la liquidation judiciaire de la SA GFS et a désigné M^e B Z en qualité de liquidateur.

Par jugement rendu le 24 mars 2016, le conseil de prud’hommes de Paris, statuant en formation de départage, a :

— fixé au passif de la liquidation judiciaire de la SA GFS la somme de 7 576,43 € à titre de prime de fin d’année et d’assiduité ;

— fixé au passif de la liquidation judiciaire de la SA GFS la somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts pour marchandage / prêt de main d''uvre illicite ;

— condamné sur le même fondement la SASIH in solidum et dit que M. X pourra demander à l’une ou à l’autre le paiement de la somme ci-dessus dans la limite de son montant total sous réserve des dispositions de l’article L. 622-21 du code de commerce ;

— condamné solidairement les deux sociétés défenderesses à payer au demandeur une somme de 300 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— déclaré le jugement opposable à l’AGS CGEA Ile de France ;

— mis hors de cause M^e Y, en sa qualité d’administrateur judiciaire de la SA FSG ;

— dit le syndicat CGT-HPE recevable en son action ;

— condamné solidairement les deux sociétés défenderesses à payer au syndicat CGT-HPE la somme de 300 € à titre de dommages et intérêts ;

— condamné les deux sociétés défenderesses à payer au syndicat CNT nettoyage la somme de 100 € à titre de dommages et intérêts ;

— débouté les parties demanderesses du surplus de leurs demandes ;

— débouté M^e Z, ès qualités, de l’intégralité de ses demandes ;

— débouté la SASIH de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné les défendeurs aux dépens.

La SASIH, d’une part, M^e Z, en qualité de liquidateur judiciaire de la SA GFS, d’autre part, ont interjeté appel de cette décision par déclarations des 26 avril et 3 mai 2016. Les deux instances ont fait l’objet d’une jonction le 17 janvier 2017.

Aux termes de ses conclusions visées par le greffier et soutenues oralement le 20 septembre 2017, la SASIH demande à la cour de :

— juger que l’opération de sous-traitance entre elle et la SA FSG est licite ;

— juger qu’aucun lien de subordination n’existait entre elle et le personnel de la SA FSG affecté à l’hôtel ;

— juger que les demandes de dommages et intérêts au titre de prétendus travail dissimulé, marchandage, prêt de main d''uvre illicite et discrimination directe dirigées contre elle sont infondées ;

— en conséquence infirmer le jugement entrepris en ce que le conseil de prud’hommes de Paris a :

* condamné in solidum la SASIH à verser au salarié la somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts pour marchandage / prêt de main d''uvre illicite ;

* condamné solidairement la SASIH à verser au salarié la somme de 300 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

* condamné solidairement la SASIH à verser au syndicat CGT-HPE la somme de 300 € à titre de dommages et intérêts ;

* condamné solidairement la SASIH à verser au syndicat CNT du nettoyage la somme de 100 € à titre de dommages et intérêts ;

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté le salarié, les syndicats CGT-HPE et CNT du nettoyage du surplus de leurs demandes ;

— condamner les syndicats à verser à la SASIH la somme de 3 000 € chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— les condamner aux entiers dépens de l’instance.

Reprenant oralement à l’audience ses conclusions visées par le greffier, M^e Z ès qualités demande à la cour de :

* in limine litis :

— juger irrecevable en ses demandes le syndicat CGT-HPE et en conséquence, réformer de ce chef le jugement entrepris ;

— le condamner à payer à M^e Z ès qualités la somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

* au fond :

— réformer le jugement entrepris au titre des diverses fixations de créance au passif de la liquidation judiciaire ;

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le salarié, le syndicat CGT-HPE et le syndicat CNT du nettoyage de leurs autres demandes ;

— débouter le salarié et les syndicats de l’intégralité de leurs demandes ;

— condamner le salarié à payer à M^e Z ès qualités la somme de 272 € au titre de la répétition de l’indu relative à la prime de fin d’année de décembre 2013 ;

— condamner solidairement ou in solidum le salarié, le syndicat CGT-HPE et le syndicat CNT du nettoyage à payer à M^e Z ès qualités la somme de 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— les condamner solidairement ou in solidum aux dépens de première instance et d’appel.

Aux termes de ses conclusions visées par le greffier et soutenues oralement à l’audience, l’AGS CGEA Ile de France Est demande à la cour de :

— lui donner acte du fait qu’elle s’associe aux explications de la SA GFS et de ses mandataires judiciaires concernant les demandes du salarié ;

— débouter le salarié de l’ensemble de ses demandes ;

— juger que les demandes de dommages et intérêts des syndicats ne seront pas garanties par l’AGS ;

— juger qu’en application de l’article L. 3253-8 4° du code du travail, et lorsque le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société débitrice, la garantie de l’AGS ne couvre les créances de nature salariale éventuellement dues au titre de l’article 40 de la loi du 25 janvier 1985, que dans la limite d’un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail à compter du 26 juin 2014 ;

— en conséquence, prononcer la mise hors de cause de l’AGS pour toute fixation au passif de la procédure collective des créances de nature salariale dues au-delà de cette limite ;

— juger que s’il y a lieu à fixation, celle-ci ne pourra intervenir que dans les limites de la garantie légale ;

— juger que la garantie de l’AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D. 3253-5 du code du travail ;

— juger qu’en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l’article L. 3253-6 du code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens dudit article L. 3253-8 du même code, les astreintes, dommages et intérêts mettant en 'uvre la responsabilité de droit commun de l’employeur ou article 700 étant ainsi exclus de la garantie ;

— statuer ce que de droit quant aux frais d’instance sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’UNEDIC AGS.

M. X et le syndicat CGT-HPE, soutenant oralement leurs conclusions visées par le greffier, demandent à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé la créance du salarié au passif de la liquidation judiciaire de la SA GFS à la somme de 7 576,43 € à titre de prime de fin d’année et d’assiduité ;

— fixer la créance du salarié au passif de la liquidation judiciaire de la SA GFS et condamner solidairement la SASIH au paiement des sommes de :

* 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour marchandage et/ou prêt de main d''uvre illicite et discrimination indirecte ;

* 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— juger que ces sommes seront garanties par l’AGS CGEA Ile de France.

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a prononcé une condamnation solidaire de la SA GFS et de la SASIH au profit du syndicat CGT-HPE et, infirmant le jugement déféré quant au montant fixé, allouer à ce dernier la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts en application de l’article L. 2132-3 du code du travail et celle de 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses conclusions visées par le greffier et soutenues oralement à l’audience, le syndicat CNT du nettoyage demande à la cour la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a condamné solidairement la SA GFS et la SASIH à lui verser, à titre de dommages et intérêts, la somme de 100 €, et d’y ajouter celle de 3 000 €, outre une indemnité de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de prime d’assiduité et de fin d’année

M^e Z, ès qualités, demande l’infirmation du jugement déféré en soutenant que le protocole d’accord versé aux débats par le salarié n’a aucune valeur probante, qu’en effet la société JNS PROPOTEL n’a jamais fait état de ce protocole dans les documents qu’elle a remis à la SA FSG lors de la reprise du site par celle-ci. Il relève que la société sortante, qui est responsable de cette absence de transmission, ne peut être utilement mise dans la cause du fait de sa cessation d’activité. M^e Z soutient également que la demande en paiement des primes des années 2008 et 2009 est prescrite.

Il affirme en outre que les calculs du salarié sont faux en soulignant que le salarié calcule une seule absence injustifiée en 2011, alors qu’il a été en absence injustifiée les 29 et 30 juin 2011. Il relève en outre que l’intéressé, qui a déjà perçu une prime de fin d’année de 165 € en 2010 pour l’année 2009, de 175 € en décembre 2010, de 209 € en décembre 2011 et de 250 € en avril 2013 pour l’année 2012, ne peut prétendre à un cumul de deux primes de fin d’année.

M^e Z soutient encore qu’il n’est pas établi que le protocole d’accord ait fait l’objet d’un dépôt, que cet accord a été conclu pour trois années, de sorte qu’aucune prime n’est due pour les années postérieures à 2009, ajoutant qu’à supposer que l’accord n’ait pas cessé ses effets au 31 décembre 2009, rien ne permet d’indiquer quelle est la base de calcul de la prime litigieuse.

Le liquidateur affirme enfin qu’aux termes des accords conclus entre d’une part la société LUXE ET TRADITION, nouveau prestataire du marché, d’autre part les syndicats CGT et CNT, en date des 23 septembre et 25 novembre 2013, la société entrante s’est engagée à régler la prime de fin d’année à tous les salariés, qu’ainsi le salarié, qui ne peut percevoir deux fois une même prime, a indûment perçu en décembre 2013 une prime de fin d’année de 272 €, dont il demande le remboursement.

L’AGS s’associe aux moyens et argumentations développés par le liquidateur.

Sollicitant la confirmation du jugement entrepris, le salarié fait valoir que la SA FSG, qui a succédé à la société PROPOTEL JNS sur le site de l’hôtel PARK HYATT Vendôme le 1^er janvier 2008, n’a pas respecté le protocole signé le 25 janvier 2007 ayant prévu le versement d’une prime annuelle d’assiduité s’élevant à 20 % du salaire brut mensuel au 31 décembre 2007, 80 % du salaire brut mensuel au 31 décembre 2008 et 100 % du salaire brut mensuel au 31 décembre 2009, qu’ainsi la SA FSG n’a réglé aucune prime en décembre 2008 et les années suivantes. Il indique que la société FSG a bien reçu le protocole d’accord avant de reprendre le site le 1^er janvier 2008, que peu importe que celle-ci ne puisse agir à l’encontre de son prédécesseur, ce litige ne concernant pas les salariés, que la carence dans le dépôt d’un accord ne peut rendre ledit accord inapplicable aux salariés, que l’accord ne précise pas qu’il est à durée déterminée et qu’en tout état de cause, en l’absence de dénonciation, il est devenu à durée indéterminée en application de l’article L. 2222-4 du code du travail. Le salarié ajoute que le liquidateur ne peut demander la déduction des paiements « PFA » qui sont en effet des primes d’intéressement. Il précise qu’il réclame le paiement de ses primes d’assiduité en tenant compte de ses absences non autorisées, qu’à cet égard il faut raisonner en termes d’absence continue, contrairement à ce que soutient le liquidateur qui fait une interprétation erronée de l’accord du 25 janvier 2007 s’agissant des absences.

*

L’accord sur lequel se fonde le salarié, intitulé « protocole d’accord relatif au versement d’une prime », conclu le 25 janvier 2017 entre le gérant de la société PROPOTEL JNS et les syndicats CNT et CGT, à la suite d’un mouvement de grève au sein de l’entreprise, prévoit le versement d’une prime dénommée « prime d’assiduité et prime de fin d’année » au profit du personnel uniquement affecté sur le site hôtel PARK HYATT Vendôme, ayant plus d’un an d’ancienneté sur le site et présent au 31 décembre de chaque année, calculée sur la base du « salaire brut mensuel » et égale à « 20 % au 31 décembre 2007, 80 % au 31 décembre 2008 et 100 % au 31 décembre 2009 ».

Outre que le défaut de transmission d’un accord collectif entre la société sortante et la société entrante est inopposable aux salariés dont le contrat de travail a été transféré, ces derniers ayant en effet droit au maintien des avantages prévus par un accord d’entreprise dont ils bénéficiaient au sein de l’entreprise sortante, la cour constate que le protocole d’accord litigieux a bien été transmis par la société PROPOTEL JNS à la SA FSG lors de la reprise du marché par celle-ci le 1^er janvier 2008, comme il ressort du rapport de transmission de la télécopie adressée par la société PROPOTEL JNS le 27 décembre 2007 mentionnant comme numéro du destinataire celui de la SA FSG.

Les parties au protocole d’accord du 25 janvier 2007 n’ayant pas entendu subordonner son entrée en vigueur à la formalité du dépôt légal prévu par l’article L. 132-10 devenu L. 2231-6 du code du travail, ce protocole a bien le caractère d’un accord d’entreprise opposable aux salariés comme à l’employeur.

Par ailleurs, en application de l’article L. 2222-4 du même code, dans sa rédaction alors applicable, disposant que sauf stipulations contraires la convention ou l’accord à durée déterminée arrivant à expiration continue à produire ses effets comme une convention ou un accord à durée indéterminée, le protocole d’accord du 25 janvier 2007, qui ne prévoit pas expressément qu’il cessera de s’appliquer à son expiration, s’est transformé en accord à durée indéterminée à l’expiration de son terme. Par conséquent la prime qui était égale à 100 % du salaire mensuel brut la dernière année, soit au 31 décembre 2009, est du même montant pour les années postérieures.

L’article 21 V de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, entrée en vigueur le 17 juin 2013, a modifié l’article L. 3245-1 du code du travail en réduisant à 3 ans le délai de prescription de l’action en paiement des salaires qui était auparavant de 5 ans.

L’article 21 V de la même loi prévoit que 'Les dispositions du code du travail prévues aux III et IV du présent article s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure' et que 'Lorsqu’une instance a été introduite avant la promulgation de la présente loi, l’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne'.

La prescription quinquennale de l’action en paiement de la prime due pour l’année 2008 était en cours le 17 juin 2013, date de promulgation de la loi du 14 juin 2013, de sorte que le nouveau délai de 3 ans a commencé à courir à cette date sans toutefois que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée de 5 ans prévue par la loi antérieure. Dès lors, l’action du salarié ayant été introduite le 3 juillet 2013, la prescription n’était pas acquise pour les primes des années 2008 et 2009.

Le protocole d’accord du 25 janvier 2007 dispose :« Toute absence non autorisée donnera lieu à une diminution de 10 %. En conséquence, 10 absences annuelles non autorisées annulera le versement de la prime ».

Le texte ne précise pas la durée de l’absence non autorisée donnant lieu à diminution de la prime à hauteur de 10 %. Interprétant cette disposition équivoque et ambiguë, il y a lieu de retenir que l’absence non autorisée se décompte, non pas par journée, mais par période. Ainsi toute période d’absence non autorisée donne lieu à une diminution de 10 % de la prime d’assiduité et dix périodes annuelles non autorisées annulent le versement de cette prime.

Il ressort des bulletins de paie du salarié que celui-ci a été en absence injustifiée les 29 et 30 juin 2011, soit durant une période. La prime due pour l’année 2011 doit donc être diminuée de 10 %.

Enfin il n’y a pas lieu de déduire les versements « PFA » mentionnés sur les bulletins de paie du salarié, qualifiés par l’employeur dans le tableau récapitulatif qu’il verse aux débats de « prime de fin d’année », laquelle est en effet distincte de la prime d’assiduité litigieuse. Pour le même motif la demande en répétition de l’indu de la somme de 272 € versée à titre de « PFA » pour l’année 2013 ne peut être que rejetée, étant relevé en tout état de cause que le salarié ne forme pas de demande en paiement au titre de l’année 2013.

Sur la base du salaire mensuel brut perçu par le salarié, il est dû à celui-ci la somme totale de 7 576,43 € à titre de rappel de prime d’assiduité et de fin d’année pour les années 2008 à 2012.

Le jugement déféré qui a fixé cette somme au passif de la liquidation judiciaire de la SA GFS sera donc confirmé.

Sur la demande de dommages et intérêts pour marchandage et/ou prêt de main-d’oeuvre illicite et discrimination indirecte

La SASIH sollicite l’infirmation du jugement déféré en ce qu’il l’a condamnée solidairement au paiement de dommages et intérêts pour marchandage/prêt de main-d’oeuvre illicite. Elle soutient que le marchandage comme le prêt de main-d’oeuvre illicite ne peuvent être constitués que si l’opération de sous-traitance est elle-même irrégulière, qu’en l’espèce le contrat de sous-traitance conclu avec la SA FSG est licite. Elle fait valoir qu’elle n’a jamais fait effectuer le nettoyage des chambres par son propre personnel, que c’est l’expérience et le savoir-faire de la SA FSG, dont elle ne disposait pas, qui l’ont conduite à faire appel à cette dernière pour l’hôtel PARK HYATT Vendôme, établissement cinq étoiles. La SASIH affirme que la société FSG fournissait son propre personnel, son propre matériel et ses propres produits, était responsable du travail effectué par son personnel sur le site de l’hôtel, contrôlait l’exécution des tâches et assurait l’encadrement de ses salariés grâce à la présence d’un responsable représentant le prestataire sur le site de l’hôtel PARK HYATT Vendôme, alors que de son côté la SASIH exerce un contrôle des prestations réalisées par le personnel de la SA FSG, pour son propre compte, selon un cahier des charges précisément défini. Elle souligne qu’elle n’exerce aucune autorité directe sur le personnel mis à disposition par le sous-traitant et ainsi l’absence de lien de subordination entre elle-même et le salarié, et par ailleurs qu’elle rémunère son sous-traitant de manière forfaitaire.

Invoquant la liberté d’entreprendre et la liberté contractuelle, la SASIH relève qu’elle est seule décisionnaire quant au choix d’assumer en direct ou non l’activité de nettoyage au sein de l’hôtel et qu’elle a fait le choix d’externaliser le nettoyage des chambres, ce qui est très fréquent dans le secteur de l’hôtellerie de luxe. Critiquant le jugement déféré en ce qu’il a considéré qu’elle ne réglait que les sommes correspondant aux chambres effectivement nettoyées, elle précise que dans le secteur de l’hôtellerie l’unité de valeur pour déterminer la rémunération forfaitaire du prestataire est la chambre et soutient qu’il faut distinguer d’une part le contrat de travail du salarié le liant au prestataire, qui prévoit une rémunération à l’heure, d’autre part le contrat de prestations de services liant la SA FSG à la SASIH, prévoyant une rémunération forfaitaire à la chambre. Elle en conclut qu’il est inexact d’affirmer que les salariés de la SA FSG étaient payés à la chambre. Enfin, elle fait grief au jugement entrepris d’avoir retenu l’existence d’une inégalité de traitement entre les salariés de l’hôtel PARK HYATT Vendôme et ceux de la SA FSG, occasionnée par le contrat de prestations de services et causant à ces derniers un préjudice, en faisant valoir que les salariés de la SA FSG bénéficiaient de divers avantages dont ne bénéficient pas ceux de l’hôtel PARK HYATT et qu’une comparaison globale entre les avantages des salariés des deux sociétés prévus par les conventions collectives dont ils relèvent ne fait pas ressortir un statut plus favorable que l’autre.

Sur le moyen tiré de la discrimination indirecte soulevé par le salarié et non retenu par les premiers juges, la SASIH fait valoir qu’elle n’a jamais cherché à opérer la moindre sélection, parmi les salariés que la SA FSG affectait à l’hôtel, qu’il ne suffit pas de constater comme le fait le salarié que la « quasi-totalité des salariés concernés par le contrat de prestation de services sont des femmes issues de l’immigration, ce qui n’est pas le cas des salariés de (l’hôtel) » pour considérer que les éléments constitutifs d’une discrimination indirecte sont réunis à l’encontre du donneur d’ordre.

M^e Z, ès-qualités, conclut également à l’infirmation du jugement déféré en soutenant qu’il n’y a en l’espèce aucune opération de fausse sous-traitance, que la SA FSG effectuait ses prestations avec ses propres matériels, produits et savoir-faire, étant leader français dans le domaine du nettoyage des hôtels de luxe et de grand luxe en Île-de-France et sur la Côte d’Azur. Il souligne que suivre l’argumentation développée par le salarié reviendrait à s’immiscer dans la gestion d’une société, en violation des principes constitutionnels de liberté d’entreprendre et de liberté contractuelle. M^e Z affirme encore la SASIH n’avait aucun pouvoir d’organisation des tâches des salariés de la SA FSG, que le recours à la sous-traitance ne lui faisait bénéficier d’aucune économie mais se justifiait par son incapacité à réaliser elle-même les prestations et par le savoir-faire des entreprises successives de sous-traitance de haut niveau. Il affirme que la comparaison entre la convention collective nationale de la propreté, applicable au sein de la société sous-traitante, et la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants (HCR), applicable au sein de la SASIH, ne fait apparaître aucune inégalité de traitement. Il souligne à cet égard que le contrat de prestations de service conclu entre la SASIH et la société entrante LUXE ET TRADITION, bien qu’identique à celui signé entre la SASIH et la SA FSG, n’est pas critiqué par le salarié et les syndicats CGT-HPE et CNT. Enfin le liquidateur conteste toute discrimination indirecte à l’égard du salarié, en considérant que l’affirmation selon laquelle le recours à la sous-traitance entraînerait des désavantages pour une population « essentiellement féminine et d’origine étrangère » par rapport aux autres salariés de même catégorie de l’hôtel, est une contre-vérité, insultante au surplus pour la SA FSG.

L’AGS conclut à l’absence de marchandage, considérant que ses éléments constitutifs ne sont pas réunis. Elle fait valoir à titre subsidiaire que la SASIH, en tant que principale bénéficiaire du prétendu marchandage, doit en supporter les conséquences pécuniaires, et expose à titre infiniment subsidiaire que les sommes éventuellement dues au titre d’un prêt de main-d’oeuvre illicite ne pourront bénéficier de sa garantie.

Le salarié sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a fait droit à sa demande de fixation au passif de la liquidation de la SA GFS de dommages et intérêts à titre de marchandage et/ou prêt illicite de main-d’oeuvre avec la condamnation solidaire de la SASIH, et son infirmation quant au quantum alloué et en ce qu’il a rejeté le moyen tiré de la discrimination indirecte. Se fondant sur les dispositions de l’article L. 8231-1 du code du travail qui proscrit le marchandage, le salarié soutient que le service de l’hébergement constitue le coeur de métier de l’hôtellerie, qu’aucune spécificité technique ou technologique n’est apportée par les femmes de chambre et gouvernantes de la SA FSG à la SASIH, qu’en réalité le but de l’opération de sous-traitance passée entre ces deux sociétés est de permettre de fournir une main-d’oeuvre bon marché et flexible. Le salarié souligne que contrairement au prêt de main-d’oeuvre illicite, qui doit répondre à des exigences plus importantes, le marchandage n’est caractérisé que par une opération à but lucratif de prêt de main-d’oeuvre et l’existence d’un préjudice subi par le salarié, que le marchandage peut être caractérisé dans le cadre d’une opération de sous-traitance à but lucratif, que tel est le cas en l’espèce. En effet le contrat de sous-traitance passé avec la SA FSG permettait à l’hôtel PARK HYATT Vendôme de bénéficier d’une flexibilité importante en ajustant de manière instantanée ses besoins de main-d’oeuvre, notamment, depuis le 13 novembre 2015, à travers un paiement du sous-traitant à la chambre nettoyée.

Le salarié soutient par ailleurs que le recours à la sous-traitance pour le nettoyage des chambres, pratique neutre en apparence, est en réalité constitutive d’une discrimination indirecte, dès lors que cette pratique, non nécessaire et ne répondant pas à une exigence professionnelle essentielle et déterminante, entraîne des désavantages particuliers pour la population essentiellement féminine et d’origine étrangère que constituent les femmes de chambre et les gouvernantes du sous-traitant, par rapport aux employés de même catégorie de l’hôtel, dès lors que le personnel du sous-traitant, dont il fait partie, ne bénéficie pas des avantages de la convention collective HCR et des accords collectifs applicables au sein de l’hôtel PARK HYATT Vendôme, qui sont plus favorables que ceux prévus par la convention collective du nettoyage et les accords applicables pour le personnel de la SA FSG.

*

Aux termes de l’article L. 8241-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’oeuvre est interdite.

L’article L. 8231-1 du même code interdit le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail.

Pour que soit admise la licéité d’un contrat de sous-traitance, la convention passée doit porter sur l’exécution d’une tâche définie, rémunérée de manière forfaitaire, dans le cadre de laquelle la main-d’oeuvre, mise à disposition de l’entreprise utilisatrice, apporte à celle-ci un savoir-faire spécifique, distinct de celui des salariés de l’entreprise utilisatrice, et reste sous l’autorité et le contrôle de l’entreprise sous-traitante qui assure l’encadrement de son personnel.

En l’espèce l’activité de nettoyage est une activité support de celle de l’hôtellerie dont la vocation principale est l’accueil des hôtes, avec offre de divers services dont l’exigence de qualité est particulièrement élevée dans le secteur de l’hôtellerie de luxe.

Il est constant en l’espèce que la SASIH, qui n’emploie pas de personnel assurant des prestations de ménage, a choisi d’externaliser cette activité spécifique en la confiant à la SA FSG, société spécialisée dans l’activité de nettoyage des hôtels de luxe et palaces, aux termes d’un contrat de prestations de service prévoyant que la SA FSG s’engage à fournir et exécuter les prestations de nettoyage des chambres et des lieux publics de l’hôtel PARK HYATT Vendôme par un personnel qualifié, en fournissant les produits et le matériel nécessaires, ledit contrat précisant que le prestataire assure une permanence d’encadrement de 7 heures à 23 heures sur le site, 365 jours par an, et qu’il se charge et assume l’entière responsabilité du recrutement et de l’administration de son personnel, ainsi que de manière générale, de toutes les obligations qui lui incombent en qualité d’employeur. A ce contrat de prestations sont annexés des manuels destinés aux salariés de la FSG et notamment aux gouvernantes, précisant que celles-ci ont pour mission la coordination et l’encadrement des équipes, ainsi que le suivi et la transmission des consignes.

L’existence de plannings établis par la SASIH en fonction de l’occupation des chambres, à partir desquels les horaires des salariés de la SA FSG étaient déterminés par celle-ci, et le contrôle par la SASIH de la qualité de la prestation fournie par la SA FSG, qui s’inscrivent dans le cadre de l’exécution des obligations résultant du contrat de prestations conclu entre les deux sociétés et particulièrement de l’obligation de résultat à laquelle est tenue le sous-traitant, ne permettent nullement de caractériser l’existence d’un lien de subordination entre le salarié et la SASIH, aucune pièce n’en démontrant la réalité.

Il s’en déduit que le prêt de main-d’oeuvre illicite allégué n’est pas établi.

Il n’est pas davantage établi qu’en recourant aux services d’un prestataire spécialisé dans le secteur de la propreté, la SASIH réalise des économies de charges ou retire un profit de nature à caractériser une opération à but lucratif. Le salarié invoque le fait que le contrat de sous-traitance prévoit une rémunération sur la base de dix chambres nettoyées par femme de chambre et en déduit qu’il était payé à l’heure. Cependant, ainsi que le relève à juste titre la SASIH, ce raisonnement procède d’une confusion entre la rémunération forfaitaire prévue au contrat de sous-traitance, dont l’unité de valeur, s’agissant du nettoyage des chambres, est une rémunération forfaitaire à la chambre, et le contrat de travail du salarié conclu avec la SA FSG, qui le rémunérait à l’heure comme il résulte clairement des bulletins de salaire, étant relevé que le non-respect par l’employeur de la réglementation applicable au contrat à temps partiel ne peut avoir pour effet de caractériser du délit de marchandage.

Le salarié échoue enfin à démontrer que la SASIH, en externalisant la prestation de nettoyage en la confiant à la SA FSG, a voulu éluder l’application de dispositions légales ou conventionnelles plus favorables ou lui a causé un préjudice en le privant des avantages prévus par la convention collective HCR et les accords d’entreprise applicables au sein de l’entreprise utilisatrice. En effet la comparaison globale entre les avantages prévus par l’un et l’autre des statuts collectifs ne permet pas de conclure que celui dont bénéficient les salariés de la SASIH est plus favorable. Ainsi, notamment, le temps de travail hebdomadaire pour les salariés de la SA FSG est de 35 heures alors qu’il est de 39 heures (35 heures à 100 % plus 4 heures à 110%) pour les salariés de la SASIH, ces derniers voient les dimanches payés 100 % alors que pour ceux de la SA FSG les dimanches sont payés 120 %, les jours fériés travaillés sont payés 150 % par la SA FSG et sont récupérés au sein de la SASIH, les repas sont pris en charge par la SA FSG alors que des indemnités de repas sont versées en tant qu’avantage en nature par la SASIH, celle-ci prend en charge la mutuelle ce qui n’est pas le cas de la SA FSG, les salariés des deux sociétés ne bénéficient ni d’un 13^e mois, ni d’une participation, ceux de la SA FSG reçoivent une prime d’intéressement de 250 € environ à la fin de l’année, tandis que ceux de la SASIH bénéficient à ce titre jusqu’à 150 % d’un mois de salaire brut, ces derniers bénéficient d’un jour de repos par an au titre du temps d’habillage et de déshabillage tandis que ceux de la SA FSG ont 15 minutes offertes à ce titre.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le délit de marchandage n’est pas constitué.

Par ailleurs le salarié fait valoir qu’il subit une discrimination indirecte en ce que les salariés concernés par le contrat de sous-traitance sont pour la plupart des femmes, issues de l’immigration, ce qui ne serait pas le cas des salariés de la SASIH. Outre qu’en l’espèce le salarié ne peut invoquer à son égard une discrimination à raison du sexe féminin et qu’aucune pièce n’est produite corroborant ses allégations s’agissant de la discrimination à raison de l’origine, à le supposer établi, le fait invoqué ne peut constituer à lui seul un élément laissant supposer l’existence d’une discrimination au sens de l’article L. 1134-1 du code du travail, étant rappelé en effet que l’inégalité de traitement dont il est fait état, au regard de l’examen comparé des statuts collectifs respectifs de la SA FSG et de la SASIH, n’a pas été retenue par la cour.

Le jugement entrepris sera donc infirmé.

Sur la demande de dommages et intérêts du syndicat CGT-HPE

Au soutien de sa demande d’infirmation du jugement déféré, qui a jugé recevable l’action du syndicat CGT-HPE, M^e Z, ès qualités, invoque le principe de l’estoppel en faisant valoir que le syndicat CGT-HPE qui entend faire juger en l’espèce que la sous-traitance de l’activité de nettoyage dans les hôtels constitue du marchandage et/ou de la discrimination indirecte, a pourtant conclu par ailleurs, d’une part une charte sur la sous-traitance du nettoyage avec la chaîne hôtelière Louvre Hôtels Group, le 7 mai 2014, d’autre part des accords avant et après la reprise du marché hôtel PARK HYATT Vendôme avec la société LUXE ET TRADITION, reconnaissant ainsi la licéité de la sous-traitance.

Le syndicat CGT-HPE demande la confirmation du jugement qui a reconnu son action recevable.

Ainsi que l’a retenu exactement le conseil de prud’hommes, le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui suppose une identité de parties au litige.

Le jugement déféré doit être confirmé en ce qu’il a rejeté la fin de non-recevoir tirée du principe de l’estoppel, qui est inapplicable en l’espèce.

Le syndicat CGT, signataire du protocole d’accord du 25 janvier 2007, justifie d’un intérêt à agir au sens de l’article L. 2132-3 du code du travail, dès lors que le refus par l’employeur d’appliquer cet accord d’entreprise, relatif à la prime d’assiduité de fin d’année due aux salariés de la SA GFS, porte un préjudice à l’intérêt collectif de la profession. Ce préjudice a été justement évalué par les premiers juges à la somme de 300 €. Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a alloué cette somme au syndicat CGT-HPE, avec la précision toutefois qu’elle doit être fixée au passif de la liquidation de la SA GFS.

Il n’y a pas lieu à condamnation solidaire de la SASIH contrairement à ce qu’a retenu le conseil de prud’hommes dont la décision sera infirmée à ce titre.

Sur la demande de dommages et intérêts du syndicat CNT du nettoyage

Ainsi que l’a retenu le conseil de prud’hommes, le syndicat CNT du nettoyage, signataire du protocole d’accord du 25 janvier 2007, justifie d’un intérêt à agir au sens de l’article L. 2132-3 du code du travail, dès lors que le refus par l’employeur d’appliquer cet accord d’entreprise relatif à la prime d’assiduité de fin d’année due à des salariés du secteur d’activité du nettoyage porte un préjudice à l’intérêt collectif de la profession.

Ce préjudice a été justement évalué par les premiers juges à la somme de 100 €. Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a alloué cette somme au syndicat CNT du nettoyage, avec la précision toutefois qu’elle doit être fixée au passif de la liquidation de la SA GFS.

Il n’y a pas lieu à condamnation de la SASIH contrairement à ce qu’a retenu le conseil de prud’hommes dont la décision sera infirmée à ce titre.

Sur la garantie de l’AGS

La créance du salarié, dont l’origine est antérieure à l’ouverture de la procédure collective de la SA

GFS, doit être garantie par l’AGS en application des dispositions des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail et dans la limite des plafonds visés à l’article D. 3253-5 du même code.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

M^e Z, ès qualités, qui succombe à titre principal, supportera les dépens d’appel.

Il est équitable de condamner M^e Z, ès qualités, à payer au salarié la somme de 300 €, au syndicat CGT-HPE celle de 100 € et au syndicat CNT du nettoyage celle de 100 €, en application de l’article 700 du code de procédure civile, et de rejeter le surplus des demandes fondées sur ces dispositions.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

CONFIRME le jugement déféré, sauf en ses dispositions fixant au passif de la SA GLOBAL FACILITY SERVICES la somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts pour marchandage/prêt de main-d’oeuvre illicite et relatives aux condamnations prononcées à l’encontre de la SAS IMMOBILIERE HOTELIERE ;

Statuant à nouveau et y ajoutant ;

DIT que les sommes allouées à titre de dommages et intérêts au profit d’une part du syndicat CGT-HPE, d’autre part du syndicat CNT du nettoyage, sont fixées au passif de la liquidation judiciaire de la SA GLOBAL FACILITY SERVICES ;

DECLARE l’AGS CGEA IDF EST tenue de garantir la créance du salarié dans la limite des plafonds visés à l’article D. 3253-5 du code du travail ;

DEBOUTE le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour prêt de main-d’oeuvre illicite, marchandage et discrimination indirecte ;

CONDAMNE M^e B Z, en qualité de liquidateur judiciaire de la SA GLOBAL FACILITY SERVICES, à payer à M. G X la somme de 300 €, au syndicat CGT-HPE celle de 100 € et au syndicat CNT du nettoyage celle de 100 €, en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE le surplus des demandes ;

CONDAMNE M^e B Z, en qualité de liquidateur judiciaire de la SA GLOBAL FACILITY SERVICES, aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT