RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRÊT DU 09 Septembre 2020

(n° ,14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 17/03179 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B2ZDP

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 06 Février 2017 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY section RG n° 15/05121

APPELANTE

M^me E G X Y

[…]

93160 NOISY-LE-GRAND

représentée par M^e Justine CROS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0009

INTIMÉES

Association UNEDIC DELEGATION AGS-CGEA IDF EST

[…]

92300 LEVALLOIS-PERRET FRANCE

représentée par M^e Vanina FELICI, avocat au barreau de PARIS, toque : C1985

SARL OLAGOA

[…]

[…]

représentée par M^e Jean-maurice BIBAS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2006

En présence de :

—  Maître Philippe BLERIOT, ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de redressement de la société O LAGOA

—  Maître E F, ès qualités de mandataire judiciaire de la société O LAGOA

représentés par M^e Jean-maurice BIBAS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2006

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Février 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant , M. Benoît DEVIGNOT, conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

M^me Pascale MARTIN, présidente

M. Benoît DEVIGNOT, conseiller

M^me Corinne JACQUEMIN, conseillère

Greffier, lors des débats : Monsieur Philippe ANDRIANASOLO

ARRÊT :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par Madame Pascale MARTIN, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Selon contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet, la S.A.R.L. O Lagoa – qui a une activité de restauration traditionnelle portugaise sur place et à emporter, de pub et de discothèque- a embauché à compter du 06 octobre 2010 M^me J G K L M épouse X Y en qualité cuisinière, moyennant un salaire mensuel de 1 543,80 euros brut.

La convention collective des hôtels, cafés et restaurants était applicable à la relation de travail.

M^me X Y a été en arrêt de travail du 05 décembre 2014 au 15 septembre 2015.

Le 15 septembre 2015, la salariée a été convoquée à un entretien préalable le 18 septembre 2015, lequel est resté sans suite.

M^me X Y a été en congés du 16 septembre 2015 au 21 octobre 2015.

Par courrier du 22 octobre 2015 signé du gérant, M. Z A, la société O Lagoa a délivré à M^me X Y un avertissement, dans les termes suivants :

« Le 22 octobre 2015, nous avons eu à regretter les faits suivants :

M B C, salarié de mon établissement, vous a surpris sortant de mon bureau privé à 9h40, qui était fermé à clef, en utilisant une clef que vous avez en votre possession depuis que vous êtes salariée de l’entreprise.

Je vous ai convoqué à 10h30 en présence de M. B C pour vous demander des explications sur votre introduction pendant vos horaires de travail, et sans que je vous ai convoqué dans mon bureau alors que celui-ci était fermé par mes soins la veille au soir. Je vous ai réclamé la clef que vous possédez.

Vous avez nié les faits et vous vous êtes emportée et énervée. Sur vos dires, je vous aurais traitée de voleuse or il n’en a rien je vous ai juste demandé pourquoi vous vous trouviez dans mon bureau.

Vous avez dit n’avoir aucune clef de mon bureau alors que vous savez pertinemment que vous en avez une.

Vous avez quitté l’établissement à 10h51 en clamant que vous partiez et en me menaçant de la procédure juridique que vous avez intenté à l’encontre de mon établissement.

Ces faits qui constituent une faute grave car vous ne devez aucunement rentrer sans mon autorisation dans mes bureaux, nous amènent donc à vous notifier un avertissement qui sera versé à votre dossier personnel (…)».

Le même jour, la salariée a déposé une déclaration de main courante auprès de la police.

M^me X Y a été en nouveau en arrêt de travail du 23 octobre 2015 au 14 février 2018 pour syndrome anxio-dépressif.

Précédemment, sollicitant la résiliation judiciaire de son contrat de travail et un rappel de salaire de l’année 2015, la salariée a saisi, par courrier posté le 26 novembre 2015, la juridiction prud’homale.

Par jugement (non produit) du 16 décembre 2015, le tribunal de commerce de Bobigny a ouvert la procédure de redressement judiciaire de la société O Lagoa.

Par décision du 21 décembre 2016, la même juridiction a notamment :

— arrêté le plan de continuation de la société ;

— fixé la durée du plan à huit ans ;

— désigné, pendant cette durée, M^e Philippe Bleriot en qualité de commissaire à l’exécution du plan ;

— mis fin à la mission de M^e Philippe Bleriot, administrateur judiciaire ;

— maintenu M^e E F en qualité de mandataire judiciaire jusqu’à la fin de la procédure de vérification des créances.

Selon jugement du 06 février 2017, la formation paritaire de la section commerce du conseil de prud’hommes de Bobigny a notamment :

— dit que la société O Lagoa n’avait commis aucun manquement justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail ;

— fixé la créance de M^me X Y 'sur le redressement judiciaire' à la somme de 1 194,54 euros au titre du maintien de salaire ;

— ordonné la remise du bulletin de salaire conforme ;

— débouté M^me X Y du surplus de ses demandes ;

— déclaré le jugement opposable à l’AGS-CGEA IDF Est dans les limites de sa garantie légale.

L’avocat de M^me X Y a interjeté appel total par voie électronique le 27 février 2017.

Lors de la visite médicale de reprise le 08 mars 2018, le médecin du travail a conclu à l’inaptitude de M^me X Y à tous les postes et n’a pas émis de proposition médicale de reclassement au sein de l’entreprise.

Par lettre du 27 avril 2018, la société O Lagoa a licencié la salariée pour inaptitude.

Dans ses dernières écritures déposées par voie électronique le 09 août 2018, M^me X Y requiert la cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions et, en conséquence, de le réformer comme suit :

— constater l’existence de faits de discrimination à son encontre, en raison de sa situation de famille ;

— constater les manquements et violations contractuelles de la société O Lagoa ;

A titre principal :

— dire et juger que la société O Lagoa a commis des manquements graves et persistants dans

l’exécution loyale du contrat de travail, en violation de l’obligation de bonne foi prévue à l’article

L.1222-1 du code du travail ;

En conséquence,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et appliquer à la rupture du contrat les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

A titre subsidiaire :

— dire et juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En tout état de cause :

— condamner la société O Lagoa – ou à défaut fixer la créance- sur la base des sommes suivantes:

' dommages et intérêts pour la violation de la réglementation de la

durée du travail : 13 449,84 euros

' dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni

sérieuse : 26 899,68 euros

' indemnité compensatrice de préavis : 4 483,28 euros

' congés payés sur préavis : 448,32 euros

' indemnité de licenciement : 1 741,17 euros

' rappel de salaire pour les mois de septembre et octobre 2015 : 2 245,18 euros

' rappel de salaire au titre du maintien de salaire : 2 389,08 euros

' rappel de salaire du 8 avril au 7 mai 2018 : 1 088,90 euros

' congés payés afférents au rappel de salaire du 8 avril au 7 mai 2018 :108,89 euros

' indemnité de congés payés : 1 152,18 euros

— rendre opposable la décision à venir à l’AGS C.G.E.A.IDF Est ;

— ordonner la remise des bulletins de paie d’octobre 2015 et de décembre 2015 à avril 2018, d’un certificat de travail et d’une attestation pôle emploi conformes ;

— condamner la société O Lagoa à lui verser une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir en application des dispositions de l’article 515 du Code de procédure civile ;

— ordonner la capitalisation des intérêts légaux à compter du jour de l’introduction de l’instance sur tous les chefs de demande.

En l’état de ses dernières conclusions déposées le 12 juillet 2018 par voie électronique, la société O Lagoa sollicite que la cour :

Sur l’appel initial :

Infirmant le jugement entrepris de ce chef, retienne une somme brute de 90,58 euros de créance de M^me X Y au titre de la garantie de complément de rémunération pendant ses arrêts de travail pour maladie et donne acte à la société de son accord pour le versement de ladite somme ;

Confirme l’ensemble des autres dispositions dudit jugement ;

Déboute M^me X Y de toutes ses autres prétentions ;

Sur la demande subsidiaire de l’appelante :

Statue comme de droit sur la recevabilité de cette demande ;

Si cette dernière devait être retenue :

Dise justifié le licenciement pour inaptitude de M^me X Y avec effet au 30 avril 2018;

Déboute celle-ci de l’ensemble de ses demandes relatives aux conséquences de son licenciement ;

Statue comme de droit sur les demandes de l’AGS CGEA d’Ile de France Est ;

Très subsidiairement,

Si par extraordinaire, la cour faisait droit à la demande de rupture du contrat de travail ou retenir l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement prononcé en cours d’instance, et de dommages et intérêts en résultant :

Ramène à de plus justes proportions les dommages et intérêts sollicités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Déboute M^me X Y de toutes ses autres prétentions ;

En tout état de cause :

Condamne M^me X Y à payer la somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Maître Philippe Bleriot, ès qualités de commissaire à l’exécution du plan, et Maître E F, ès qualités de mandataire judiciaire maintenue à cette fonction par le jugement arrêtant le plan de redressement, et ce jusqu’à la fin de la procédure de vérification de créances, sont intervenus dans la procédure et ont constitué le même avocat que la société.

Dans ses conclusions déposées par voie électronique le 30 juin 2017, l’AGS CGEA d’Ile de France Est sollicite que la cour :

A titre principal, prononce sa mise hors de cause ;

A titre très subsidiaire,

— déboute la requérante de l’ensemble de ses demandes ;

— donne acte à l’AGS de ce qu’elle s’en rapporte aux explications du 'Mandataire liquidateur' et de la société ;

En tout état de cause,

— dise et juge que l’AGS ne devra procéder à l’avance des éventuelles créances visées aux articles L 3253-6 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-8, L 3253-17 et suivants du code du travail ;

— constate que le paiement d’une somme au titre de l’article 700 du CPC n’entre pas dans le champ d’application de sa garantie.

L’affaire a été appelée à l’audience du 17 février 2020 en formation de conseiller rapporteur. Comme elles y ont été autorisées par la cour, les parties ont procédé par dépôt de dossier.

MOTIFS DE LA DECISION

1°/ Sur le rappel de salaire des mois de septembre et octobre 2015 :

M^me X Y expose que :

— à son retour d’arrêt maladie le 16 septembre 2015, elle a été sommée de partir en congés jusqu’au 18 octobre 2015, puis a travaillé dans des conditions particulièrement difficiles jusqu’au 23 octobre 2015 ;

— durant cette période de 36 jours, elle n’a perçu comme salaire que la somme de 444,74 euros brut ;

— que son salaire mensuel était pourtant de 2 241,64 euros, soit 74,72 euros brut par jour.

La société O Lagoa n’a pas répondu sur ce point.

L’indemnité de congés payés ne peut pas être inférieure à la rémunération que le salarié aurait perçue s’il avait continué à travailler normalement pendant sa période de congés, calculée en fonction de son

salaire pendant la période précédant le congé et la durée du travail effectif de l’établissement.

Les heures supplémentaires font partie des éléments de rémunération à prendre en considération.

En l’espèce, il ressort des bulletins de salaire produits pour l’année 2014 que la salariée percevait mensuellement, avant son arrêt de travail du 05 décembre 2014 au 15 septembre 2015, un salaire mensuel brut de 2 241,64 euros incluant des heures supplémentaires.

M^me X Y aurait donc dû percevoir, pendant la période litigieuse du 16 septembre 2015 au 22 octobre 2015 (dernier jour travaillé avant le nouvel arrêt maladie) :

(2241,64 : 30) x 36 jours tel que calculé par la salariée, soit un total de 2689,97 euros

dont il convient de déduire 444,74 euros, somme déjà réglée comme figurant sur le bulletin de salaire du mois de septembre 2015

soit un solde de 2 245,23 euros.

Cette créance salariale est née antérieurement à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire le 16 décembre 2015.

Il est rappelé que les sommes dues par l’employeur en raison de l’exécution ou de la rupture du contrat de travail antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après l’adoption d’un plan de redressement, au régime de la procédure collective, de sorte qu’il y a lieu de déterminer le montant des sommes à inscrire sur l’état des créances déposé au greffe du tribunal, sans pouvoir condamner le débiteur à payer celle-ci.

En conséquence, la créance est fixée à un montant de 2 245,23 euros au passif du redressement judiciaire de la société O Lagoa.

2°/ Sur le maintien de salaire :

M^me X Y expose que, durant ses arrêts de travail du 05 décembre 2014 au 15 septembre 2015, puis à compter du 23 octobre 2015, elle n’a perçu que les indemnités journalières de la sécurité sociale (38,12 euros par jour), l’employeur s’étant abstenu de maintenir son salaire selon les modalités prévues aux articles 23 et 29 de la convention collective applicable.

La société réplique que :

— ce n’est pas l’intégralité du salaire brut qu’il y avait lieu de retenir pour le calcul de l’indemnité, mais la seule partie de ce salaire correspondant à l’horaire pratiqué dans l’entreprise pendant l’absence de la salariée ;

— le remplaçant de M^me X Y n’effectuait qu’une durée de 151,67 heures de travail par mois ;

— le montant des indemnités de sécurité sociale était supérieur au complément de rémunération susceptible d’être versé, en seconde période d’indemnisation.

La société ajoute qu’elle a décompté 17 et non 18 jours d’absence sur le bulletin de paie du mois de décembre 2014.

L’article 29 (3°) de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants stipule que pendant une première période de 30 jours, les salariés perçoivent 90% de leur rémunération brute, puis les 30

jours suivants, ils perçoivent les 2/3 (66,66%) de cette rémunération.

Le 4° précise que la rémunération qui doit être prise en considération pour le calcul de la garantie de rémunération est celle qui correspond à l’horaire pratiqué pendant l’absence de l’intéressé dans l’entreprise.

En l’espèce, l’employeur justifie que le remplaçant de M^me X Y ne travaillait que 151,67 heures par mois (cf. bulletins de paie des mois de décembre 2014 à février 2015), ce qui n’est d’ailleurs pas contesté par celle-ci.

Pour calculer le maintien de salaire de M^me X Y en application des articles 23 et 29 de la convention collective dont elle se prévaut, il convient donc de s’en tenir au salaire contractuel brut de 1 543,80 euros par mois pour 151,67 heures, heures supplémentaires exclues.

S’agissant des trente premiers jours du premier arrêt de travail à compter du 05 décembre 2014, la salariée aurait dû percevoir un maintien de salaire de :

90% du salaire mensuel brut (1543,80 euros), soit un montant de 1389,42 euros

dont il faut déduire les indemnités journalières perçues à raison de 38,09 euros pendant trente jours, soit un montant 1142,70

D’où un solde en faveur de l’appelante de 246,72 euros.

Pour les trente jours suivants, le montant des indemnités journalières perçues de la sécurité sociale était supérieur au maintien de salaire tel que prévu par la convention collective.

S’agissant des trente premiers jours du second arrêt de travail à compter du 23 octobre 2015, l’employeur oppose à juste titre que l’indemnisation est prévue par période de douze mois et que la salariée a perdu son droit à indemnisation du fait du précédent arrêt de travail.

Pour les trente jours suivants, le montant des indemnités journalières perçues de la sécurité sociale était supérieur au maintien de salaire tel que prévu par la convention collective.

Il n’est pas contesté, par ailleurs, que l’employeur a omis de décompter une journée d’absence sur le bulletin de salaire du mois de décembre 2014. Il s’agit de la journée du vendredi 05 décembre, d’où un montant à déduire de 47,25 euros.

La créance salariale, née antérieurement à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire le 16 décembre 2015, s’élève ainsi à un total de 199,47 euros.

En conséquence, la créance est fixée à un montant de 199,47 euros au passif du redressement judiciaire de la société O Lagoa.

3°/ Sur le rappel de salaire du 08 avril 2018 au 07 mai 2018 :

M^me X Y expose que :

— l’employeur a retenu un taux horaire pour le calcul de la rémunération ne correspondant pas au taux contractuel de 10,18 euros brut ;

— la société n’a pas tenu compte du salaire mensuel de référence qu’elle percevait avant la suspension de son contrat de travail, soit 2 241,64 euros ;

— l’employeur aurait dû lui verser une rémunération du 08 avril 2018 au 07 mai 2018 (et non du 07 avril au 30 avril).

La société O Lagoa réplique que :

— le licenciement pour inaptitude prenait effet le 30 avril 2018 ;

— il n’a pas sollicité d’heures supplémentaires pendant la période considérée.

La date de la rupture se situe au jour où l’employeur envoie la lettre de licenciement.

En l’espèce, il n’est pas contesté que le paiement du salaire devait être repris par l’employeur à compter du 08 avril 2018, conformément à l’article L.1226-4 du code du travail.

La société O Lagoa justifie qu’elle a posté une première fois le courrier de licenciement le 27 avril 2018 mais que cet envoi, pourtant effectué à la bonne adresse, est revenu avec la mention 'Destinataire inconnu à l’adresse' (pièce n° 13).

L’employeur a envoyé à nouveau le courrier de licenciement le 07 mai 2018, lequel a été distribué (pièce n° 14 f et g).

La société O Lagoa devait donc un mois de salaire pour la période allant du 08 avril 2018 au 07 mai 2018.

Il s’agit du salaire contractuel de base de 1 543,80 euros brut, sans qu’il y ait lieu d’y ajouter des heures supplémentaires que l’employeur n’a pas pu solliciter en l’absence de la salariée dans l’entreprise.

Déduction faite du montant de 1 152,70 euros déjà perçu (cf. bulletin de salaire du mois d’avril 2018), la société O Lagoa est condamnée à payer à M^me X Y un solde de 391,10 euros de rappel de salaire pour la période du 08 avril 2018 au 07 mai 2018.

4°/ Sur la durée du travail :

M^me X Y expose que :

— elle effectuait 50 heures de travail par semaine ;

— elle travaillait du lundi au samedi et exécutait un très grand nombre d’heures supplémentaires en fin de semaine ;

— elle n’a jamais bénéficié de contreparties en repos ;

— elle n’a pas supporté le rythme effréné et a été victime d’un syndrome d’épuisement professionnel sévère nécessitant une prise en charge psychologique.

La société O Lagoa réplique que :

— M^me X Y travaillait de 9h00 à 16h00, même si ce temps de travail pouvait déborder sur 16h30-17h00 ;

— la présence de la cuisinière n’était nullement requise à l’ouverture de l’établissement (7h30) pour servir des cafés et des petits déjeuners ;

— le soir, il n’y avait pas besoin d’une cuisinière pour la préparation éventuelle de sandwiches ou de petits en-cas ;

— le samedi, le restaurant était régulièrement réservé le midi, notamment pour des fêtes familiales;

— la salariée a systématiquement disposé de son repos dominical et n’a jamais effectué d’heures sans contrepartie financière ;

— les causes qui sont évoquées dans les certificats médicaux produits ne résultent que des déclarations faites par la patiente et ne peuvent pas être regardées comme objectives.

Il résulte de l’article L.3121-36 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, que la durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne peut pas dépasser quarante-quatre heures.

Un décret pris après conclusions d’une convention ou d’un accord collectif de branche peut prévoir que cette durée hebdomadaire calculée sur une période de douze semaines consécutives ne peut dépasser quarante-six heures.

A titre exceptionnel dans certains secteurs, dans certaines régions ou dans certaines entreprises, des dérogations applicables à des périodes déterminées peuvent être apportées à la limite de quarante-six heures.

En l’espèce, il résulte des feuilles de paie produites que, pendant l’année 2014, la salariée a travaillé quarante-huit heures par semaine.

L’employeur ne se prévalant ni d’une dérogation ni de circonstances exceptionnelles, il y a eu dépassement de la durée maximale hebdomadaire du travail.

Par ailleurs, l’article 18-IV de la loi du 20 août 2008, alors applicable, disposait que la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l’article L.3121-11 était fixée à 50% pour les entreprises de vingt salariés au plus.

En l’espèce, la salariée a effectué pendant l’année 2014 presque 700 heures supplémentaires, ce qui ne pouvait qu’excéder très largement le contingent en la matière.

Pour autant, l’employeur ne justifie pas qu’il lui a octroyé une contrepartie en repos.

En conséquence, il est établi que la société O Lagoa a commis deux manquements à la législation sur le temps de travail.

Un certificat médical du 1^er juin 2016 (pièce n° 20b) et un autre certificat du 11 mars 2017 joint à une demande auprès de la MDPH (pièce n° 30) faisant état d’un syndrome anxiodépressif réactionnel à un problème professionnel – et non d’un épuisement professionnel – M^me X Y n’établit pas de lien entre sa charge de travail et sa pathologie.

Il n’en demeure pas moins que les deux manquements de l’employeur lui ont occasionné un préjudice qu’il convient d’indemniser à hauteur de 4 000 euros.

5°/ Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

Le salarié peut obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail lorsque l’employeur ne respecte pas ses obligations contractuelles et que le manquement commis par celui-ci est suffisamment grave

pour rendre impossible la poursuite de l’exécution du contrat.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande en résiliation du contrat était justifiée.

Quand le salarié a été licencié postérieurement à l’introduction de la demande en résiliation judiciaire, la date de celle-ci doit être fixée à la date de l’envoi de la lettre de licenciement.

En l’espèce, les éléments déjà examinés ci-dessus, pris ensemble, à savoir :

— les impayés de salaire (voir les 1° au 3°) ;

— le non-respect persistant de la durée maximale hebdomadaire du travail pendant l’année 2014 (voir le 4°) ;

— le défaut de contrepartie obligatoire en repos la même année (voir le 4°) ;

établissent, sans qu’il soit nécessaire d’examiner le surplus des griefs soulevés par l’appelante, que la société O Lagoa a manqué de façon suffisamment grave à ses obligations pour rendre impossible la poursuite de l’exécution du contrat.

En conséquence, la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée avec effet au 07 mai 2018, date d’envoi du courrier de licenciement.

6°/ Sur les incidences financières de la rupture :

La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents :

La résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M^me X Y a droit à une indemnité compensatrice de préavis, conformément à l’article L.1234-1 du code du travail, quand bien même a-t-elle été, postérieurement à sa demande de résiliation judiciaire, déclarée inapte à tout poste le 08 mars 2018 par le médecin du travail, puis licenciée par courrier du 27 avril 2018 pour inaptitude et impossibilité de reclassement, étant précisé qu’elle n’était plus en arrêt de travail à cette période.

En l’espèce, le salaire moyen de référence, sans inclure les périodes d’arrêt de travail pour maladie, doit être estimé à 2182,90 euros.

En conséquence, la société O Lagoa est condamnée à payer à M^me X Y la somme de 4365,80 euros d’indemnité compensatrice de préavis, ainsi que la somme de 436,58 euros de congés payés y afférents.

Sur l’indemnité de licenciement :

Conformément à l’article L.1132-1, dans sa rédaction alors applicable, ainsi qu’aux articles L.1234-9 et R.1234-4 du code du travail, le salaire de référence, exprimé en brut, à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l’arrêt de travail pour maladie.

Pour le calcul de l’indemnité de licenciement, l’employeur a retenu :

— un salaire de référence exact ;

— une durée d’ancienneté de 4 ans 6 mois 2 jours, laquelle exclut les deux périodes de suspension du contrat de travail, et ce à juste titre dès lors qu’il n’est pas établi qu’elles ont résulté d’un accident professionnel ou d’une maladie.

En revanche, le préavis de deux mois doit être inclus dans l’ancienneté.

A ce titre, M^me X Y doit donc se voir allouer un complément d’indemnité de licenciement de 96 euros.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

La résiliation judiciaire du contrat de travail prenant effet au 07 mai 2018, il doit être fait application des barèmes de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 22 septembre 2017.

La société O Lagoa compte moins de onze salariés.

Les dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail ne comportent aucune restriction en cas de suspension de l’exécution du contrat de travail. Il s’ensuit que le calcul de l’ancienneté du salarié ouvrant droit à l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévue par ce texte ne peut pas exclure les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie.

Lors de son licenciement, M^me X Y avait ainsi une ancienneté de sept années complètes.

Elle peut donc prétendre à une indemnité incluse entre 2 et 8 mois de salaire brut.

Compte tenu de la situation de la salariée, notamment son âge et ses faibles perspectives de retrouver un emploi eu égard à son état de santé, l’indemnité doit être fixée à un montant de 12 000 euros.

Sur l’indemnité de congés payés :

M^me X Y expose qu’elle a acquis, avant son arrêt maladie, 28,50 jours de congés payés au mois d’octobre 2015 et que sa fiche de paie a mentionné 15,5 jours de congés payés restants qui n’ont pas été réglé avec le solde de tout compte.

La société O Lagoa réplique que la salariée a pris des congés entre le 16 septembre 2015 et le 22 octobre 2015 épuisant la quasi-totalité de ce crédit ramené à 0,5 jour au 1^er novembre 2015. Elle ajoute que cette journée et les congés payés acquis pendant la période d’inaptitude ont été indemnisés par la somme de 201,49 euros brut figurant sur le bulletin de salaire du mois d’avril 2018.

Il ressort de l’article L. 3141-26 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, que, lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n’a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d’après les dispositions des articles L. 3141-22 à L.3141-25.

En l’espèce, le bulletin de paie du mois de septembre 2015 a mentionné 28,50 jours de congés acquis.

La salariée a pris, comme elle l’indique elle-même, des congés du 16 septembre 2015 au 18 octobre 2015.

Il ne pouvait donc pas lui rester un solde de 15,50 jours comme elle le prétend.

L’appelante ne démontre pas qu’elle n’aurait pas été désintéressée par l’indemnité de 201,49 euros versée lors de la paie du mois d’avril 2018.

La demande est donc rejetée.

7°/ Sur la capitalisation des intérêts :

Les intérêts échus sur les condamnations prononcées ci-dessus -dus au moins pour une année entière- produiront intérêt, en application de l’article 1343-2 nouveau du code civil.

En revanche, s’agissant des deux sommes fixées au passif de la procédure de redressement judiciaire, le jugement d’ouverture du 16 décembre 2015 a arrêté définitivement le cours des intérêt, conformément aux articles L.622-28 et L.631-14 du code de commerce.

8°/ Sur la garantie de l’AGS CGEA :

L’AGS soutient qu’elle doit être mise hors de cause, car elle n’a pas vocation à garantir les sociétés in bonis.

Les sommes dues par l’employeur en exécution du contrat de travail antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après l’adoption d’un plan de redressement, qu’il soit par cession ou par continuation, au régime de la procédure collective.

Dès lors, la garantie de l’AGS CGEA doit intervenir selon les principes des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail.

En l’espèce, s’agissant de créances salariales nées antérieurement au jugement d’ouverture du 16 décembre 2015, l’AGS CGEA doit garantie des deux sommes qui ont été fixées au passif de la procédure de redressement judiciaire de la société O Lagoa (voir 1° et 2° ci-dessus).

9°/ Sur la remise des documents de fin de contrat :

Il convient de condamner la société O Lagoa à remettre à M^me X Y un bulletin de salaire complémentaire (faisant mention des rappels de nature salariale auxquels la société a été condamnée), une attestation pôle emploi et un certificat de travail, conformes au présent arrêt.

Cette condamnation est assortie d’une astreinte de 30 euros par jour de retard et par document, passé un délai de deux mois à compter du prononcé de la présente décision et sans que l’astreinte puisse courir pendant plus de quatre mois.

10°/ Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

La société O Lagoa est condamnée aux dépens de première instance comme d’appel.

Elle est déboutée de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, mais condamnée en application de ce même article à payer à M^me X Y la somme de 2 500 euros.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

INFIRME le jugement déféré ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail au 07 mai 2018 ;

DIT que cette résiliation judiciaire a les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la S.A.R.L. O Lagoa à payer à M^me J G K L M épouse X Y les sommes suivantes :

—  391,10 euros de rappel de salaire de la période du 08 avril 2018 au 07 mai 2018 ;

—  4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour deux manquements à la législation sur le temps de travail ;

—  4 365,80 euros d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  436,58 euros de congés payés y afférents ;

—  96 euros de complément d’indemnité de licenciement ;

—  12 000 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

DIT que les intérêts échus sur les condamnations prononcées ci-dessus -dus au moins pour une année entière- produiront intérêt, en application de l’article 1343-2 nouveau du code civil ;

FIXE la créance de M^me J G K L M épouse X Y au passif du redressement judiciaire de la S.A.R.L. O Lagoa aux montants suivants :

—  2 245,23 euros de rappel de salaire des mois de septembre et octobre 2015 ;

—  199,47 euros de maintien de salaire pendant une période de trente jours à compter du 05 décembre 2014 ;

RAPPELLE que le jugement d’ouverture du 16 décembre 2015 a arrêté définitivement le cours des intérêts sur ces deux montants ;

DIT que les deux sommes fixées au passif sont garanties par l’AGS, dans la limite des plafonds légaux des articles L.3253-17 et D. 3253-5 du code du travail ;

CONDAMNE la S.A.R.L. O Lagoa à remettre à M^me J G K L M épouse X Y un bulletin de salaire complémentaire (faisant mention des rappels de nature salariale auxquels la société a été condamnée), une attestation pôle emploi et un certificat de travail, conformes au présent arrêt, et ce astreinte de 30 euros par jour de retard et par document, passé un délai de deux mois à compter du prononcé de la présente décision et sans que l’astreinte puisse courir pendant plus de quatre mois ;

CONDAMNE la S.A.R.L. O Lagoa à payer à M^me J G K L M épouse X Y la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

REJETTE les autres demandes des parties ;

CONDAMNE la S.A.R.L. O Lagoa aux dépens de première instance comme d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE