Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRET DU 11 JUIN 2021

(n° , 20 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/07125 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5OHH

Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 Février 2018 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2016003388

APPELANTES

Madame Z X Y ayant pour nom commercial B Y

née le […] à DAKAR

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Bobigny sous le n°790 915 508,

représentée par M^e Guillaume NORMAND, avocat au barreau de PARIS, toque : G770,

SARL A TELECOM

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Créteil sous le n°424 203 073

représentée par M^e Olivier ITEANU de la SELARL ITEANU, avocat au barreau de PARIS, toque : D1380 substitué par M^e Aurelie DURON, avocat plaidant du barreau de PARIS

INTIMES

Madame Z X Y ayant pour nom commercial B Y

née le […] à DAKAR

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Bobigny sous le n°790 915 508,

représentée par M^e Guillaume NORMAND, avocat au barreau de PARIS, toque : G770,

SARL A TELECOM

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Créteil sous le n°424 203 073

représentée par M^e Olivier ITEANU de la SELARL ITEANU, avocat au barreau de PARIS, toque : D1380 substitué par M^e Aurelie DURON, avocat plaidant du barreau de PARIS

SA SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE (D)

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Paris sous le n°343 059 564,

représentée par M^e Virginie DOMAIN, avocat au barreau de PARIS, toque : C2440

assistée de M^e Stéphane COULAUX, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : K0192,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Mars 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Marie-Ange SENTUCQ, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Marie-Ange SENTUCQ, Présidente de chambre

M. Denis ARDISSON, Président de la chambre

M^me Isabelle PAULMIER-CAYOL, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Saoussen HAKIRI.

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Marie-Ange SENTUCQ, Présidente de chambre et par M^me Saoussen HAKIRI, Greffière, présent lors de la mise à disposition.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

La société A TELECOM (ci-après « A ») a pour activité déclarée au registre du commerce et des sociétés « toutes prestations de services informatiques ».

Elle indique proposer aux entreprises une gamme de services informatiques pour le déploiement de leurs réseaux numériques.

Madame Z X Y, est inscrite au registre du commerce et des sociétés comme exerçant sous le nom commercial B Y, (B Y), une activité de vente en ligne de tous produits non réglementés.

Dans le cadre de la présente instance, B Y indique avoir pour activité la mise à disposition de solutions de micropaiement pour professionnels dans le domaine de la vente de contenu numérique et digital.

La société D (D) est un opérateur de télécommunications qui vient aux droits, en l’espèce, de la société NEUF CEGETEL.

Depuis le 13 juillet 2006, la société A et la société NEUF CEGETEL étaient liées par un contrat permettant à la société A d’utiliser des numéros spéciaux. Ce contrat prévoit que la société NEUF CEGETEL reverse à la société A une partie des sommes facturées aux appelants pour chaque appel émis à partir de ces numéros spéciaux.

Le 3 mars 2015, la société B Y concluait avec la société A un contrat pour la location d’un numéro surtaxé « 0899 » (1,35€/appel + 0,34 €/Mn) moyennant l’engagement de B Y de payer à la société A un abonnement de 3 € par mois pour la location du numéro tandis que la société A s’engageait à verser à B Y 0,92 € HT pour chaque appel passé vers le numéro loué.

Le 24 mars 2015, B Y concluait avec la société A un second contrat pour la location de 30 numéros surtaxés « 0899 » (1,35 €/appel + 0,34 €/Mn) selon le même schéma : engagement de B Y de payer à la société A un abonnement de 45 € par mois pour la location des numéros contre reversement par A à B Y de 0,92 € HT pour chaque appel passé vers les numéros loués.

Les deux contrats étaient conclus pour une durée de 6 mois, le terme étant ainsi fixé au 3 et 24 septembre 2015.

Les relations contractuelles entre les trois parties s’inscrivent dans la chaîne technique suivante :

— l’opérateur de départ ( boucle locale) en l’espèce, Bouygues Telecom et Free Mobile, raccorde son client au réseau, enregistre les communications et assure la facturation des appelants

— l’opérateur de collecte achemine les appels à destination du numéro de service à valeur ajoutée (SVA) appelés également numéros spéciaux, depuis la boucle locale jusqu’au fournisseur de services : lorsqu’il n’est pas exploitant du numéro SVA, l’opérateur de collecte reçoit de l’opérateur de départ les sommes qui ont été effectivement payées par les appelants pour les reverser aux fournisseurs de service.

En l’espèce D intervient comme opérateur de collecte vis à vis d’A qui est fournisseur de services

— le fournisseur de services exploitant le numéro SVA, en l’occurrence A, achète à l’opérateur de collecte une prestation de collecte pour compte de tiers en l’espèce pour le compte de B Y à laquelle A loue les numéros SVA

— l’éditeur de contenu ou de services fournit le contenu et en assume la responsabilité éditoriale : ce sont les services proposés par les éditeurs que les appelants souhaitent consommer en composant le numéro SVA qui y est associé. Dans la présente instance B Y intervient en qualité d’éditeur de services.

De manière constante, la facturation émise par l’opérateur de la boucle locale de l’abonné constitue le point de départ du circuit financier permettant la rétribution de tous les intervenants celles-ci consistant en des reversements qui présupposent le paiement des communications par les utilisateurs appelants.

Le 21 avril 2015, la société D indiquait à la société A avoir constaté un trafic anormal, susceptible d’être frauduleux, portant sur ses numéros spéciaux.

Le 27 avril 2015, la société A répondait à la société D qu’elle mettait en place un mécanisme interne de contrôle des fraudes limitant à 50 le nombre d’appels par jour.

Le 6 mai 2015, la société D signalait à nouveau à la société A un trafic anormal sur ses numéros spéciaux.

La société A répondait à la société D qu’elle réajustait son mécanisme de contrôle interne.

Malgré ces alertes de la société D, la société B Y continuait à percevoir les reversements de la société A.

Par courrier du 22 juin 2015, la société D, invoquant les dispositions contractuelles relatives à la lutte contre le trafic anormal, informait la société A qu’elle ne procéderait pas au reversement de la somme de 7.263,83 € HT

Par courriel du 22 juin 2015 la société D informait également la société A qu’elle bloquait le paiement des reversements sur le trafic correspondant au mois de mai 2015 afin de compenser les impayés constatés à ce jour d’un montant total de 119,47 € HT.

Par courriel du 29 juin 2015, la société B Y demandait à la société A d’obtenir rapidement le déblocage des paiements auprès de la société D.

Par courriels des 15 juillet et le 3 août 2015, la société D informait la société A qu’elle ne procéderait pas au reversement, en raison de l’existence de fraudes, des sommes de 20.822,22 € HT pour le trafic du mois d’avril 2015, et 12.954,20 € HT pour le trafic du mois de mai 2015.

Le 5 août 2015, la société A décidait à titre conservatoire de suspendre le service de location des numéros spéciaux attribués à la société B Y.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 août 2015, la société A mettait en demeure la société B Y de lui payer la somme de 55.303,33 € correspondant au reversement indu en raison des impayés de la société D pour fraude et des factures d’abonnement et de consommation non réglées.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 août 2015, la société A mettait en demeure la société D de lui rembourser la somme de 41.039 € correspondant aux sommes impayées en raison des prétendues fraudes non démontrées sur les numéros utilisés par la société B

Y.

Par courrier du 1^er septembre 2015, la société D informait la société A qu’elle ne procéderait pas non plus au reversement des sommes correspondant aux appels du mois de juin 2015.

Par courriel du 28 septembre 2015, la société A contestait cette décision auprès de la société D et sollicitait le reversement des sommes.

Par courrier du 9 octobre 2015, la société B Y mettait en demeure la société A de l’indemniser au titre de la rupture des contrats de location des 3 et 24 mars 2015.

Par acte du 12 janvier 2016, la société A saisissait le Tribunal de commerce de Paris aux fins de voir condamner la société D à payer la somme de 66.541,30 € TTC correspondant aux sommes retenues par cette dernière et, à titre subsidiaire, voir condamner la société B Y à payer la somme de 51.634,89 € TTC en répétition de l’indu, et la somme de 6.454,36 € TTC en paiement des commissions de la société A, ainsi qu’au paiement d’une somme de 100.000 € au titre du manque à gagner et du préjudice d’image.

Par un jugement du 28 février 2018, le Tribunal de commerce de Paris a :

Condamné « la société » Y Z X (nom commercial B Y) à payer à la société EWAYTELECOM la somme de 27.502,83 € TTC à titre de remboursement de l’indu versé,

Condamné « la société » Y Z X (nom commercial B Y) à payer à la société A TELECOM la somme de 672,28 € TTC avec taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de dix points de pourcentage en application des dispositions de l’article L441-6 du code de commerce, à compter de la mise en demeure du 17 août 2015,

Ordonné la capitalisation des intérêts,

Débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

Ordonné l’exécution provisoire,

Condamné « la société » Y Z X (nom commercial B Y) aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 104,68€ dont 17,23 € de TVA.

La société A TELECOM a interjeté appel limité de ce jugement le 5 avril 2018.

B Y a interjeté appel incident du jugement le 12 avril 2018.

Par ordonnance du 6 septembre 2018, les deux instances ont fait l’objet d’une jonction.

Par dernières conclusions déposées et notifiées le 11 octobre 2018, la société A TELECOM demande à la Cour de :

Vu les pièces versées au débat,

Vu l’article 1134 du Code civil,

Vu l’article 1376 du Code civil,

Vu le principe Fraus omnia Corrumpit

Dire et juger recevable l’appel interjeté par la société A TELECOM le 5 avril 2018 à l’encontre du Jugement du Tribunal de commerce de Paris en date du 28 février 2018 ;

Dire et juger que la société A TELECOM est recevable et bien fondée en toutes ses demandes, fins et conclusions ;

Infirmer le Jugement du Tribunal de commerce de Paris en date du 28 février 2018 en ce qu’il a :

— débouté la Société A TELECOM de sa demande de condamnation à l’encontre de la SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE ' D au paiement de la somme de 66.541,30 € TTC à la société A TELECOM, avec intérêts au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage à compter du 17 Août 2015, date de la première mise en demeure, et prononcer la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code Civil, ainsi qu’au paiement à la société A TELECOM de toutes sommes auxquelles cette dernière serait condamnée au titre de la présente procédure, présentée à titre de demande principale,

— limité le montant de la condamnation de Y Z X (nom commercial B Y) à payer à la Société A TELECOM la somme de 27.502,83€ TTC au titre de remboursement de l’indu versé, présentée à titre de demande subsidiaire,

— limité le montant de la condamnation de Y Z X (nom commercial B Y) à payer à la Société A TELECOM la somme de 672,28 € TTC avec taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de dix points de pourcentage en application des dispositions de l’article L441-6 du code de commerce, à compter de la mise en demeure du 17 août 2015, au titre des commissions et factures impayées, présentée à titre de demande subsidiaire,

— débouté la Société A TELECOM de sa demande de prononcé de la résiliation des contrats des 3 et 24 Mars 2015 liant la Société A TELECOM à Y KADIATOU, X, aux torts exclusifs de cette dernière, présentée à titre de demande subsidiaire,

— débouté la Société A TELECOM de sa demande de condamnation de Y Z, X à payer à la Société A TELECOM une somme de 100.000 euros en réparation de son préjudice au titre du manque à gagner et du préjudice d’image, présentée à titre de demande subsidiaire,

— débouté la Société A TELECOM de sa demande de condamnation de Y Z, X à lui payer le montant de l’ensemble des factures, en ce compris les factures n° 20150401-0133 et n°20150713-0206, pour un montant total de 5.427,26 € TTC, avec intérêts au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage à compter du 17 Août 2015, date de la première mise en demeure, et prononcer la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code Civil, présentée en tout état de cause,

— débouté la société A TELECOM de sa demande de condamnation de tout succombant à payer à son profit la somme de 7.000€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile

Et statuant à nouveau :

A titre principal,

— Constater que la SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE ' D ne justifie pas d’une fraude ou de tout autre fait justifiant le blocage des paiements des reversements dus à la société

A TELECOM,

— Condamner en conséquence, la SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE ' D au paiement de la somme de 66.541,30 € TTC à la société A TELECOM, avec intérêts au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage à compter du 17 Août 2015, date de la première mise en demeure, et prononcer la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code Civil,

À titre subsidiaire, si la Cour constate que la SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE ' D rapporte l’existence d’une fraude ou de tout fait justifiant le blocage des paiements des reversements dus à la Société A TELECOM,

— Condamner Madame Y Z, X au remboursement à la société A TELECOM, de la somme de 51.634,89 € TTC en raison de la répétition de l’indu et du paiement de la commission de la société A pour le service objet du contrat entre les parties soit 6.454,36 € TTC, avec intérêts au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage à compter du 17 Août 2015, date de la première mise en demeure, et prononcer la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code Civil.

— Prononcer la résiliation des contrats des 3 et 24 Mars 2015 liant la Société A TELECOM à Madame Y Z, X, aux torts exclusifs de cette dernière.

— Condamner Madame Y Z, X à payer à la Société A TELECOM une somme de 100.000 euros en réparation de son préjudice au titre du manque à gagner et du préjudice d’image.

En tout état de cause,

— Débouter la SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE ' D et Madame Y Z, X de l’ensemble de leurs moyens fins et conclusion à l’encontre de la société A TELECOM,

— Condamner Madame Y Z, X à payer à la société A TELECOM, la somme de 5.427,26 € TTC en paiement des factures n° 20150401-0133, n° 20150701-0251, n° 20151015-0329, n°20150713-0206 avec intérêts au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage à compter du 17 Août 2015, date de la première mise en demeure, et prononcer la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code Civil.

— Condamner tout succombant à payer à la société A TELECOM, la somme de 10.000€ au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Par dernières conclusions déposées et notifiées le 11 juillet 2018, Madame Y Z, X exerçant sous le nom commercial B Y demande à la Cour de :

Vu les articles 9, 32 du CPC

Vu les articles 1315 et 1147 anciens du Code civil

A titre principal,

— Confirmer le Jugement rendu par le Tribunal de Commerce de PARIS le 28 février 2018 en ce qu’il a débouté la société A de ses demandes de voir condamner B Y à payer la somme de

6.454,56 € au titre d’une prétendue commission et 100.000,00 € au titre d’un prétendu préjudice d’image ;

— L’infirmer pour le surplus ;

En conséquence, statuant à nouveau :

— Dire mal fondées les demandes dirigées par les sociétés D et A TELECOM à l’encontre de B Y ;

— Débouter les sociétés D et A TELECOM de l’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions dirigées contre B Y ;

— Condamner la société A TELECOM à verser la somme de 10.329,16 € à B Y au titre d’impayés pour les mois de mai et juin 2015 résultant des contrats de location conclus les 3 et 24 mars 2015 ;

— Condamner la société A TELECOM à verser la somme de 25.818 € à B Y au titre de son préjudice financier suite à la résiliation brutale résultant des contrats de location conclus les 3 et 24 mars 2015 ;

— Condamner la société A TELECOM à verser la somme de 7.000 € à B Y en application de l’article 700 du CPC.

Débouter toutes les parties de l’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions dirigées contre Y Z X (exerçant sous le nom commercial « B Y »)

Condamner la société A TELECOM à verser la somme de 10.000 € à Y Z X (exerçant sous le nom commercial « B Y ») en application de l’article 700 du CPC

Condamner la société A TELECOM aux entiers dépens de l’instance, en ce compris les frais de signification et d’exécution de la décision à intervenir.

Par dernières conclusions déposées et notifiées le 8 janvier 2019, la SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE (D) demande à la Cour de :

Vu les articles 1134, 1147 et suivants, 1150 et suivants, 1315 du Code civil,

Vu l’article 9, 699, 700, 910 du Code de procédure civile,

Donner acte à la société D de ce qu’elle dénonce en tête des présentes son nouveau siège social.

Confirmer le jugement en ce qu’il a :

— constaté que la société D justifiait des causes de non-paiement, exclusives de toute faute de sa part

— débouté la société A TELECOM de ses demandes formées à l’encontre de D

Infirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société D de ses demandes de condamnation formée à l’encontre de M^me Y, Z, X (nom commercial : B Y) à concurrence de 2.151,81€ TTC, et de sa demande formée sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile

Y ajoutant,

Constater l’absence de faute de la société D ;

Déclarer la société A TELECOM et M^me Y, Z, X (nom commercial : B Y) irrecevables et mal fondées en leurs demandes formées à l’encontre de D ;

Débouter purement et simplement la société A TELECOM et M^me Y, Z, X (nom commercial : B Y) de leurs demandes, fins et prétentions formées à l’encontre de la société D ;

Condamner M^me Y, Z, X (nom commercial B Y) au paiement de la somme de 2.151,81€ TTC ;

Condamner la société A TELECOM au paiement de la somme de 8 000€ sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner la société A TELECOM et M^me Y, Z, X (nom commercial : B Y) en tous les dépens, dont distraction au profit de Maître Virginie DOMAIN, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC.

Sur quoi

La cour :

Sur les demandes de reversements formées par A à l’encontre de D

A soutient qu’elle n’a aucune obligation de contrôle ou de surveillance de l’activité de ses clients étant un prestataire technique au sens de l’article 6.1.2 de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, ce qui est rappelé dans le contrat passé avec D aux termes des conditions spécifiques hébergeurs ; que même si cela ne lui incombait pas, A a cherché à mettre en 'uvre des mesures afin d’éviter les risques de fraude par la mise en place d’un mécanisme interne de contrôle des fraudes limitant à 50 le nombre d’appels maximum par jour, avec un système de réajustement au fur et à mesure des informations transmises puis en coupant le service de B Y le 5 août 2015, en conséquence des fraudes signalées par D ; que cette dernière enfin a procédé tardivement et de manière arbitraire à des retenues pénalisant l’ensemble de la chaîne SVA sans aucune justification des fraudes invoquées dont la preuve n’est aucunement rapportée.

B Y soutient que les éléments versés aux débats par la société D sont de simples fichiers Excel élaborés par la société D elle-même, qui sont donc irrecevables, ou à tout le moins insuffisants pour rapporter la preuve d’une fraude ou d’un trafic anormal, car non accompagnés d’un travail d’expertise ou d’analyse ; qu’en outre D reconnaît en page 18 de ses conclusions n°3, que le qualificatif de trafic anormal repose uniquement sur les allégations des opérateurs tiers Free et Bouygues Telecom ;

D oppose que son seul engagement contractuel envers A était de lui reverser une partie des sommes effectivement encaissées auprès des opérateurs de la boucle locale, ce qui implique à l’inverse que si ces opérateurs n’ont rien encaissé, aucun reversement n’est effectué au profit de D qui n’a en conséquence rien à reverser à la société A ; qu’au cas d’espèce, ce n’est pas D qui a retenu les paiements, mais les opérateurs qui ne lui ont rien reversé par le fait qu’ils n’ont rien encaissé et qu’il n’appartient pas à D de rapporter la preuve de la fraude suspectée par les opérateurs de la boucle locale quand, au demeurant, les documents fournis contenant les données extraites des enregistrements effectués automatiquement sur les systèmes des opérateurs en font la preuve ; que les alertes envoyées par D à A n’ont aucunement été tardives et ont été renouvelées sous diverses formes.

*******

Selon les dispositions de l’article 1134 du code civil dans sa version antérieure au 1^er octobre 2016, applicables au litige, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise .

Elles doivent être exécutées de bonne foi.

Les obligations liant D à A sont en l’espèce determinées par les dispositions contractuelles suivantes :

- « Les conditions spécifiques A Les 800 du 9 » signées le 13 juillet 2006 entre A et CEGETEL portant modification des conditions particulières de souscription au service « les 800 du 9 » – éditées entre les mêmes parties le 19 octobre 2005 et faisant référence aux conditions générales paraphées par A en leur émission du 4 octobre 2005- dont il résulte :

Article 7-5 des conditions générales : « Pour les services faisant l’objet d’une facturation à la consommation, les factures sont établies à partir des données émanant du système e facturation du réseau de NEUF CEGETEL qui ont la valeur d’un écrit au sens donné à ce terme par l’article 1347 du code civil français jusqu’à preuve d’une erreur manifeste dudit système. »

Article 12-1 des conditions particulières : « le client est seul responsable du bon usage du numéro 800 ('), il assumera seul la responsabilité éditoriale portant sur le contenu des informations des données ou messages quelconques qui seraient transmis au moyen du service. Le client s’engage à effectuer une surveillance constante des informations, données ou messages précités de manière à éliminer avant toute diffusion ceux susceptibles d’être contraires aux lois, bonnes m’urs et règlements en vigueur ».(') le client demeurera seul responsable des dommages directs ou indirects causés par le contenu ou l’utilisation d’un numéro 800 et garantit et tiendra NEUF CEGETEL indemne de tout recours, action ou réclamation à ce titre. »

Article 13-1 des conditions particulières : « Le client s’engage à respecter les recommandations déontologiques relatives aux services télématiques du Conseil Supérieur de la Télématique du mois d’octobre 2004 », mettant : « A la charge des fournisseurs de services télématiques l’obligation de fournir un service loyal ( article 2), afin que l’utilisateur ne soit pas induit en erreur sur le contenu et les possibilités des produits et services proposés » et,à l’égard de l’opérateur : « l'obligation de respecter l’objet du service déclaré lors de la signature du contrat ou des avenants ultérieurs audit contrat. »

—  les conditions générales de vente des « Services D Business Team » au 28 novembre 2014 signées et paraphées par A complétées par les conditions particulières « Numéros Spéciaux » signées et paraphées par A le 4 juin 2015 dont il résulte :

Article 11.3-1 alinéa 1 : D effectue les reversements au client « Sous réserve d’un trafic d’appels normal, approprié et licite conformément notamment à l’annexe lutte contre le trafic anormal et aux recommandations déontologiques sur la base des montants perçus depuis sa boucle locale ou auprès des opérateurs de boucle locale »(')

Article 11.3.2 : le client reconnaît et accepte qu’aucun reversement sur ledit trafic ne sera notamment dû dans les hypothèses suivantes : « En cas de trafic anormal, inapproprié ou frauduleux tel que constaté conformément à l’annexe « Lutte contre le trafic anormal » ou en cas de manquement aux recommandations déontologiques »

Article 13.1 Sanctions manquement à l’Annexe lutte contre le trafic anormal : « En cas de constatation d’un trafic anormal le client devra immédiatement mettre en 'uvre les mesures appropriées pour faire cesser le manquement reproché et disposera d’un délai de 2 jours à compter de la notification correspondante adressée par D par tous moyens pour apporter tout élément pouvant justifier le caractère normal approprié et licite du trafic d’appels concernés.

En cas de trafic anormal sur des numéros soumis à reversements le client reconnaît et accepte expressément que D procédera à une retenue provisoire sur les reversements correspondants dès la consommation dudit trafic.

En toute hypothèses sauf si le client apporte tout élément pouvant justifier du caractère normal, approprié et licite du trafic d’appels concerné dans le délai précité D procédera à la suspension des numéros concernés et le cas échéant à la rétention définitive des reversements concernés . Cette rétention s’opérera sur les futures factures pour compte de tiers du client ou si les reversements ont déjà été effectués, D pourra facturer directement le montant desdits reversements indus au client ou déduire le montant desdits reversements indus auprès du client sur une ou plusieurs factures pour le compte de tiers. »

- l’Annexe 1 lutte contre le trafic anormal ( page 8/8 des Conditions particulières Numéros spéciaux) paraphée par A, met à la charge du client, en préambule, l’obligation de ne pas utiliser les Numéros Spéciaux, et de s’assurer que ces derniers ne sont pas utilisés de manière inappropriée ou anormale par ses Clients, et tout tiers, par quelque moyen que ce soit directement ou indirectement. Elle définit en son article 2 le trafic anormal comme « tout trafic qui au regard notamment des volumes, des cas d’appels, des périodes d’appels, ou des couples n° d’appelants/n°appelés présente des caractéristiques anormales » notamment en cas :

« - de volumes supérieurs A 50 appels/jour par appelant(sauf services spéci’ques identifiés dès leur mise en exploitation comme susceptibles de recevoir cette typologie de tra’c);

-pour tout trafic en provenance de la ligne d’un Appelant présentant un taux d’appels vers des Numéros Spéciaux sensiblement supérieur à la moyenne et dont la ligne a par la suite été suspendue / résiliée par D;

- pour tout trafic en provenance de la ligne d’un appelant présentant un taux d’appels vers des Numéros Spéciaux sensiblement supérieurs à la moyenne et signalés à D par un Opérateur tiers;

- en cas de trafic provenant d’un Appelant ou d’un petit groupe d’Appelants et présentant une répartition statistique sur des valeurs très différentes des valeurs moyennes;

- en cas de concentration anormale d’appels de la part de numéro appelants vers un nombre restreint de numéros; plus généralement pour toute forme statistique de distribution de tra’c qui n’est pas

normale pour ce genre de trafic;

- en cas de trafic émis à destination de Numéros Spéciaux en utilisant un dispositif automatique d’appel, qu’il s’agisse de hardware (boîtiers radios, hérissons, passerelles, générateurs d’appels) ou de software (malware et autres programmes automatisés) ou d’une combinaison des deux ;

- en cas de fraude, à savoir toute manoeuvre consistant à susciter un tra’c vers les Numéros Spéciaux afin d’obtenir les reversements de D sans que les sommes dues ne puissent être recouvrées auprès de l’Appelant.

La fraude, pour être caractérisée, n’implique pas nécessairement le dépôt d’une plainte pénale ou de revêtir en tout élément les caractéristiques d’une infraction pénale. »

— Les conditions spécifiques Hébergeurs signées et paraphées par A le 7 septembre 2015 faisant suite aux Conditions tarifaires Réforme SVA n° spéciaux Hébergeur signées par A le 3 juin 2015 selon lesquelles A, désigné client de D, désigné à l’article 1 comme Hébergeur en

souscrivant aux Conditions Spécifiques et en cette qualité, soumis par les stipulations de l’article 4 à un certain nombre d’obligations dont :

« Les 4.1 Obligations inhérentes au Service (page 1/2)

L’Hébergeur est seul responsable de l’utilisation par lui-même ou les Utilisateurs Finaux des Ressources en numérotation.

A ce titre, il s’engage à respecter et faire respecter auprès de ces derniers l’ensemble des Obligations inhérentes au Service » décrites I’ article 12 des Conditions Particulières relatives notamment :

- à la lutte contre le Trafic Anormal et les manquements aux Recommandations Déontologiques,

— à la mise en 'uvre et l’application de la Reforme RSVA,

— à la protection des consommateurs.

A cet effet l’hébergeur se porte notamment garant vis-a-vis tiers D des conséquences d’une utilisation anormale, frauduleuse ou inappropriée des Ressources en numérotation par l’Utilisateur Final et plus globalement est responsable de l’utilisation et l’exploitation des Ressources en numérotation.

A ce titre les compensations, remboursements ou régularisations comptables effectuées par D au titre du Contrat et consécutifs à la constatation d’un trafic non conforme aux dispositions des Conditions Particulières « Numéros Spéciaux » sur lesdites Ressources en numérotation seront imputés par SF R directement à l’Hébergeur.

ll en va de même de toute retenue, factures ou pénalités que D serait amenée à appliquer dans le cadre de ses missions d’opérateur, de ses relations avec d’autres opérateurs ou consécutives à des décisions émanant d’autorités administratives ou judiciaires.

Il résulte de ces stipulations prises dans leur ensemble qu’ A a eu connaissance dès le début de la relation contractuelle avec NEUF CEGETEL puis lors du renouvellement des contrats avec D, du contenu de la notion « trafic anormal » au regard de la définition donnée très précisément par l’Annexe 1 lutte contre le trafic anormal (page 8/8 des Conditions particulières Numéros spéciaux) précitée paraphée par A, par référence aux conditions particulières Numéros Spéciaux signées le 4 juin 2015 et qu’ayant contracté avec la société D à partir du 7 septembre 2015, en qualité d’hébergeur de numéros spéciaux, autorisée par l’article 2 des conditions spécifiques Hébergeurs (page 1/2) à procéder à la revente des ressources en numérotation pour l’usage de ses propres clients, A « s’est portée garante vis à vis de D (Article 4 obligations des parties page 1/2) des conséquences d’une utilisation anormale, frauduleuse ou inappropriée des ressources en numérotation par l’utilisateur final et plus globalement de l’utilisation et l’exploitation des ressources en exploitation ».

Par conséquent D est fondée en vertu de ces dispositions contractuelles, à retenir et/ou à refuser à A les reversements opérés à partir des montants perçus depuis sa boucle locale ou à partir des opérateurs de la boucle locale lorsque ceux-ci, ainsi qu’il est dit à l’article 11.3 des conditions particulières Numéros Spéciaux du 4 juin 2015, procèdent d’un trafic d’appel anormal inapproprié ou frauduleux défini à l’Annexe 1 précitée et quand, au demeurant A, aux termes de l’article 11.3-2 périmètre du Reversement a « expressément reconnu et accepté qu’aucun reversement sur ledit trafic ne sera notamment dû en un tel cas ».

La justification des montants dus à D par A est établie par les factures dont A a reconnu aux termes de l’article 7-5 des conditions générales de souscription entreprises éditées le 4 octobre 2005 qu’elle a paraphées que : « Pour les services faisant l’objet d’une facturation à la consommation, les factures sont établies à partir des données émanant du système de facturation du réseau de NEUF CEGETEL qui ont la valeur d’un écrit au sens donné à ce terme par l’article 1347 du code civil français jusqu’à preuve d’une erreur manifeste dudit système. »

Les montants réclamés par D sont étayés par la liste des communications impayées liées à la distribution d’un trafic anormal dont A a été informée par D dès le 21 avril 2015 puis le 6 et le 7 mai 2015 et auxquels A a immédiatement répondu « avoir rendu plus strictes les procédures de contrôle en sorte que ce type de trafic ne doit plus se reproduire ».

A ne peut valablement faire grief à D d’un retard dans la notification des trafics anormaux quand le délai d’alerte de N+2 est nécessaire à l’opérateur qui n’a connaissance du caractère anormal du trafic qu’après avoir reçu notification des impayés par l’opérateur de la boucle locale à N+1 comme le montre la transmission des relevés par Free et Bouygues Telecom et doit ensuite répercuter la liste des communications à l’hébergeur.

En outre et contrairement à ce qui est allégué par l’appelante, A a pris toute la mesure de ses obligations contractuelles dès la première notification adressée par D et a reconnu par ce même fait la régularité conventionnelle de la mise en garde adressée par l’opérateur, l’invitant à prendre les mesures appropriées à défaut de quoi elle était informée que l’opérateur se réserverait la possibilité de suspendre, limiter ou résilier tout ou partie des numéros ainsi que les contrats et procéderait à une retenue sur les reversements.

D est donc fondée à retenir les reversements correspondant au trafic impayé signalé par les opérateurs de boucle locale mais il lui appartient d’établir la liste des communications qui sont la cause de ce trafic anormal ainsi que le montant des impayés correspondant or sur le total des reversements retenus D, ne sont étayées que les retenues suivantes :

—  20 822,22 euros HT, retenue notifiée le 15 juillet 2015 correspondant aux consommations anormales pour la période du mois d’avril 2015

—  119,47 euros HT, retenue notifiée le 4 août 2015 correspondant aux consommations anormales pour la période du mois de mai 2015

—  12 954,20 euros HT retenue notifiée le 3 août 2015 correspondant aux consommations anormales pour la période du mois de mai 2015

soit une somme globale de 33 895, 89 euros HT soit 40 675,06 euros TTC, aucune autre retenue pour impayés n’étant justifiée.

Par conséquent et sur infirmation, il sera partiellement fait droit à la demande formée par A : D ayant indûment retenu la somme de 21 555,19 euros HT sera condamnée à ce paiement outre la TVA au taux de 20 % soit la somme de 25 866,22 euros TTC augmentée des intérêts majorés prévus, à défaut de stipulation contraire, par les dispositions de l’article L 441-6 du code de commerce correspondant à un taux égal au taux d’intérêt pratiqué par la Banque Centrale Européenne à son opération de refinancement la plus récente, majoré de 10 points de pourcentage à compter du 17 août 2015, date de la première mise en demeure et la capitalisation des intérêts à compter de l’assignation délivrée le 12 janvier 2016.

A sera déboutée du surplus de ses demandes à l’encontre de la société D.

Sur les demandes formées par A à l’encontre de B Y

1- Le remboursement des facturations émises par B Y non payées par D et la perte des commissions dues par D sur le trafic non payé

A demande la restitution des sommes qu’elle estime avoir indûment remises à B Y au motif qu’elles correspondent au trafic anormal imputable à B Y car réalisé sur la période du 1^er mars au 30 juin 2015 qui correspond à la période du trafic frauduleux et donc aux retenues

effectuées auxquelles s’ajoutent, selon elle, le montant des commissions dont elle a été privée.

B Y fait valoir qu’aucune stipulation contractuelle ne permet à A de lui opposer l’existence alléguée par D d’un trafic anormal et qu’A non seulement ne rapporte pas la preuve la preuve d’un indû mais que se trouvant contractuellement liée à B Y en vertu des deux contrats d’abonnement conclus le 3 et le 24 mars 2015, elle est mal fondée à agir en répétition de l’indû . B Y s’oppose enfin aux demandes portant sur les commissions non perçues par la société A dès lors qu’une telle obligation n’est aucunement prévu dans les contrats liant les parties entre elles.

*****

A et B Y ont souscrit deux engagements le 3 et le 24 mars 2015 portant sur la location de numéros 0899 sur le support technique livré par A, « le service et son contenu, selon l’article 1 propriété restant l’entière propriété du client quel que soit le mode d’exploitation mis en 'uvre (')

« Il( le client) certifiant en particulier que le contenu du service ne contrevient à aucun droit, législation ou règle en vigueur » et « reconnaissant avoir pris connaissance des recommandations déontologiques relatives aux services à valeur ajoutée » dont le lien de consultation en ligne est communiqué.

L’action en répétition de l’indu s’évince des dispositions des articles 1235 et 1376 du code civil dans ses dispositions en vigueur avant le 1^er octobre 2016.

Elle suppose un paiement non fondé sur une dette et reçu par erreur or, en l’espèce, les sommes versées par A à B Y sont fondées par les dispositions contractuelles qui mettent à la charge de B Y le versement du prix de l’abonnement contre règlement par A d’un reversement périodique tous les 15 jours ou chaque mois, selon que le trafic est supérieur ou égal à 2 000 appels par mois.

Le règlement des reversements est donc dû en vertu des deux contrats conclus entre A et B Y et cette obligation est autonome par rapport à celle contractée par D à l’égard d’A.

Le paiement est fondé sur une dette, il n’est pas conditionné à l’effectivité des reversements dus par l’opérateur de collecte et n’ayant pas été remis par erreur il n’est donc pas sujet à répétition.

A n’est donc pas fondée à agir en répétition de l’indû à l’encontre de sa co contractante B Y.

2- La résiliation des contrats conclus entre la société A et la société B Y

A soutient subsidiairement que, dans le cas où la fraude serait reconnue, celle-ci constituerait une faute imputable à la société B Y justifiant la résiliation des contrats des 3 et 24 mars 2015 la liant à la société A, aux torts exclusifs de la société B Y.

B Y oppose que la fraude et le trafic frauduleux ne sont lui sont pas contractuellement opposables et qu’en interrompant le service de location des numéros le 5 août 2015, alors que les termes des contrats étaient respectivement fixés au 3 et au 24 septembre 2015, la société A a commis une faute et n’a pas respecté la procédure de résiliation.

******

Selon les dispositions de l’article 1184 du code civil, dans les contrats synallagmatiques la condition résolutoire est toujours sous entendue pour les cas où l’une des parties n’a pas satisfait à son engagement.

Dans la chaîne de contrats décrite plus haut, à l’égard de B Y, A agit en qualité de fournisseur de services de location de numéros SVA, collectés pour le compte de tiers auprès de l’opérateur D et B Y, en fournissant les services que les appelants souhaitent consommer en composant le numéro SVA qui y est associé, assume la responsabilité éditoriale du contenu de ses services conformément à l’article 1 des conditions générales de vente des engagements de location souscrits le 3 et le 24 mars 2015 précitées qui la lient à A.

A est donc fondée à opposer à B Y les conséquences du trafic anormal auquel les numéros loués ont donné lieu.

Pour fonder la suspension, à partir du 5 août 2015, de la location des numéros SVA à B Y, A doit établir que sa cocontractante en a fait une utilisation anormale or celle-ci est corroborée par les statistiques de trafic produites au titre de l’année 2015, dont le gérant de la société A atteste le 16 novembre 2016, sans être utilement contredit par B Y, qu’elles affichent le compte rendu des appels objets des contrats signés les 3 et 24 mars 2015 avec cette dernière, auxquelles sont jointes les listes des numéros appelés, communiquées à A par Free et Bouygues Telecom.

Ces éléments font la preuve que les numéros loués à B Y ont donné lieu à une consommation anormale, qualifiée par les opérateurs de la boucle locale de frauduleuse comme provenant de lignes mobiles ayant été suspendues.

A était donc fondée à suspendre ses services à l’égard de B Y le 5 août 2015, après avoir reçu communication, par l’opérateur de collecte D, des informations selon lesquelles le trafic des numéros SVA dont B Y avait la responsabilité de l’utilisation était anormal au sens des recommandations déontologiques relatives aux services à valeur ajoutés dont B Y a reconnu avoir pris connaissance en signant chacun des deux contrats de location et selon lesquelles, au titre de l’article 3 Loyauté du Service, « l’Editeur s’engage à utiliser directement ou indirectement le service de manière appropriée et doit surveiller l’utilisation inappropriée ou anormale de son service vis à vis des présentes recommandations afin de pouvoir y remédier rapidement. »

En n’ayant pas pris les mesures pour remédier à l’utilisation anormale du trafic de communications qui lui a été signalée par A dès le 29 juin 2015 sur les numéros appelés, B Y a donc manqué à l’exécution de ses obligations contractuelles et cette inexécution est suffisamment grave pour justifier, sur infirmation, le prononcé de la résiliation judiciaire des contrats à la date du 5 août 2015 .

Selon les dispositions de l’article 1149 du code civil, dans sa version antérieure au 1^er octobre 2016, applicable au litige, les dommages et intérêts sont dus au créancier à raison de la perte faite et du gain dont il a été privé.

La perte subie par A s’évince des reversements de l’opérateur de collecte D dont elle a été privée du fait du manquement de B Y qui n’a pas surveillé l’utilisation des numéros appelés objet des prestations de location.

B Y sera donc condamnée à régler à A la somme de 33 895,89 euros correspondant à la perte des reversements de D

S’agissant des commissions et du manque à gagner dont A indique avoir été privée, la perte de gain y afférente n’est réparable qu’autant qu’est démontrée la réalité de la perte d’une marge sur coûts sur laquelle A ne s’explique pas, quand, au demeurant, aucun élément financier ne vient étayer ces demandes.

A sera donc déboutée de ces chefs.

3- Les factures émises au titre des contrats d’abonnement

A sollicite le règlement des factures d’abonnement échues pour le 3^e et 4^e trimestre 2014 à hauteur des sommes respectives de 384,28 euros TTC et de 288 euros TTC, pour la période du 1^er trimestre et du 2^e trimestre 2015, pour les sommes respectives de 1 160,83 euros et 1 836,15 euros soit une somme totale de 3 668,44 euros TTC.

B Y conteste être redevable des factures émises pour la période du 1^er et du second trimestre 2015 réclamées sur la base d’un contrat ayant pris fin le 7 octobre 2014 et oppose, pour les deux autres factures, la compensation avec les sommes dont A est débitrice.

*******

En l’absence d’élément contractuel et dès lors que les échanges d’email entre les parties ne font pas référence à l’exigibilité d’une créance d’A pour la période concernée, la preuve de la réalité de la créance au titre de factures d’abonnement échues au titre des deux premiers trimestres 2015 n’est pas rapportée et A ne saurait être accueillie en ces demandes.

Les demandes relatives aux factures afférentes au 3^e et 4^e trimestre 2014 n° 20150701-0251 d’un montant de 320,24 euros HT soit 384,28 euros TTC et n°20151015-0329 d’un montant de 240 euros HT soit 288 euros TTC sont fondées au regard du contrat d’abonnement dont les parties reconnaissent l’effet entre le 7 avril 2014 et le 7 octobre 2014.

Il convient de condamner B Y à régler à A la somme 672,28 euros au titre du 3^e et du 4^e trimestre 2014.

Sur les demandes formées par B Y à l’encontre de A

1- Reversements dus au titre des locations de numéros

B Y demande le règlement des reversements retenus par A à raison de 13 136 appels pour le mois de mai 2015, selon facturation du 10 juin 2015 à hauteur de 14 502,14 euros TTC et de 15 242 appels pour le mois de juin 2015, à hauteur de 16 827,16 euros TTC.

Cependant il vient d’être jugé que B Y, pour ces deux périodes, a manqué à son obligation de veiller à l’utilisation appropriée du service loué, n’a pas pris les mesures pour faire cesser l’utilisation inappropriée et frauduleuse des numéros loués et qu’ainsi le contenu du trafic dont B Y assume la responsabilité en sa qualité d’éditeur du contenu ne peut donner lieu à reversements au regard de l’inexécution contractuelle imputable à cette dernière.

B Y sera donc déboutée de ce chef en ce compris sa demande au titre de la rupture abusive des relations commerciales contredite par la résolution judiciaire du contrat prononcée à ses torts exclusifs.

Sur les demandes formées par D à l’encontre de B Y

D sollicite le paiement d’une facture en lien avec un contrat souscrit le 29 octobre 2014 par B Y portant sur la mise à disposition de numéros SVA, résilié à l’initiative de D le 27 novembre 2015 pour cause d’impayés, ayant donné lieu à un trafic sur lequel Free mobile a pratiqué une retenue de 2 164,36 euros TTC ramenée à 2 151,81 euros TTC, compte tenu des montants des reversements dus au titre des mois de juillet, septembre et octobre 2015.

B Y conclut au débouté sans s’expliquer sur cette créance.

******

La créance de la société D est établie à l’encontre de B Y à hauteur de la somme de 2 151,81 euros TTC que cette dernière sera condamnée à lui régler.

Sur les frais irrépétibles

D sera en équité condamnée à régler à la société A la somme de 5 000 euros.

B Y et D A seront déboutées de leurs demandes au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

Condamne la société SA D à régler à la société SARL A la somme globale de 25 866,22 euros TTC augmentée des intérêts majorés prévus par les dispositions de l’article L 441-6 du code de commerce correspondant à un taux égal au taux d’intérêt pratiqué par la Banque Centrale Européenne à son opération de refinancement la plus récente, majoré de 10 points de pourcentage à compter du 17 août 2015, date de la première mise en demeure et de la capitalisation des intérêts à compter de l’assignation délivrée le 12 janvier 2016 ;

Déboute la société SARL A de ses demandes formées du chef de la répétition de l’indû à l’encontre de Z Y, exerçant sous l’enseigne B Y ;

Prononce la résolution judiciaire des contrats de location conclus le 3 et le 24 mars 2015 entre la société SARL A et Z Y, exerçant sous l’enseigne B Y, aux torts exclusifs de Z Y exerçant sous l’enseigne B Y, à la date du 5 août 2015 ;

Condamne en conséquence Z Y, exerçant sous l’enseigne B Y, à régler à la société SARL A la somme de 33 895,89 euros à titre de dommages et intérêts ;

Déboute la société SARL A du surplus de ces demandes de dommages et intérêts ;

Condamne Z Y exerçant sous l’enseigne B Y à régler à la société SARL A la somme 672,28 euros au titre des factures sur abonnement échues au 3^e et du 4^e trimestre 2014 ;

Déboute la société SARL A du surplus de ses demandes en paiement à l’encontre de Z Y exerçant sous l’enseigne B Y;

Déboute E Y exerçant sous l’enseigne B Y de l’intégralité de ses demandes ;

Condamne Z Y exerçant sous l’enseigne B Y à régler à la société D la somme de 2 151,81 euros TTC ;

Condamne la société SA D à régler à la société SARL A la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles ;

Déboute la société SA D et Z Y exerçant sous l’enseigne B Y de leurs demandes au titre des frais irrépétibles ;

Condamne la société SA D et Z Y exerçant sous l’enseigne B Y aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,