Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRÊT DU 09 FEVRIER 2022

(n° 2022/ , 2 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/06240 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5U76

Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Février 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 17/00802

APPELANTE

Madame C X

[…]

[…]

Représentée par M^e Sophie ETCHEGOYEN, avocat au barreau de PARIS, toque : D1227

INTIMEE

SARL PRO CITY IMMOBILIER

[…]

[…]

Représentée par M^e Chaouki GADDADA de la SELARL Arst Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : C0739

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Décembre 2021 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Anne BERARD, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Anne BERARD, Présidente de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

Greffier : Madame Marylène BOGAERS, lors des débats ARRÊT :

- contradictoire,

- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Anne BERARD, Présidente de chambre et par Madame Julie CORFMAT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

M^me X a été engagée par la société Pro City Immobilier (SARL) le 4 novembre 2013 par contrat à durée indéterminée en qualité VRP négociatrice en immobilier. La convention collective nationale de l’immobilier est applicable à la relation de travail.

Par avenant du 1er mai 2015, la société Pro City Immobilier et M^me X ont convenu d’une redéfinition des modalités de sa rémunération.

La société emploie moins de onze salariés.

La relation de travail entre les parties a pris fin le 14 juin 2016 dans le cadre d’une rupture conventionnelle homologuée par la Direccte.

Sollicitant la nullité de la rupture conventionnelle et réclamant notamment des heures supplémentaires au titre de l’exécution du contrat de travail, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 3 février 2017 qui, par jugement du 22 février 2018, l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes et a débouté la société Pro City Immobilier de sa demande reconventionnelle.

Le 7 mai 2018, M^me X a interjeté appel.

Par conclusions remises au greffe et transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 19 juin 2018, auxquelles il est expressément fait référence, M^me X demande à la cour de :

- constater qu’elle n’était soumise à aucun secteur géographique dans le cadre de sa relation de travail';

- dire et juger qu’elle a été soumise à tort au statut de négociatrice VRP et qu’elle a exercé les fonctions de négociatrice non VRP';

- constater qu’elle était, par ailleurs, soumise à des horaires déterminés et contrôlés par la société Pro City Immobilier';

- constater que son consentement était vicié lors de la signature de la rupture conventionnelle';

- constater qu’aucun exemplaire du formulaire de la rupture conventionnelle ne lui a été remis';

En conséquence,

- infirmer le jugement entrepris';

- dire et juger le statut spécifique de négociatrice VRP inapplicable à la relation de travail';
- dire et juger que la rupture conventionnelle du contrat de travail est nulle';

- dire et juger que la nullité de ladite convention de rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse';

En conséquence,

- condamner la société Pro City Immobilier à lui verser les sommes suivantes :

* 2.104,31'euros à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement';

* 9.774,89'euros au titre d’indemnité compensatrice de préavis';

* 977,49'euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés';

* 39.099,56'euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

* 20.548,26'euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires;

* 2.054,82'euros au titre de congés payés y afférents;

* 1.239'euros à titre de rappel d’indemnité de congés payés;

* 4.126,29'euros à titre d’indemnité destinée à compenser le préjudice du fait de la privation du bénéfice de repos compensateurs;

* 19.549,74'euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé;

* 10.000'euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait des agissements de harcèlement subis;

* 3.000'euros à titre de dommages-intérêts pour rétention abusive du chèque de solde de tout compte;

* 5.000'euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

* dépens;

- condamner la société Pro City Immobilier à lui remettre une attestation Pôle emploi conforme mentionnant les salaires qui auraient dus lui être versés sous astreinte de 150'euros par jour de retard.

Par conclusions remises au greffe et transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 8 octobre 2018, auxquelles il est expressément fait référence, la société Pro City Immobilier demande à la cour de :

A titre principal,

- confirmer le jugement, sauf en ce qu’il l’a débouté de sa demande de condamnation de M^me X à lui rembourser la somme de 800'euros à titre de trop-perçu et lui verser la somme de 3.000'euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

En conséquence,

- déclarer mal fondées l’ensemble des demandes de M^me X et l’en débouter;
A titre subsidiaire,

- confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M^me X de ses demandes formées au titre de l’exécution de son contrat de travail;

- dire recevable et bien fondée sa demande reconventionnelle visant à obtenir la restitution de l’indemnité de rupture conventionnelle qui lui a été versée dans le cadre de ladite ruptures;

En conséquence,

- débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes formées au titre de l’exécution de son contrat de travail;

- ordonner à M^me X d’avoir à restituer l’indemnité de rupture conventionnelle perçue, à savoir la somme de 1.381,86'euros';

- débouter M^me X de sa demande de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement à hauteur de 2.104,31'euros';

En tout état de cause,

- condamner M^me X à lui verser la somme de 800'euros à titre de trop-perçu;

- condamner M^me X à lui verser la somme de 3.000'euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et la somme de 3.000'euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel.

La clôture a été prononcée par ordonnance en date du 11 mai 2020.

A la suite de la déclaration de l’état d’urgence sanitaire et de l’annulation de l’audience du 8 juin 2020, puis du refus de donner suite à la proposition de la cour de prendre l’affaire selon la procédure sans audience en application de l’article 8 de l’ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale prise en application de l’article 11-I-2° c) de la loi N°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, l’affaire a été renvoyée à l’audience du 13 décembre 2021, première date utile.

MOTIFS

Sur la qualification de l’emploi

M^me X conteste sa qualité de VRP négociatrice en immobilier et revendique un statut de négociateur immobilier non VRP.

Il résulte de l’article 1er de la convention collective applicable que 'les négociateurs immobiliers exclusifs font l’objet d’une annexe spécifique relative au statut de négociateur immobilier VRP et non VRP. Pour les dispositions non prévues par cette annexe, les négociateurs immobiliers bénéficient des dispositions de la présente convention collective'.

Le préambule de l’annexe IV de la convention collective applicable relative à ce statut indique

que 'les dispositions relatives au statut de négociateur immobilier s’appliquent aux négociateurs immobiliers VRP et non VRP' et précise que 'les dispositions de l’accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975, également appelé ' Convention collective des VRP ', ne sont pas applicables'.
L’article 1 de cette annexe distingue le négociateur immobilier VRP et le négociateur immobilier non-VRP dans les termes suivants :

'1.1. Le négociateur VRP

À titre principal, il représente son employeur auprès de la clientèle, exerce sa profession à titre exclusif et constant, prospecte la clientèle à l’extérieur de l’agence et lui rend visite en vue de prendre et de transmettre des commandes. Il ne réalise pas d’opérations commerciales pour son compte personnel.

Son employeur lui attribue un secteur géographique et/ou une clientèle déterminée(s), mais ce secteur n’est pas forcément exclusif.

Le négociateur immobilier VRP dispose d’une réelle autonomie et liberté dans l’organisation de son activité. Le négociateur VRP n’est pas astreint à la tenue d’une permanence. En toute hypothèse, que la permanence soit demandée, ou effectuée à son initiative, elle doit rester limitée par rapport à l’ensemble de son activité.

1.2. Le négociateur non-VRP

Son activité principale consiste à accueillir les clients à l’agence (ou dans un bureau de vente). Il peut à l’occasion démarcher la clientèle à l’extérieur de l’entreprise'.

Le contrat de M^me X se présente comme un contrat de négociateur VRP, sa mission étant définie comme une mission de représenter la société Procity Immobilier vis à vis des tiers, rechercher des biens, négocier des mandats, négocier auprès des propriétaires le prix, le mandat et la décision, auprès des candidats locataires le prix, le délai, l’offre, prendre les rendez-vous, réaliser les visites.

Il ne donne aucune indication du secteur géographique et/ou d’une clientèle déterminée(s) attribuée à M^me X en mentionnant en son article 4 intitulé 'lieu de travail-clause de mobilité’ qu’elle reste rattachée à la société dont le siège social est situé à Paris 18ème 4 place E F mais qu’il est bien entendu que pour des raisons tenant à l’organisation et au bon fonctionnement de l’entreprise, le lieu de travail de la salariée est actuellement à l’agence Pro City Immobilier située au […].

Si cet article 4 mentionne que le salarié bénéficie d’une autonomie dans son organisation de travail, M^me X fait valoir qu’en réalité elle se voyait imposer des horaires de travail et ne pouvait organiser les visites en autonomie. Elle affirme qu’elle était tenue d’être présente de 9h30 à 19h30 du lundi au vendredi et de 10h à 18h le samedi et de rattraper durant un jour de repos son absence liée à l’existence d’un jour férié.

Elle verse aux débats des attestations de M. Y et de M. Z, collègues de travail, qui confirment que malgré leur statut de VRP ils étaient effectivement astreints à ces horaires fixes.

Elle justifie avoir écrit le 5 octobre 2016 à son employeur pour lui faire notamment grief de ce que 'M. A a au cours de réunions et en public critiqué son départ de l’agence à 19h20 au lieu de 19h30 comme imposé alors que j’étais présente tous les jours à l’agence

à 9h00 au lieu de 9h30 comme imposé’ , affirmant par ailleurs : 'vous m’avez imposé de

rattraper tous les jours fériés en semaine et de travailler pendant un de mes jours de repos pour rattraper les heures de travail'.
Dans la réponse qu’il lui a faite le 8 octobre 2016, l’employeur a contesté que M^me X ait jamais rattrapé un jour férié mais a convenu qu’elle était astreinte à des horaires puisqu’il a écrit : 'Concernant le respect des horaires de l’entreprise, nous vous rappelons que comme tout salarié de l’entreprise vous deviez les respecter ainsi que les règles internes de l’entreprise.'

Aux termes de l’article 2 de l’annexe IV de la convention collective applicable, il est précisé :

' Le temps de travail du négociateur immobilier VRP n’étant pas contrôlable il ne relève pas de la réglementation sur la durée du travail. Aucun horaire de travail ne doit apparaître ni sur le contrat de travail ni sur le bulletin de paie'.

Outre qu’il résulte de l’examen des bulletins de paie de M^me X qu’à l’exception de la période de juillet 2015 à janvier 2016, elle a été rémunérée sur une base de 151,67 heures par mois, le courrier de l’employeur du 8 octobre 2016 et les attestations de ses collègues établissent qu’elle était astreinte au respect d’horaires de travail.

Il résulte de ces éléments que M^me X, outre qu’elle ne disposait pas d’un secteur géographique et/ou une clientèle déterminée(s) par l’indication d’un lieu de travail situé dans une agence, ne disposait pas de l’autonomie dans l’organisation de son activité définissant l’emploi de négociateur VRP.

Son emploi doit être requalifié en celui de négociateur non VRP et elle est dès lors, en application de l’article 2.2 de l’annexe de la convention collective applicable, soumise à la réglementation sur la durée du travail.

Sur les heures supplémentaires

La durée légale du travail effectif prévue à l’article L. 3121-10 du code du travail alors applicable, soit 35 heures par semaine civile, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l’article L. 3121-22 du même code, soit 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 %.

Aux termes de l’article L. 3121-20 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Peu importe que la salariée ait tardé pour réclamer ses droits, l’acceptation sans protestation ni réserve du salaire n’implique pas de sa part renonciation à ses droits.

M^me X produit des tableaux des heures de travail qu’elle prétend avoir accomplies, semaine par semaine, mentionnant les heures de début et fin de service et déduisant les temps de pause.

Elle produit des attestations de collègues justifiant qu’elle était astreinte à un horaire de travail de 9h30 à 19h30 du mardi au vendredi et de 10h à 18h le samedi, mais confirmant aussi qu’elle était contrainte de travailler le lundi, jour de repos, pour rattraper les jours fériés, ce qui résulte aussi des mentions de ses agendas.

Elle produit des courriels adressés sur ses créneaux horaires de travail, ses agendas pour les années 2014 à 2016, tenus quotidiennement, un extrait du site internet mentionnant les horaires d’ouverture de l’agence et la lettre du 8 octobre 2016 de son employeur déjà évoquée.

Elle présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société Pro City Immobilier, qui argue vainement du statut de VRP de la salariée et du fait qu’elle n’a jamais revendiqué d’heures supplémentaires durant la relation de travail, ne verse aucune pièce pour justifier des horaires de travail de M^me X.

S’il est constant que les salariés qui attestent au bénéfice de M^me X ont aussi engagé une action judiciaire aux mêmes fins, leur attestation n’en comporte pas moins des informations sur les horaires auxquels ils étaient tous astreints.

Enfin, si l’employeur soutient que jamais M^me X n’a été astreinte au respect des horaires d’ouverture de l’agence, M^me X établit qu’ayant demandé un jour à venir après 9h30, son employeur lui a répondu par sms 'Peu importe que tu t’ennuies, il faut être là comme tout le monde à 9h30".

Il lui a de même refusé de partir exceptionnellement avant 19h30 le jour de l’Aïd.

Alors qu’il lui incombe de contrôler les heures de travail de la salariée, il n’étaye en rien l’allégation selon laquelle elle n’aurait pas travaillé de façon continue durant ces heures, puisque qu’il lui a au contraire rappelé le respect des horaires de l’entreprise comme tout salarié de l’entreprise dans sa lettre du 8 octobre 2016.

Compte-tenu des éléments produits par la salariée, la Cour retient l’accomplissement de 42,66 heures supplémentaires en 2013, 411,97 en 2014, 626,88 en 2015 et 206,99 en 2016.

Le salaire de référence à considérer pour le calcul des heures supplémentaires doit inclure tous les éléments de rémunération directement rattachés à l’activité personnelle de la salariée. Tel est le cas des primes contractuelles de mandat, des primes individuelles de sortie, des primes de mandat exclusif et des primes de nouvelle gestion locative prévues au contrat de travail de M^me X en complément de son salaire fixe, dès lors qu’elles sont toutes conditionnées par l’atteinte d’objectifs individuels.

Compte-tenu de la rémunération annuelle moyenne perçue par M^me X pour chaque année considérée, ramenée à un salaire horaire et majorée de 25 ou 50%, la cour condamne la société Pro City Immobilier à verser à M^me X la somme de 20.548,26€ à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires non rémunérées, outre 2.054,82€ au titre des congés payés afférents.

Le jugement entrepris qui a débouté M^me X de sa demande sera infirmé de ce chef.

Sur l’indemnité destinée à compenser le préjudice du fait de la privation du bénéfice des repos compensateurs

En l’absence de dispositions conventionnelles spécifiques, le contingent légal de 220 heures supplémentaires par an prévu à l’article D.3121-24 du code du travail est applicable .
L’entreprise comptant moins de 20 salariés, la contrepartie obligatoire sous forme de repos

mentionnée à l’article L.3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel en application de l’article L3121-38 du code du travail.

Lorsque le salarié n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos, il peut obtenir l’indemnisation du préjudice subi qui comprend le paiement de la contrepartie en repos, augmentée du montant de l’indemnité de congés payés afférents.

Des heures supplémentaires ont été accomplies au delà du contingent à hauteur de 191,97 en 2014 et 406,88 en 2015.

La contrepartie en repos correspond à la somme de 3.751,17€, outre 375,11€ au titre des congés payés afférents.

La société Pro City immobilier sera donc condamnée à payer à M^me X une somme de 4.126,28€ d’indemnité liée à la privation de son repos compensateur.

Le jugement entrepris qui a débouté M^me X de sa demande sera infirmé de ce chef.

Sur le travail dissimulé

Le travail dissimulé tel que défini à l’article L8221-5 du code du travail suppose que soit rapportée la preuve que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

M^me X fait valoir que compte tenu du non-paiement des heures supplémentaires, la société Pro City Immobilier a cherché à faire des économies en ne déclarant pas la réalité de son temps de travail et en la privant de ses droits salariaux.

En l’espèce, des heures supplémentaires structurelles ont été retenues en faveur de M^me X directement liées à l’imposition d’horaires de travail par l’employeur.

Le non respect assumé par l’employeur de l’autonomie et de la liberté dans l’organisation de son activité de la salariée montre que le choix du statut de négociateur immobilier VRP dans le contrat de travail avait pour objectif de contourner les règles sur la durée du travail applicables à un négociateur immobilier non VRP.

Sur la base d’un salaire moyen de 3.258,29€ en 2016 incluant rémunération fixe et variable outre les heures supplémentaires accomplies, la société Pro City Immobilier sera en conséquence condamnée à payer à M^me X une somme de 19.549,74€ à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

Le jugement entrepris qui a débouté M^me X de sa demande sera infirmé de ce chef.

Sur l’indemnité de congés payés

M^me X fait valoir que l’employeur a appliqué le mode de calcul du maintien de salaire, le moins favorable et sollicite un rappel à ce titre.

La société Pro City Immobilier soutient cependant à juste titre que cette demande revient à obtenir le paiement de sommes déjà allouées dans le cadre des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires et de leurs congés payés afférents.

M^me X sera déboutée de sa demande.
Le jugement entrepris qui a débouté M^me X de sa demande sera confirmé de ce chef.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l’article L. 1154-1 du code du travail en sa version applicable à l’espèce, il incombe au salarié d’établir des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Dans cette hypothèse, il incombera à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M^me X soutient avoir fait l’objet, au cours des mois qui ont précédé la signature du formulaire de sa rupture conventionnelle, de multiples reproches, brimades, remarques désobligeantes répétées, notamment quant à son état de santé, de la part de son employeur.

Elle justifie d’une gastrite diagnostiquée en novembre 2015.

Elle a subi un arrêt de travail du 16 au 22 mars 2016 pour un lumbago, puis du 6 avril au 10 avril 2016 pour cervicalgies.

Elle verse aux débats un certificat médical du 19 juillet 2016 mentionnant qu’elle présente une cervicalgie sur un torticolis et une gastralgie liées au stress.

Elle a écrit à son employeur le 3 octobre 2016 pour lui faire grief de son refus de lui verser son solde de tout compte et des insultes proférées à cette occasion mais aussi de l’avoir contrainte à renoncer à son poste en ne cessant de se comporter de plus en plus mal avec elle jusqu’à ce qu’elle craque et avoir accepté dans ce contexte de signer une rupture conventionnelle.

Elle lui a écrit le 5 octobre 2016 pour préciser les reproches et humiliations subies de la part de M. A l’ayant poussé vers la sortie, notamment les remarques désobligeantes sur sa santé à la suite de sa gastrite, de sa lombalgie puis de sa cervicalgie, affirmant qu’il aurait dit, hilare, devant des tiers, qu’elle allait finir par avoir un cancer du cerveau, qu’elle était trop vieille et avait besoin de repos.

Elle rappelle s’être fait reprocher d’être partie à 19h20 au lieu de 19h30 de l’agence et s’être fait imposer de rattraper les jours fériés par un travail durant un de ses jours de repos (le lundi).

Elle lui fait grief de versement de commissions à sa discrétion.

Elle verse aux débats des attestations de M. Y et de M. Z, collègues de travail, qui affirment que M. A avait tiré à pile ou face entre eux pour l’attribution d’une commission et qu’elle aurait perdu.

Elle verse aux débats une attestation de M. Y qui affirme avoir entendu M. A au sujet des arrêts de travail de M^me X dire à plusieurs reprises, tant en présence de la salariée, qu’en son absence devant des personnes étrangères à la société, 'c’est rien du tout, elle est vieille, bientôt elle a un cancer du cerveau à force de s’écouter'.

Il affirme aussi l’avoir entendu à plusieurs reprises dire qu’il était 'content de se débarrasser’ de M^me X et qu’il la considérait comme déjà partie.
Si le comportement de M. A postérieurement à la rupture du contrat de travail ne peut caractériser un harcèlement moral au sens des articles L.1152-1 et suivants, pris dans leur ensemble, les faits antérieurs à cette rupture permettent de présumer d’un harcèlement moral.

Si l’employeur conteste que M^me X ait été astreinte à des horaires et tenue de rattraper les jours fériés, il résulte des développements relatifs aux heures supplémentaires que celle-

ci a établi par diverses pièces ses affirmations et que l’employeur n’a versé aucune pièce pour apporter la preuve contraire.

L’employeur justifie que l’agence est intervenue pour l’aider à se reloger en février 2015.

L’employeur conteste que M. A aurait fait des remarques désobligeantes à la salariée sur son état de santé et affirme qu’il l’aurait même conduite à l’hôpital pour qu’elle n’ait pas à attendre un taxi.

Il établit que M. B a pris des nouvelles de sa santé en mars 2016 lorsqu’elle souffrait du dos, concluant son sms par 'Soignes toi bien et reposes toi bien bises'.

Il établit que M^me X était alors épanouie au travail puisqu’elle écrivait avoir 'hâte de revenir bosser'.

L’employeur justifie avoir contesté le 8 octobre 2016 tout comportement harcelant, affirmant que M^me X souhaitait cette rupture conventionnelle.

Il justifie que M^me X a créé dès le 13 juillet 2016, soit moins d’un mois après la rupture conventionnelle la société 'Mon Toit Immobilier'.

Il établit par des échanges de sms d’avril 2016 que c’est M^me X qui voulait partir de l’agence, dans un contexte étranger aux comportement de ses employeurs.

Ces échanges démontrent qu’à l’occasion de l’annonce de sa volonté de partir, sa relation avec M. B, gérant de la société, était chaleureuse.

Ils établissent aussi que tel n’était pas le cas avec M. A, puisqu’elle a mis sur le compte d’une révélation que lui aurait fait M. B de son départ son changement de comportement, écrivant ainsi à M. B 'tu lui as dit quelques chose’ … parce qu’il est gentil et ça me perturbe. Et en plus il me propose de rentrer chez moi là’ , ajoutant dans la suite de l’échange ' quel gâchis. Le pire c’est qu’il va me manquer ce connard lol. Mais pas ses remarques', M. B lui répondant ' C’est ainsi… seuls les mots permettent d’exprimer la pensée'.

Il s’en déduit que la preuve de remarques désobligeantes de M. A est établie même si le comportement de M. A n’est pas à l’origine de la rupture du contrat de travail.

Ces remarques répétées ne pouvant être justifiées par un motif étranger à un harcèlement moral, celui-ci est établi.

La société Pro City immobilier sera condamnée à verser à M^me X une somme de 4.000€ à titre de dommages et intérêts.

Le jugement entrepris qui a débouté M^me X de sa demande sera infirmé de ce chef.

Sur la nullité de la rupture conventionnelle

Aux termes de l’article L.1237-11 du code du travail, 'L’employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.

La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties.

Elle résulte d’une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties'.

M^me X fait notamment valoir au soutien de sa demande de nullité de la rupture conventionnelle qu’elle n’a pas bénéficié de la remise d’un exemplaire de la convention de rupture.

Il est constant que la remise d’un exemplaire de la convention de rupture au salarié est nécessaire, à la fois pour que chacune des parties puisse demander l’homologation de la convention dans les conditions de l’article L.1237-14 du code du travail et pour garantir le libre consentement du salarié en lui permettant d’exercer son droit de rétractation en connaissance de cause.

Si l’employeur produit une copie du formulaire Cerfa de rupture conventionnelle signé par M^me X et affirme qu’elle a bénéficié de la remise d’un exemplaire en mains propres, aucune des pièces versées au dossier ne permet de constater que tel a bien été le cas, M^me X justifiant au contraire avoir réclamé par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 juillet 2016 un exemplaire de ce document, demande réitérée le 3 octobre 2016, puis par son conseil le 22 décembre 2016.

La remise d’un exemplaire de la convention à M^me X n’étant pas établie, la rupture conventionnelle est nulle.

Le jugement entrepris qui a débouté M^me X de sa demande sera infirmé de ce chef.

Sur les conséquences de la nullité de la convention

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

M^me X justifie qu’en sa qualité de négociatrice immobilier expérimentée elle relevait du niveau C1 de l’annexe 1 de la convention collective applicable et avait donc la qualité de cadre.

Elle avait plus de deux ans d’ancienneté.

En application de l’article 32 de la convention collective applicable, la durée de préavis d’un cadre de plus de deux ans d’ancienneté est de trois mois.

Compte-tenu des rémunérations fixes et variables perçues, outre les heures supplémentaires accomplies, P1 est fondée à revendiquer un salaire de référence de 3.258,29€ au titre de l’année 2016.

La société Pro City immobilier sera condamnée à lui verser une somme de 9.774,89€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 977,49€ au titre des congés payés afférents .

Le jugement entrepris qui a débouté M^me X de sa demande sera infirmé de ce chef.

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

Aux termes de l’article 33 ' Indemnité de licenciement’ de la Convention collective nationale de l’Immobilier :
'Après 2 ans de présence, les salariés licenciés par application de la procédure prévue aux articles 30 (sauf pour faute grave ou lourde) et 31 de la convention reçoivent une indemnité de licenciement calculée sur la base de 1/4 du salaire global brut mensuel contractuel défini à l’article 37.3.1 acquis à la date de cessation du contrat de travail et par année de présence pro rata temporis et sous réserve de l’application plus favorable du dispositif légal (art. R. 1234-1 à R. 1234-5 du code du travail) conduisant à une indemnité pouvant être plus favorable que la présente conventionnelle.'

La nullité de la rupture conventionnelle ouvre droit à cette indemnité conventionnelle de licenciement.

La détermination de l’ancienneté pour l’évaluation du montant de l’indemnité de licenciement devant tenir compte de la durée du préavis, sur la base d’un salaire de

3.258,29€, la société Pro City immobilier sera condamnée dans les limites de la demande, à verser à M^me X une indemnité de licenciement d’un montant de 2.104,31€.

Le jugement entrepris qui a débouté M^me X de sa demande sera infirmé de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement abusif

L’article L.1235-5 du code du travail étant applicable à l’espèce, la salariée peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Compte-tenu de l’ancienneté de la salariée, des circonstances de la rupture et de ses choix postérieurs de carrière, la société Pro City immobilier sera condamnée à verser à M^me X une somme de 7.000€ à titre de dommages et intérêts.

Le jugement entrepris qui a débouté M^me X de sa demande sera infirmé de ce chef.

Sur le remboursement des trop perçu

La société Pro City immobilier réclame un somme de 800€ au titre d’une avance sur salaire qui aurait été versée à M^me X le 23 décembre 2015 et qui n’aurait été ni déduite ni remboursée.

Elle verse aux débats une copie de courrier datée du 22 mars 2017 qu’elle aurait adressée à M^me X.

Elle ne justifie pas de cette avance qui ne figure pas sur les bulletins de paie de M^me X.

Elle sera débouté de sa demande.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

La rupture conventionnelle étant annulée M^me X sera condamnée à rembourser à la société Pro City immobilier la somme de 1.381,16 euros perçue à titre d’indemnité de rupture conventionnelle.

Le jugement entrepris qui a débouté la société Pro City immobilier de sa demande sera infirmé de ce chef.

Sur les dommages-intérêts pour rétention abusive du chèque

M^me X justifie que la société Pro City immobilier a mis plusieurs mois à lui verser son solde de tout compte, qu’elle a dû lui adresser plusieurs lettre recommandée avec accusé de réception et qu’elle a dû subir de la part de M. A des propos particulièrement insultants lorsqu’elle s’est présentée pour tenter de l’obtenir.

La société Pro City immobilier sera condamnée à lui verser une somme de 2.500€ en réparation de son préjudice.

Sur le cours des intérêts

Conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du code civil, les créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes soit le 16 mars 2017 pour celles qui étaient exigibles au moment de sa saisine.

Il en va de même des créances d’indemnités de préavis et de licenciement qui ne sont pas laissées à l’appréciation des juges mais résultent de l’application du contrat de travail et de la convention collective.

En application de l’article 1231-7 du code civil, les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt.

Sur la remise des bulletins de paie

La remise d’un bulletin de paie récapitulatif conforme et d’une attestation Pôle emploi rectifiée sera ordonnée dans le délai d’un mois suivant la signification de la décision sans qu’il soit justifié de l’ordonner sous astreinte.

Sur les dépens et frais irrépétibles

La société Pro City immobilier sera condamnée aux dépens de l’instance et conservera la charge de ses frais irrépétibles.

La société Pro City immobilier sera condamnée à verser à M^me X une somme de 3.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

CONFIRME le jugement en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande de rappel d’indemnité de congés payés et la société Pro City immobilier de sa demande de rappel d’une avance sur salaire ;

L’INFIRME pour le surplus,

Et statuant à nouveau

DIT que M^me X avait un emploi de négociatrice non VRP ;

DIT que la rupture conventionnelle est nulle ;

CONDAMNE la société Pro City immobilier à payer à M^me X les sommes suivantes :

- 20.548,26€ au titre des heures supplémentaires, outre 2.054,82€ au titre des congés payés afférents ;

- 4.126,28€ d’indemnité liée à la privation du repos compensateur ;
- 19.549,74€ à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

- 4.000€ à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

- 9.774,89€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 977,49€ au titre des congés payés afférents ;

- 2.104,31€ à titre d’indemnité de licenciement ;

- 7.000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif;

- 2.500€ à titre de dommages et intérêts pour rétention abusive du chèque du solde de tout compte ;

CONDAMNE M^me X à verser à la société Pro City immobilier la somme de :

- 1.381,16 euros perçue à titre d’indemnité de rupture conventionnelle ;

ORDONNE la remise par la société Pro City immobilier d’un bulletin de paie récapitulatif conforme, d’une attestation destinée à pôle emploi rectifiée dans le délai d’un mois;

DIT que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2017 pour celles qui étaient exigibles au moment de sa saisine,

DIT que les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt,

CONDAMNE la société Pro City immobilier aux dépens ;

CONDAMNE la société Pro City immobilier à payer à M^me X la somme de 3.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE la société Pro City immobilier de sa demande présentée au titre des frais irrépétibles.