RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 12

ARRÊT DU 18 Mars 2022

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 18/05634 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5RTA

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 26 Janvier 2018 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de PARIS RG n° 16/03409

APPELANTE

SARL SOCIETE SIMAGOT

[…]

[…]

représentée par M^e A B, avocat au barreau de PARIS, toque : A0046

INTIMEE

URSSAF ILE DE FRANCE

Division des recours amiables et judiciaires

[…]

[…]

représentée par M^me Y Z-X en vertu d’un pouvoir général

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 Janvier 2022, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Raoul CARBONARO, Président de chambre, et Monsieur Lionel LAFON, Conseiller, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Raoul CARBONARO, Président de chambre

Monsieur Lionel LAFON, Conseiller

Monsieur Gilles REVELLES, Conseiller Greffier : Madame Joanna FABBY, lors des débats

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- prononcé

par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

-signé par Monsieur Raoul CARBONARO, Président de chambre et par Madame Joanna FABBY, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La cour statue sur l’appel interjeté par la S.A.R.L. SIMAGOT d’un jugement rendu le 26 janvier 2018 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris dans un litige l’opposant à l’URSSAF de la Région Parisienne.

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Dans le cadre d’une opération de lutte conte le travail dissimulé à l’encontre de la société KOPAP, l’URSSAF Île de France a relevé l’existence d’une situation de dissimulation d’emploi ; qu’à la suite du contrôle, l’URSSAF Île de France a procédé à un redressement à l’encontre de la S.A.R.L. SIMAGOT, société donneur d’ordre, par lettre d’observations en date du 27 octobre 2015, au titre de la solidarité financière, pour un montant de 160 261 euros ; que le 27 novembre 2015, la société répondait à cette lettre ; que le 15 janvier 2016, l’URSSAF Île de France adressait une mise en demeure pour un montant de 190 711 euros dont 160 261 au titre des cotisations et 30 450 euros au titre des majorations de retard ; qu’une contrainte était délivrée le 25 avril 2016 et signifiée le 27 mai 2016 pour la période de l’année 2012 ; que la S.A.R.L. SIMAGOT en a formé opposition le 8 juillet 2016 invoquant la nullité de la contrainte aux motifs qu’elle n’a pu avoir connaissance de l’acte dans son intégralité et contestant le caractère contradictoire de la procédure ; qu’au fond, elle a indiqué avoir respecté ses obligations de donneur d’ordre.

Par jugement du 26 janvier 2018, notifié par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception remise le 27 mars 2018 sans preuve de mention des voies et délais de recours, le tribunal a déclaré irrecevable l’opposition à contrainte et rejeté les demandes plus amples et contraires.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que la date de point de départ du délai d’opposition à prendre en considération est celle de l’acte d’huissier et non celle à laquelle la société a récupéré la contrainte.

Par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception adressée le 27 avril 2018, la S.A.R.L. SIMAGOT a interjeté appel de la décision.

Par arrêt du 12 novembre 2021, la cour a :

déclaré l’appel interjeté par la S.A.R.L. SIMAGOT recevable ;•

• infirmé le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris en date du 26 janvier 2018 ; statuant à nouveau :•

• annulé l’acte de signification de la contrainte délivrée 25 avril 2016 et signifiée le 27 mai 2016 ;

• déclaré recevable l’opposition de la S.A.R.L. SIMAGOT à la contrainte délivrée 25 avril 2016 ; ordonné la réouverture des débats à l’audience du à afin que l’URSSAF d’Ile de France• conclue au fond ; réservé les dépens de l’appel.•

Par conclusions écrites visées et développées oralement à l’audience par son avocat, la S.A.R.L. SIMAGOT de :

• infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 26 janvier 2018 par le Tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris,

et, statuant à nouveau,

à titre principal,

déclarer recevable et bien fondée son opposition à contrainte ;• déclarer la lettre d’observation, le procès-verbal et la contrainte non valables ;• annuler la contrainte émise par l’URSSAF pour un montant de 191 443,08 euros ;•

• annuler les redressements notifiés par la lettre d’observation qui a méconnu les dispositions l’article R 243-59 du code de la sécurité sociale ;

à titre subsidiaire,

déclarer qu’elle a respecté ses obligations du devoir de vigilance ;•

en tout état de cause,

• condamner l’URSSAF Île de France à lui verser la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

• condamner l’URSSAF Île de France aux entiers dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés par Maître A B conformément à l’article 699 du Code de procédure civile.

Par conclusions écrites visées et développées oralement à l’audience par son représentant, l’URSSAF d’Ile de France demande à la cour de :

déclarer l’appel recevable et mal fondé ;•

• constater qu’elle a versé au dossier de la procédure le Procès-verbal de travail dissimulé établi à l’encontre du sous-traitant, la S.A.R.L. KOKAP ;

• dire et juger qu’elle a démontré l’existence du Procès-verbal de travail dissimulé établi à l’égard du sous-traitant ;

• débouter la S.A.R.L. SIMAGOT de sa demande de nullité de la procédure de contrôle pour ce motif ;

• dire et juger qu’elle n’a pas à communiquer, dès la notification de la lettre d’observations, les éléments afférents au redressement du sous-traitant, ni les actes de recouvrement concernant ce dernier ; dire et juger que la S.A.R.L. SIMAGOT n’a pas respecté son devoir de vigilance ;•

• dire et juger que c’est à juste titre qu’elle a mis en 'uvre la solidarité financière de la S.A.R.L. SIMAGOT ;

• dire et juger valide la lettre d’observations du 27 octobre 2015 adressée à la S.A.R.L. SIMAGOT au titre de la mise en 'uvre de la solidarité financière pour un rappel de cotisations, contributions et majorations de retard provisoires d’un montant total de 190 711 euros pour la période du 2eme trimestre 2012 ;

• condamner la S.A.R.L. SIMAGOT au paiement de la somme de 160 261 euros de cotisations et contributions sociales ainsi que 30 450 euros de majorations de retard provisoires ;
en tout état de cause :

• débouter la S.A.R.L. SIMAGOT de ses demandes plus amples demandes, fins et conclusions ;

• rejeter la demande d’article 700 du Code de procédure civile formulée par la S.A.R.L. SIMAGOT d’un montant de 2 000 euros non fondée en droit et non justifiée dans son quantum.

SUR CE,

- sur le non respect du principe du contradictoire

La S.A.R.L. SIMAGOT expose que les inspecteurs du recouvrement n’ont pas respecté les obligations de l’article R 243-59 du code de la sécurité sociale puisqu’elle n’a pas été en mesure de connaître des circonstances et de la procédure du contrôle à l’encontre de la société KOKAP ; que la lettre d’observation ne mentionne ni la période de contrôle, ni les documents consultés, ni la fin de la période de contrôle, en méconnaissance des dispositions de l’article R 243-59 du Code la sécurité sociale ; que par ailleurs, la lettre d’observation fait référence un procès verbal sans en indiquer ni la date, ni la référence, ni les signataires ; que lorsque la lettre d’observation qui fait référence à un procès verbal de travail dissimulé sans préciser la date du procès verbal, ni sa référence ou ses émetteurs, la société donneur d’ordre n’est pas en mesure de connaître du bien fondé des cotisations réclamées.

Elle ajoute que la Cour de cassation a décidé que si la mise en 'uvre de la solidarité financière du donneur d’ordre, prévue par le deuxième alinéa de l’article L. 8222-2 du code du travail, n’est pas subordonnée à la communication préalable à ce dernier du procès-verbal pour délit de travail dissimulé, établi à l’encontre du cocontractant, l’organisme de recouvrement est tenu de produire ce procès-verbal devant la juridiction de sécurité sociale en cas de contestation par le donneur d’ordre de l’existence ou du contenu de ce document (Cour de cassation, Chambre civile 2, 8 avril 2021, 20-11.126) ; qu’en l’espèce, l’URSSAF n’a pas communiqué le procès-verbal pour délit de travail dissimulé devant la première juridiction, malgré sa demande ; qu’elle ne l’a communiqué que le 21 janvier 2022 ; que l’URSSAF établit le montant du chiffre d’affaires de la société KOKAP a un montant précis en toutes taxes ; qu’elle invoque que la société KOKAP aurait eu sur l’exercice 2012 un chiffre d’affaires 1 168 094 € TTC sans aucun justificatif ; qu’elle-même n’a pas été en mesure de vérifier cet élément et les pièces sur lesquelles se base L’URSSAF ; que selon cette dernière ce chiffre d’affaires aurait été réalisé en un semestre, ce qui est invraisemblable ; qu’en effet, la société KOKAP a été créée fin avril 2012 et a débuté son activité en juin 2012.

Elle précise, relativement au procès-verbal de travail dissimulé que le procès verbal en date du 22 octobre 2015, ne mentionne aucune période de début et de fin de contrôle ; que c’est dans le cadre de l’examen du compte de la société S.A.R.L. ABR3 BATIMENT, que les inspecteurs ont relevé que cette société a sous traité en 2012 une partie de son activité à la S.A.R.L. KOKAP ; que c’est donc par un contrôle par ricochet, que la S.A.R.L. KOKAP s’est trouvé à son tour contrôlée ; qu’ainsi, le procès verbal ne mentionne pas la date de début de contrôle de la société S.A.R.L. ABR3 BATIMENT, ni celle à l’encontre de la S.A.R.L. KOKAP, si bien la période contrôle est inconnue.

L’URSSAF Île de France réplique que l’existence d’un procès-verbal de travail dissimulé constitue donc une des conditions de validité de la mise en 'uvre de la solidarité financière par les organismes de recouvrement ; que cependant, aucun texte ne prévoit, dans ce cas, la remise du procès-verbal de travail dissimulé au cocontractant ; qu’en effet, il résulte des règles procédurales que celui-ci est suffisamment informé par la notification de la lettre d’observations dont il fait l’objet ; que dès lors qu’elle n’a pour seule obligation que de respecter le formalisme et les garanties procédurales prévues par l’article R243-59 du Code de sécurité sociale, elle n’est pas tenue à joindre à la lettre d’observations le procès-verbal constatant le délit, dont le juge peut toujours ordonner la production pour lever le doute invoqué par le donneur d’ordre poursuivi, ni de soumettre le donneur d’ordre au contrôle réglementairement aménagé pour le sous-traitant, auteur principal (cass Civ.2ème 13/10/2011 – Pourvoi n° 10-19389) ; que le donneur d’ordre et le sous-traitant ne constituant pas la même entité juridique, et alors qu’elle est tenue par le secret professionnel, elle ne peut pas communiquer les détails du redressement concernant le sous-traitant au donneur d’ordre ; que la lettre d’observations du 27 octobre 2015 adressée au donneur d’ordre, la S.A.R.L. SIMAGOT, concernant la mise en 'uvre de la solidarité financière et la réponse faite par l’Inspecteur du recouvrement dans le cadre de contradictoire par courrier du 14 décembre 2015 comportent bien l’information selon laquelle la société KOKAP pour l’année 2012 a assuré ces prestations en violation des articles L 8222-1, L 8221-2, L 8221-3 et L 8221-5 du code du travail, ce qui est constitutif du délit de travail dissimulé par dissimulation de salariés, infraction pour laquelle a été établi un procès-verbal de travail dissimulé ; qu’il est également fait mention de ce procès-verbal dans la lettre d’observations portant sur « la mise en 'uvre de la solidarité financière prévue aux articles L 8222-1 et suivants du code du travail » notifiée à la S.A.R.L. SIMAGOT le 27 octobre 2015 ; qu’elle a décidé de communiquer, au Conseil de la société le procès-verbal.

Elle ajoute qu’en application de l’article R 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable, dans le cadre de la mise en 'uvre de la solidarité financière constitutive au constat d’un travail dissimulé, elle a pour seule obligation avant la décision de redressement, d’exécuter les formalités assurant le respect du principe du contradictoire par l’envoi de la lettre d’observations, sans être tenue de joindre à celle-ci le procès-verbal constatant le délit, ni de soumettre le donneur d’ordre au contrôle réglementaire aménagé pour le sous-traitant, auteur principal ; que les exceptions communes au codébiteur en matière civile sont donc, limitées aux seules garanties prévues par l’article R 243-59 du Code de sécurité sociale dès lors que sur le plan des principes, la solidarité financière du donneur d’ordre est par dérogation, recherchée sur le fondement des articles L 8222-1 et L 8222-2 du code du travail ; qu’en l’espèce, les garanties visant à assurer le principe de la contradiction ont bien été respectées puisqu’il est justifié le 27 octobre 2015 de l’envoi de la lettre d’observations au donneur d’ordre concernant la mise en 'uvre de sa solidarité financière prévue aux articles L 8222-1 et suivants du code du travail conformément à l’article R 243-59 précité ; qu’il est justifié de l’envoi d’un courrier de réponses circonstanciées des inspecteurs du recouvrement le 14 décembre 2015 au courrier d’observations adressé par la société à la réception de la lettre d’observations le 27 novembre 2015 ; qu’en outre la lettre d’observations comporte de manière précise le mode de calcul et les bases du redressement.

- sur la communication du procès-verbal

En vertu des dispositions des article L.8221-1 à L.8221-25 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’activité, l’exercice à but lucratif d’une activité de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne morale ou physique qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations, n’a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de sécurité sociale.

L’article L.242-1-2 du code de sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, dispose :

« Pour le calcul des cotisations et contributions de sécurité sociale et par dérogation à l’article L. 242-1, les rémunérations qui ont été versées ou qui sont dues à un salarié en contrepartie d’un travail dissimulé au sens de l’article L. 324-10 du code du travail sont, à défaut de preuve contraire, évaluées forfaitairement à six fois la rémunération mensuelle minimale définie à l’article L. 141-11 du même code en vigueur au moment du constat du délit de travail dissimulé. Ces rémunérations sont soumises à l’article L. 242-1-1 du présent code et sont réputées avoir été versées au cours du mois où le délit de travail dissimulé est constaté.

Sur la base des informations contenues dans les procès-verbaux de travail dissimulé qui leur sont transmis, les organismes de recouvrement mentionnés aux articles L. 213-1 et L. 752-1 du présent code procèdent au recouvrement des cotisations et contributions qui leur sont dues au titre des rémunérations évaluées conformément à l’alinéa précédent ».

Selon l’article R. 243-59, alinéa 5, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable aux opérations de contrôle litigieuses, à l’issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l’employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s’il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l’indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés.

En application de ce texte, l’URSSAF n’est pas tenue de joindre à la lettre d’observations le procès-verbal constatant le délit de travail dissimulé à l’origine du redressement litigieux.

La production à hauteur de cour de ce procès-verbal à la demande de la S.A.R.L. SIMAGOT permet le respect complet du contradictoire de la procédure sur ce point.

- sur le contenu de la lettre d’observations

Il résulte cependant de la combinaison des articles précités que, dans la mise en oeuvre de la solidarité financière consécutive au constat d’une situation de travail dissimulé au sein d’une entreprise sous-traitante, l’organisme de recouvrement a pour seule obligation, avant la décision de redressement, d’exécuter les formalités assurant le respect du principe du contradictoire par l’envoi de la lettre d’observations au donneur d’ordre avant l’envoi de toute mise en demeure, sans être tenue de joindre le procès-verbal constatant le délit, dont le juge peut toujours ordonner la production pour lever le doute invoqué par le donneur d’ordre poursuivi, ni de soumettre le donneur d’ordre au contrôle réglementairement aménagé pour le sous-traitant, auteur principal. De la même manière, l’URSSAF n’est pas tenue de communiquer au donneur d’ordre la lettre d’observations préalablement envoyée au sous-traitant ou les documents comptables de l’entreprise ayant permis de chiffrer le montant du redressement (2e Civ., 13 octobre 2011, n°10-19.389 et 2 e Civ., 10 décembre 2009, n° 09-12.173).

La lettre d’observations doit, pour assurer le caractère contradictoire du contrôle et la garantie des droits de la défense, préciser année par année le montant des sommes dues.

En application des principes ainsi dégagés, la lettre d’observations du 27 octobre 2015 n’a pas à mentionner expressément la période vérifiée, la date de fin de contrôle et les documents consultés.

En l’espèce, cette lettre rappelle que la S.A.R.L. SIMAGOT a confié sur l’exercice 2012, des travaux de plaque plâtre et de peinture en sous-traitance, à la société S.A.R.L. KOPAP. Elle indique que cette entreprise a assuré ces prestations en violation des articles L.8221-1, L.8221-3 et L.8221-5 du code du travail, ce qui est constitutif du délit de travail dissimulé par dissimulation d’emploi. Les inspecteurs mentionnent qu’il est apparu que la S.A.R.L. SIMAGOT ne s’est pas assurée de la régularité de leur situation en se faisant remettre les documents mentionnés aux articles D.8222-5 et D.8222-7 du code du travail dont notamment l’attestation de versement des cotisations et de fourniture des déclarations délivrée par l’URSSAF. Ils ajoutent que sur la période examinée, dans l’accomplissement de l’obligation de vigilance, la société ne pouvait ignorer les dissimulations déclaratives de son sous-traitant, puisque l’attestation prévue par l’article L.243-15 du code de la sécurité sociale, établie au nom de la S.A.R.L. KOKAP mentionnait les informations suivantes : 2ème trimestre 2012, 3 salariés, pour une masse salariale brute de 2 796 euros, étant spécifié que la demande de délivrance des attestations ultérieures a été rejetée par l’URSSAF Ile-de-France. La lettre poursuit en ajoutant que sur la période en cause la société KOKAP outre le fait d’avoir dissimulé une partie de son personnel, a minoré ses déclarations et qu’il est en conséquence fait application des dispositions des articles suivants du Code du Travail Article L 8222-2 (….) Article L 8222-3 (…). Ainsi les cotisations non réglées par cette société, qui a fait l’objet d’un procès verbal de travail dissimulé, dans lequel les inspecteurs estiment que sa responsabilité est également soulevée pour recours sciemment au travail dissimulé par personne interposée, sont mises à la charge de la S.A.R.L. SIMAGOT au titre de la solidarité financière prévue par les articles L.8222-1 et suivants du code du travail. Le montant des travaux que sous-traités à cette société d’après la comptabilité est de 268 782 euros. Les cotisations correspondantes à ces prestations, déduction faite des cotisations versées par la S.A.R.L. KOKAP, mises à la charge de la S.A.R.L. SIMAGOT s’élèvent à 160 261 euros, dont le détail est indiqué dans l’annexe 1 jointe. La lettre conclut qu’elle constitue la lettre d’observations prévue à l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale.

Le contenu de la lettre d’observations se réfère donc à une période précise, l’année 2012, au procès-verbal de constatation du travail dissimulé dressé par les inspecteurs du recouvrement, qui renvoie à un calcul des cotisations sur la seule année 2012, et mentionne les modalités de ce calcul par référence au chiffre d’affaires réalisé pour la S.A.R.L. SIMAGOT en rapport avec le chiffre d’affaires global de la société KOKAP. Ce contenu est donc conforme aux exigences posées par les textes précité.

Il ne sera donc pas fait droit à la demande de nullité de cette lettre d’observation.

- sur la validité de la contrainte

La S.A.R.L. SIMAGOT expose que la contrainte ne comporte donc pas les mêmes références que la signification d’huissier ; que par ailleurs, elle fait référence à un numéro de mise en demeure qui ne figure pas sur la mise en demeure en cause ; qu’en effet, la contraint mentionne la mise en demeure 15 janvier 2016 en citant la référence : « N° 8163388 en date du 15 janvier 2016 » ; que la mise en demeure ne comporte pas cette mention.

L’URSSAF Île de France ne conclut pas expressément sur ce point.

La cour rappellera en premier lieu que la nullité de la signification de la contrainte n’emporte pas la nullité de cette dernière.

La contrainte décernée par un organisme de sécurité sociale pour le recouvrement de cotisations et contributions doit permettre au redevable d’avoir connaissance de la nature, de la cause et de l’étendue de son obligation et préciser à cette fin, à peine de nullité, la nature et le montant des cotisations et contributions réclamées et la période à laquelle celles-ci se rapportent, sans que soit exigée la preuve d’un préjudice. Dès lors que la contrainte fait référence à la mise en demeure antérieure et que celle-ci détaillait précisément pour la période considérée, les sommes dues au titre des cotisations et des majorations de retard pour chaque poste, le cotisant est en mesure de connaître la nature, la cause et l’étendue de son obligation.

Aucun texte n’exige qu’une mise en demeure comporte une référence précise qui devrait être impérativement reprise dans la contrainte. Ce moyen de nullité sera donc écarté.

En l’absence de tout autre moyen de nullité soulevé, la demande de nullité de la contrainte sera rejetée.

- sur le respect par la S.A.R.L. SIMAGOT de ses obligations de donneur d’ordre

La S.A.R.L. SIMAGOT expose avoir respecté l’obligation de fournir l’attestation de vigilance délivrée par l’URSSAF Île de France ; qu’elle lui a ainsi adressé les attestations fournies par la S.A.R.L. KOKAP indiquant que cette dernière était à jour de ses obligations légales ; que la société KOKAP a été créée le 28 avril 2012 ; qu’elle a signé un contrat avec la sous traitante en juin 2012, soit à peine deux mois après sa création ; que la sous-traitante a effectué sa première déclaration trimestrielle et son premier paiement de cotisation en juillet 2012 ; que l’attestation ne pouvait donc être datée avant le 30 juillet 2012 ; que l’URSSAF n’a pas pris en compte le temps matériel nécessaire à la société KOKAP de déclarer les salaires et payer ses cotisations ; que les attestations couvrent la dernière période trimestrielle des salaires transmis sur une période 6 mois échus ; que l’URSSAF lui impose des obligations plus lourdes que ce que prévoient les textes ; qu’il était cohérent qu’après avoir conclu les contrats, la S.A.R.L. KOKAP soit passée à 6 salariés, pour pouvoir justement assurer la rénovation des deux magasins Célio qu’elle lui avait confiée ; qu’en l’absence de procès-verbal constatant une infraction aux articles L 324-10 par un agent ou l’une des personnes habilitées par les articles L 324-14-1 et L 324-12 du Code du Travail, la solidarité à l’encontre du donneur d’ordre ne peut être retenue ; que l’URSSAF ne justifie pas que les conditions nécessaires à la mise en 'uvre de la solidarité résultant de l’article L 324-14-1 du Code du Travail sont réunies.

L’URSSAF Île de France réplique que comme l’ont justement rappelé les inspecteurs du recouvrement, la société a confié, en 2012, à la société KOKAP, des travaux en province conformément à deux contrats de sous-traitance signés respectivement les 5 juin et 2 juillet 2012 ; que la société a donc conclu deux contrats de sous-traitance sans disposer d’attestation URSSAF de conformité, alors qu’elle est obligatoire lors de la signature des contrats ; qu’en outre, à la lecture de l’attestation datée du 30 juillet 2012, force est de constater qu’il est indiqué que la société KOKAP a employé 3 personnes et qu’elle s’est acquittée de cotisations calculées sur la base d’une masse salariale de 2 796 euros versée lors du 2ème trimestre 2012 ; qu’interrogée sur ce montant dérisoire, la société SIMAGOT a précisé « qu’au regard de la situation, des dires du gérant et des travaux accomplis pour notre société, la situation ne nous a pas paru incongrue » ; qu’il est vrai qu’une rémunération mensuelle, par salarié, de 310 euros n’est absolument pas incongrue alors que le SMIC mensuel était de 1 398 euros et que les deux contrats de sous-traitance portaient sur des travaux d’une valeur respective de 67 978 euros et 92 051 euros et concernaient des travaux de « Plaque – Plâtre ; Cloison – Faux plafond- Peinture », sans que le délai dans lequel les travaux doivent être exécutés ne soit mentionné (selon planning) ; que la société KOKAP a transmis à la société SIMAGOT six déclarations préalables à l’embauche, ce qui aurait dû attirer son attention alors que l’attestation ne portait la mention que de trois salariés.

Selon l’article L8222-1 du code de la sécurité sociale , toute personne vérifie lors de la conclusion d’un contrat dont l’objet porte sur une obligation d’un montant minimum en vue de l’exécution d’un travail, de la fourniture d’une prestation de services ou de l’accomplissement d’un acte de commerce, et périodiquement jusqu’à la fin de l’exécution du contrat, que son cocontractant s’acquitte :

1° des formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 ;

2° de l’une seulement des formalités mentionnées au 1°, dans le cas d’un contrat conclu par un particulier pour son usage personnel, celui de son conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité, concubin, de ses ascendants ou descendants.

L’article L 8222-2 du même code énonce que toute personne qui méconnaît les dispositions de l’article L. 8222-1, ainsi que toute personne condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, est tenue solidairement avec celui qui a fait l’objet d’un procès-verbal pour délit de travail dissimulé :

1° Au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus par celui-ci au Trésor ou aux organismes de protection sociale ;

2° Le cas échéant, au remboursement des sommes correspondant au montant des aides publiques dont il a bénéficié ;

3° Au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l’emploi de salariés n’ayant pas fait l’objet de l’une des formalités prévues aux articles L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche et L. 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie.

En application de ces textes, l’article D 8222-5 du code de la sécurité sociale précise ainsi que : La personne qui contracte, lorsqu’elle n’est pas un particulier répondant aux conditions fixées par l’article D. 8222-4, est considérée comme ayant procédé aux vérifications imposées par l’article L. 8222-1 si elle se fait remettre par son cocontractant, lors de la conclusion et tous les six mois jusqu’à la fin de son exécution :

1° Une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévue à l’article L. 243-15 émanant de l’organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions datant de moins de six mois dont elle s’assure de l’authenticité auprès de l’organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale.

2° Lorsque l’immatriculation du cocontractant au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers est obligatoire ou lorsqu’il s’agit d’une profession réglementée, l’un des documents suivants :

a) Un extrait de l’inscription au registre du commerce et des sociétés (K ou K bis) ;

b) Une carte d’identification justifiant de l’inscription au répertoire des métiers ;

c) Un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, à condition qu’y soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l’adresse complète et le numéro d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à une liste ou un tableau d’un ordre professionnel, ou la référence de l’agrément délivré par l’autorité compétente ;

d) Un récépissé du dépôt de déclaration auprès d’un centre de formalités des entreprises pour les personnes en cours d’inscription.

Les documents énumérés par l’article D. 8222-5 du code du travail sont les seuls dont la remise permet à la personne dont le cocontractant est établi en France, lorsqu’elle n’est pas un particulier répondant aux conditions fixées par l’article D. 8222-4, de s’acquitter de l’obligation de vérification mise à sa charge par l’article L. 8222-1.

Dès lors qu’il est constaté qu’une société ne s’est pas fait remettre par son cocontractant les documents mentionnés par le premier de ces textes, elle n’a pas procédé aux vérifications qui lui incombaient en vertu du dernier, elle est tenue à la solidarité financière prévue par l’article L. 8222-2.

Il se déduit des articles précités que l’attestation de solidarité financière doit être délivrée à la signature de chaque contrat et non lors du début d’exécution des travaux.

En application de l’article D 8222- du code du travail, le seuil de vérification était de 3 000 euros jusqu’au 30 mars 2015, selon la version issue du décret n°2008-244 du 7 mars 2008 et est de 5 000 euros depuis le décret n°2015-364 du 30 mars 2015.

En la présente espèce, l’URSSAF Île de France produit le procès-verbal du 22 octobre 2015 relevant à l’encontre de la société KOKAP le délit de travail dissimulé. Les constatations établissent que cette société était une société dite « taxi » dont le chiffre d’affaires encaissé a servi à rémunéré du personnel non rémunéré sur une masse salariale de 1 283 725 euros, représentant 726 586 euros de cotisations sociales. La démonstration repose sur la comparaison des masses salariales déclarées, en l’absence de déclaration des données sociales 2012 et du tableau récapitulatif 2012, des déclarations préalables à l’embauche et des données bancaires, révélant des discordances.
L’URSSAF Île de France démontre donc avoir établi le constat de travail dissimulé par procès-verbal dressé à l’encontre de la société KOKAP.

La S.A.R.L. SIMAGOT reconnaît dans un courrier adressé aux inspecteurs du recouvrement avoir signé avec la société KOPAP un contrat de sous-traitance en date du 5 juin 2012 pour un chantier à Haguenau dans le Bas-Rhin. Toutefois, les inspecteurs indiquent qu’un autre contrat a été signé le 2 juillet 2012 pour un autre chantier à Clayes, dans les Yvelines.

Or, l’attestation de conformité exigée par les texte précités doit être délivrée antérieurement à la signature des contrats. Ainsi, l’attestation produite date du 30 juillet 2012 et ne présente donc aucun caractère préalable à la signature des contrats.

La vérification opérée est donc tardive et en soi inopérante pour satisfaire à l’obligation de vigilance préalable.

S’il apparaît que la société KOPAP n’a été immatriculée que le 27 avril 2012, ce qui rendait difficile la possibilité d’obtenir ce document antérieurement, mais n’empêchait nullement la production d’une attestation relative à la situation de la société au jour de la signature des contrats, il n’en demeure pas moins que la S.A.R.L. SIMAGOT a produit dans le cadre du contrôle opéré par l’URSSAF Île de France la copie de six récépissés de déclarations préalables à l’embauche pour six personnes déclarée sur le second semestre 2012 entre le 15 mai 2012 et le 12 juin 2012, ce qui était contradictoire avec le contenu de l’attestation ne mentionnant la présence que de trois salariés pour deux chantiers en cours de sous-traitance.

A tout le moins, la S.A.R.L. SIMAGOT aurait dû s’aviser de cette incohérence qui remettait en cause le contenu de l’attestation reçue, en tout état de cause, tardivement et devait à tout le moins mettre en demeure son cocontractant de régulariser ses cotisations et le cas échéant remettre en question la poursuite de l’exécution des contrats.

La S.A.R.L. SIMAGOT ne démontre donc pas avoir satisfait à son obligation de vigilance.

Elle est donc tenue solidairement avec la société KOKAP des cotisations dues à l’URSSAF Île de France.

- sur le montant du redressement

La S.A.R.L. SIMAGOT expose que l’URSSAF Île de France a retenu pour base de calcul, l’intégralité des factures de sous-traitance de la SARL SSEB2 à son égard ; que, ce faisant, elle ne justifie pas de l’application des dispositions de l’article L 324-14 1ère, 2ème, 3ème du Code du travail ; qu’au surplus, l’application de régularisation de cotisation sur la base du Chiffre d’Affaires de sous-traitance global est infondée ; que l’URSSAF ne justifie pas d’avoir décompté de la base de calcul le chiffre d’affaires relevant d’opérations de dépannage dont les facturations sont inférieures au seuil de 3.000 euros ; qu’elle ne justifie pas non plus qu’elle ait décompté de ce chiffre d’affaires le coût de revient des soustraitants ; qu’en retenant le chiffre d’affaires toutes taxes pour l’exercice 2012 afin d’asseoir les cotisations dues par elle au titre de sa supposée solidarité financière avec son sous traitant, l’URSSAF Île de France impose une base de taxation illégale, en omettant l’application des dispositions du Code de la Sécurité Sociale ; que les cotisations ne pouvant être calculés sur le chiffre d’affaires TTC, l’URSSAF aurait dû soustraire la TVA pour asseoir l’éventuelle rehaussement.

L’URSSAF Île de France réplique que le donneur d’ordre ne supporte, au titre de sa solidarité financière que la partie de la dette sociale correspondant à la valeur des travaux réalisés ou des services fournis par le sous-traitant pour son propre compte ; que les règles qui fixent les modalités de calcul de la quote-part de la dette sociale laissée à la charge du donneur d’ordre sont énoncées à l’article L8222-3 du code du travail ; que parmi les critères de détermination du prorata expressément prévu par ce texte, figurent la valeur des travaux réalisés et des services fournis ; que dès lors, elle ne méconnaît pas ces dispositions en calculant le prorata en fonction du chiffre d’affaire réalisé par le sous-traitant à l’égard du donneur d’ordre ; que la lettre d’observations reprend, de manière précise et détaillée, les sommes dont la S.A.R.L. SIMAGOT est redevable ainsi que les modalités de calcul de ces sommes, conformément à l’article L.8222-3 du code du travail au prorata de la valeur des travaux réalisés pour son compte par le sous-traitant.

Selon l’article L 8222-3 du code du travail, « Les sommes dont le paiement est exigible en application de l’article L. 8222-2 sont déterminées à due proportion de la valeur des travaux réalisés, des services fournis, du bien vendu et de la rémunération en vigueur dans la profession ».

L’article R242-5 du code de la sécurité sociale précise les modalités de calcul des cotisations forfaitaires : « Lorsque la comptabilité d’un employeur ne permet pas d’établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues, le montant des cotisations est fixé forfaitairement par l’organisme chargé du recouvrement. Ce forfait est établi compte tenu des conventions collectives en vigueur ou, à défaut, des salaires pratiqués dans la profession ou la région considérée. La durée de l’emploi est déterminée d’après les déclarations des intéressés ou par tout autre moyen de preuve. Lorsque l’employeur ou le travailleur indépendant ne met pas à disposition les documents ou justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle engagé en application de l’article L. 243-7 ou lorsque leur présentation n’en permet pas l’exploitation, le montant des cotisations est fixé forfaitairement par l’organisme chargé du recouvrement, dans les conditions prévues au présent article ».

En l’espèce, l’URSSAF Île de France a calculé le montant des salaires omis au prorata du chiffre d’affaires réalisé par la société KOKAP au profit de la S.A.R.L. SIMAGOT. Pour ce faire, elle s’appuie sur le calcul de la masse salariale reconstituée représentant 94% du chiffre d’affaires, en se basant sur le pourcentage de dépenses correspondant au versement de salaires après retraitement des charges d’exploitation justifiées.

Le calcul opéré de la proratisation est donc conforme aux exigences du premier de ces textes. Le taux de cotisation est conforme au second.

La critique portée sur la non déduction de la T.V.A. et sur la non prise en compte de l’assiette définie à l’article L 241-1 du code de la sécurité sociale est donc inopérante.

La S.A.R.L. SIMAGOT ne dépose aucune pièce susceptible de remettre en cause l’appréciation portée par l’URSSAF Île de France, sachant qu’elle n’a pas adressé de documents comptables lors du contrôle pour justifier de sa contestation du mode de calcul.

Le moyen sera donc rejeté, le montant des cotisations mises à la charge de la S.A.R.L. SIMAGOT devant s’élever la somme de 160 261 euros.

- sur les effets de la solidarité

La S.A.R.L. SIMAGOT expose que l’URSSAF Île de France n’a procédé aucune mesure de prévention à l’encontre de la société KOKAP qui a pu être liquidée à l’amiable sans aucune inquiétude, ce qui a laissé au dirigeant de cette dernière de créer à nouveau d’autres Sociétés sans se voir inquiéter ; que l’URSSAF n’a pris aucune mesure à titre conservatoire, n’a pas saisi le Tribunal de commerce lors de la dissolution ; que le défaut de diligence total des URSSAF lui est préjudiciable, puisqu’à supposer qu’elle ait manqué à son devoir de vigilance, elle ne peut se retourner contre sa sous traitante ; que l’URSSAF n’a pas cherché à mettre en cause la responsabilité de représentant légal de la SARL KOKAP, aucune mise en recouvrement n’a été diligentée à son encontre.
L’URSSAF Île de France ne réplique pas expressément à ce moyen.

La solidarité prévue par les textes des articles L8222-1 et suivants du code du travail interdit toute discussion sur le principe d’un préalable de discussion à l’encontre de la société sous-traitante ; que la S.A.R.L. SIMAGOT ne démontre pas que l’URSSAF Île de France ait, par son inaction, empêché tout recours à l’encontre de la société KOKAP dès lors que celle-ci démontre dans le procès-verbal les diligences pour contacter le gérant et que la société a été radiée du registre du commerce et des sociétés le 4 février 2013, soit antérieurement au contrôle. Ce simple constat exclut que l’URSSAF Île de France ait fait obstacle au recours de la S.A.R.L. SIMAGOT à l’encontre de son sous-traitant.

La S.A.R.L. SIMAGOT sera donc condamnée à payer à l’URSSAF Île de France la somme de 160 261 euros outre les majorations de retard pour la somme de 30 450 euros au titre des majorations de retard, soit la somme globale de 190 711 euros.

La S.A.R.L. SIMAGOT, qui succombe, sera condamnée aux dépens d’appel et sa demande formée au titre des frais irrépétibles sera en conséquence rejetée.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

DÉBOUTE la S.A.R.L. SIMAGOT de l’intégralité de ses demandes ;

CONDAMNE la S.A.R.L. SIMAGOT à payer à l’URSSAF Île de France la somme de 190 711 euros au titre de la solidarité financière, dont 160 261 euros a titre de cotisations et 30 450 euros au titre des majorations de retard ;

CONDAMNE la S.A.R.L. SIMAGOT aux dépens de l’appel.