REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 16 JANVIER 2024

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/06481 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CECMA

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Juin 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° F 17/01438

APPELANT

Monsieur [P] [R]

[Adresse 1]

[Localité 2]

né le 01 Juin 1971 à [Localité 6]

Représenté par M^e Anissa BOURGUIBA, avocat au barreau de PARIS, toque : R167

INTIMEE

S.A.S. BUFFALO GRILL

[Adresse 3]

[Localité 4]

N° SIRET : 318 90 6 4 43

Représentée par M^e Frédéric SAUVAIN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0521

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 Novembre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Isabelle LECOQ CARON Présidente de chambre

Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre

Madame Catherine VALANTIN, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Isabelle LECOQ CARON, Présidente de chambre, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Manon FONDRIESCHI

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Isabelle LECOQ CARON Présidente de chambre, et par Madame Manon FONDRIESCHI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [P] [R], né en 1971, a été engagé par la société Buffalo grill, par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 24 septembre 1996 en qualité de serveur.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels cafés et restaurants.

A compter du 22 janvier 2001, M. [R] a été nommé responsable de restaurant, puis par avenant du 1er février 2008, directeur de restaurant, cadre niveau V échelon II.

A compter du 1er novembre 2014, il a été soumis à un forfait annuel de 1932 heures.

En novembre 2014, il a été élu délégué du personnel titulaire pour la direction de l’exploitation Paris Ile de France et a, depuis cette date, été salarié protégé.

M. [R] a fait l’objet d’un avertissement en mars 2015 et de mises à pied disciplinaires en août et décembre 2015.

Il a été placé en arrêt de travail à compter du 15 mars 2016.

Demandant la résiliation judiciaire de son contrat et diverses indemnités, M. [R] a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny le 17 mai 2017.

A l’issue de la visite médicale de reprise du 11 juin 2018, le médecin du travail a déclaré le salarié inapte à son poste et préconisé un reclassement à un poste similaire dans un autre restaurant.

Le 17 décembre 2018, l’inspection du travail a autorisé la société Buffalo Grill à licencier M. [R] pour inaptitude d’origine non professionnelle, licenciement notifié au salarié par courrier du 18 décembre 2018

A la date du licenciement, M. [R] avait une ancienneté de 22 ans et 2 mois, et la société Buffalo Grill occupait à titre habituel plus de dix salariés.

Dans le dernier état de ses demandes devant le conseil de prud’hommes, contestant son licenciement et réclamant l’annulation de sanctions disciplinaires, diverses indemnités, ainsi que des dommages et intérêts pour discrimination, violation par la société de son obligation de sécurité, perte d’emploi, et perte de chance, outre l’annulation de son forfait heures, des rappels de salaire pour heures supplémentaires, une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, et des rappels de salaire pour mise à pied disciplinaire, par jugement du 30 juin 2021, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud’hommes de Bobigny a statué comme suit:

— juge irrecevables les demandes additionnelles formulées par M. [R] postérieurement à sa saisine du 17 mai 2017;

— déboute M. [R] de l’ensemble de ses demandes et le condamne aux dépens,

— déboute la société Buffalo grill de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration du 15 juillet 2021, M. [R] a interjeté appel de cette décision, notifiée par lettre du greffe adressée aux parties le 30 juin 2021.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 10 octobre 2023, M. [R] demande à la cour de :

— déclarer recevable et bien fondé l’appel interjeté par M. [R],

— infirmer le jugement du conseil des prud’hommes en date du 30 juin 2021 en ce qu’il a:

— jugé irrecevables les demandes additionnelles formulées par M. [R] postérieurement à sa saisine du 17 mai 2017,

— débouté M. [R] de l’intégralité de ses demandes,

— condamné M. [R] aux dépens,

statuant à nouveau,

— déclarer recevables l’ensemble des demandes additionnelles formulées par M. [R] postérieurement à sa saisine du 17 mai 2017,

— se déclarer compétente pour statuer sur tous les droits résultant de l’origine de l’inaptitude de M. [R] et fondée sur les manquements de Buffalo grill à ses obligations,

par conséquent,

— constater le harcèlement moral subi par M. [R],

en conséquence,

— condamner la société Buffalo grill à verser à M. [R] 50.000 euros nets de dommages et intérêts,

— constater la discrimination subie par M. [R],

en conséquence,

— condamner la société Buffalo grill à verser à M. [R] 30.000 euros nets de dommages et intérêts,

— condamner la violation par la société Buffalo grill de son obligation de sécurité,

en conséquence,

— condamner la société Buffalo grill à verser à M. [R] 50.000 euros nets de dommages et intérêts,

— fixer le salaire de référence à 4.694,51 euros à titre principal et 3.648,64 euros à titre subsidiaire,

— condamner la société Buffalo grill à verser à M. [R] à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement à titre principal et perte d’emploi à titre subsidiaire la somme de 234.725,50 euros nets à titre principal et 182.432 euros nets,

à titre subsidiaire,

— condamner la société Buffalo grill à verser à M. [R] une indemnité conventionnelle de préavis à titre principal de 14.083,53euros euros et 1.408,35 euros de congés payés afférents et à titre subsidiaire 10.945,92 euros et 1.094,59 euros de congés payés afférents,

— condamner la société Buffalo grill à payer à M. [R] au titre du reliquat de l’indemnité spéciale de licenciement 33.381,28 euros à titre principal et 28.429,76 euros à titre subsidiaire,

— condamner la société Buffalo grill à verser à M. [R] 10.000 euros pour perte de chance d’être rémunéré à 100% durant l’arrêt maladie,

— annuler les avertissements des 7 mars et 7 août 2015,

— condamner la société bufallo grill à payer à M. [R] à titre de rappel des mises à pied disciplinaire les sommes suivantes :

— du 3 au 5 septembre 2015 : 339,08 euros et 33,91 euros de congés payés afférents,

— du 4 au 12 janvier 2016 : 791,19 euros et 79,12 euros de congés payés afférents,

au titre des heures supplémentaires :

— période du 17 mai au 31 octobre 2013 : condamner la société Buffalo grill à verser à M. [R] à titre de rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires les sommes suivantes:

— du 17 mai au 31 octobre 2013 : 4.992,92 euros et 499,19 euros de congés payés afférents,

— période du 1er novembre 2014 au 31 décembre 2015 :

— prononcer la nullité du forfait heures instauré par l’avenant du 1er novembre 2014,

en conséquence,

— condamner la société Buffalo grill à verser à M. [R] à titre de rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires les sommes suivantes :

— du 1 er novembre à 31 décembre 2014 : 2.081,32 euros et 208, 13 euros de congés payés afférents,

— du 1er janvier au 31 décembre 2015 : 14.677,22 euros et 1467,72 euros de congés payés afférents,

— condamner la société Buffalo grill à verser à M. [R] à titre de contrepartie obligatoire en repos les sommes suivantes :

— en 2014 : 216,22 euros,

— en 2015 : 7.181,03 euros,

— condamner Buffalo grill à verser à M. [R] la somme 28.167,06 euros à titre principal et 21.891,84 euros à titre subsidiaire (indemnité forfaitaire de l’article L. 8223-1 du code du travail) pour travail dissimulé,

— condamner la société Buffalo grill à verser à M. [R] à titre de rappel au titre du maintien de salaire conventionnel durant l’arrêt maladie du 26 mars 2016 au 26 mai 2016 11.431,92 euros,

— condamner la société Buffalo grill à verser à M. [R] à titre de reliquat de l’indemnité prévoyance la somme de 1.401,92 euros,

— condamner la société Buffalo grill à verser à M. [R] 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des bulletins de paie,

— condamner la société Buffalo grill à verser à M. [R] 5.000 euros de dommages et intérêts pour absence de remise du solde de tout compte,

— condamner la société Buffalo grill à verser à M. [R] 1.500 euros de dommages et intérêts pour absence de remise du certificat de travail conforme,

— enjoindre la société Buffalo grill à verser à M. [R] l’attestation pôle emploi, le solde de tout compte et les bulletins de salaires conformes à ses prétentions sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter du prononcé de la décision,

— condamner la société Buffalo grill à verser à M. [R] la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Buffalo grill aux éventuels dépens,

— dire que les sommes au paiement desquelles la société Buffalo grill sera condamnée porteront intérêt au taux légal à compter de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation par la société défenderesse,

— prononcer la capitalisation desdits intérêts en application de l’article 1154 du code civil et condamner la société Buffalo grill au paiement desdits intérêts,

— débouter Buffalo grill de ses demandes.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 10 octobre 2023, la société Buffalo Grill demande à la cour de':

— recevoir la société Buffalo grill en ses écritures, fins et conclusions,

et y faisant droit,

— prendre acte du désistement de M. [R] de sa demande de résiliation judiciaire,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré irrecevables les demandes additionnelles formulées par M. [R] après sa saisine du 17 mai 2017,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [R] de l’ensemble de ses demandes,

— condamner M. [R] à verser à Buffalo grill la somme globale de 5.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [R] aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 11 octobre 2023, et l’affaire a été fixée à l’audience du 14 novembre 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité des demandes additionnelles du salarié formulées dans ses écritures du 12 juin 2019 devant le conseil de prud’hommes

Pour infirmation de la décision critiquée, l’appelant soutient en substance que les demandes additionnelles formulées postérieurement à la requête se rattachent directement à ses prétentions originaires et ne sont nullement en lien avec la rupture du contrat de travail autorisée par l’autorité administrative.

La société Buffalo Grill réplique que, outre les demandes additionnelles relatives à la rémunération du salarié durant son arrêt de travail et celles relatives aux documents de rupture, sont également irrecevables les demandes indemnitaires consécutives à son licenciement pour inaptitude en l’absence de lien suffisant entre la résiliation judiciaire, demande originaire, et la demande de dommages-intérêts pour perte d’emploi ou pour absence de remise de certificat conforme.

L’article 70 du code de procédure civile dispose que les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. Toutefois, la demande en compensation est recevable même en l’absence d’un tel lien, sauf au juge à la disjoindre si elle risque de retarder à l’excès le jugement sur le tout.

En l’espèce, il est admis que le salarié a formé des demandes additionnelles dans ses écritures du 12 juin 2019 devant le conseil de prud’hommes à savoir :

— 'des demandes additionnelles relatives à la rémunération du salarié durant son arrêt de travail':

' 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination en raison de l’état de santé ;

' 10.000 euros au titre de la perte de chance d’être rémunéré à 100% durant l’arrêt maladie;

' 11.431,92 euros au titre du maintien de salaire conventionnel durant l’arrêt maladie du 26 mars au 26 mai 2016 ;

' 1.401,92 euros au titre du reliquat de l’indemnité de prévoyance ;

— 'des demandes additionnelles relatives aux documents de rupture’ :

' 5.000 euros pour remise tardive des bulletins de paie ;

' 5.000 euros pour absence de remise du solde de tout compte ;

' 1.500 euros à titre de dommages et intérêt pour absence de certificat de travail conforme;

' 234.725,50 euros nets, à titre de dommages et intérêts pour perte d’emploi, ou, à titre subsidiaire, 182.432 euros nets.

S’agissant 'des demandes additionnelles relatives à la rémunération du salarié durant son arrêt de travail', c’est en vain que le salarié oppose que les faits invoqués à l’appui de sa demande le sont également au titre du harcèlement dans la mesure où les demandes sont pour partie indemnitaires en réparation d’un préjudice causé par la discrimination, distinct de celui causé par le harcèlement et qui s’ajoute à ce dernier, et pour partie, en paiement de créances salariales sans pouvoir être davantage rattachées par un lien suffisant aux demandes originaires de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

En conséquence, c’est à juste titre que les premiers juges ont retenu que les demandes en paiement des sommes de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination en raison de l’état de santé, 10.000 euros au titre de la perte de chance d’être rémunéré à 100% durant l’arrêt maladie, 11.431,92 euros au titre du maintien de salaire conventionnel durant l’arrêt maladie du 26 mars au 26 mai 2016 et 1.401,92 euros au titre du reliquat de l’indemnité de prévoyance étaient irrecevables.

La décision sera confirmée de ce chef.

S’agissant des demandes additionnelles relatives à la rupture du contrat de travail, M. [R] sollicitait dans sa requête initiale la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur et le paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. S’il a renoncé à sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail compte tenu de l’autorisation donnée par l’autorité administrative de le licencier, il n’en demeure pas moins que dès la saisine de la juridiction prud’homale, il demandait l’indemnisation de la perte de son emploi. En conséquence, c’est à juste titre que les premiers juges ont retenu que la demande de dommages-intérêts pour la perte d’emploi était recevable et il sera ajouté en ce sens à la décision en l’absence de mention dans dispositif du jugement de ce chef. Mais c’est à tort qu’ils ont déclaré irrecevables les demandes relatives aux documents de fin de contrat. La décision sera infirmée de ce chef.

Sur le forfait en heures et les heures supplémentaires

Pour infirmation, l’appelant fait valoir que la convention de forfait annuel en heures signée le 15 octobre 2014 à effet au 1er novembre 2014 prévoyant 1932 heures de travail est nulle; qu’il est donc en droit de recevoir paiement des heures supplémentaires réalisées au delà de la durée légale de 35 heures par semaine.

L’employeur réplique que le salarié ne peut réclamer paiement des prétendues heures supplémentaires pour la période antérieure au 18 mai 2014 ; que pour la période antérieure au 1er novembre 2014, les heures supplémentaires réalisées ont été payées ; que pour la période postérieure, la convention de forfait horaire tient compte des majorations attachées aux heures supplémentaires ; qu’il n’a jamais sollicité de dépassement de forfait.

Vu les articles L.3121-42 et suivants du code du travail dans leur rédaction issue de la loi n°2008-780 du 20 août 2008, et les articles L3121-56 et suivants du code du travail dans leur version issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016.

Vu les articles L. 3121-63 et suivants du même code.

La convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997, applicable en l’espèce, ne prévoit pas de convention de forfait annuel en heures.

L’avenant au contrat de travail en date du 15 octobre 2014 à effet au 1er novembre 2014 précise que 'les parties conviennent, conformément à l’article L. 3121-42, 1° du code du travail et compte tenu des termes de l’accord catégoriel du 30 septembre 2014 qui prévoient la possibilité de mise en oeuvre d’un forfait défini en heures, que la durée du travail du salarié est déterminée annuellement compte tenu de la durée du travail actuellement en vigueur dans l’entreprise, à raison de 1932 heures pour une activité complète dans l’année’ ; que 'le salarié devra accomplir les missions qui lui sont dévolues dans le respect du forfait annuel en heures’ ; qu''à titre indicatif, la gestion de la charge d’activité du directeur de restaurant devrait être assurée selon une réparation de ce forfait annuel à raison d’une moyenne de 42 heures hebdomadaires de travail effectif’ ; que 'compte tenu de l’autonomie dont le salarié dispose dans l’organisation de son temps de travail, il s’engage sur l’honneur conformément à l’accord catégoriel à respecter en toutes circonstances le repos minimal quotidien et hebdomadaire ainsi que les durées légales maximales journalières et hebdomadaires de travail’ ; que 'conformément à l’article 3.2 de l’accord du 30 septembre 2014, le salarié tiendra à jour le document de contrôle mis à sa disposition par la société pour assurer le suivi déclaratif de ses jours travaillés et de ses jours de repos’ ; que 'ce document fera apparaître la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés ou congés conventionnels’ ; que 'ce document sera soumis à la validation de la direction en vue d’être contresigné chaque fin de mois'.

Cette convention qui se limite à préciser la durée de travail pour une année et, à titre indicatif, la répartition du forfait annuel sur la semaine ainsi que l’engagement sur l’honneur du salarié d’avoir à respecter les dispositions d’ordre public relatives à la durée maximale du travail et au temps minimal de repos et qui prévoit un document à remplir par le salarié renseignant les jours de repos et les jours travaillés, n’est nullement de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail du salarié restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé et donc la protection de sa sécurité et de sa santé.

Dès lors, par infirmation de la décision critiquée, la cour retient que la convention de forfait annuel en heures est nulle.

M. [R] est donc fondé à réclamer les heures supplémentaires réalisées au delà de la durée légale du temps de travail à compter du 1er novembre 2014.

S’agissant de la période antérieure, le salarié était soumis à une durée de travail de 169 heures par mois. Il réclame le paiement d’heures supplémentaires réalisées et non rémunérées, au delà de 39 heures hebdomadaires, du 17 mai au 31 octobre 2014.

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, à l’appui de sa demande, le salarié présente les éléments suivants :

— des tableaux récapitulatifs journaliers, hebdomadaires et annuels des heures effectuées mentionnant le rappel de salaire correspondant ;

— plusieurs attestations de ses collaborateurs révélant son investissement.

Le salarié présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il dit avoir réalisées, permettant à la société Buffalo Grill qui assure le contrôle des heures effectuées d’y répondre utilement.

A cet effet, la société fait valoir que le salarié n’a jamais contesté ses bulletins de salaire durant la période antérieure au 1er novembre 2014 ; qu’à compter de cette date, la convention de forfait prévoyait que le salarié, véritable dirigeant de son exploitation, pouvait solliciter un dépassement du forfait annuel dans la limite de 2068 heures, ce que M. [R] n’a jamais demandé ; que l’étude des bulletins de paie démontre qu’à aucun moment celui-ci n’a dépassé son forfait en heures ; qu’à cet égard, le bulletin de salaire de mai 2015 fait apparaître un solde forfait annuel en heure positif, preuve qu’il lui restait encore 119,47 heures à réaliser au titre de 2015 ; qu’à compter de juin 2016, le forfait est passé à 1935 heures et au mois de février 2016, dernier mois travaillé, il n’avait toujours pas dépassé le forfait.

Sur ce, la cour retient que s’agissant de la période à compter du mois de mai 2014 jusqu’au 1er novembre 2014, l’employeur à qui incombe la charge de contrôler les heures effectuées, ne peut opposer au salarié ses bulletins de salaire sans verser aux débats des éléments établissant qu’il a procédé à ce contrôle, ni l’absence de réclamation durant l’exécution du contrat de travail.

A compter du 1er novembre 2014, la cour a retenu plus avant la nullité de la convention de forfait annuel en heures et l’employeur ne produit aucun élément sur la durée de travail du salarié, pas même le document de contrôle mis à sa disposition par la société pour assurer le suivi déclaratif de ses jours travaillés et de ses jours de repos pourtant prévu par ladite convention.

En conséquence, eu égard aux éléments présentés par le salarié et à l’absence d’élément de réponse utile et pertinent apporté par l’employeur, la cour a la conviction que le salarié a exécuté des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées et après analyse des pièces produites, par infirmation du jugement déféré, condamne la société Buffalo Grill à verser à M. [R] les sommes suivantes :

—  4 992,92 euros et 499,19 euros de congés payés afférents pour la période du 17 mai au 31 octobre 2014 ;

—  2.081,32 euros et 208,13 euros de congés payés afférents pour la période du 1er novembre à 31 décembre 2014 ;

—  14.677,22 euros et 1467,72 euros de congés payés afférents pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2015 :

En outre, eu égard au dépassement du contingent annuel fixé à 180 heures, la cour condamne l’employeur à verser à M. [R] à titre de contrepartie obligatoire en repos les sommes de 216,22 euros pour l’année 2014 et de 7.181,03 euros pour l’année 2015.

Sur la rupture du contrat de travail

Pour infirmation de la décision entreprise, M. [R] soutient essentiellement que l’autorité administrative ne s’est pas prononcée sur les causes de son inaptitude qui résultent des manquements de l’employeur ; que la société Buffalo Grill a gravement manqué à ses obligations contractuelles en modifiant unilatéralement son contrat de travail par dépossession de son poste de travail, en le soumettant à une charge de travail excessive sans compensation, en lui faisant subir des actes de harcèlement moral, en violant l’obligation de sécurité, en le privant de tout salaire durant son arrêt de travail discriminant ce dernier en raison de son état de santé ; que ces manquements graves ont conduit à la dégradation de son état de santé puis à son inaptitude, motif de son licenciement.

La société Buffalo Grill rétorque qu’elle n’a commis aucun des manquements reprochés ; que le salarié n’a jamais émis de réclamation avant le 15 mars 2016 à la réception de la proposition de mutation à laquelle il avait pourtant donné oralement son accord ; que la proposition de mutation a été annulée suite à sa contestation ; qu’il n’a pas dépassé le temps de travail prévu par le forfait en heures ; qu’il n’a pas été victime de harcèlement moral.

— Sur la modification du contrat de travail.

Il résulte des pièces versées aux débats que si l’employeur a proposé à M. [R] sa mutation sur l’établissement de [Localité 5] à compter du 15 mars 2016, il n’en demeure pas moins que l’avenant soumis au salarié n’a jamais été signé, que la mutation n’a pas été réalisée et que, contrairement à ce que soutient le salarié, celui-ci était bien rattaché au restaurant de [Localité 7] jusqu’à son licenciement, tandis que M. [X] avec qui il prétend qu’il y aurait eu une permutation, est resté affecté au restaurant de [Localité 5] jusqu’au 1er octobre 2018 avant d’être muté à [Localité 8], M. [X] n’étant intervenu que trois mois à [Localité 7] 'en dépannage’ pendant l’arrêt maladie de M. [R].

— Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1152-2 du même code dispose qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L’article L.1152-3 du même code précise que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

Dès lors que sont caractérisés ces agissements répétés, fussent sur une brève période, le harcèlement moral est constitué indépendamment de l’intention de son auteur.

En application des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments présentés par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L.1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d’exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent laisser supposer l’existence d’un harcèlement et si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, à l’appui de sa demande, le salarié expose que le harcèlement dont il a été victime est constitué par un mode de management déplacé entraînant une surcharge de travail, l’exercice abusif du pouvoir disciplinaire, la dépossession de poste et la mutation unilatérale arbitraire en violation de son statut protecteur, des directives contradictoires et des injonctions paradoxales, le non-règlement du salaire et des indemnités complémentaires de prévoyance pendant l’arrêt maladie.

Il présente les éléments suivants :

— l’avenant du 15 octobre 2014 qui prévoit que le salarié, titulaire d’une délégation de pouvoirs, assume la responsabilité pleine et entière des décisions de gestion prises par lui;

— des attestations de collaborateurs confirmant son professionnalisme et sa disponibilité, précisant qu’il ne comptait pas ses heures, qu’il se plaignait du sous-effectif et de la surcharge de travail, révélant également l’existence d’une 'pression mentale et morale', évoquant les effets de la mise à pied prononcée à son encontre qui l’avait beaucoup affecté;

— l’avertissement du 16 mars 2015 et la mise à pied du mois d’août 2015 de 3 jours ainsi que la mise à pied pendant 7 jours prononcée le 4 décembre 2015, essentiellement pour des manquements au contrôle et au suivi de la sécurité alimentaire, ainsi qu’aux règles de gestion du personnel ;

— de nombreux courriels relatifs au non paiement des indemnités de prévoyance pendant l’arrêt de travail et la lettre de l’employeur précisant le paiement de ces indemnités à hauteur de 29 041,97 euros ;

— des éléments médicaux révélant l’existence d’un burn out, des troubles du sommeil et de l’appétit, de trouble anxiodépressif, M. [R] se plaignant de dépression d’origine professionnelle, de pression accentuée, d’absence de considération de sa hiérarchie.

La cour n’a pas retenu plus avant la dépossession du poste et la modification unilatérale du contrat de travail. En revanche, les autres faits matériellement établis, pris dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral.

Il appartient donc à l’employeur de démontrer que ces faits sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

A cet effet, l’employeur ne procède que par affirmation et ne produit aucune pièce.

En conséquence, la cour retient que le harcèlement moral de M. [R] est établi. Eu égard à la dégradation des conditions de travail du salarié mais également de son état de santé, la cour évalue le préjudice subi par celui-ci à la somme de 10 000 euros que la société devra lui payer en réparation à titre de dommages-intérêts. La décision critiquée sera infirmée de ce chef.

En outre, les sanctions n’étant nullement justifiées, elles seront annulées et l’employeur devra verser au salarié les sommes de 339,08 euros de rappel de salaire et de 33,91 euros de congés payés afférents au titre de la mise à pied du 3 au 5 septembre 2015 et la somme de 791,19 euros de rappel de salaire et 79,12 euros de congés pays afférents au titre de la mise à pied du 4 au 12 janvier 2016.

— Sur l’obligation de sécurité

M. [R] fait valoir que la société n’a pris aucune mesure pour le protéger des actes de harcèlement et de la surcharge de travail.

La société Buffalo Grill rétorque que le salarié échoue dans la preuve qui est la sienne.

En application de l’article L.4121-1 du code du travail dans sa rédaction applicable, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail,

2° Des actions d’information et de formation,

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

La cour a retenu l’existence d’heures supplémentaires et l’établissement du harcèlement moral subi par le salarié. L’employeur n’apporte aucun élément de nature à établir l’existence de mesures de prévention des risques professionnels liés notamment au harcèlement moral ou la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés pour pallier à la surcharge de travail.

En conséquence, l’employeur ne démontre pas qu’il a respecté son obligation de sécurité. Ce manquement a causé un préjudice au salarié en ce qu’il a contribué à la dégradation de son état de santé. En réparation, la société Buffalo Grill devra lui payer la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Selon l’avis d’inaptitude du 11 juin 2018, M. [R] a été déclaré 'inapte au poste actuel’ Le médecin du travail a préconisé un reclassement professionnel sur un poste similaire sur un autre restaurant. Les éléments du dossier et notamment les nombreux certificats médicaux établissent que M. [R] était suivi pour un état dépressif réactionnel à une situation professionnelle ayant abouti à une inaptitude définitive à son poste et que sa capacité ne lui permettait pas de reprendre un poste similaire au précédent qui avait entraîné un épuisement professionnel et un stress majeur selon ses dires.

Eu égard à l’ensemble de ces éléments, la cour retient donc que le harcèlement moral est à l’origine au moins en partie de la dégradation de l’état de santé du salarié et de son inaptitude et qu’en conséquence, le licenciement de M. [R] est nul.

Sur les conséquences financières

En application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, M. [R] est en droit de percevoir une indemnité pour licenciement nul qui ne peut être inférieure aux 6 derniers mois.

Âgé de 47 ans au jour de la rupture, il bénéficiait d’une ancienneté de près de 22 ans et avait gravi tous les échelons. Il justifie avoir perçu les allocations chômage jusqu’en 2021 ainsi que ses démarches pour retrouver un emploi.

En conséquence, la cour alloue à M. [R] la somme de 80 000 euros d’indemnité au titre du licenciement nul.

M. [R] sollicite en outre l’indemnité spéciale de licenciement prévu par l’article L. 1226-14 du code du travail en raison de l’origine professionnelle de son licenciement.

Eu égard à la solution retenue par la cour et à l’origine professionnelle de l’inaptitude, au moins en partie, du salarié, il convient de lui allouer la somme de 28 429,76 euros de solde restant du au titre de l’indemnité spéciale de licenciement.

En outre, le manquement de l’employeur étant à l’origine de l’inaptitude du salarié, l’employeur doit verser au salarié l’indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de salaire, soit 10 945,92 euros, outre la somme de 1 094,59 euros de congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article’L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article’L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article’L.8221-5, 2° du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

L’existence d’heures supplémentaires résultant essentiellement de la nullité de la convention de forfait, il n’est pas établi que l’employeur a agi intentionnellement. La décision qui a débouté le salarié de sa demande à ce titre sera confirmée.

Sur les demandes de dommages-intérêts pour remise tardive de différents documents

M. [R] n’établit pas l’existence du préjudice allégué. La cour le déboute donc de ses demandes de dommages-intérêts.

Sur les documents de fin de contrat

La société Buffalo Grill devra remettre à M. [R] un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi, un bulletin de salaire récapitulatif et un solde de tout compte conformes à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de sa signification sans qu’il y ait lieu à astreinte.

Sur la capitalisation des intérêts

En application de l’article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu’elle est régulièrement demandée. En l’espèce, il doit être fait droit à cette demande.

Sur les indemnités chômage

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail dans sa version applicable, dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées

La cour condamne la société Buffalo Grill à verser à Pôle emploi les indemnités chômage versées à M. [R] dans la limite de 6 mois.

Sur les frais irrépétibles

La société Buffalo Grill sera condamnée aux entiers dépens et devra verser à M. [R] la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement en qu’il a déclaré irrecevables les demandes de voir la SA Buffalo Grill à verser à M. [P] [R] les sommes de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination en raison de l’état de santé, de 10.000 euros au titre de la perte de chance d’être rémunéré à 100% durant l’arrêt maladie, de 11.431,92 euros au titre du maintien de salaire conventionnel durant l’arrêt maladie du 26 mars au 26 mai 2016, de 1.401,92 euros au titre du reliquat de l’indemnité de prévoyance ; en ce qu’il a débouté M. [P] [R] de sa demande au titre du travail dissimulé et de ses demandes de dommages intérêts pour remise tardive de différents documents de fin de contrat ;

INFIRME le jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant ;

JUGE recevables les demandes relatives aux documents de fin de contrat ainsi que les demandes de condamnation à la somme de 234.725,50 euros nets, à titre de dommages et intérêts pour perte d’emploi, ou, à titre subsidiaire, de 182.432 euros nets ;

JUGE la convention de forfait annuel en heures nulle ;

JUGE le licenciement de M. [P] [R] nul ;

ANNULE les avertissements des 7 mars et 7 août 2015 ;

CONDAMNE la SA Buffalo Grill à verser à M. [P] [R] les sommes suivantes ;

—  4 992,92 euros au titre des heures supplémentaires pour la période du 17 mai au 31 octobre 2014 et 499,19 euros de congés payés afférents ;

—  2.081,32 euros au titre des heures supplémentaires pour la période du 1ernovembre à 31 décembre 2014 et 208,13 euros de congés payés afférents ;

—  14.677,22 euros pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2015 au titre des heures supplémentaires et 1467,72 euros de congés payés afférents ;

—  216,22 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos pour l’année 2014 ;

—  7.181,03 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos pour l’année 2015 ;

—  339,08 euros de rappel de salaire afférents au titre de la mise à pied du 3 au 5 septembre 2015 et de 33,91 euros de congés payés;

—  791,19 euros de rappel de salaire au titre de la mise à pied du 4 au 12 janvier 2016 et 79,12 euros de congés payés afférents;

—  10 000 euros de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral ;

—  5 000 euros de dommages-intérêts au titre de l’obligation de sécurité ;

—  80 000 euros d’indemnité au titre du licenciement nul ;

—  28 429,76 euros de solde restant du au titre de l’indemnité spéciale de licenciement ;

—  10 945,92 euros d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  1 094,59 euros de congés payés afférents ;

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil des prud’hommes, les autres sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts ;

CONDAMNE la SA Buffalo Grill à remettre à M. [P] [R] un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi, un bulletin de salaire récapitulatif et un solde de tout compte conformes à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de sa signification sans qu’il y ait lieu à astreinte ;

ORDONNE le remboursement par la SA Buffalo Grill à Pôle Emploi devenu France Travail des indemnités chômage versées à M. [P] [R] dans la limite de 6 mois ;

CONDAMNE la SA Buffalo Grill aux entiers dépens ;

CONDAMNE la SA Buffalo Grill à remettre à M. [P] [R] la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La greffière, La présidente.