Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 1

ARRÊT DU 15 NOVEMBRE 2024

(n° , 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/05365 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFOU5

Décision déférée à la Cour : Jugement du 01 Mars 2022 -Tribunal de Commerce de Paris RG n° 2021000643

APPELANTE:

S.A.S. FRP II immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 515 396 497, agissant poursuites et diligences de son Président domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représentée par M^e Jean-philippe AUTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0053 assistée de M^e Dominique MONDOLONI et M^e François-xavier TESTU de l’AARPI SALES, TESTU, HILL, HENRY-GABORIAU & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : G0355

INTIMÉE:

SCI GEORGES immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 800 502 056,agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par M^e Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480 assistée de M^e Thierry DOMAS de la SELAS BDD AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : R046

PARTIES INTERVENANTES :

S.C.P. ABITBOL [Z] prise en la personne de Me [J] [Z], administrateur judiciaire, ès-qualité d’administrateur judiciaire de la Société FRP II SAS, immatriculée au RCS de Paris sous le n° 515 396 497 ayant son siège social [Adresse 1], [Localité 7], désignée en cette qualité avec mission d’assistance par un jugement du Tribunal de Commerce de Paris en date du 16 juin 2022.

[Adresse 3]

[Localité 7]

Représentée par M^e Jean-philippe AUTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0053 assistée de M^e Vincent PELLIER, avocat au barreau de PARIS, toque J003

S.A.R.L. AXYME prise en la personne de Me [U] [R], mandataire judiciaire, ès-qualitè de mandataire judiciaire de la société FRP II SAS, immatriculée au RCS de Paris sous le n° 515 396 497, désigné en cette qualité par un jugment du Tribunal de Commerce de Paris en date du 16 juin 2022;

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentée par M^e Jean-philippe AUTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0053

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 novembre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Marie-Ange SENTUCQ, présidente de chambre

Nathalie BRET, conseillère

Catherine GIRARD- ALEXANDRE, conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Catherine GIRARD-ALEXANDRE , Conseillère,

dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier : Madame Marylène BOGAERS, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour initialement prévue le 05 avril 2024. Ultérieurement, ils ont été informés que la décision serait prorogée en dernier lieu le 15 novembre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Ange SENTUCQ, présidente de chambre , et par Marylène BOGAERS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

La société FRP II est une société commerciale qui a pour activités l’achat, la location, l’administration, l’exploitation, la gestion, la valorisation et l’entretien d’un ensemble immobilier à usage commercial situé dans la zone d’activité commerciale [Localité 8] sur la commune de [Localité 13], et est propriétaire à ce titre, pour les avoir acquis entre 2010 et 2012, de plusieurs locaux commerciaux au sein d’un complexe commercial dénommé Retail Park [Localité 8],lui-même implanté dans ladite zone commerciale, laquelle comportait en 2014 des enseignes de prêt-à-porter et chaussures, de sports, de puériculture et enfants, de décoration et ameublement, ainsi que plusieurs lieux de restauration et des activités en plein air ou en intérieur (karting, cinéma, golf).

Le complexe immobilier de la société FRP II représente une surface de 11.700 m2 pour une surface de vente d’environ 9.000 m2 alors mise en location auprès d’enseignes de commerces de détail, essentiellement de prêt-à-porter et de chaussures.

Suivant délibération du 17 juin 2004 du Conseil d’Agglomération de Rennes Métropole, la zone d’aménagement concerté (ZAC) dite [Adresse 12], à vocation mixte activités industrielle et commerciale, a été créée sur le territoire de la commune de [Localité 14] et sa réalisation et son aménagement ont été confiés à la SEMAEB, à laquelle s’est substituée la société d’économie mixte (SEM) Territoires, Société d’aménagement du Pays de [Localité 15], devenue Territoires et Développement, société d’aménagement du bassin rennais, et ce pour une durée de 12 ans, prorogée jusqu’au 31 décembre 2021.

La ZAC [Adresse 12] est située à dix kilomètres au Nord-Ouest de [Localité 15], à 1,7 km à l’est du centre-ville de [Localité 14], et forme avec la ZAC adjacente de [Adresse 11], un pôle d’activités économiques et commerciales dénommé « Rive Ouest » de 48.000 m2 comprenant 46 magasins dont Ikéa, qui a été identifié par le Schéma de Cohérence Territoriale du pays de [Localité 15] (SCoT), [qui est un document cadre qui fixe les objectifs en matière d’aménagement et de développement du territoire sur le long terme (horizon de 20 ans)], du 18 décembre 2007, comme l’un des trois pôles commerciaux d’influence départementale.

La SEM Territoires et Développement s’est rendue propriétaire, au sein de la ZAC [Adresse 12], de terrains devant accueillir un ensemble immobilier commercial de 35.000 m2 environ de surface de plancher, puis a organisé une consultation d’opérateurs commerciaux à l’issue de laquelle le projet de centre commercial présenté par la Compagnie de Phalsbourg, baptisé Open Sky, a été retenu en juin 2013.

Suivant acte du 15 juillet 2013, la SEM Territoires et Développement et la Compagnie de Phalsbourg, se réservant la faculté de se substituer une ou plusieurs sociétés civiles immobilières détenues majoritairement par elle, ont conclu, une promesse de vente sous seing privé assortie de diverses conditions suspensives, portant sur ces terrains.

La Compagnie de Phalsbourg a alors déposé en décembre 2013 auprès de la commission départementale d’aménagement commercial d’Ille-et-Vilaine (ci-après CDAC) une demande d’autorisation d’exploitation commerciale, au bénéfice de laquelle s’est substituée la SCI Georges créée à cette fin, par un courrier du 17 janvier 2014.

Le 10 février 2014, la CDAC a autorisé la SCI Georges à procéder à la création dans la ZAC [Adresse 12] d’un ensemble commercial spécialisé dans l’équipement de la personne, l’équipement de la maison, la culture et les loisirs, d’une surface de vente totale de 26.250 m2.

La société FRP II a introduit, le 25 mars 2014, un recours à l’encontre de cette décision devant la Commission nationale d’aménagement commercial (CNAC) laquelle l’a rejeté par décision du 3 Juillet 2014, accordant par la même à la SCI Georges l’autorisation préalable d’exploitation commerciale de son projet de centre commercial.

La SCI Georges a alors déposé une demande de permis de construire le 25 juillet 2014.

Le 20 octobre 2014, la société FRP II a saisi la cour administrative d’appel (CAA) de Nantes d’une requête en annulation de cette décision de la CNAC, laquelle a été rejetée par un arrêt du 26 juin 2015, devenu définitif à défaut de pourvoi devant le Conseil d’Etat.

Par arrêté en date du 28 juillet 2015, la commune de [Localité 14] a accordé à la SCI Georges le permis de construire un pôle commercial, à l’encontre duquel la société FRP II a alors engagé un recours le 28 septembre 2015 devant la CAA de Nantes, qui a été définitivement rejeté par un arrêt du Conseil d’Etat rendu le 5 décembre 2018.

La SCI Georges a alors acquis, suivant acte authentique en date du 27 décembre 2018, auprès de la SEM Territoire et Développement les terrains nécessaires à la réalisation du centre commercial, pour un prix de 15 505 021,64 € payé comptant à concurrence de 4 250 000,00 €, et payable au plus tard le 31 mars 2019 à concurrence de 11 255 021,64 € .

Toutefois, au cours du mois de février 2019, des élus locaux et les représentants de Rennes Métropole ont émis publiquement le souhait d’arrêter le projet et la plupart des enseignes commerciales qui avaient signé des promesses de baux pour des surfaces commerciales dans ce centre, se sont alors retirées du projet .

Estimant qu’en introduisant intentionnellement des recours manifestement voués à l’échec qui avaient eu pour effet de retarder considérablement la réalisation du projet, la contraignant ainsi à l’abandonner du fait de l’évolution de la position des élus locaux, la société FRP II avait commis une faute engageant sa responsabilité délictuelle, la SCI GEORGES l’a assignée par actes d’huissier en date des 27 décembre 2016 et 21 décembre 2019 devant le tribunal de commerce de Paris en réparation des divers préjudices qu’elle estime subir du fait de l’abandon du projet, se décomposant en dépenses engagées et perdues, perte de valeur patrimoniale et conséquences potentielles négatives que cet abandon pourrait avoir pour ses autres projets, et ce pour un montant total de

40 128 529,00 € .

Le 14 décembre 2020, un protocole d’accord a été conclu entre d’une part la SEM Territoires et Développement, Société d’aménagement du Bassin Rennais ès-qualités de concessionnaire de Rennes Métropole au titre de la concession d’aménagement du 8 juin 2004, et d’autre part la SCI Georges et la Compagnie de Phalsbourg, par lequel les parties sont convenues de la résolution amiable de la vente du 27 décembre 2018 entrainant la restitution à la SCI de la partie du prix déjà versée, du remboursement par la Sem des taxes d’aménagement et pour les fouilles archéologiques d’un montant de 1.064.163 €, et du paiement par la Sem d’une indemnité globale de 5.530.000 € en réparation du préjudice subi par la SCI Georges.

Par jugement en date du 1er mars 2022, le tribunal de commerce de Paris a :

— dit que la SAS FRP II a commis une faute consistant en des procédures abusives successives contre le projet de centre commercial de la SCI Georges ;

— dit que le préjudice ayant résulté pour la SCI Georges de l’abandon en 2019 du projet de centre commercial de [Localité 14] a été causé par la seule faute de la SAS FRP II qui devra donc la réparer ;

— condamné la SAS FRP II à payer à la SCI Georges à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte de chance de réaliser le gain escompté de la valorisation du centre commercial de [Localité 14] après son achèvement, perte de chance ayant résulté des recours abusifs et de mauvaise foi de cette dernière, la somme de 8 millions € ;

— condamné la SAS FRP II à payer à la SCI Georges la somme de 50.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société FRP II a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 11 mars 2022.

Celle-ci ayant été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 16 juin 2022, la SCP ABITBOL [Z], ès-qualité d’administrateur judiciaire de la société FRP II, et la SELARL AXYME, ès-qualité de mandataire judiciaire, sont intervenues volontairement à l’instance d’appel par conclusions du 29 juin 2022, et concluent à l’infirmation du jugement en toutes ses dispositions faisant grief à la société FRP II.

Par ses dernières conclusions signifiées le 8 novembre 2023 auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé de ses moyens, la société FRP II demande à la cour :

Vu l’article 1240 du code civil,

— Infirmer en toutes ses dispositions faisant grief à l’appelante le jugement rendu le 1er mars 2022 par le Tribunal de commerce de Paris et précisément en ce qu’il a :

— Dit que la SAS FRP II a commis une faute consistant en des procédures abusives successives contre le projet de centre commercial de la SCI GEORGES

— Dit que le préjudice, ayant résulté pour la SCI de l’abandon en 2019 du projet de centre commercial de [Localité 14] a été causé par la seule faute de la SAS FRP II qui devra donc le réparer

— Condamné la SAS FRP II à payer à la SCI GEORGES, à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte de chance de réaliser le gain escompté de la valorisation du centre commercial de [Localité 14], après son achèvement, perte de chance ayant résulté des recours abusifs et de la mauvaise foi de cette dernière, la somme de 8 millions €

— Condamné la SAS FRP II à payer à la SCI GEORGES la somme de 50 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Statuant à nouveau :

— Débouter la SCI Georges de toutes ses demandes, fins et conclusions;

— Condamner la SCI Georges à payer à la société FRP II la somme de cinquante mille euros (50.000 €) au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

La société FRP II fait valoir, sur le fondement de l’article 1240 du code civil et au rappel de la doctrine et de la jurisprudence relatives à la définition de la faute constitutive d’un abus du droit d’ester en justice, que c’est à tort que le tribunal a retenu qu’elle avait commis une telle faute, celui-ci ayant formulé des appréciations erronées sur son intérêt à agir dans le cadre des divers recours par elle engagés l’ayant conduit à considérer, faussement, qu’elle avait saisi deux fois la cour administrative d’appel par des moyens identiques, et partant, qu’elle avait initié des actions téméraires, faites de mauvaise foi ou dilatoires, et donc abusives.

Ainsi, elle considère que le tribunal a fait une appréciation erronée de son recours à l’encontre de la décision de la CNAC du 3 juillet 2014, en ce qu’il a estimé qu’il ne pouvait en aucun cas être exercé pour des raisons de concurrence et que, par un motif dubitatif et approximatif, il a émis un « doute quant à l’intérêt que peut porter un propriétaire exploitant un espace commercial comprenant un cinéma, un bowling et un karting pour le respect d’un objectif d’aménagement du territoire dans une ZAC située à 12 kms et 20 minutes en voiture de ses installations », alors que ses locataires sont pour une large part des enseignes de prêt-à-porter et chaussures, et que c’est précisément parce qu’elle exerce une activité susceptible d’être affectée par le projet Open Sky, dans la zone de chalandise de celui-ci, que ses recours ont été jugés recevables par application de l’article L.752-17 I du code de commerce.

Elle souligne que le tribunal a, parmi les éléments destinés à établir sa mauvaise foi, retenu que la deuxième action engagée à l’encontre du permis de construire devant la même cour administrative d’appel de Nantes en 2016 avait été déclarée irrecevable pour défaut d’intérêt à agir, opérant ainsi une confusion entre l’intérêt à agir au regard de l’autorisation d’exploitation commerciale, lequel a été reconnu par la cour administrative d’appel par son arrêt du 15 mai 2017 même si elle a par ailleurs rejeté sa demande d’annulation, et l’intérêt à agir au regard de l’autorisation d’urbanisme dont l’existence n’a pas été retenue.

En outre, elle critique le jugement entrepris en ce qu’il lui a reproché d’avoir, par son recours à l’encontre du permis de construire, tenté de soumettre une seconde fois la même action à la cour administrative d’appel par une requête se fondant sur des griefs strictement identiques à ceux qu’elle avait fait valoir devant la même cour deux ans plus tôt et dont elle avait été déboutée, alors qu’elle n’a successivement formé que deux recours à l’encontre de deux décisions de nature juridique différente, en développant des griefs différents de ceux précédemment présentés devant la juridiction administrative, et qu’elle pouvait légitimement penser être recevable et bien fondée à contester le permis de construire sur le fondement de la loi du 18 juin 2014, dite loi Pinel ayant bouleversé l’agencement des recours, entrée en vigueur pendant l’instruction de la demande de permis mais avant sa délivrance, et dont les dispositions transitoires ont suscité d’importantes difficultés d’interprétation et des positions contradictoires des juridictions administratives, lesquelles n’ont été résolues que par deux arrêts du Conseil d’Etat en 2018, dont l’un dans la présente affaire.

Elle estime en conséquence, qu’en raison des incertitudes quant au champ d’application des nouvelles dispositions en matière de recours contre un permis de construire en tant qu’il vaut autorisation d’exploitation commerciale, et des erreurs non imputables à la société FRPII quant à la compétence matérielle de la cour administrative d’appel ayant entraîné un allongement des délais de recours, il ne peut être considéré qu’elle a commis un abus du droit d’exercer des recours et a pu, comme le relève le commissaire du gouvernement, se méprendre sur l’étendue de ses droits.

Elle souligne enfin que les juridictions administratives n’ont jamais prononcé de condamnation à des dommages-intérêts pour procédure abusive sur le fondement de l’article L. 600-7 du code de l’urbanisme au demeurant jamais soulevé par la SCI Georges ou par la commune de [Localité 14], ni d’amende comme elles en ont la faculté auxtermes de l’article R. 741-12 du code de justice administrative, et ce alors même que cela avait été demandé.

Elle conteste par ailleurs l’existence d’un lien de causalité entre sa prétendue faute et le préjudice allégué par la SCI Georges. Elle critique la référence faite par le tribunal à la théorie de l’équivalence des conditions. Elle fait valoir notamment que le projet de centre commercial était contesté par une partie significative de l’opinion publique et certaines institutions, dès l’origine, pour des raisons variées d’ordre environnemental, de circulation automobile et de protection de la commercialité des centres villes, et que ce n’est pas la suspension de facto du projet du fait des recours administratifs qui a modifié la décision de la Métropole puisque celle-ci une fois les recours purgés, et malgré les délais écoulés, a concouru à l’acte majeur constitutif de la première étape du projet en vendant par le biais de la SEM les terrains devant supporter le centre commercial, mais la résurgence après la décision du Conseil d’Etat de l’opposition au projet de la part de l’opinion publique, et d’une partie des forces économiques et politiques locales, comme la chambre de commerce et d’industrie d’Ille et Vilaine.

A titre subsidiaire, sur le préjudice, elle soutient que le tribunal a anormalement reporté sur le préjudice les doutes sur la causalité, puisqu’il a retenu un aléa tel qu’il a appliqué une réfaction de 75% de l’assiette du préjudice de 32 millions d’euros allégué par la SCI Georges sur la base d’un rapport d’expertise non contradictoire et discutable, et ce alors que l’aléa existait dès l’origine du projet et avant les recours par elle engagés.

Elle ajoute que le fait fautif de la SCI dans la réalisation du dommage aurait dû être pris en considération, celle-ci n’ayant pas modifié son projet pour tenir compte de l’opposition rencontrée, que le jugement n’a pas tiré les conséquences du protocole d’accord intervenu entre la SEM Territoires et Développement, la SCI Georges et la Compagnie de Phalsbourg aux termes duquel la SCI a admis que son préjudice a été globalement réparé, de sorte qu’il n’y a pas lieu à une indemnisation complémentaire, et que le rapport d’expertise Abergel produit par la SCI comporte un trop grand nombre de défauts pour être pris en considération comme le démontre l’analyse d’un autre expert qu’elle produit.

A titre plus subsidiaire encore, elle fait valoir que le jugement ne pouvait évaluer le préjudice sur la seule base de l’expertise susvisée.

Par ses dernières conclusions en date du 25 octobre 2023 auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé complet de ses moyens, la SCI Georges demande à la cour de :

— Débouter purement et simplement l’appelante de toutes ses demandes fines et conclusions

A titre principal,

— Confirmer le jugement dont appel

Y ajoutant

— Recevoir la SCI GEORGES en son appel incident et fixer sa créance au passif du redressement judiciaire de la SAS FRPII à la somme de trente-six millions quatre cent mille euros (36.400.000€°) à parfaire .

A titre subsidiaire :

— Juger que la SAS FRPII par ses recours abusifs a causé à la SCI GEORGES un préjudice indemnisable et pour l’évaluer,

— Désigner, aux frais avancés des organes de la procédure collective, tout expert de son choix pour évaluer les postes de préjudice allégués par les demanderesses et tels que qualifiés et retenus dans le rapport de Monsieur [Y].

En tout état de cause,

— Condamner la société FRP II SAS et les organes de la procédure aux entiers dépens,

— Condamner les organes de la procédure à verser à la SCI Georges la somme de 50.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La SCI Georges expose que la société FRP II n’ignorait rien des projets d’aménagement de la ZAC [Adresse 12] lorsqu’elle a fait l’acquisition de ses biens immobiliers à usage commercial au sein du Retail Park CAP MALO entre 2010 et 2012, situé à plus de 12 kms, et qu’elle a engagé de multiples recours pour des considérations purement concurrentielles en vue d’empêcher la mise en 'uvre d’un projet structurant pour l’agglomération de Rennes. Elle ajoute que la société FRP II appartient en réalité au groupe PATRIMONIA, qui sont comme ses autres filiales, coutumières des recours contre les projets commerciaux concurrents.

Elle fait valoir que les recours engagés devant les juridictions administratives étaient bien abusifs, dès lors qu’il a été relevé par celles-ci que la société FRP II était dépourvue d’intérêt à agir ; que la société FRP II a fait preuve d’un véritable acharnement procédural ayant débuté le 25 mars 2014 devant la CNAC pour finalement se terminer le 5 décembre 2018 par un arrêt du Conseil d’Etat, soit plus de quatre années durant lesquelles elle a été jugée irrecevable à cinq reprises ; qu’à court d’arguments concernant les objectifs d’aménagement du territoire, de développement durable et de protection des consommateurs qu’elle avait présenté vainement contre l’autorisation d’exploitation commerciale, celle-ci a ensuite prétendu être affectée elle-même par le projet Open Sky ; que bien que la cour administrative d’appel ait relevé qu’elle ne prouvait pas que le permis de construire délivré à la SCI Georges était de nature à affecter directement les conditions d’utilisation de son centre commercial pour rejeter sa requête, faute d’intérêt suffisant lui donnant qualité pour agir, la société FRP II n’a pas hésité à former pourvoi de cette décision devant le Conseil d’Etat ; que ce faisant, elle a fait de la procédure administrative contentieuse un usage anormal et immodéré qui n’avait aucun fondement d’urbanisme sérieux, ni la moindre justification en termes de proximité géographique.

Elle ajoute que la société FRP II tente une nouvelle fois en appel de détourner la discussion en développant des arguments liés à l’interprétation de la loi n°2014-626 du 18 juin 2014 dite loi « Pinel » qui a créé le permis de construire tenant lieu d’autorisation d’exploitation commerciale, et souligne que, quelle qu’ait été l’interprétation que l’on ait pu donner aux dispositions transitoires de cette loi, il n’en demeure pas moins que la société FRP II n’était pas recevable à exercer un second recours sur le fondement des mêmes griefs que ceux développés lors du premier recours qui avaient été définitivement rejetés comme étant infondés.

Elle affirme par ailleurs que comme l’a relevé le tribunal, elle a multiplié les comportements dilatoires dans les procédures administratives, afin de retarder la purge du permis de construire, puisqu’elle a déposé son recours le 28 août 2015, soit le dernier jour du délai de recours, qu’elle a produit un mémoire un an plus tard, après le délai fixé pour conclure, entrainant ainsi un report de la date de clôture, a récidivé en déposant un mémoire, purement dilatoire, le jour de la clôture et en imposant ainsi une seconde fois la réouverture de l’instruction et a attendu le terme du délai pour interjeter appel.

Selon elle, ces circonstances démontrent bien la mauvaise foi avec laquelle la société FRP II a agi devant les juridictions administratives, à des fins purement dilatoires, sans aucun intérêt d’urbanisme, pour retarder aussi longtemps que possible la purge du permis de construire de la SCI Georges et ce, alors même qu’elle ne pouvait ignorer la vanité de sa contestation, et qu’a minima, ce comportement est incontestablement fautif, puisque la société FRP II ne pouvait ignorer que son comportement était injustifié et ne répondait à la défense d’aucun intérêt légitime, tant sur le fond que sur le calendrier.

Concernant le lien de causalité, elle soutient que l’ensemble des recours de la société FRP II a duré plus de quatre années durant lesquelles la réalisation de la construction du centre commercial a été suspendue, et que c’est bien ce long délai qui a été l’unique motivation de l’abandon du projet par les pouvoirs publics et sociétés liées, promoteurs et organisateurs de l’opération urbanistique.

Sur les préjudices, elle demande que soit reconnue l’existence d’un préjudice lié aux dépenses engagées que le tribunal a écarté, et de réduire à 5% le pourcentage d’aléa retenu pour indemniser la perte de chance de réaliser la plus-value légitimement anticipée de 32 000 000 €, soit au total la somme de 36 400 000 €.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 16 novembre 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

Au préalable, il sera rappelé que les juridictions de l’ordre judiciaire sont en principe compétentes pour connaître des actions en responsabilité civile exercées par une personne privée à l’encontre d’une autre personne privée pour exercice abusif du recours pour excès de pouvoir devant les juridictions administratives. (Civ. 3e, 9 mai 2012, n°11-13597).

De plus, si par dérogation au principe d’irrecevabilité des demandes reconventionnelles en matière de recours en annulation devant le juge administratif, l’article L.600-7 du code de justice administrative autorise le bénéficiaire d’un permis de construire à réclamer des dommages et intérêts devant le juge administratif saisi d’un recours pour excès de pouvoir contre ce permis de construire, la recevabilité d’une telle demande étant toutefois soumise à de strictes conditions, ce texte n’a pas pour objet ni pour effet d’écarter la compétence générale du juge civil en matière d’indemnisation intégrale du préjudice subi du fait d’un recours abusif.

Il s’en infère que l’absence de demande indemnitaire de la SCI Georges à l’encontre de la société FRP II dans le cadre des procédures les ayant opposées devant les juridictions administratives est sans incidence sur l’appréciation par le juge judiciaire de l’existence d’un abus de droit d’agir en justice devant ces juridictions.

De même, il ne peut être tiré aucune conséquence de l’absence de condamnation par les juridictions administratives au paiement d’une amende pour procédure abusive sur le fondement de l’article R. 741-12 du code de justice administrative quant au bien-fondé de la présente action en responsabilité délictuelle introduite sur le fondement de l’article 1240 du code civil, laquelle repose sur l’existence d’une faute dont l’appréciation relève du juge judiciaire.

I ' SUR LES DEMANDES PRINCIPALES DE LA SCI GEORGES AU TITRE DE L’ABUS DU DROIT D’AGIR EN JUSTICE

Aux termes de l’article 1240 du code civil tout fait quelconque de l’homme qui cause un dommage à autrui oblige à le réparer.

Il est constant que l’exercice du droit d’action, comme l’exercice d’une voie de recours, est un droit fondamental qui ne peut ouvrir à la partie adverse une action en réparation qu’à la condition de faire la preuve d’un exercice fautif au sens des dispositions de l’article 1240 du code civil et d’un dommage imputable à cette faute.

A – Sur la faute constitutive d’un abus du droit d’agir en justice

L’accès effectif au juge étant un principe fondamental reconnu tant par la jurisprudence constitutionnelle au visa de l’article 16 de la Constitution que par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur le fondement de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, il importe de caractériser les circonstances particulières de nature à faire dégénérer en abus le droit d’ester en justice, ou/et d’exercer une voie de recours.

S’il a longtemps été admis qu’un plaideur ne pouvait être condamné à des dommages-intérêts pour abus du droit d’action qu’à la condition que soit caractérisée une faute commise par intention malicieuse, mauvaise foi ou erreur grossière équipollente au dol, il est désormais admis que « toute faute dans l’exercice des voies de droit est susceptible d’engager la responsabilité des plaideurs » ( Civ.2° 11/09/2008, n° 07-18.483 ; Com., 11/01/2023, n° 19-11.670), et que l’abus du droit d’ester en justice ne nécessite pas, pour être caractérisé, d’avoir été commis dans l’intention de nuire.

Une telle faute peut donc être caractérisée par une intention nocive, ou encore par la malveillance, la mauvaise foi, l’erreur grossière voire la légèreté blâmable.

En particulier, l’échec dans l’exercice d’une voie de droit ne peut, à lui seul, suffire à établir que l’action engagée était abusive ou téméraire.

Ainsi, le seul fait de succomber et le caractère infondé des prétentions, qui procède d’une analyse inexacte de ses droits, ne suffisent pas à démontrer le caractère abusif du recours au juge (V., par ex., Cass. Com., 6 avril 2022, n° 20- 17.854), pas plus que le seul fait de multiplier les procédures (V. Cass. Soc., 5 décembre 2012, n° 12- 16.034), tout comme l’appréciation inexacte qu’une partie fait de ses droits n’est pas à elle seule constitutive d’une faute, sauf s’il est démontré que le demandeur ne pouvait, à l’évidence, croire au succès de ses prétentions.

En revanche, un acharnement procédural est fautif lorsque celui qui agit ne peut ignorer la vanité de ses actions (Civ.2°, 3 octobre 2019, n° 18-19.940 ; Civ.2°, 27 mai 2021, n° 19-19.235 ; Com., 25 mai 2022, n° 19-26.089), lorsqu’il ne peut s’expliquer, notamment, que par un comportement déloyal ( Com., 26 janvier 2022, n° 20-16.425) ou une volonté abusivement dilatoire (par ex., Civ.2°, 27 mai 2021, Civ.2°, 10 mars 2022, n° 20-12.161), ou encore lorsque les moyens opposés sont purement dilatoires et artificiels (Civ.2°, 25 septembre 2014, n° 13-15.597).

Enfin, il appartient à celui qui sollicite réparation d’un préjudice à ce titre de démontrer les circonstances particulières caractérisant l’abus.

En l’espèce, la société FRP II a successivement engagé deux séries de recours à l’encontre de deux décisions administratives distinctes, soit d’une part l’autorisation d’exploitation commerciale délivrée le 10 février 2014 à la SCI Georges en vue de la création d’un ensemble commercial de 26.250 m2 dans la ZAC [Adresse 12] à [Localité 14], et d’autre part l’arrêté de la commune de [Localité 14] en date du 28 juillet 2015 accordant à la SCI Georges le permis de construire cet ensemble commercial.

L’examen du caractère abusif desdits recours nécessite au préalable un rappel des règles applicables en matière d’urbanisme commercial à l’époque des recours.

1°) Les règles législatives et jurisprudentielles applicables en matière d’urbanisme commercial

Jusqu’à la loi n°2014-626 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises (ACTPE), également dite loi Pinel, du 18 juin 2014, les projets soumis à une autorisation d’exploitation commerciale (AEC), soit essentiellement aux termes de l’article L.752-1 du code de commerce, ceux ayant pour objet la création d’un magasin de commerce de détail ou d’un ensemble commercial d’une surface de vente supérieure à 1000 m2, nécessitaient l’obtention d’une part d’une autorisation administrative préalable, dite d’exploitation commerciale, délivrée par la commission départementale d’aménagement commercial (CDAC) ou, sur recours administratif préalable obligatoire, par la Commission nationale (CNAC), elle-même susceptible d’un recours contentieux devant la cour administrative d’appel par application de l’article R.311-3 du code de justice administrative, et d’autre part, d’un permis de construire valant seulement autorisation d’urbanisme.

a) L’autorisation d’exploitation commerciale était à l’origine accordée sur la base de critères d’ordre économique et concurrentiel, afin notamment de préserver l’équilibre voulu par le législateur entre les diverses formes de commerce, avant que leur soient substitués notamment par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 (loi LME), des critères tirés de l’aménagement du territoire, du développement durable et de la protection des consommateurs.

Ainsi, aux termes de l’article L. 752-6 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi LME, la CDAC, et le cas échéant la CNAC, lorsqu’elle statue sur l’autorisation d’exploitation commerciale prévue par l’article L.752-1, se prononce sur les effets du projet quant à la réalisation des objectifs prévus par la loi, au vu des critères d’évaluation mentionnés à l’article L.752-6, en matière d’aménagement du territoire (animation de la vie urbaine, rurale et de montagne, ainsi que les effets du projet sur les flux de transports, les zones d’aménagement concerté et les opérations programmées d’amélioration de l’habitat), de développement durable (qualité environnementale du projet et de son insertion dans les réseaux de transport collectif), et de protection des consommateurs.

Le Conseil d’Etat a précisé dans une décision du 4 oct. 2010, (Syndicat commercial et artisanal de l’agglomération sénonaise, Société Sens distribution, n°333413) qu’en application de ces dispositions, l’autorisation d’exploitation commerciale ne peut être refusée que si, eu égard à ses effets, le projet contesté compromet la réalisation de ces objectifs, et qu’il appartient aux commissions d’aménagement commercial, lorsqu’elles statuent sur les dossiers de demande d’autorisation, d’apprécier la conformité du projet à ces objectifs, au vu des critères d’évaluation susvisés, la densité d’équipement commercial de la zone de chalandise concernée ne figurant plus au nombre de ces critères .

La doctrine y voit l’instauration, du point de vue de la charge de la preuve, d’une véritable présomption de légalité des autorisations délivrées par la CNAC, avec un véritable droit à l’autorisation, à charge, en cas de contentieux, pour le requérant de prouver lui-même l’atteinte portée par le projet à l’aménagement du territoire, ou au développement durable, ou à la protection des consommateurs.

Par ailleurs, la jurisprudence du Conseil d’État restreignait la recevabilité des recours des tiers concurrents contre l’autorisation d’exploitation commerciale aux seuls exploitants ou propriétaires de commerces situés dans la zone de chalandise du projet contesté, la zone de chalandise correspondant à l’aire géographique dans laquelle l’équipement exerce une attraction sur la clientèle, indépendamment de la zone d’attraction économique du projet (notamment CE, 4 avr.2012, n°353205, Sté Sodimar).

b) Le permis de construire afférent au projet commercial était, en principe, susceptible d’un recours pour excès de pouvoir dans les conditions de recevabilité précisées par la jurisprudence du Conseil d’Etat qui posait que l’intérêt lésé que fait valoir le requérant doit être un «intérêt d’urbanisme », qui s’est trouvée consacrée par l’article L.600-1-2 du code de l’urbanisme, en sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2013-638 du 18 juillet 2013, qui visait principalement, dans un souci de sécurité juridique des autorisations d’urbanisme, à recentrer le contentieux de l’urbanisme sur sa vocation, soit permettre à des tiers directement affectés par un projet de construction d’y faire obstacle tout en empêchant l’instrumentalisation du recours pour excès de pouvoir face aux autorisations d’urbanisme.

Ainsi, aux termes de l’article L.600-1-2 « Une personne autre que l’Etat, les collectivités territoriales ou leurs groupements ou une association n’est recevable à former un recours pour excès de pouvoir contre un permis de construire, de démolir ou d’aménager que si la construction, l’aménagement ou les travaux sont de nature à affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance du bien qu’elle détient ou occupe régulièrement ou pour lequel elle bénéficie d’une promesse de vente, de bail, ou d’un contrat préliminaire mentionné à l’article L. 261-15 du code de la construction et de l’habitation. »

Concernant plus particulièrement l’intérêt à agir d’un commerçant contre le permis de construire délivré à l’un de ses concurrents, une jurisprudence ancienne et constante retient que, cet intérêt devant s’appuyer sur des considérations urbanistiques et non sur des préoccupations professionnelles, un commerçant ne pouvait, en cette seule qualité, former un recours (CE, 7 juill. 1983, Sté Économats du Centre et Sté de distribution Centre-Est Sodice SA ; CE, 13 mars 1987, Sté Albigeoise de spectacles et Sté Castres-Spectacles).

Et la seule existence d’une situation de concurrence industrielle ou commerciale n’étant pas de nature à générer un intérêt à agir, qui ne peut normalement résulter que de l’incidence urbanistique de la décision contestée, le CE a édicté le principe selon lequel « en dehors du cas où les caractéristiques particulières de la construction envisagée sont de nature à affecter par elles-mêmes les conditions d’exploitation d’un établissement commercial, ce dernier ne justifie pas en cette qualité d’un intérêt à contester devant le juge de l’excès de pouvoir un permis de construire délivré à une entreprise concurrente, même située à proximité » (CE 22/02/2002 Sté France Quick SA, n° 216088).

c) La loi ACTPE du 18 juin 2014, complétée par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 dite loi Macron, a opéré une réforme substantielle de l’urbanisme commercial, dans l’objectif de simplifier les procédures et d’accélérer le processus décisionnel, en unifiant les deux autorisations, de sorte que ces projets nécessitent désormais uniquement un permis de construire tenant lieu d’autorisation d’exploitation commerciale, (ci-après CPTLAEC) régi par l’article L.425-4 du code de l’urbanisme.

Celui-ci dispose que «  Lorsque le projet est soumis à autorisation d’exploitation commerciale au sens de l’article L. 752-1 du code de commerce, (soit essentiellement les projets ayant pour objet la création d’un magasin de commerce de détail ou d’un ensemble commercial d’une surface de vente supérieure à 1 000 m2) le permis de construire tient lieu d’autorisation dès lors que la demande de permis a fait l’objet d’un avis favorable de la commission départementale d’aménagement commercial ou, le cas échéant, de la Commission nationale d’aménagement commercial'. A peine d’irrecevabilité, la saisine de la Commission nationale par les personnes mentionnées à l’article L. 752-17 du même code est un préalable obligatoire au recours contentieux dirigé contre la décision de l’autorité administrative compétente pour délivrer le permis de construire. »

Par ailleurs, la simplification constituée par la suppression des recours contentieux contre les décisions des commissions d’aménagement commercial s’accompagne de la désignation par le législateur des cours administratives d’appel (CAA) pour connaître des litiges relatifs aux PCTLAEC (article L.600-10 du code de l’urbanisme), par parallélisme avec le régime précédent où les CAA étaient compétentes en premier et dernier ressort pour connaître des décisions de la CNAC.

Du point de vue de l’intérêt à agir contre le nouveau permis, la loi ACTPE prévoit un régime contentieux particulier pour que soient clairement distingués les recours dirigés contre l’autorisation en tant qu’elle vaut permis de construire ou en tant qu’elle vaut autorisation d’exploitation commerciale, l’intérêt à agir exigé n’étant pas le même selon que le requérant se place en situation de concurrent ayant contesté l’avis de la CDAC devant la CNAC, soit aux termes de l’article L.752-17 I modifié par la loi Pinel reprenant la jurisprudence précitée, (notamment CE, 4 avr. 2012, n° 353205) tout professionnel dont l’activité, exercée dans les limites de la zone de chalandise définie pour chaque projet, est susceptible d’être affectée par le projet, ou en situation de tiers voulant contester le volet urbanisme du projet de construction.

Ainsi l’article L. 600-1-4 du code de l’urbanisme, issu de l’article 40 de la loi Pinel, distingue les deux cas, en disposant que lorsqu’il est saisi par une personne mentionnée à l’article L. 752-17 du code de commerce d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre le PCTLAEC, le juge administratif ne peut être saisi de conclusions tendant à l’annulation de ce permis qu’en tant qu’il tient lieu d’autorisation d’exploitation commerciale, les moyens relatifs à la régularité de ce permis en tant qu’il vaut autorisation de construire étant irrecevables à l’appui de telles conclusions, et à l’inverse, que saisi par une personne mentionnée à l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre le PCTLAEC, le juge administratif ne peut être saisi de conclusions tendant à l’annulation de ce permis qu’en tant qu’il vaut autorisation de construire, les moyens relatifs à la régularité de ce permis en tant qu’il tient lieu d’autorisation d’exploitation commerciale étant irrecevables à l’appui de telles conclusions.

Cette séparation n’est pas nouvelle, les règles posées par l’article L. 600-1-4 du code de commerce n’étant que la transposition à une seule décision, le PTLAEC, des règles précédemment dégagées par la jurisprudence administrative, ayant déjà sérié le contentieux pour éviter, à l’époque des doubles autorisations, qu’un concurrent ne conteste le projet sur les plans tant de l’irrégularité de l’autorisation d’exploitation commerciale que de celle de l’autorisation de construire (CE 7 juill. 1995, n° 101500)

Enfin, ce nouveau régime d’autorisation unique du permis de construire valant AEC, dont l’entrée en vigueur était subordonnée aux termes de l’article 60 de la loi du 18 juin 2014 à un décret d’application devant intervenir au plus tard six mois à compter de sa promulgation, est en réalité entré en vigueur le 15 février 2015, par application de l’article 6 du décret n°2015-165 du 12 février 2015.

Le sort des projets en cours à cette date était réglé partiellement par ce dernier texte, qui prévoyait en son article 4 IV que « Pour les demandes de permis de construire en cours d’instruction à la date d’entrée en vigueur du présent décret et relatives à des projets soumis à une autorisation d’exploitation commerciale, les autorisations d’exploitation commerciale valent avis favorables de la commission départementale d’aménagement commercial ou, le cas échéant, de la Commission nationale d’aménagement commercial. »

Enfin, l’article 36 de la loi du 6 août 2015 a complété l’article L.425-4 du code de commerce, en venant préciser plus largement que « III Pour tout projet nécessitant un permis de construire, l’autorisation d’exploitation commerciale, en cours de validité, dont la demande a été déposée avant le 15 février 2015 vaut avis favorable des commissions d’aménagement commercial. »

En conséquence de ce nouveau dispositif en vigueur à compter du 15 février 2015 :

lorsqu’un permis de construire requiert une autorisation d’exploitation commerciale, la CDAC, ou, sur recours administratif préalable obligatoire, la CNAC, émet, non plus une décision, mais un avis sur demande de la mairie saisie d’une demande de permis ;

les recours exercés par les concurrents du détenteur de l’autorisation d’exploitation commerciale, antérieurement dirigés contre la décision de la CNAC, devenu simple avis, (et donc regardé comme un acte préparatoire, ne faisant pas grief, et ne pouvant donc pas être contesté directement, mais seulement à l’occasion du recours contre le permis valant AEC), doivent être exercés contre le permis de construire en tant qu’il vaut autorisation d’exploitation commerciale, avec, qui plus est, les conditions strictes de recevabilité des requêtes posées par l’article L. 600-1-4 précité ;

ils peuvent également l’être, en principe, contre le permis de construire en tant qu’il tient lieu d’autorisation d’urbanisme, aux conditions de recevabilité prescrites à la fois par l’article L.600-1-2 et l’article L.600-1-4.

2) Les recours formés par la société FRP II

a) A l’encontre de la decision de la commission départementale d’aménagement commercial

La société FRP II a en premier lieu formé, le 25 mars 2014, un recours administratif préalable devant la CNAC à l’encontre de la décision de la commission départementale d’aménagement commercial d’Ille-Et-Vilaine du 10 février 2014 autorisant la SCI Georges à créer un ensemble commercial de 26.250 m2, lequel a été rejeté par une décision de la CNAC du 3 juillet 2014, notifiée à la société FRP II par une lettre datée du 21 août 2014.

Cette dernière a alors saisi la CAA de Nantes d’une reqête enregistrée le 20 octobre 2014 aux fins d’annulation de la décision de la CNAC.

L’examen des moyens alors développés au soutien de son recours par la société FRP II , tels qu’ils ressortent de sa requête ainsi que de l’exposé des prétentions par la CAA, révèle que celui-ci reposait sur la contestation :

— d’une part de la légalité externe de la décision attaquée, motifs pris de l’absence de preuve, du respect des règles de convocation des membres de la commission et, de l’habilitation des personnes ayant signé les avis des ministres en charge de commerce, de l’urbanisme et de l’environnement,

— d’autre part, de sa légalité interne, en ce qu’il était soutenu :

* que seule la compagnie de Phalsbourg ayant déposé une demande devant la CDAC, cette dernière ne pouvait délivrer l’autorisation à la SCI Georges, de sorte que l’illégalité de la décision de la CDAC entraînait celle de la CNANC ;

* que la décision de la Commission nationale était entachée d’une erreur d’appréciation au regard des critères d’évaluation mentionnés à l’article L.752-6 du code de commerce, notamment des objectifs d’aménagement du territoire, de développement durable et de de protection des consommateurs, en ce que le projet ne complétait pas l’offre commerciale déjà présente, ne participerait pas à l’animation de la vie de la commune, n’était pas conforme au schéma de cohérence territoriale du Pays de [Localité 15] ; que la Commission ne pouvait estimer que les aménagements de voirie seraient réalisés pour l’ouverture de l’enSEMble commercial ; que le projet induirait une forte augmentation des flux routiers et des conséquences négatives en termes de pollution, ; que la desserte par les transports en commun était limitée ; que le projet ne présentait pas une qualité environnementale satisfaisante ; que l’insertion paysagère était insuffisante ; que l’objectif de protection des consommateurs n’était pas respecté en raison, notamment de l’absence d’accès sécurisés ; qu’il n’existait pas de piste cyclable reliant le centre de la commune au projet ; que les poids-lourds emprunteraient les mêmes axes de circulation que les véhicules automobiles ce qui ne permettait pas de garantir un accès sécurisé.

La cour administrative d’appel, au rappel des dispositions applicables, et après une motivation exhaustive, a, par arrêt du 26 juin 2015, rejeté la requête de la société FRP II en considérant « qu’il résulte de tout ce qui précède que la Commission nationale n’a pas fait une inexacte application des dispositions précédemment rappelées ; que, par suite, et sans qu’il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée à la requête, la société FRP II n’est pas fondée à demander l’annulation de la décision attaquée ».

La société FRP II n’ayant pas formé de recours devant le Conseil d’Etat, la décision de la Cour administrative d’appel du 26 juin 2015 était donc définitive.

Etant rappelé qu’il n’appartient pas à la cour de se substituer à la cour administrative d’appel quant à l’appréciation de la recevabilité de la requête de la société FRP II, compte tenu de ce que la qualité de propriétaire bailleur de locaux commerciaux même situés à proximité immédiate du projet ne suffisent pas, à elles seules, à conférer un intérêt personnel, direct et certain à contester une autorisation d’exploitation commerciale, (cf. notamment CE 21 sept. 2020, no 427941), il sera cependant relevé que la SCI Georges n’est pas fondée à soutenir au regard de cette décision que ce premier recours était manifestement irrecevable, dès lors que :

— la société FRP II a régulièrement exercé ce recours directement devant la CAA comme le lui permettait l’article R.311-3 du code de justice administrative en sa rédaction applicable du 1er janvier 2014 au 15 mars 2015, et ce en qualité de professionnel dont l’activité, exercée dans les limites de la zone de chalandise définie pour chaque projet, est susceptible d’être affectée de façon suffisamment directe et certaine par le projet, conformément à la définition jurisprudentielle (CE,4e ss.-sect., 16/02/2011, n° 335310) de la notion de tiers ayant intérêt à agir, visée par l’article L.752-17 du code de commerce en sa rédaction alors applicable ;

— si la CAA a estimé inutile de statuer sur la fin de non-recevoir soulevée par la SCI Georges, il n’en demeure pas moins qu’elle a statué sur les moyens de fond développés par la société FRP II, de sorte qu’il peut être considéré qu’elle a implicitement admis l’intérêt pour agir de la société FRP II ;

— que la SCI Georges indiquait elle-même aux termes de son mémoire déposé le 16 décembre 2015 dans le cadre du recours à l’encontre du permis de construire que « la présence de la société FRP II, en sa qualité de propriétaire de plusieurs magasins au sein du retail park « Cap Malo » situé au nord de la ville de [Localité 15], 'à 12,2 kms et 11 minutes de temps de trajet en voiture de l’enSEMble commercial projeté’ dans la zone secondaire de la zone de chalandise 'justifiait son intérêt (celui de FRP II) à contester l’autorisation d’exploitation commerciale » ;

De plus, la seule réitération devant la cour administrative d’appel des moyens soutenus devant la Commission nationale d’aménagement commercial, ainsi que le caractère infondé du recours contentieux à l’encontre de la décision de cette Commission, qui procède, à ce stade, seulement d’une analyse inexacte de l’absence de conformité du projet de la SCI Georges aux objectifs d’aménagement du territoire, de développement durable et de protection des consommateurs, ne sauraient, à eux seuls, constituer un abus du droit d’agir et d’exercer un recours, et ce d’autant que la société FRP II, qui n’a pas formé de pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat à l’encontre de l’arrêt du 26 juin 2015, ne peut se voir reprocher, toujours à ce stade, un acharnement procédural abusif.

Dès lors, la SCI Georges échoue à démontrer que, comme elle le soutient, les recours entrepris à l’encontre de l’autorisation d’exploitation commerciale délivrée par les commissions d’aménagement commercial avaient déjà manifesté un usage abusif des voies de recours par la société FRP II.

b°)A l’encontre du permis de construire délivré le 28 juillet 2015

Suite à la demande déposée le 25 juillet 2014 par la SCI Georges, et au rejet par l’arrêt du 26 juin 2015 du recours de la société FRP II à l’encontre de la décision de la CNAC, elle s’est vue délivrer par la commune de [Localité 14] un permis de construire portant sur la création d’une pôle commercial par arrêté du 28 juillet 2015, dont la société FRP II a demandé l’annulation suivant requête sommaire enregistrée le 28 septembre 2015, devant la CAA de Nantes « en tant qu’il tient dorénavant lieu d’autorisation d’exploitation commerciale », au visa de « la loi du 18 juin 2014 » et de l’article 4 IV du décret du 12 février 2015, en faisant valoir notamment les moyens et prétentions suivantes :

« L’ARRETE ATTAQUE EST ENTACHE DE MULTIPLES ILLEGALITES INTERNES

II.1 L’arrêté méconnait l’objectif d’aménagement du territoire mentionné à l’article L. 752-6 du code de commerce

En premier lieu, l’arrêté attaqué méconnait l’objectif d’aménagement du territoire mentionné à I’article L.752-6 du code du commerce en tant qu’il aura un impact négatif sur l’animation de la vie urbaine de la commune de [Localité 14]. En effet, la construction d’un nouveau centre commercial dans la zone d’aménagement concertée « [Adresse 12]» de la commune de [Localité 14] qui comprend déjà 48 magasins aura nécessairement pour effet de détourner la clientèle du centre-ville. '

En deuxième lieu, il méconnait cet objectif car il entrainera un flux démesuré de nouveaux véhicules qui ne pourra être absorbe ni par le réseau de transports existants ni par les aménagements routiers prévus par le projet dont la réalisation n’ est, au demeurant, pas suffisamment certaine a l’ouverture du centre commercial.

Enfin, l’arrêté attaqué méconnait l’objectif d’aménagement du territoire en tant qu’ il n’ est pas assez économe de l’espace. '

II.2 L’arrêté méconnait l’objectif fixé par le législateur en matière de développement durable. Il sera démontré les lacunes du projet en matière de qualité environnementale et d’insertion paysagère dans le mémoire ampliatif.

II.3 L’arrêté méconnait l’objectif fixé par le législateur en matière de protection des consommateurs.

Les dispositions en vigueur au jour de l’arrêté prévoyaient que l’autorisation d’exploitation commerciale doit être accordée, en matière de protection des consommateurs, au regard de:

« a) L 'accessibilité, en termes, notamment, de proximité de l’offre par rapport aux lieux de vie ;

b) La contribution du projet a Ia revitalisation du tissu commercial, notamment par Ia modernisation des équipements commerciaux existants et Ia préservation des centres urbains ;

c) La variété de l’offre proposée par le projet, notamment par le développement de concepts novateurs et Ia valorisation de filières de production locales ;

d) Les risques naturels, miniers et autres auxquels peut être expose le site d’implantation du projet, ainsi que les mesures propres à assurer Ia sécurité des consommateurs.

Toutefois, il ressort de la lecture des décisions tant de la CDAC que de celle de la CNAC que ces institutions ne se sont pas prononcées sur ces différents points. Or, comme cela sera démontré dans le mémoire ampliatif, le projet méconnait l’objectif de protection des consommateurs sur chacun de ces points’ »

Suivant ordonnance non susceptible de recours rendue le 2 octobre 2015, le Président de la Cour administrative d’appel de Nantes, au motif que «  les conclusions de la société FRP II ' dirigées contre un arrêté du 28 juillet 2015 accordant un permis de construire à la SCI Georges, ' relèvent de la compétence du tribunal administratif », a ordonné la transmission des dossiers au tribunal administratif de Rennes, au visa de l’article R.351-3 du code de justice administrative.

Il convient de préciser d’ores et déjà que la requête de la société FRP II, qui ne visait pas les dispositions nouvelles de l’article L600-10 du code de l’urbanisme attribuant compétence en premier et dernier ressort aux CAA pour connaître des litiges relatifs au permis de construire tenant lieu d’autorisation d’exploitation commerciale, a néanmoins été déposée devant la CAA matériellement et territorialement compétente, et que ce n’est que par une erreur qui ne lui est pas imputable que l’examen de son recours a été renvoyé devant le tribunal administratif.

Par ordonnance en date du 6 octobre 2016, le Président de ce tribunal, faisant application de la possibilité donnée par l’article R.222-1-6° du code de justice administrative au juge administratif, saisi d’un recours pour excès de pouvoir tendant à l’annulation d’un permis de construire, de rejeter la requête comme manifestement irrecevable par ordonnance, sans audience publique, lorsque le requérant pour justifier d’un intérêt lui donnant qualité pour agir, n’a pas fait apparaître suffisamment clairement en quoi les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance de son bien sont susceptibles d’être directement affectées par le projet litigieux, a rejeté la requête de la société FRP II comme étant manifestement irrecevable, au visa de l’article L600-1-2 du code de l’urbanisme, aux motifs que « la société FRP II SAS demandant l’annulation du permis de construire accordé par le maire de [Localité 14] à la SCI Georges le 28 juillet 2015, après que celle-ci a bénéficié d’une autorisation d’ouverture d’un centre commercial par autorisation du 10 février 2014 de la CDAC, la recevabilité de la requête devait être appréciée au regard des seules règles du code de l’urbanisme, et que se prévalant de l’atteinte aux conditions d’exploitation de ses commerces, elle se limitait ainsi à arguer d’un intérêt purement commercial. »

Suivant requête du 5 décembre 2016, la société FRP II a relevé appel de cette ordonnance devant la CAA de Nantes aux fins d’annulation de cette décision ainsi que de l’arrêté du 28 juillet 2015 accordant à la SCI Georges le permis de construire susvisé.

A cette fin, elle soutenait :

que l’affaire ne relevait pas d’une irrecevabilité manifeste et ce d’autant qu’elle avait intérêt à agir à l’encontre du permis, que celui-ci constitue un permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale, ce qui était le cas selon elle en application de l’article 4 IV du décret du 12 février 2015 et de l’article 36 de la loi du 6 août 2015 puisqu’il était en cours d’instruction le 15/02/2015 et que la demande d’autorisation d’exploitation commerciale avait été déposée avant le 15/02/2015, et qu’elle était un professionnel dont l’activité exercée dans la zone de chalandise était susceptible d’être affectée par le projet, ou un simple permis de construire dès lors que les caractéristiques particulières de la construction étaient de nature à affecter par elles-mêmes les conditions d’exploitation de son centre commercial, en ce qu’elle « va entraîner une saturation des voies de circulation aux abords de la ZAC [Adresse 12], décourageant, voire empêchant la clientèle de se rendre au centre commercial de FRP II situé certes à quelques kms de là mais dont la clientèle passe en majeure partie par lesdites voies de circulation pour s’y rendre ; »

qu’il ne pourra pas lui être opposé l’autorité de la chose jugée en ce que l’objet du litige est différent dès lors que ce ne sont pas les mêmes décisions attaquées, le premier recours devant la cour administrative de Nantes étant dirigé à l’encontre de la décision de la CNAC accordant à la SCI Georges une autorisation d’exploitation commerciale alors que le présent recours est dirigé contre le permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale accordé à la SCI Georges ;

sur le fond, à titre principal, que le permis de construire devait être annulé en tant qu’il vaut autorisation d’exploitation commerciale, en raison de la méconnaissance de l’objectif relatif à l’aménagement du territoire, en ce que les aménagements prévus par le projet ne seront jamais construits en temps utile pour assurer un accès direct et sécurisé et en toute hypothèse apparaissent insuffisants pour ce faire au regard de la densification du trafic générée par le nouveau centre commercial, en ce qu’il portera atteinte à l’animation de la vie urbaine de la commune de [Localité 14], et en ce qu’il ne sera pas correctement desservi par les transports en commun suffisamment accessible, et de la méconnaissance de l’objectif d’aménagement durable en tant qu’il ne s’insère en rien dans le paysage avoisinant ;

à titre subsidiaire, en tant qu’il vaut seulement permis de construire pour un motif de légalité externe (notice architecturale incomplète) et interne (méconnaissance du PLU et R.123-12 CCH).

Par arrêt rendu le 15 mai 2017, la cour administrative d’appel a :

annulé l’ordonnance du 6 octobre 2016 aux motifs que «compte tenu des dispositions 'des articles L. 425-4 et L. 600-1-4 du code de l’urbanisme (dans leur rédaction applicable à la date de délivrance du permis), la demande de la société FRP II dirigée contre le permis de construire délivré le 28 juillet 2015 à la SCI Georges n’apparaissait pas, en raison de l’appréciation devant nécessairement être portée par le juge sur les conditions de mise en 'uvre de l’article L.425-4 du code de l’urbanisme, comme manifestement irrecevable » jugé que  :

usant de son pouvoir d’évocation, rejeté la requête en annulation du permis de construire, au motif que la société FRP II « ne démontre pas l’existence d’un intérêt suffisant lui donnant qualité pour agir contre l’arrêté qu’elle critique .. que dès lors, sa requête est irrecevable et doit être rejetée ».

Enfin, le Conseil d’Etat, saisi par un pourvoi en date du 13 juillet 2017 de la société FRP II, a, suivant arrêt du 5 décembre 2018, rejeté son pourvoi.

Pour ce faire, le Conseil a relevé, en premier lieu, qu’en application des dispositions de l’article L.425-4 du code de l’urbanisme et de l’article 6 du décret du 12 février 2015, le permis de construire délivré le 28 juillet 2015 ne pouvait être contesté en tant qu’acte valant autorisation d’exploitation commerciale, dès lors que l’autorisation d’exploitation commerciale en cause avait été délivrée par une décision de la Commission nationale d’aménagement commercial en date du 3 juillet 2014, que la société FRP II avait d’ailleurs contestée vainement devant la cour administrative d’appel.

En second lieu, il a retenu, au visa de l’article L.600-1-2 du code de l’urbanisme, « qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le centre commercial géré par la société FRP II est implanté à plus de six kilomètres du site d’implantation du projet et est desservi par une autre voie à grande circulation que celle utilisée par les futurs utilisateurs du centre commercial édifié par la SCI GEORGES ; que par suite, en estimant que la société FRP II ne justifiait pas d’un intérêt lui donnant qualité pour agir contre le permis de construire litigieux en tant qu’il autorise la construction du bâtiment abritant le centre commercial, la cour n’avait pas commis d’erreur de droit, ni d’erreur de qualification juridique. »

Il sera précisé que, dans le cadre de la procédure engagée à l’encontre du permis de construire, la société FRP II s’est dans un premier temps prévalue uniquement d’un intérêt tiré de sa qualité de professionnel au sens de l’article L.752-17 du code de commerce (requête du 28 septembre 2015), puis dans un second temps, et en réponse aux moyens d’irrecevabilité développés par la SCI Georges dans ses mémoires en défense, à la fois de cet intérêt et d’un intérêt en sa qualité de tiers affecté par la construction autorisée en ce qui concerne les conditions d’utilisation du centre commercial qu’elle gère sur le territoire des communes de La Mézière et de Melesse.

Contrairement à ce que soutient la société FRP II, l’examen des modifications législatives opérées par la loi du 18 juin 2014, des diverses décisions des juridictions administratives rendues à la suite du recours engagé le 28 septembre 2015, et du déroulement de la procédure devant celles-ci, ne permet pas de considérer qu’elle a pu légitimement se méprendre sur le fondement juridique de son action, l’étendue de ses droits et qu’elle n’a pas fait un usage abusif du recours contentieux et des voies de recours devant les juridictions administratives.

En premier lieu, par application des dispositions transitoires ci-avant rappelées, au jour de la délivrance du permis de construire à la SCI Georges le 28 juillet 2015, la décision de la CNAC d’autorisation d’exploitation commerciale pouvait certes être regardée comme valant seulement avis favorable puisque délivrée avant le 15 février 2015 alors que la demande de permis de construire était en cours d’instruction à cette date, et le permis de construire, parce que délivré après le 15 février 2015, « nominalement » (comme le qualifie le rapporteur public en ses conclusions sous l’arrêt du CE du 5 décembre 2018 dans notre affaire), un permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale, susceptible d’être contesté en tant que telle par la voie contentieuse devant la CAA.

Pour autant, dans les situations où comme en l’espèce, cette autorisation d’exploitation commerciale obtenue avant le 15 février 2015 procédait non pas seulement d’une décision de la CNAC, mais d’une décision juridictionnelle rendue par une juridiction administrative à la suite du recours contentieux engagé à l’encontre de cette décision administrative par la société FRP II, définitive pour n’avoir pas fait l’objet d’un pourvoi devant le Conseil d’Etat, de sorte que les voies de recours susceptibles d’être intentées à l’encontre de l’acte valant autorisation d’exploitation commerciale étaient épuisées, la délivrance d’un permis de construire après cette date butoir du 15 février 2015 ne pouvait avoir pour effet de créer une nouvelle fenêtre contentieuse à l’encontre de l’autorisation d’exploitation, définitivement acquise au bénéfice de la SCI Georges, sur le fondement des mêmes critères tenant à l’aménagement du territoire, le développement durable et la protection des consommateurs.

Et ce d’autant que cette décision a créé des droits pour le détenteur de l’autorisation d’exploitation, soit le droit de se prévaloir de manière définitive d’une autorisation d’exploitation purgée de tout recours, et de s’en prévaloir pour demander et obtenir un permis de construire, lequel ne pouvait dès lors être attaqué qu’à l’aune des dispositions de l’article L.600-1-2 du code de l’urbanisme.

La société FRP II ne saurait arguer de ce que les incertitudes quant au champ d’application des nouvelles dispositions en matière de recours contre un permis de construire en tant qu’il vaut autorisation d’exploitation commerciale et les difficultés d’interprétation de la loi Pinel, n’ont été résolues que par deux arrêts du Conseil d’Etat intervenus le 14 novembre 2018 et le 5 décembre 2018, s’agissant de ce dernier dans la présente affaire, pour prétendre avoir pu, de bonne foi, se croire recevable et bien fondée à contester, à nouveau, l’autorisation d’exploitation commerciale au travers d’un recours à l’encontre du permis de construire.

En effet, il importe de rappeler que l’objectif du législateur de 2014 était principalement de simplifier le processus décisionnel dans l’octroi des autorisations d’exploitation commerciale et de construire en les unifiant, et d’encadrer strictement l’exercice du droit de recours contre le permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale, en poursuivant l’objectif de lutte contre les recours abusifs déjà initié par l’ordonnance du 18 juillet 2013 par la création de l’article L.600-1-2 du code de l’urbanisme, par la mise en place au travers de l’article L.600-1-4 du même code, d’une procédure originale tendant à limiter les moyens pouvant être soulevés selon la qualité du requérant, concurrent commerçant ou tiers justifiant d’un intérêt purement urbanistique.

Dès lors, admettre la possibilité d’un nouveau recours à l’encontre d’une autorisation d’exploitation commerciale définitivement purgée de tout recours contentieux aurait été en totale contradiction avec l’objectif ainsi poursuivi, et aurait de surcroit conduit à faire produire rétroactivement à la loi nouvelle des effets sur une situation juridique définitivement acquise, sous couvert d’une modification de l’acte valant autorisation d’exploiter, et à porter ainsi une atteinte injustifiée à la sécurité juridique des détenteurs d’autorisations d’exploitation définitivement purgées de tout recours.

Au surplus, il convient de souligner que si la loi Pinel a effectivement pu soulever des difficultés d’application notamment dans le temps, compte tenu de la publication tardive de son décret d’application et de la loi du 6 août 2015 venue compléter son régime transitoire, la situation factuelle au cas d’espèce ne présentait pas une difficulté d’interprétation particulière qui n’était pas susceptible d’être résolue par la seule application des articles 4 IV et V du décret du 12 février 2015, et des principes ci-avant rappelés quant aux objectifs de la réforme de l’urbanisme commercial.

En effet, l’article 4 IV du décret, qui dispose que pour les demandes de permis de construire en cours d’instruction à la date d’entrée en vigueur du décret et relatives à des projets soumis à une AEC, les autorisations d’exploitation commerciale valent avis favorables de la CDAC, ou, le cas échéant, de la CNAC, concernait précisément le cas de figure, où comme en l’espèce, le projet concerné avait obtenu une autorisation d’exploitation commerciale, de surcroit purgée de tout recours, suivie du dépôt d’une demande de permis de construire avant le 15 février 2015.

Le V de l’article 4, en précisant que « l’annulation par le juge administratif d’une autorisation d’exploitation commerciale nécessitant un permis de construire délivrée avant l’entrée en vigueur du présent décret n’emporte pas l’annulation du permis de construire », tout comme « l’annulation par le juge administratif d’un permis de construire délivré avant l’entrée en vigueur du présent décret et relatif à un projet ayant fait l’objet d’une autorisation d’exploitation commerciale n’emporte pas annulation de l’autorisation d’exploitation commerciale » posait en outre expressément le principe de l’absence d’effet d’une annulation de l’une des deux autorisations, accordées antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi, sur la validité de l’autre.

Il s’en suit qu’il ne pouvait être légitimement considéré que la loi du 18 juin 2014 et son décret d’application pouvaient avoir pour effet de permettre la remise en cause, par un nouveau recours contentieux à l’encontre du permis de construire en tant qu’il vaut autorisation d’exploitation commerciale, d’une décision juridictionnelle définitive, créatrice de droits, et ce nonobstant la publication invoquée par la société FRP II, de la loi du 6 août 2015 quelques jours après la délivrance du permis de construire, qui par son article 36 est seulement venue compléter les dispositions transitoires pour appréhender des situations non réglées par le décret.

En second lieu, il y a lieu de souligner que, quand bien même la société FRP II aurait pu s’estimer recevable à poursuivre l’annulation du permis de construire en tant qu’AEC, il n’en demeure pas moins que les moyens par elle invoqués au soutien de ce recours n’étaient pas sérieux ni fondés, ainsi que l’a jugé la cour administrative d’appel en son arrêt du 15 mai 2017, ce qu’elle ne pouvait ignorer dès lors qu’elle n’a fait que reprendre, dans ses requêtes introductives des 28 septembre 2015 et 5 décembre 2016 devant la CAA, et les mémoires subséquents, des moyens identiques à ceux qu’elle avait fait valoir dans le cadre du recours en annulation à l’encontre de la décision de la CNAC tels qu’exposés ci-avant, tenant à une mauvaise appréciation de l’impact du projet sur l’objectif d’une part, d’aménagement du territoire par l’atteinte portée à l’animation de la vie urbaine de la commune de [Localité 14], par la création d’un flux démesuré de nouveaux véhicules ne pouvant être résorbé ni par le réseau de transports existants, ni par les aménagements routiers prévus par le projet dont la réalisation ne serait pas suffisamment certaine à l’ouverture du centre commercial, ni par la desserte insuffisante du nouveau site par le transports en commun, et d’autre part de développement durable en raison d’une insertion paysagère insuffisante, moyens qui avaient été expressément rejetés par la cour administrative d’appel en son arrêt précité du 26 juin 2015 comme procédant d’une analyse infondée et erronée.

L’exercice de ce recours pour excès de pouvoir à l’encontre du permis de construire en tant qu’AEC, sur le fondement de moyens déjà soutenus et rejetés, apparaît d’autant plus téméraire que la société FRP II n’avait pas frappé de pourvoi l’arrêt du 26 juin 2015, acquiesçant ainsi à la décision intervenue sur l’autorisation d’exploitation commerciale, pour ensuite en contester de nouveau le bien fondé à la faveur de la modification législative résultant de la loi Pinel, ce qui démontre incontestablement une volonté d’user de son droit d’agir en justice à des fins étrangères à la défense de ses intérêts légitimes, dans le seul but de retarder la réalisation du projet de la SCI Georges.

Il n’est d’ailleurs pas inutile de souligner que, tant devant le tribunal administratif (mémoires des 30 décembre 2015 et 29 avril 2016) que devant la cour administrative d’appel (requête en appel du 05 décembre 2016 et mémoire du 7 avril 2017), la société FRP II disconvenait formellement que l’arrêt du 26 juin 2015 puisse produire le moindre effet quant au caractère définitif de l’autorisation d’exploitation commerciale accordée à la SCI Georges, soutenant au contraire que l’autorité de chose jugée « invoquée à demi-mots par la SCI GEORGES, ne lui est pas opposable dans la mesure où elle n’attaque pas la même décision  » (page 5 mémoire 30/12/2015 devant TA ; page 7 mémoire 07/04/2017 devant CAA ), ou encore que, « la commission nationale ayant rejeté le recours préalable obligatoire de la société FRP II dirigé contre l’avis émis par la commission départementale, son recours contentieux, dirigé contre cette décision de rejet est donc recevable pour ce seul motif » (page 4 mémoire du 29/04/2016 devant TA ; page 7 dernier paragraphe de la requête du 05/12/2016 ; page 7 mémoire CAA 07/04/2017).

Par ailleurs, la société FRP II ne saurait sérieusement soutenir qu’elle a fait valoir un moyen nouveau relatif à l’absence de prise en compte par les commissions d’aménagement commercial des conséquences de la création du centre commercial Open Sky, soit « une saturation des voies de circulation aux abords de la ZAC [Adresse 12] décourageant, voire empêchant, la clientèle de se rendre au centre commercial de la société FRP II situé certes à quelques kilomètres de là mais dont la clientèle passe en majeure partie par lesdites voies de circulation pour s’y rendre », et qui seraient démontrées par une étude réalisée par le bureau AED le 7 avril 2016 qui ne figurait pas dans les pièces soumises à la CAA dans le cadre du premier recours.

En effet, outre que ce moyen, qui tient en réalité à l’augmentation, déjà alléguée, des flux de circulation engendrée par la création d’un nouveau centre commercial dans la zone de chalandise de [Localité 8], ne présentait de ce fait pas un caractère nouveau, et que seule une nouvelle étude réalisée à partir de données incertaines tenant essentiellement à une possible urbanisation de la partie nord de la ZAC, avait été produite, l’arrêt de la CAA du 26 juin 2015 était fortement motivé dans son considérant n°6 sur ce point.

Ainsi, il y est relevé par la CAA que « si le projet implique des aménagements routiers afin d’absorber les flux de véhicules supplément aires, il ressort des pièces du dossier notamment des courriers du 23 août 20 13 et du 17 janvier 2014 du préfet de la région Bretagne, de la délibération du 6 décembre 2013 du conseil municipal de [Localité 14], et de la délibération du 23 janvier 2014 du conseil communautaire de Rennes métropole que la réalisation de ces aménagements à l’ouverture de l’enSEMble commercial était suffisamment certaine à la date de la décision attaquée ; qu’il n’est pas établi que les aménagements en cause ne seraient pas suffisants pour faire face au flux de circulation supplémentaire ; 'qu’enfin, il ressort des pièces du dossier que la desserte du projet est assurée, de façon suffisante, par les transports en commun, avec un arrêt à 50 mètres, et par des itinéraires cyclables existants, notamment la liaison vélo [Localité 15]-[Localité 14]' qu’ainsi, la Commission nationale n’a pas commis d’erreur d’appréciation en estimant le projet conforme aux objectifs fixés par le législateur en matière d’aménagement du territoire ; »

En outre, la réitération devant la cour administrative d’appel des moyens déjà soutenus tant devant la CNAC que devant cette même cour, deux ans auparavant, et dont le caractère infondé ne pouvait échapper à la société FRP II dès lors qu’ils avaient été déjà rejetés par une motivation exhaustive, de sorte qu’elle ne pouvait, à l’évidence, croire au succès de ses prétentions, révèle incontestablement une volonté délibérée de faire perdurer le contentieux de la légalité du permis de construire afin de retarder, dans une logique purement concurrentielle, la réalisation du projet commercial de la SCI Georges.

Cette instrumentalisation du contentieux du permis de construire, au prétexte d’une modification législative s’est en outre accompagnée d’un usage abusif de la procédure dès lors que, comme l’a relevé le tribunal, la société FRP II a « multiplié les comportements dilatoires pour retarder la purge du permis de construire du 28 juillet 2015 », en déposant son recours contre celui-ci le 28 août 2015 soit le jour de l’expiration du délai de 2 mois pour former recours, puis en produisant un nouveau mémoire le 29 avril 2016 alors qu’une ordonnance de clôture de l’instruction à cette dernière date avait été notifiée aux parties le 18 février 2016 et que le dernier mémoire en défense lui avait été communiqué le 2 février 2016, contraignant ainsi le tribunal administratif à ordonner la réouverture et à fixer une nouvelle date de clôture au 30 juin 2016, par ordonnance du 2 mai 2016 notifiée le 12 mai suivant ; qu’elle a récidivé en déposant à nouveau un mémoire le jour de ladite clôture, le 30 juin 2016, alors que le mémoire de la commune de [Localité 14] lui avait été communiqué le 23 mai 2016, obligeant le tribunal à rouvrir une deuxième fois l’instruction, pour finalement rendre une ordonnance d’irrecevabilité manifeste le 6 octobre 2016, qui lui a été notifiée par le greffe du tribunal le même jour ; que là encore, la société FRP II a attendu le 5 décembre 2016, soit la veille de la date d’expiration du délai d’appel, pour exercer cette voie de recours devant la cour administrative d’appel de Nantes, tout comme elle n’a frappé cet arrêt de pourvoi que le dernier jour du délai pour ce faire, le 13 juillet 2017.

En troisième lieu, la société FRP II ne pouvait ignorer qu’elle était en outre dépourvue d’un intérêt urbanistique sérieux lui donnant qualité pour agir à l’encontre du permis de construire en tant qu’il tenait lieu d’autorisation d’urbanisme, au regard des intérêts protégés par les dispositions précitées de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme, des règles sanctionnées par le permis de construire attaqué en tant qu’il vaut autorisation de construire, et de la jurisprudence administrative relative à l’intérêt à agir d’un commerçant concurrent à l’encontre d’un permis de construire simple d’urbanisme, fixée depuis plusieurs années lors de l’introduction de son recours par la société FRP II, en ce sens que «  en dehors du cas où les caractéristiques particulières de la construction envisagée sont de nature à affecter par elles-mêmes les conditions d’exploitation d’un établissement commercial, ce dernier ne justifie pas d’un intérêt à contester devant le juge de l’excès de pouvoir un permis de construire délivré à une entreprise concurrente, même située à proximité. » (CE 22/02/2002 Sté France Quick SA, n° 216088 ; CE 13 novembre 2013, n° 361350 ; CE 11 juin 2014, n 360135, CAA Paris, 13 novembre 2014, n° 13PA04570 ; CAA Lyon, 1er oct. 2013, n° 13LY00174; CAA Lyon, 14 octobre 2014, n° 12LY21639).°

En effet, en soutenant que les caractéristiques particulières de la construction étaient de nature à affecter par elles-mêmes les conditions d’exploitation de son centre commercial, en ce « qu’elle va entraîner une saturation des voies de circulation aux abords de la ZAC [Adresse 12], décourageant, voire empêchant la clientèle de se rendre au centre commercial de FRP II situé certes à quelques kms de là mais dont la clientèle passe en majeure partie par lesdites voies de circulation pour s’y rendre », elle se prévalait d’une atteinte aux conditions d’exploitation de ses locaux commerciaux, par ailleurs simplement hypothétique et non pas certaine, puisque reposant comme relevé précédemment, sur une étude réalisée par le bureau AED le 7 avril 2016 à partir de données elles-mêmes prospectives tenant à la future et possible urbanisation de la partie nord de la ZAC, et non de considérations visant à l’observation des règles d’urbanisme.

Dès lors, la société FRP II ne saurait utilement soutenir qu’elle pouvait légitimement penser que son recours était recevable au regard des seules règles d’urbanisme, dès lors que l’intérêt dont elle se prévalait ne trouvait pas sa source de manière directe, certaine et actuelle dans les caractéristiques de la construction autorisée par le permis, et qu’elle aurait ainsi parfaitement pu anticiper la décision du juge administratif la déclarant dépourvue d’un réel intérêt à agir de nature urbanistique.

Cette absence d’intérêt, qui pouvait incontestablement la conduire à s’abstenir d’engager la procédure contentieuse le 28 septembre 2015, aurait dû à tout le moins, l’inciter fortement à ne pas la poursuivre jusqu’à former un pourvoi devant le Conseil d’Etat, alors qu’elle ne pouvait qu’être de plus fort éclairée par les décisions du tribunal administratif et de la CAA sur cette absence d’intérêt urbanistique.

En effet, nonobstant l’erreur d’appréciation faite par le président du tribunal administratif quant au caractère manifestement irrecevable du recours compte tenu de la nécessaire appréciation du juge quant aux conditions d’application du nouvel article L.425-4 du code de commerce, la CAA a, dans son arrêt du 15 mai 2017, considéré, que la société FRP II était bien irrecevable à contester le permis de construire, tant en ce qu’il vaut autorisation d’exploitation commerciale qu’en ce qu’il vaut autorisation de construire.

Concernant cette dernière hypothèse, la cour administrative d’appel, aux termes d’un raisonnement et d’une motivation similaires à ceux du président du tribunal administratif, eux-mêmes conformes à la jurisprudence constante susvisée, et approuvés par le Conseil d’Etat en son arrêt du 5 décembre 2018, a retenu que « la société requérante ne démontre pas l’existence d’un intérêt suffisant lui donnant qualité pour agir contre l’arrêté ' dès lors que, si elle fait valoir que la construction autorisée par le permis de construire qu’elle conteste est de nature à affecter directement les conditions d’utilisation du centre commercial qu’elle gère, elle ne le démontre pas dès lors qu’il ressort des pièces du dossier que ce centre commercial est implanté à plus de 6 kilomètres en ligne directe du site d’implantation du projet et est desservi par une autre voie à grande circulation que celle utilisée par les futurs utilisateurs du centre commercial édifié par la SCI Georges » .

Il s’ensuit que la société FRP II, professionnel de l’immobilier commercial, assistée tout au long des procédures d’un conseil, a engagé et poursuivi son recours pour excès de pouvoir, avec la nécessaire connaissance de son caractère incontestablement irrecevable en l’état de la jurisprudence et de la situation de fait décrite précisément, tant dans la motivation de l’ordonnance rendue par le tribunal administratif de Rennes que dans celle de la CAA de Nantes, inspirée en cela non par le souci du respect des règles d’urbanisme mais par la recherche d’un avantage purement concurrentiel, empêchant de fait le bénéficiaire du permis de construire de débuter l’édification du centre commercial pour lequel il avait obtenu une autorisation d’exploitation commerciale définitive suite à l’arrêt de la CAA de Nantes du 26 juin 2015.

Pour l’ensemble des motifs qui précédent, il y a lieu de dire que l’exercice et le maintien par la société FRP II de son recours pour excès de pouvoir à l’encontre du permis le construire obtenu le 28 juillet 2015 par la SCI Georges, sont bien constitutifs d’une faute susceptible d’engager sa responsabilité délictuelle sur le fondement de l’article 1240 du code civil.

B – Sur le lien de causalité entre l’exercice abusif du droit d’agir et la non-réalisation du projet commercial de la SCI Georges

Il est constant qu’en suite de l’arrêt du Conseil d’Etat en date du 5 décembre 2018 ayant purgé le recours contre le permis de construire, la SCI Georges a acquis, le 27 décembre 2018 auprès de la SEM Territoire et Développement les terrains nécessaires à la réalisation du centre commercial, mais que dès le début de l’année 2019, une opposition au projet a vu le jour sous l’impulsion du groupe Europe Ecologie les Verts Sud et Ouest de [Localité 15] à l’initiative d’une pétition lancée le 14 décembre 2018, et de quelques associations, au point que certains élus locaux dont la maire de [Localité 15], le vice-président de Rennes Métropole, puis enfin le Président de Rennes Métropole ont publiquement émis le souhait de voir la Compagnie de Phalsbourg et la SCI Georges renoncer au projet du centre commercial Open Sky.

Ainsi le 7 février 2019, le président de Rennes Métropole a déclaré dans Ouest France « le projet de la SCI avait été considéré en son temps comme innovant et qualitatif. Mais plusieurs contentieux l’ont retardé’ . ce concept semble aujourd’hui dépassé au regard des exigences environnementales et des nouvelles politiques de déplacement dans la Métropole. ' C’est pourquoi il est sage et raisonnable de renoncer à ce projet’ ».

Le 8 mars 2019, la SEM Territoires et Développement, en réponse à une interrogation par courrier du 26 février 2019 sur « sa position officielle concernant le projet en référence à l’orientation politique exprimée par Monsieur le Président de Rennes Métropole » a indiqué à la SCI Georges « il est vrai que l’opportunité de ce projet peut à ce jour être questionnée en raison du retard pris dans sa mise en 'uvre : ce qui paraissait opportun en 2012-2013 peut être réinterrogé en 2019' ».

Le 19 juillet 2019, le Président de Rennes Métropole a adressé à la SCI Georges un courrier dont la teneur suit :

La SCI Georges a acquis, par acte authentique signé le 27 décembre 2018 avec Territoires & Développement, les parcelles nécessaires à l’édification du centre commercial Open Sky.

Ce projet a reçu l’ensemble des autorisations administratives nécessaires qui, après des années de contentieux, sont devenues définitives.

Vous n’ignorez pas que, pendant ces années, le contexte du commerce, mais aussi les conditions du développement de l’urbanisation, ont fortement évolué. Le projet Open Sky, pertinent en 2013, peut aujourd’hui être interrogé.

C’est ce que je vous ai exprimé lors de notre rencontre du 5 février dernier, en vous indiquant que, dans ce contexte, il me paraissait sage de revoir en profondeur le projet, voire d’y renoncer,

C’est également ce que j’ai dit devant la presse en précisant que, le terrain vous appartenant et les autorisations d’urbanisme et commerciales étant devenues définitives, la décision d’engager le projet, de le revoir ou de l’abandonner, vous appartenait.

' Lors de notre rencontre du 5 février, je vous ai dit que, si vous souhaitiez renoncer à la réalisation du projet, nous étions disposés à examiner avec vous les conséquences de cette décision et ne pas vous laisser porter un foncier devenu sans usage pour vous. C’est également ce que vous a constamment indiqué Territoires & Développement, tout comme cela a été mentionné par l’avocat de Territoires & Développement à votre propre conseil. »

Il en résulte bien la preuve d’un lien de causalité direct et certain entre le retard pris pour la mise en 'uvre du projet, dû au recours abusivement engagé par la société FRP II, et l’abandon auquel s’est trouvée contrainte la SCI Georges par suite du désengagement incontestable de Rennes Métropole.

La société FRP II, qui reconnaît que c’est bien l’hostilité au projet, manifestée de façon certaine à compter du début de l’année 2019, qui a été déterminante de la décision de la Métropole d’y mettre un terme, contraignant ainsi la SCI Georges à l’abandonner, ne démontre pas que comme elle le soutient, cette opposition était née bien antérieurement à ses initiatives procédurales, en raison de l’inadaptation fondamentale du projet relevée dès l’époque de l’appel d’offres, de sorte que l’existence des recours et leur délai de traitement n’ont opéré aucune rupture de causalité par rapport à cette inadaptation qui a causé selon elle son abandon.

En effet, outre que l’antériorité de l’opposition au projet et son caractère efficient ne sont nullement établis par la seule référence, dans un article publié le 1er janvier 2019 dans Le Mensuel de [Localité 15], à une « opposition de la CCI d’Ille-et-Vilaine en 2010 » et aux déclarations qui auraient été faites en 2013 par un maire écologiste d’une commune des environs aux termes desquelles « la construction du futur centre ne correspondait pas à la volonté politique de sobriété foncière », il est inexact d’affirmer que la cause du changement de position de la collectivité locale réside dans l’inadaptation originelle du projet.

Ainsi, il sera rappelé que ce projet s’intégrait dans l’opération d’aménagement de la ZAC [Adresse 12] concédée par Rennes Métropole à la SEM Territoires et Développement, par la réalisation d’un secteur d’activités et d’un pôle commercial d’agglomération, et qu’à l’issue d’une consultation d’opérateurs commerciaux, il avait été retenu comme étant le plus en adéquation avec les objectifs poursuivis par la collectivité, de concourir à la satisfaction des besoins des ménages, sur un secteur d’activités insuffisamment pourvu, et de conforter l’attractivité et le rayonnement de la métropole rennaise (p.14 et 15 de l’acte de vente du 27 décembre 2018 pièce n°10 SCI Georges.).

De plus, il résulte du rapport d’instruction établi pour l’audience devant la CNAC que ce projet avait reçu l’approbation de la CDAC, alors composée du maire de [Localité 14], du président de la communauté d’agglomération de Rennes-Métropole, du maire de [Localité 15], du président du conseil général et du président du SCoT du pays de [Localité 15], en considération notamment de ce que « les élus travaillent sur ce projet prévu dans la charte d’urbanisme commercial depuis 2007'il permettra de renforcer l’attractivité globale du territoire et de diminuer le taux d’évasion commerciale’un comité d’enseignes sera mis en place pour permettre aux élus locaux de choisir les enseignes qui s’installeront sur le site, le cahier des charges est très contraignant.. les services de transport routier seront améliorés’ ».

En outre, il n’est pas inutile de souligner qu’en l’absence d’autre recours que celui engagé en 2015 par la société FRP II à l’encontre du permis de construire, le projet était en mesure de débuter peu de temps après l’obtention de celui-ci avec une prévisibilité d’achèvement à 24 mois.

Par ailleurs, si une partie du délai s’étant écoulé entre l’introduction du recours en septembre 2015 et l’arrêt du Conseil d’Etat le 5 décembre 2018 est en partie imputable à l’erreur de la CAA de Nantes qui s’est déclarée à tort incompétente au profit du tribunal administratif de Rennes, cette circonstance est indifférente dès lors que c’est l’exercice même du recours et son maintien injustifiés qui sont constitutifs d’une faute.

De surcroit, il est établi et non contesté qu’en raison de ce positionnement négatif de Rennes Métropole, la plupart des enseignes commerciales qui avaient conclu avec la SCI Georges au cours des années 2013 à 2016, des promesses de baux portant sur des surfaces commerciales dans ce centre, prorogés par avenants subséquents, se sont retirées du projet entre les mois de juin et septembre 2019.

Enfin, il est inopérant de reprocher à la SCI Georges une prétendue inertie et un manque de flexibilité pour n’avoir pas, a minima, tenté de modifier son projet pour l’adapter à de prétendues nouvelles exigences environnementales et de sobriété foncière au lieu de l’abandonner purement et simplement, et ce d’autant qu’il n’est nullement démontré que cela aurait pu avoir un quelconque effet quant au retrait de fait du soutien de ses partenaires institutionnels et commerciaux.

Dès lors, il est établi que le recours abusif de la société FRP II est bien la cause directe et certaine du préjudice ayant résulté pour la SCI Georges de l’abandon en 2019 du projet de centre commercial, pour lequel elle avait engagé des frais depuis 2012, date du lancement d’appel d’offres, et dont elle escomptait un gain futur.

C- Sur les préjudices consécutifs à l’absence de réalisation du centre commercial

Le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage, et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit » (Cass. civ. 2e, 28 octobre 1954, J.C.P. 1955, II, 8765).

Le principe général de l’évaluation d’un préjudice consiste à comparer la situation observée (ou scénario réel) avec la situation qui aurait été celle du demandeur en l’absence de fait générateur de responsabilité (situation dite « contrefactuelle »).

Les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé à raison du fait générateur de responsabilité.

La perte de chance réparable consiste dans la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable. Elle a pour conséquence la réduction ou la disparition d’un profit ou le défaut d’évitement d’une perte.

La SCI Georges soutient qu’elle a subi un préjudice qui se compose d’une part des dépenses qu’elle a engagées et qui ne lui ont pas été remboursées par la Métropole dans le cadre du protocole d’accord, et d’autre part de la perte de chance qu’elle estime à 95%, de réaliser la plus-value légitimement anticipée, ou perte de valeur patrimoniale, qu’elle évalue à 32 000 000 €.

Elle produit au soutien de ses prétentions, les pièces suivantes :

— un rapport d’expertise non contradictoire, établi par Monsieur [Y] du cabinet Abergel & Associés, expert-comptable et commissaire aux comptes, en date du 30 septembre 2019, et ses annexes dont les contrats de promotion immobilière conclus entre CDP en qualité de promoteur, et ses filiales ad hoc pour les projets de centres commerciaux en qualité de maître de l’ouvrage, les avis de valeur successifs du cabinet SAVILLS à différents stades de développement des cinq centres comparables, la liste des transactions comparables réalisées entre janvier 2016 et décembre 2018 portant sur les centres commerciaux comparables à celui du projet [Localité 15]-[Localité 14], le budget au 31/01/2019 du coût de construction total du centre Open Sky (pièce n°18 )

— des extraits des grands livres des dépenses réalisées par CDP sur le projet et refacturées à la SCI Georges entre 2012 et 2017 (pièce n°25 SCI) ;

— des extraits des grands livres de la SCI Georges pour les années 2013 à 2017 (pièce n°25 SCI) ;

— le contrat de maitrise d''uvre architecturale et technique conclu avec les cabinets d’architecture Antonio Virga Architecte et AAVP Architecture et le groupe d’ingénierie NOX INGENIERIE en date du 23/octobre 2015 (pièce n°25 SCI);

— la convention d’honoraires conclue entre la SCI Georges et Maître [F] [G], notaire à [Localité 10] (Moselle) le 9 décembre 2018 (pièce n°25 SCI) ;

— la convention d’honoraires entre la SCI Georges et la SELAS BDD, avocat, en date du 30 octobre 2014 (pièce n°25 SCI) ;

— une note interne explicative de la facturation des honoraires de la Compagnie de Phalsbourg, d’IQC et de Seed For Tech (pièce n°25 SCI)

— une note interne relative à la méthode d’évaluation des indemnités preneurs ;

— un listing des baux et avenants conclus entre le 4 novembre 2013 et le 11 décembre 2017 (pièce n°24 SCI) ;

— le compte rendu du comité d’enseignes du 9 novembre 2017 (pièce n°23)

— un plan de masse figurant l’occupation des locaux au 23 octobre 2017 ; (pièce n°26 SCI).

Il est constant que le juge ne peut pas refuser d’examiner un rapport établi unilatéralement à la demande d’une partie, dès lors qu’il est régulièrement versé aux débats, soumis à la discussion contradictoire et corroboré par d’autres éléments de preuve qu’il lui appartient de rechercher. (Cass. 3ème civ., 5 mars 2020, n° 19-13.509; Cass.3ème civ. 16 février 2022, n° 20-22.778).

Il s’ensuit que, sous la double condition qu’elle ait été régulièrement et en temps utile versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire des parties, le juge peut se fonder sur une expertise non judiciaire réalisée à la demande d’une partie, si celle-ci est corroborée par d’autres éléments de preuve, a fortiori si une autre expertise non judiciaire, ou un avis technique critique est produit par l’autre partie, documents à l’aune desquels la cour est alors en mesure d’examiner la pertinence et le caractère probant des constatations et conclusions résultant de la première expertise.

En l’espèce, la société FRP II produit également un rapport d’expertise privée non contradictoire établi le 28 avril 2023 par Messieurs [L] et [P] [A], cabinet Prorevise, experts-comptables, commissaires aux comptes, experts près les cours administratives d’appel de Versailles et de Paris, consistant en une analyse et un avis critique sur le rapport [Y], concernant uniquement le préjudice allégué au titre de la « perte de valeur patrimoniale ».

Dès lors, il incombe à la cour, non pas de considérer cette expertise privée comme a priori fondée et pertinente, et de lui conférer une force probante privilégiée, comme l’a fait le tribunal de commerce dans le jugement critiqué, mais d’examiner les données y figurant ainsi que les critiques qui lui sont adressées, afin d’en apprécier la pertinence et le caractère bien-fondé pour se forger ainsi sa propre analyse au vu de tous les éléments du dossier, en ce compris les deux rapports d’expertise produits par chacune des parties.

1°) Sur les dépenses engagées ou la perte subie (damnum emergens).

De l’analyse des énonciations du rapport [Y], corroborées par les extraits des grands livres de CDP et de la SCI Georges susvisés, et non contestées par la société FRP II sur ce point précis des dépenses engagées en pure perte, il ressort que la SCI Georges, qui avait vocation à être propriétaire du centre commercial de [Localité 15] [Localité 14] et, partant, à supporter l’intégralité des coûts de conception, de construction, et de commercialisation de ce centre, justifie avoir engagé des dépenses, hors coût d’acquisition du foncier, d’un montant de 9 449 105 €, en ce compris les dépenses réglées initialement par la Compagnie de Phalsbourg (CDP) puis refacturées à la SCI Georges pour un montant de 357 718 €,et non de 10 606 825 € comme mentionné aux tableaux récapitulatifs en page 37 du rapport [Y].

En effet, de ce dernier montant de 10 606 825 €, il y a lieu de soustraire la somme de 800 000 € au titre de l'« indemnité enseignes », celle-ci représentant en réalité une provision constituée pour faire face à d’éventuelles demandes indemnitaires des enseignes impactées par l’abandon du projet, et non une somme effectivement payée par la SCI Georges, ainsi que celle de 357 720 € (au lieu de 357 718 € ) comptabilisée deux fois au titre des refacturations par CDP à la SCI Georges .

De cette somme de 9 449 105 €, le tribunal a soustrait un montant d’environ 5 000 000 € (en réalité 5 262 524 € ) correspondant à des honoraires versés par la SCI à la Compagnie de Phalsbourg et ses filiales, IQC et Seed For Tec, aux motifs « qu’il est ressorti des débats que lesdits honoraires ne seraient que des avances sur la marge future que sa maison mère escomptait de la cession du centre après son ouverture, et que ce type d’honoraires, qui est un acompte sur le gain futur, fait donc double emploi avec le préjudice dénommé par la SCI de valeur patrimoniale, préjudice qui sera traité ci-dessous ».

Or, il résulte de la note interne en date du 4 janvier 2020 versée aux débats que ces honoraires ne correspondent nullement à des avances sur la marge future, mais sont la contrepartie du travail effectué par des salariés de ces sociétés affectés au projet de [Localité 15]-[Localité 14], ce qui n’est nullement contesté par la société FRP II, de sorte qu’il n’y a pas lieu de soustraire cette somme des dépenses engagées par la SCI Georges.

Cette dernière a perçu dans le cadre du protocole d’accord avec la société Territoires et Développement la somme globale de 6 594 163 € (1 064 163 € à titre de remboursement de la taxe d’aménagement et de la taxe pour fouilles archéologiques et 5 530 000 € de dommages et intérêts ), soit un solde lui restant dû au titre des dépenses engagées de 2 854 942 €.

2°) Sur la perte de chance de réaliser la plus-value escomptée

Il convient en premier lieu de souligner que la société FRP II ne saurait utilement arguer de ce que la SCI Georges aurait renoncé à toute indemnisation d’un quelconque préjudice supplémentaire lié à l’abandon du projet et notamment la « perte de valeur patrimoniale » aux termes du protocole d’accord intervenu le 14 décembre 2020 avec la société Territoires et Développement, Société d’aménagement du Bassin Rennais, dont elle prétend être fondée à se prévaloir en tant qu’il constitue un fait juridique qu’elle peut invoquer à son profit, dès lors qu’il ressort expressément des termes de ce protocole d’accord que la SCI Georges « a renoncé, dans le seul cadre transactionnel des présentes, aux autres préjudices invoqués et en particulier à la perte de valeur patrimoniale », et qu’en toute hypothèse, la transaction conclue entre la SCI et Territoires et Développement, à laquelle FRP II n’était pas partie, ne peut avoir pour effet d’exonérer cette dernière de réparer un préjudice causé par sa faute délictuelle.

En second lieu, la société FRP II ne peut pas plus exciper du prétendu comportement fautif de la SCI Georges, qui devrait être pris en compte pour voir diminuer son indemnisation dès lors que, comme analysé ci-avant au titre du lien de causalité, la SCI Georges ne peut nullement se voir reprocher une quelconque inertie, ou encore une incapacité à adapter son projet, voire une inexécution de ses propres obligations contractuelles, à l’origine de l’abandon forcé du projet, uniquement dû au retrait de fait du soutien de ses partenaires institutionnels et commerciaux.

a) Sur l’évaluation de la plus-value escomptée ou du gain manqué

Cette perte de valeur patrimoniale alléguée correspond à la perte de la plus-value escomptée, par rapport au coût de revient de réalisation (foncier, études, honoraires, construction), qui aurait été acquise par le projet au fur et à mesure de son développement, du lancement des travaux de construction jusqu’à l’échéance d’une année après l’ouverture/ l’inauguration, telle qu’évaluée aux termes du rapport [Y] par comparaison entre la situation «théorique » de la SCI Georges en cas de réalisation du centre commercial ou scénario contrefactuel, et la situation réelle de la SCI Georges du fait de la non-réalisation, et dont l’estimation à 32 M € ne pourrait, selon les termes du rapport [A], sur lequel la société FRP II se fonde pour critiquer le premier, « être techniquement retenue », pour les raisons qui seront exposées ci-après.

* Le rapport [Y]

Le rapport [Y] évalue cette perte sur la base « d’hypothèses conservatrices » à un montant compris entre 31 539 764 € et 32 416 047 €, en fonction de la date d’actualisation retenue (01/09/2019 ou 01/12/2019),soit environ 32 000 000 € (32 M €).

Pour ce faire, rappel étant fait, à juste titre selon le rapport [A], que les actifs immobiliers des centres commerciaux créés ex-nihilo comme en l’espèce sont financés par des capitaux/fonds propres du propriétaire ainsi que par des financements bancaires, d’où la nécessité pour obtenir ces derniers de faire état d’un niveau suffisant de commercialisation des locaux, par signature de baux en l’état futur d’achèvement avec des futurs locataires, commerçants ou enseignes, il y est expliqué que « la méthodologie retenue pour estimer la perte de valeur patrimoniale subie par la SCI Georges en raison de l’annulation de fait du projet de centre commercial Open Sky de [Localité 15]-[Localité 14] repose sur une estimation à différents stades de la valeur patrimoniale qui aurait été créée de façon progressive et continue en cas de réalisation, d’ouverture, et d’exploitation de ce centre commercial en l’absence du sinistre (sic), et à déduire de cette valeur estimée le coût total de construction (plus précisément le coût de revient HT ) de ce centre, ainsi que la valeur du foncier acquis à [Localité 14] dans l’hypothèse d’une absence de constructibilité de ce terrain ».

Aux fins d’estimer la valeur patrimoniale qui aurait été créée de façon progressive et continue par le Centre Commercial de [Localité 15]-[Localité 14], nos travaux se fondent par analogie sur la valeur créée par CDP et observée pour les cinq Centre comparables, et ce en considération des rapports de valorisation de SAVILLS, dont les données apparaissent cohérentes et validées par le prix de marché payé lors de la cession d’un de ces cinq centres. »

A ce stade de l’exposé des énonciations du rapport [Y], il convient de préciser que l’analyse comparative de cinq centres commerciaux réalisés par CDP, de tailles comparables à celui du projet Open Sky ouverts entre le 1er avril 2012 et le 18 mai 2018, a permis de constater :

— la capacité de facto du groupe CDP à assurer l’ensemble des étapes d’un projet de promotion (identification du site, sélection à l’issue d’un appel d’offres, obtention des autorisations, dépôt, obtention et purge d’un permis de construire, lancement de la commercialisation auprès des commerçants et enseignes, construction du centre jusqu’à son inauguration) et de développement (accompagnement pendant la phase de montée en puissance) d’un centre commercial, outre la phase d’exploitation ;

— la capacité de facto du groupe à créer une valeur patrimoniale significative, progressive et continue à partir de l’obtention des autorisations administratives et commerciales et d’une commercialisation suffisante permettant le lancement des travaux, capacité avérée et entérinée par le prix de cession de l’un de ces centres ( centre ENOX à [Localité 9]) lors de sa cession en juillet 2017 ;

— une durée réelle de l’ordre de 24 mois entre, d’une part, le lancement des travaux, soit la date à laquelle toutes les autorisations administratives, d’urbanisme, commerciales, sont obtenues et purgées, et le niveau de commercialisation atteint est suffisant pour présenter et obtenir des financements bancaires, et, d’autre part, la date d’ouverture/inauguration, soit une durée de construction équivalente à celle qui avait été prévue pour le projet Open Sky ;

— une absence d’aléa pour la société foncière de chaque projet, comme en l’espèce la SCI Georges, sur le coût de construction du centre commercial, compte tenu du modèle intégré du groupe qui, via ses différentes entités, supervise et réalise l’ensemble des prestations aux différents stades du projet, et de l’engagement pris par CDP en qualité de promoteur, aux termes des contrats de promotion immobilière conclus avec la SCI en qualité de maître de l’ouvrage, de réaliser le programme pour un prix ferme, forfaitaire, définitif, non actualisable et non révisable, le prix acquitté devant permettre à CDP de réaliser une marge de l’ordre de 10% ;

— des plus-values, en moyenne (plus précisément moyenne entre la moyenne et la médiane des cinq cas) de 32%, 45%, 58% et 76% du coût de revient total hors taxe, incluant le coût du foncier, le coût des travaux et l’ensemble des coûts des phases initiales, constaté à l’ouverture (base 100), pour respectivement les étapes suivantes : au lancement des travaux, à l’ouverture (travaux terminés et réceptionnés), post ouverture avant transaction (un an après l’ouverture) et lors de la transaction, et ce sur la base des avis de valeur réalisés au fur et à mesure de l’avancement des projets par l’expert indépendant SAVILLS, et du prix de cession du centre ENOX en 2017.

La société FRP II ne conteste pas ces éléments factuels, non plus que les données chiffrées relatives aux plus-values constatées selon les étapes de réalisation du projet, à l’exception des critiques formulées par le rapport [A] tenant à l’absence de justification du caractère statistiquement représentatif des cinq centres retenus, et à l’absence possible de prise en compte de certaines charges financières ou de développement, lesquelles seront examinées ci-après.

Le rapport [Y] poursuit :

« Nos principales hypothèses dans la mise en 'uvre de cette méthodologie sont les suivantes:

— création de valeur du Centre Commercial à différents stades sur la base de l’avis de valeur Savills de fin janvier 2019 (voir Annexe 13) au stade de lancement « théorique » des travaux (dont la valeur est similaire à celle résultant du coût de revient total retenu en base 133 (soit majoré d’un facteur de 1,33x), puis par un ratio entre la valeur en base 100 du coût de construction total HT aux dates ultérieures (« ouverture » ou « post ouverture ») et celle de 133 au lancement des travaux : voir tableau page 38 rapport

— en considération des transactions comparables récentes observées (voir Annexe 14), taux de capitalisation retenu pour l’estimation d’une valeur de transaction du centre en cas d’arbitrage comme pour le Centre Comparable Enox :

o hypothèse basse fondée sur un taux de capitalisation de 4,85% ;

o hypothèse haute fondée sur un taux de capitalisation de 4,50% ;

— coût total de construction du Centre Commercial de [Localité 15]-[Localité 14] :

o dans une approche conservatrice, malgré le prix ferme et non révisable des contrats de promotion immobilière de CDP, coût total retenu sur la base du budget de construction au 31 janvier 2019 (voir Annexe 15), majoré par prudence de 2,5% par rapport au coût des travaux de ce budget ;

o à ce titre, il convient de préciser que le budget retenu inclut déjà une provision pour aléas à hauteur de 5% sur le montant des travaux ;

— taux d’actualisation :

o taux retenu de 4,5%, soit un taux moyen au regard des conditions actuelles de financement (taux OAT 10 ans négatif à la date des présentes), du coût moyen pondéré des fonds propres de CDP estimés de l’ordre de 4,0%, de l’attractivité moyenne d’un projet (attractivité spécifique de [Localité 15]-[Localité 14] non reflétée), et de la réalisation sans aléas par CDP de Centres Comparables ;

— dates d’actualisation : deux dates retenues, le 01/09/2019 et le 31/12/2019

— dates « théoriques » retenues pour nos travaux de création de valeur générée dès le lancement des travaux du centre commercial « Open Sky » de [Localité 15]-[Localité 14] :

o o lancement des travaux : 13/05/2019

o o durée des travaux : 24 mois

o o ouverture/inauguration : 13/05/2021

o o date retenue post ouverture : 13/05/2022 (création de valeur)

o o arbitrage potentiel (cession) : 31/05/2022 »

* Le rapport [A]

Comme indiqué précédemment, ce rapport à l’appui duquel FRP II formule ses griefs, considère que cette estimation « à 32 M € de la perte de la plus-value escomptée par rapport à son coût de revient adoptée par les premiers juges comme base de calcul d’une perte de chance, ne peut être techniquement retenue », pour les principales raisons suivantes :

« 1°) au niveau de la méthodologie du rapport [Y] .

— absence de justification du caractère statistiquement représentatif des cinq centres commerciaux présentés comme comparables ;

— absence de construction d’un scénario contrefactuel complet :

le rapport se limite à une comparaison avec des centres commerciaux réalisés par le groupe dans un passé récent, à partir de la séquence des avis de valeur émis pour ceux-ci au fur et à mesure de leur développement, mais sans projection de flux financiers attendus, en particulier pendant l’année suivant l’ouverture/inauguration. Il existe de ce fait un risque qu’il ait été omis de prendre en compte certaines charges, notamment sur cette période d’un an, comme le coût financier (intérêts sur la dette bancaire de financement du terrain et de la construction, omission avérée) ou encore les coûts qui auraient été encourus pour la montée en puissance du centre (son développement) ;

— absence de prise en compte, via une décote d’illiquidité, de la clause d’inaliénabilité pour 10 ans de 51 % des parts de la société portant l’investissement, telle que stipulée dans l’acte de vente des terrains, ainsi que de la clause d’agrément (société fermée) qui devait être insérée dans les statuts de la SCI, ' il ne nous semble pas contestable que ces restrictions affectent, et significativement au cas d’espèce, la valeur « patrimoniale ».

2°) au niveau de sa mise en 'uvre :

— les progressions de la valeur patrimoniale du centre apparaissent aujourd’hui irréalistes compte tenu des évènements défavorables intervenus pendant la période prévue dans le rapport [Y], période confirmée dans les conclusions de la SCI (c’est à dire 3 ans à partir d’un lancement des travaux le 13/05/2019, soit jusqu’au 13/05/2022) incluant donc notamment la crise sanitaire COVID-19 et la connaissance de ses conséquences sur la retour de l’inflation, aggravée par le conflit en Ukraine, et la consommation ;

— cette conclusion doit être maintenue dans l’hypothèse où il serait revendiqué un avancement d’un an du point de départ du scenario contrefactuel. »

* Analyse de la cour :

Sur la justification du caractère statistiquement représentatif des 5 centres commerciaux pris comme éléments de comparaison, il sera relevé que ces centres commerciaux, en considération de leur taille, et plus précisément de leurs surfaces de plancher comprises entre 21.256 m2 et 85.884 m2, et de leurs dates respectives de réalisation et d’ouverture entre 2010 et 2016, constituent un échantillonnage pertinent au regard des caractéristiques du projet Open Sky, étant en outre observé qu’aucun élément concret ne vient étayer de manière pertinente la non-représentativité suggérée par la société FRP II.

Sur le caractère incomplet du scenario contractuel, tenant à ce qu’il n’aurait pas été tenu compte des frais financiers sur la troisième année du scénario contrefactuel ni des coûts qu’aurait eu à engager la SCI afin d’assurer la montée en puissance de son occupation locative, il importe de souligner d’une part, comme l’admet le rapport [A], qu’il résulte du budget investissement (annexe 15) que la SCI a prévu d’incorporer dans le coût de revient de l’actif immobilier le coût du financement à hauteur de 2,5% (intérêts financiers) pendant la période de construction sur deux ans (comme d’ailleurs les règles comptables le permettent sic), pour une somme de 2 940 472 €, cependant que la société FRP II ne produit aucun élément permettant de considérer qu’un financement sur une durée de remboursement plus longue aurait été nécessaire, de sorte qu’il n’est pas démontré que des frais financiers supplémentaires auraient dû être imputés.

D’autre part, si la nécessité d’engager des frais afin de poursuivre la commercialisation du centre après son ouverture n’apparaît pas certaine dès lors que les valorisations de référence ont été établies sur la base d’un taux d’occupation locative totale à l’ouverture, et que la taux médian de commercialisation des centres comparables constaté était de 85% à cette même étape (tableau page 27 rapport [Y]), elle ne peut toutefois pas être totalement exclue.

En conséquence, il y aura lieu de soustraire à ce titre la somme de 375 000 € par référence au coût des honoraires de recherche de locataires et de négociations des contrats de baux pris en compte au titre des dépenses effectivement engagées.

Se fondant toujours sur une objection du rapport [A], la société FRP II critique la méthode retenue de la capitalisation du loyer annuel net plutôt que celle de l’actualisation des flux futurs de trésorerie (DCF : discounted cash flows).

Toutefois, il importe de souligner que cette critique n’apparaît pas suffisamment étayée dès lors qu’il est seulement indiqué dans le rapport [A] que la méthode ainsi retenue « n’est pas la seule utilisée, ni sans doute, à notre avis, la plus sûre », que celle des DCF est différente mais voisine de celle utilisée par le rapport [Y], et qu’enfin, il n’est fourni aucun élément démontrant que les résultats obtenus par application de cette méthode sont faux, ou encore que l’application de l’autre méthode aboutirait à des résultats significativement différents.

La société FRP II soutient par ailleurs que le rapport [Y] a omis de prendre en compte l’incidence de la clause d’inaliénabilité de 10 ans, et de la clause d’agrément, figurant dans l’acte de vente.

Il est en effet prévu, au paragraphe « CHARGES ET CONDITIONS PARTICULIERES RESULTANT DE LA ZAC » article 3 « Conservation de la propriété des biens par l’acquéreur ' opération de crédit-bail » :

« il est ici rappelé que pour RENNES METROPOLE, collectivité à l’initiative de l’opération d’aménagement dans laquelle s’inscrit la présente opération, la présence du même investisseur commercial sur le long terme constitue un gage de respect de l’objectif de développement et de pérennité d’une offre commerciale de qualité au sein de l’agglomération rennaise. Il est également rappelé qu’en tant que concessionnaire de l’opération d’aménagement de la ZAC [Adresse 12], Territoires & DEVELOPPEMENT doit veiller au respect de cet objectif d’intérêt général.

En conséquence, l’acquéreur s’engage à ce que lui-même, et toutes sociétés détenues majoritairement directement ou indirectement par la Compagnie de Phalsbourg, groupe dont dépend la société acquéreur, restent les actionnaires de référence, à hauteur conjointement d’au moins 51% du capital de la société propriétaire du terrain et du centre commercial qui y sera édifié, et ce durant une période de DIX années à compter de la date d’ouverture au public du centre commercial, l’ACQUEREUR étant cependant expressément autorisé à céder le terrain à un ou plusieurs organismes pratiquant le crédit-bail, sous la réserve que ledit organisme consente à la SCI Georges un contrat de crédit-bail'

Par ailleurs, l’ACQUEREUR s’engage à insérer dans les statuts de toute SCI qu’elle pourrait se substituer une clause d’agrément à la majorité des associés, à l’exception du cédant, des cessions de parts sociales’ ».

Une clause d’inaliénabilité qui limite la cession de 51 % du capital social d’une société civile immobilière pendant une période de 10 ans peut certes avoir un impact sur la valeur des parts sociales de cette société, dès lors qu’elle affecte leur liquidité (facilité de revente), de sorte qu’elles peuvent connaître une décote en raison de cette restriction de cession.

Pour autant, la valeur des parts sociales, qui représentent une forme de détention indirecte de l’immobilier, est distincte de la valeur marchande des actifs immobiliers de la SCI, laquelle est déterminée par des facteurs propres aux actifs eux-mêmes, tenant à leur localisation, leur état, leur qualité, les revenus locatifs générés et les conditions générales du marché (offre et demande), de sorte que la restriction de cession de parts sociales ne change en rien les caractéristiques induites de l’actif immobilier lui-même ni les revenus qu’il génère, qui sont deux éléments centraux de la valorisation immobilière.

Dès lors, la clause d’inaliénabilité, si elle touche à la capacité des associés à céder leurs parties, ne modifie en rien les droits de la SCI elle-même sur les biens immobiliers, ni les conditions des baux en cours, de sorte qu’il n’est nullement établi qu’elle ait un effet direct sur la valeur marchande d’actifs immobiliers donnés à bail.

Le même raisonnement s’applique concernant la clause d’agrément, qui affecte uniquement la capacité des associés à céder leurs parts, et non les critères de valorisation des actifs immobiliers.

Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu d’appliquer une décote d’illiquidité.

S’agissant enfin de la temporalité du scenario contrefactuel, il importe de souligner qu’en l’absence du fait générateur du dommage, soit le recours engagé par la société FRP II à l’encontre du permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale le 28 septembre 2015, ce dernier aurait été purgé de tout recours à cette dernière date, de sorte que la SCI Georges aurait été en mesure de passer à la phase d’acquisition des terrains puis de construction à compter de cette même date, sous réserve toutefois d’avoir atteint un niveau de commercialisation satisfaisant et suffisant pour obtenir des concours bancaires.

A cet égard, il résulte de l’analyse comparative des cinq centres comparables que le taux médian de commercialisation lors du lancement des travaux était de 45% (tableau page 27 rapport [Y]), et que le taux de commercialisation des surfaces de vente du projet Open Sky atteint lors du comité d’enseignes du 9 novembre 2017 était de 70%, soit au regard de la liste des baux conclus entre la SCI Georges et différentes enseignes une quinzaine de baux.

Il ressort également de cette liste que douze de ces baux étaient déjà conclus au 20 décembre 2016, ce qui représente incontestablement un taux de commercialisation largement suffisant pour débuter le lancement des travaux, de sorte que le point de départ du scénario contrefactuel correspondant au lancement des travaux peut être fixé au plus tard au mois de janvier 2017, avec une date d’ouverture au mois de janvier 2019 et une valorisation du centre à estimer au mois de janvier 2020.

Dès lors, ni les travaux ni la première année d’exploitation du centre commercial n’auraient été affectés par la crise sanitaire de la COVID-19, et encore moins la guerre en Ukraine, de telle sorte qu’il n’y a pas lieu de retenir ces événements comme de nature à minorer l’estimation de la plus-value escomptée.

Au regard de l’ensemble des éléments ci-dessus, la cour dispose des éléments suffisants lui permettant de fixer à la somme de 31 164 764 € (estimation basse) la perte de la plus-value qui aurait été réalisée par la SCI Georges à l’échéance d’une année après l’ouverture/ l’inauguration, soit au plus tard au mois de janvier 2020, laquelle servira de base de calcul de la perte de chance dont la SCI Georges demande réparation.

b) Sur le pourcentage de perte de chance

En l’espèce, il est constant que, par suite du recours abusivement engagé et maintenu par la société FRP II à l’encontre du permis de construire délivré le 28 juillet 2015 à la SCI Georges, celle-ci a vu disparaître une éventualité favorable, la possibilité de réaliser une plus-value certaine.

Lorsque la certitude d’une chance perdue est acquise, la victime ne peut obtenir indemnisation que de cette chance perdue, qui constitue nécessairement une fraction de l’avantage qu’elle aurait procuré si elle s’était réalisée.

L’indemnisation de la perte de chance est donc proportionnelle à la probabilité que l’événement favorable survienne.

En l’espèce, il convient de rappeler que c’est à la suite d’une consultation publique lancée par Rennes Métropole et la société d’économie mixte d’aménagement de la ville de [Localité 15], Territoires et Développement en mars 2012, que la Compagnie de Phalsbourg, société mère de la SCI Georges, a été choisie pour réaliser le projet d’équipement commercial de [Localité 15]-[Localité 14], lequel s’intégrait dans l’opération d’aménagement de la ZAC [Adresse 12] concédée par Rennes Métropole à la SEM, par la réalisation d’un secteur d’activités et d’un pôle commercial d’agglomération, comme étant l’opérateur le plus en adéquation avec les objectifs poursuivis par la collectivité, de concourir à la satisfaction des besoins des ménages, sur un secteur d’activités insuffisamment pourvu, et de conforter l’attractivité et le rayonnement de la métropole rennaise (p.14 et 15 de l’acte de vente du 27 décembre 2018 pièce n°10 SCI Georges.)

De plus, depuis cette date, la Société d’économie mixte Territoires et Développement ainsi que Rennes Métropole étaient les partenaires principaux de la SCI Georges pour l’implantation de ce projet sur la commune de [Localité 14] dont le maire était un soutien actif et sans réserve, allant jusqu’à déclarer dans un article paru le 16 décembre 2016 dans le journal Ouest France, que les recours entraînant des retards et préjudices importants, il n’était pas exclu que soit intentée une action pour recours abusifs, avec demande de dommages et intérêts.(pièce n°19 SCI).

Par ailleurs, comme le souligne le rapport [Y], non utilement contredit sur ce point par la société FRPII, et conforté par un courriel du directeur des Etudes du Conseil National des Centres Commerciaux, il apparaît qu’à partir de l’obtention de toutes les autorisations administratives et commerciales purgées, la quasi-totalité des projets de centres commerciaux des dix ou quinze dernières années ont été réalisés, menés à leur terme, et livrés.

Ainsi, à partir de l’obtention de toutes les autorisations commerciales et administratives purgées de tous recours, le caractère réel de la création de valeur d’un projet de centre commercial apparaît avéré et ne pas comporter d’aléa significatif, hors circonstances exceptionnelles, qui ne peuvent toutefois être totalement exclues.

Dès lors, il ne peut être retenu comme l’a fait le premier juge qu’au regard de l’opposition au projet, il existait un risque important pour la SCI de devoir abandonner le projet.

En outre, il n’est pas inutile de rappeler que l’estimation de la plus-value escomptée et perdue prend déjà en compte certains événements susceptibles d’affecter la valeur future du centre commercial, tels que le dépassement du coût des travaux de construction.

En revanche, il ne peut être exclu qu’un taux de commercialisation moindre à celui espéré à l’ouverture ou post-ouverture, ou encore la renégociation des promesses de baux commerciaux conclus, notamment en raison des conséquences économiques de la crise sanitaire, et dans une moindre mesure du conflit en Ukraine, aient pu entraver la progression de la valeur de cet actif immobilier.

En conséquence, l’éventualité favorable disparue par suite du fait générateur imputable à la société FRP II, consistant en la réalisation d’une plus-value de l’ordre de 31 164 764 €, apparaît hautement probable, ce qui justifie de l’indemniser à hauteur de 85%, soit un montant de 26 490 049 €.

Par ailleurs, selon l’article L.622-22 du code de commerce, sous réserve des dispositions de l’article L. 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l’administrateur ou le commissaire à l’exécution du plan nommé en application de l’article L. 626-25 dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant, dont celles au titre des frais irrépétibles et des dépens (Civ.3ème, 8 juillet 2021, n° 19-18.437).

Il donc convient de confirmer le jugement sauf en ce qu’il a condamné la société FRP II à payer à la SCI Georges la somme de 8 milions € à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte de chance de réaliser le gain escompté de la valorisation du centre commercial de [Localité 14] après son achèvement, perte de chance ayant résulté des recours abusifs et de mauvaise foi de cette dernière,celle de 50.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens, et statuant de nouveau de fixer au passif de la procédure collective de la société FRP II la créance de la SCI Georges au titre des dépenses engagées à la somme de 2 854 942,00 €, et au titre du préjudice de perte de chance à la somme de 26 490 049,00 €.

II ' SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES ET LES DEPENS

Par application de l’article L.622-22 précité, il y a lieu d’infirmer le jugement sur les dépens et la condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et statuant de nouveau, de fixer au passif de la procédure collective de la société FRP II les dépens de première instance, en ceux non compris les frais de l’expertise du cabinet Abergel (rapport [Y]) improprement qualifiée de judiciaire, ainsi que la créance de la SCI Georges à la somme de 50.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais non taxables exposés en première instance.

Le sens du présent arrêt conduit par ailleurs à fixer au passif de la procédure collective de la société FRP II la créance de la SCI Georges au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la somme de 25.000 €, ainsi que les dépens de l’instance d’appel, et à rejeter les demandes formulées par la société FRP II en vertu de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

CONFIRME le jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 1er mars 2022, en ce qu’il a dit que la société FRP II a commis une faute qui engage sa responsabilité civile délictuelle à l’égard de la SCI Georges, sauf à préciser que la faute consiste dans l’exercice et le maintien par la société FRP II de son recours pour excès de pouvoir à l’encontre du permis le construire obtenu le 28 juillet 2015 par la SCI Georges, et que ce recours abusif est bien la cause directe et certaine du préjudice ayant résulté pour la SCI Georges de l’abandon du projet de centre commercial ;

L’INFIRME pour le surplus,

Statuant de nouveau et y ajoutant,

FIXE au passif de la procédure collective de la société FRP II SAS la créance de la SCI Georges :

— au titre des dépenses engagées à la somme de 2 854 942,00 € (DEUX MILLIONS HUIT CENT CINQUANTE QUATRE MILLE NEUF CENT QUARANTE DEUX EUROS) ;

— au titre du préjudice de perte de chance à la somme de 26 490 049,00 € (VINGT SIX MILLIONS QUATRE CENT QUATRE-VINGT-DIX MILLE QUARANTE NEUF EUROS);

— au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais non taxables exposés en première instance à la somme de 50.000 € (CINQUANTE MILLE EUROS) ;

— au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel à la somme de 25.000 € (VINGT-CINQ MILLE EUROS) ;

FIXE au passif de la procédure collective de la société FRP II SAS les dépens de première instance et d’appel, en ceux non compris les frais de l’expertise du cabinet Abergel (rapport [Y]) improprement qualifiée de judiciaire ;

REJETTE la demande de la société FRP II SAS sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE