[…]

Numéro 19/2586

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU 20/06/2019

Dossier : N° RG 17/03394 – N° Portalis DBVV-V-B7B-GWAO

Dossier RG 18/464 N°portalis DBVV-V-B7C-G2AV

Nature affaire :

Demande en indemnisation formée par le dirigeant pour révocation injustifiée

Affaire :

B X

C/

SAS THESEIS CAPITAL

SAS AEDIFICIA PARTICIPATIONS

SA TALIS

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 20 juin 2019, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 1^er avril 2019, devant :

D E, magistrat chargé du rapport,

assisté de Madame SAYOUS, Greffière présente à l’appel des causes,

D E, en application des articles 786 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de F G et en a rendu compte à la Cour composée de :

Monsieur D E, Président

Monsieur F G, Conseiller

Madame Muriel RENARD, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur B X

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

33115 PYLA-SUR-MER

Représenté par M^e François PIAULT, avocat au barreau de PAU

Assisté de M^e Jean IGLESIS, avocat au barreau de Toulouse

INTIMEES :

SAS THESEIS CAPITAL agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège de la société anciennement dénommée Akerys Capital – intervenante volontaire

[…]

[…]

SAS AEDIFICIA PARTICIPATIONS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège de la société anciennement dénommée Akerys Participations – intervenante volontaire

[…]

[…]

[…]

SA TALIS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège de la société anciennement dénommée QUALIS

[…]

[…]

Représentées par M^e Sophie CREPIN de la SELARL SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de PAU

Assistées de M^e Claire MENDELSOHN, avocat au barreau de Paris

sur renvoi cassation

en date du 13 SEPTEMBRE 2017

rendue par le COUR DE CASSATION DE PARIS

FAITS ' PROCEDURE ' PRETENTIONS ET MOYENS

M. B X a été embauché en qualité de directeur de développement de la sarl IFB capital, spécialisée dans le courtage en assurance et cautions, le courtage en crédits immobiliers et dans la distribution de produits de placement.

Son contrat de travail a été suspendu à compter du 24/05/2000 lorsqu’il a été désigné à des fonctions dirigeantes en qualité de mandataire social gérant de la société IFB capital.

Le 13/09/2004, la société a été transformée en société par actions simplifiée devenue Akerys capital dont l’actionnaire unique est devenu la société Akerys participations, elle-même filiale de la société Akerys (sa), elle-même devenue filiale de la société Korreden (sa), elle-même contrôlée, depuis 2006, par la société en commandite par actions Qualis, tête du groupe Akerys.

M. X a été nommé président de la société Akerys Capital.

Par lettre du 26/06/2006, la société Qualis s’est engagée envers M. X, à faire en sorte que les organes sociaux compétents prévoient le versement à son profit d’une indemnité de 250.000 euros en cas de révocation de ses fonctions, sauf pour une faute d’un gravité telle que le maintien ou la poursuite du mandat social serait devenu impossible.

Le 11 juillet 2006, la société Qualis et M. X ont conclu un pacte d’actionnaires comportant une clause de non-concurrence à la charge de celui-ci, celle-là s’engageant à lui verser une contrepartie financière, sauf en cas de révocation pour une faute d’une gravité telle que la poursuite du mandat social serait devenue impossible ou licenciement pour faute grave.

En mai 2009, la SA Korreden a procédé à une augmentation de son capital qui a eu pour effet de diluer les actionnaires minoritaires dont M. X.

Le 10/07/2009, M. X a été révoqué de ses fonctions de président de la société Akeyris Capital puis, le 31/07/2009, licencié pour faute grave.

Par courrier du 03/08/2009, la société Qualis a informé M. X qu’il serait tenu de respecter la clause de non-concurrence mais sans pouvoir prétendre à la contrepartie financière en raison de la gravité des fautes commises rendant impossible la poursuite du mandat social et du contrat de travail.

M. X a contesté ces décisions devant les juridictions compétentes.

Par arrêt définitif du 27 septembre 2012, la cour d’appel de Toulouse a jugé le licenciement fondé sur une faute grave.

Parallèlement, estimant que sa révocation avait revêtu un caractère abusif, et suivant exploit du 10/09/2009, M. X a fait assigner par devant le tribunal de commerce de Toulouse, la société Akerys capital (sas), la société Akerys participations (sas) et la société Qualis (sca) en paiement de dommages et intérêts, de l’indemnité de révocation ainsi que la contrepartie financière de son obligation de non-concurrence, chiffrée à 353.882,47 euros.

Par deux jugements des 08/03/2010 et 13/12/2010, le tribunal a débouté M. X de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné aux dépens et au paiement d’une indemnité de 5.000 euros à chacune des défenderesses sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt partiellement infirmatif du 31/10/2012, la cour d’appel de Toulouse a condamné la société Qualis à payer la somme de 100.000 euros en réparation de la perte d’une chance de percevoir l’indemnité de révocation et a confirmé les jugements pour le surplus.

La cour d’appel a notamment considéré que :

— la révocation de M. X n’était pas abusive

— les fautes reprochées à celui-ci ne présentaient pas un caractère de gravité de nature à exclure :

— l’indemnisation de la perte de chance de percevoir une indemnité de révocation en vertu de la lettre de Qualis

— le paiement de la contrepartie financière de son obligation de non-concurrence en vertu du pacte d’actionnaires

— cependant, à défaut de justification de son montant, la demande de paiement de cette dernière devait être rejetée

M. X a formé un pourvoi contre cet arrêt et la société Qualis a formé un pourvoi incident sur l’indemnité de révocation.

Par arrêt du 08/04/2014, la Cour de cassation a :

— rejeté le pourvoi incident formé par la SCA Qualis sur l’indemnité de révocation, en retenant que les premiers juges avaient souverainement apprécié que les fautes ne rendaient pas impossible la poursuite du mandat de M. X et que la cour avait répondu aux exigences de l’article 1134 du code civil

— cassé l’arrêt mais seulement en ce qu’il a rejeté la demande de M. X tendant au paiement de la contrepartie financière de son obligation de non-concurrence

— renvoyé les parties par devant la cour d’appel de Toulouse, autrement composée.

Selon la Cour, il résultait des conclusions de la société Qualis indiquant le montant brut de la rémunération fixe mensuelle allouée à M. X au titre de ses fonctions de président par décision de l’associé unique du 22/08/2008 ainsi que le montant de la rémunération qu’il avait perçue au même titre pour l’année 2008, que, à concurrence du montant ainsi déterminable, la somme réclamée n’était pas sujette à contestation.

***

Par arrêt du 15/02/2016 sur renvoi de cassation, la cour d’appel de Toulouse a confirmé le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. X de sa demande au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et condamné M. X aux dépens.

La cour d’appel de Toulouse a retenu que :

— la question de la gravité des fautes de M. X devait être examinée sur le fondement du pacte d’actionnaire, l’autorité de la chose jugée sur cette question étant limitée à l’indemnité de révocation

— les fautes de M. X, en sa qualité de dirigeant social, ne présentent pas une gravité de nature à exclure le paiement de la contrepartie financière

— en revanche, le licenciement de M. X pour faute grave ayant été définitivement validé par arrêt de la cour d’appel de Toulouse du 27/09/2012, cette faute emporte la perte du droit à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence en application du pacte d’actionnaires M. X a formé un pourvoi contre cet arrêt.

Par arrêt du 13/09/2017, la Cour de cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions cet arrêt et a renvoyé les parties devant la cour d’appel de Pau.

La Cour de cassation, au visa du principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle ensemble l’article 1131 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10/02/2016, a jugé que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence étant une condition de sa validité, le bénéfice de cette contrepartie ne peut être subordonné à l’absence de faute grave ou lourde.

***

Cet arrêt de la Cour de cassation n’a pas été signifié.

M. X a remis au greffe deux déclarations de saisine :

— le 29/09/2017 enregistrée sous le numéro RG 17/3394 (I)

— le 07/02/2018 enregistrée sous le numéro RG 18/464 (II)

***

I ° – LA DECLARATION DE SAISINE DU 29/09/2017 RG 17/3394

Par déclaration remise au greffe le 29/09/2017, (RG 17/3394), M. X, appelant initial, a déclaré saisir la cour d’appel de Pau dans le litige l’opposant à :

— la SAS Theisis capital (anciennement dénommée Akerys capital)

— la SAS Aedificia participations (anciennement Akerys participations)

— la SAS Qualis, RCS Nanterre n°388 521 908, siège social Rueil-Malmaison

Le 01/12/2017, les sociétés Theisis capital, Aedeficia participations et, sur intervention

volontaire, la Talis (sa), celle-ci ayant absorbé la SCA Qualis en 2016, ont constitué avocat.

Le 04/12/2017, l’appelant a notifié la déclaration de saisine et ses premières conclusions au fond prises contre les sociétés Theisis capital, Aedeficia participations et la SAS Qualis.

Le 14/12/2017, le greffe a notifié l’avis de fixation à bref délai à l’audience du 13/03/2018, par application combinée des articles 1037-1 et suivants et 905 du code de procédure civile.

Le 05/02/2018, les sociétés Theisis capital, Aedeficia participations et Talis (sa), celle-ci en qualité d’intervenante volontaire, ont notifié leurs premières conclusions au fond.

Le 08/03/2018, M. X a notifié ses dernières conclusions au fond contre les sociétés Theisis capital, Aedeficia participations et Talis (sa).

La clôture a été prononcée le 14/03/2018 et l’affaire fixée à l’audience du 19/03/2018 puis renvoyée à l’audience du 17/09/2018.

L’ordonnance de clôture a été révoquée et l’affaire renvoyée à l’audience de plaidoiries du 01/04/2019, les parties étant convenues de renoncer à la saisine du président de chambre pour statuer sur l’incident de caducité de la déclaration de saisine de la cour d’appel et de soumettre cet incident à la cour en même temps que leurs conclusions au fond.

La clôture a été prononcée par ordonnance du 13/03/2019.

Par dernières conclusions notifiées le 11/03/2019, M. X a demandé à la cour de :

— le recevoir en son appel

— rejeter les exceptions d’irrecevabilité et de caducité formulées par les sociétés Theseis capital, Aedificia participations et Talis

— dire sur la déclaration de saisine 17/3394 qu’une erreur de plume, régularisée par la constitution de Talis, a été commise et que celle-ci ne génère aucun grief

A titre subsidiaire :

— dire que la déclaration de saisine 18/464 est valide et opposable à Talis

Reformer le jugement entrepris :

— débouter les sociétés Theseis capital, Aedificia participations et Talis des condamnations prononcées à l’égard de M. X

— constater et dire que le débat devant la cour de renvoi est circonscrit au quantum de l’indemnité de non concurrence qui doit lui être alloué

— constater et dire que l’arrêt du 31/10/2012 a l’autorité de la chose jugée pour ce qui concerne le droit de M. X à obtenir le paiement de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence qu’il a souscrite

— constater et dire que la demande formulée par les sociétés Akerys et la société Qualis tendant à caractériser l’exercice d’une activité concurrentielle est une demande nouvelle est par conséquent irrecevable

— constater et dire que M. X ne s’est livré à aucune activité concurrentielle durant la période de l’engagement de non concurrence

— condamner la société Talis au paiement de la somme de 353.882.47 euros

— dire que cette somme sera productive d’intérêts au taux légal à dater du 03/08/2009

— ordonner la capitalisation des intérêts

— condamner la société Talis au paiement de la somme de 50.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

***

Par dernières conclusions notifiées le 20/02/2019, la société Theseis capital, la société Aedificia participations et la société Talis ont demandé à la cour, au visa des articles 31,32,117,122,564,565,623,624,625,631,632 et 633 du code de procédure civile, des décisions rendues entre les parties et du pacte d’actionnaire, de :

A titre principal :

— juger irrecevable la déclaration de saisine de M. X du 29/09/2017 ainsi que ses écritures du 04/12/2017 déposées par la présente procédure RG 17/3394

— en application de l’article 1034 du code de procédure civile, dire que cette irrecevabilité confère force de chose jugée au jugement rendu par le tribunal de commerce de Toulouse le 13/12/2010

— et dire caduque la saisine la saisine de la cour de renvoi par M. X du 29/09/2017 (RG 17/3394)

— en tout état de cause, mettre fin à l’instance

Subsidiairement :

— constater que les écritures de M. X du 04/12/2017 ont été notifiées plus de deux mois après la déclaration de saisine du 29/09/2017 ; en conséquence les écarter des débats et dire que M. X s’en tient, dans la présente procédure RG 17/3394, à ses conclusions devant la cour d’appel de Toulouse du 23/03/2015

— confirmer le jugement entrepris notamment en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes et en particulier de sa demande en paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

En conséquence :

— débouter M. X de ses demandes

— condamner M. X à payer à chacune des sociétés concluantes la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en sus des sommes allouées de ce chef par le jugement du 13/12/2010.

***

II ° – LA DECLARATION DE SAISINE DU 07/02/2018 RG 18/464

Par déclaration remise au greffe le 07/02/2018, (RG 18/464), M. X a déclaré saisir la cour d’appel de Pau dans le litige l’opposant à la SA Talis, anciennement SCA Qualis, RCS Paris n°404 387 748, siège social à Paris, aux mêmes fins que la première déclaration de saisine du 20/09/2017.

Le 06/03/2018, le greffe a notifié l’avis de fixation à bref délai à l’audience du 17/09/2018.

Le 06/03/2018, la société Talis et les sociétés Thésis et Aedificia participations, ces deux dernières intervenantes volontaires, ont constitué avocat.

Le 07/03/2018, M. X a notifié la déclaration de saisine et ses conclusions au fond.

Le 07/05/2018, la société Talis a notifié ses conclusions au fond

A l’audience du 17/09/2018, l’affaire a été renvoyé à l’audience de plaidoiries du 01/04/2019, les parties étant convenues de renoncer à la saisine du président de chambre pour statuer sur l’incident de caducité de la déclaration de saisine de la cour d’appel et de soumettre cet incident à la cour en même temps que leurs conclusions au fond.

Par dernières conclusions au fond notifiées le 11/03/2019, M. X a, au visa des arrêts de la Cour de cassation, de l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse du 31/10/2012 et du pacte d’actionnaires, énoncé des prétentions identiques à celles ci-avant exposées au titre de la procédure RG 17/03394

***

Par dernières conclusions notifiées le 20/02/2019, la société Talis, et les société Thésis et Aedificia participations, ces deux dernières en qualité d’intervenantes volontaires, ont demandé à la cour, au visa des articles 31,32,117,122,564,565,623,624,625,631,632 et 633, 1037-4 du code de procédure civile, des décisions rendues entre les parties et du pacte d’actionnaire, de :

A titre principal :

— juger irrecevable la déclaration de saisine de M. X du 07/02/2018 ainsi que ses écritures du 07/03/2018 déposées par la présente procédure RG 18/464

— dire caduque la saisine la saisine de la cour de renvoi par M. X 07/02/2018 (RG 18/464)

— conféré force jugée au jugement du tribunal de commerce de Toulouse du 13/12/2010

— en tout état de cause, mettre fin à l’instance

Subsidiairement :

— confirmer le jugement entrepris notamment en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes concernant la société Qualis, devenue Talis, et en particulier de sa demande en paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence

En conséquence :

— débouter M. X de ses demandes

— condamner M. X à payer à chacune des sociétés concluantes la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en sus des sommes allouées de ce chef par le jugement du 13/12/2010

MOTIFS DE LA DECISION

Il convient, dans un souci de bonne administration, d’ordonner la jonction des deux déclarations de saisine et de dire que la procédure sera poursuivie sous le numéro RG 17/3394.

1-sur l’irrecevabilité et la caducité des déclarations de saisine

Les sociétés Thésis, Adeficia participations et Talis, chacune prise en leurs qualités respectives figurant dans leurs conclusions remises au greffe dans les deux procédures, soulèvent :

— en premier lieu, l’irrecevabilité de la déclaration de saisine du 27/09/2017, acte de saisine qu’elles qualifient « d’appel », et l’irrecevabilité par voie de conséquence de « l’acte d’appel » du 07/02/2018

— en second lieu, la caducité de « l’appel engagé le 27/09/2017 » ainsi que la caducité de « l’appel du 07/02/2018 »

— en tout état de cause, l’irrecevabilité des conclusions notifiées le 04/12/2017 par M. X dans la procédure RG 17/3394

La cour constate que la présentation du moyen tiré de la caducité de la déclaration de saisine postérieurement à celui tiré de la fin de non recevoir de cette déclaration n’a pas fait l’objet de contestation.

1-1-sur l’irrecevabilité de la déclaration de saisine du 27/09/2017

A titre liminaire, il convient de rappeler qu’une déclaration de saisine de la cour de renvoi n’est pas une déclaration d’appel.

En l’espèce, il est constant que la déclaration de saisine du 27/09/2017 vise en qualité de parties défenderesses à l’instance sur renvoi :

— la SAS Theisis capital (anciennement dénommée Akerys capital)

— la SAS Aedificia participations (anciennement Akerys participations)

— la SAS Qualis, RCS Nanterre n°388 521 908, siège social Rueil-Malmaison

Il est constant également que la SAS Qualis, telle que désignée dans l’acte de saisine, est une société qui est étrangère tant à l’instance ayant donné lieu à cassation qu’à l’instance d’appel suivie devant la cour d’appel de Toulouse à laquelle était partie la SCA Qualis, devenue la SA Talis, RCS Paris n°352 827 588, siège social à Paris.

Contrairement à ce que soutient M. X, la désignation erronée de la SAS Qualis ne peut être regardée comme une simple erreur matérielle qui n’affecterait pas la saisine de la cour à l’égard de la SCA Qualis, devenue Talis alors que celle-ci ne peut être identifiée

comme partie à l’instance par l’une quelconque des mentions qui désignent précisément et exclusivement une autre société.

Par ailleurs, la société Talis soutient à bon droit que son intervention volontaire, tendant, à titre principal, à contester la recevabilité de cette déclaration de saisine du fait de cette erreur, ne peut avoir pour effet de régulariser la saisine de la cour à son égard.

Par conséquent, la déclaration de saisine du 27/09/2017 ne saisit pas la cour à l’égard de la société Talis.

Selon les sociétés Thésis, Adeficia participations et Talis, la déclaration de saisine est donc irrecevable par application combinée des articles 547, 553, 1034 et 1037-1 du code de procédure civile dès lors que, selon elles, le litige est indivisible entre les trois sociétés, parties en première instance, défendant à la qualification des fautes ayant motivé la révocation de M. X de ses fonctions de mandataire social sur décision d’Akerys participations, peu important que seule la société Talis soit recherchée en paiement. Elles en déduisent que toute régularisation de la déclaration de saisine à l’égard de la société Talis devait intervenir avant l’expiration du délai de 10 jours prescrit à l’article 1037-1 du code de procédure civile imposant à l’auteur de la déclaration de signifier la déclaration dans les 10 jours de l’avis de fixation du greffe délivré, en l’espèce, le 14/12/2017, soit jusqu’au 24/12/2017

Mais, d’une part, la cour de céans n’étant saisie que de l’action en paiement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence fondée sur la convention conclue entre M. X et la société Qualis, à laquelle ne sont pas parties les sociétés Theisis capital, Aedeficia participations à l’égard desquelles M. X n’a formé aucune demande, même accessoire, le litige ne présente aucun lien d’indivisibilité entre les dites parties au sens de l’article 553 du code de procédure civile.

L’arrêt de la Cour de cassation n’ayant pas été notifié, aucun délai de forclusion n’a couru, de sorte que M. X pouvait établir le 07/02/2018 une seconde déclaration de saisine à l’égard de la société Talis.

D’autre part, quand bien même le litige serait indivisible entre les parties, et contrairement à ce que soutient le moyen, la régularisation de la déclaration de saisine à l’égard de la société Talis pouvait intervenir jusqu’au jour où la cour statue, ce qui est le cas de la déclaration établie le 07/02/2018.

La cour observe que le moyen selon lequel, en cas d’indivisibilité, la régularisation ne pouvait intervenir après l’expiration du délai de 10 jours à compter de l’avis de fixation du greffe, procède d’une confusion entre le délai prescrit à peine de caducité de la déclaration de saisine et le délai dans lequel doit intervenir la mise en cause d’une partie omise dans la déclaration de saisine, confusion aggravée par l’inversion de l’ordre de présentation des moyens quand celui tiré de la caducité précède celui tiré de l’irrecevabilité de la déclaration de saisine.

En effet :

— soit la première déclaration de saisine est caduque et alors l’indivisibilité du litige a pour effet de rendre irrecevable la seconde déclaration de saisine quelle que soit à sa date

— soit la première déclaration n’est pas caduque et alors elle peut être régularisée par une déclaration à l’égard de la partie omise dans la première jusqu’au jour où le juge statue

Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que la fin de non recevoir est inopérante.

1-2-sur la caducité de la déclaration de saisine du 27/09/2017

L’article 1037-1 du code de procédure civile dispose que :

«En cas de renvoi devant la cour d’appel, lorsque l’affaire relevait de la procédure ordinaire, celle-ci est fixée à bref délai dans les conditions de l’article 905. En ce cas les dispositions de l’article 1036 ne sont pas applicables.

La déclaration de saisine est signifiée par son auteur aux autres parties à l’instance ayant donné lieu à la cassation dans les 10 jours de la notification par le greffe de l’avis de fixation. Ce délai est prescrit à peine de caducité de la déclaration. […].

Les sociétés intimées font valoir que la caducité doit être prononcée dès lors que M. X s’est dispensé de faire signifier la déclaration de saisine du 27/09/2017, cette formalité devant être accomplie même quand bien même les parties avaient constitué avocat avant l’expiration du délai de 10 jours, sans pouvoir être régularisée par une notification électronique.

Mais, il est constant que :

— le 01/12/2017, les sociétés Theisis capital, Aedeficia participations et, sur intervention volontaire, la Talis (sa) ont constitué avocat

— le 04/12/2017, M. X a notifié la déclaration de saisine et ses premières conclusions au fond prises contre les sociétés Theisis capital, Aedeficia participations et la SAS Qualis.

- le 14/12/2017, le greffe a notifié l’avis de fixation à bref délai à l’audience du 13/03/2018, en application des articles 1037-1 et suivants et 905 du code de procédure civile

Il suit des constatations qui précèdent que dès lors que les sociétés Theisis capital et Aedeficia, seules parties à l’instance ayant donné lieu à la cassation et visées dans la déclaration de saisine, avaient constitué avocat avant même l’avis de fixation délivré par le greffe, l’accomplissement de la formalité de la signification de la déclaration de saisine, poursuivant un but de célérité procédurale et destinée à provoquer l’intervention des parties à l’instance de cassation visées dans la déclaration de saisine, était devenu sans objet, M. X pouvant alors procéder par voie de notification électronique.

Par conséquent, le moyen de la caducité est inopérant et doit être rejeté.

Au demeurant, le litige n’étant pas indivisible, une éventuelle caducité de cette déclaration n’aurait pas d’incidence sur la recevabilité de la déclaration du 07/02/2018 à l’égard de la société Talis.

1-3-sur la recevabilité et la caducité de la déclaration de saisine du 07/02/2018

Il résulte des considérations qui précèdent que la déclaration de saisine régularisée le 07/02/2018 à l’égard de la société Talis est recevable, le délai de forclusion de deux mois prévu à l’article 1034 du code de procédure civile pour saisir la cour de renvoi n’ayant pas couru à l’égard de la société Talis à défaut de notification de l’arrêt de la Cour de cassation.

La société Talis, et les sociétés Theisis capital et Aedeficia participations, ici toutes deux

intervenantes volontaires, reprennent leur moyen de caducité tiré du défaut de signification de la déclaration de saisine dans les 10 jours de l’avis de fixation.

Mais, il est constant que :

— le 06/03/2018, le greffe a notifié l’avis de fixation à bref délai à l’audience du 17/09/2018

— le 06/03/2018, la société Talis a constitué avocat

— le 07/03/2018, M. X a notifié la déclaration de saisine et ses conclusions au fond.

Pour les motifs ci-avant retenus pour écarter ce même moyen, et dès lors que la société Talis avait constitué avocat avant l’expiration du délai de 10 jours, l’accomplissement de la formalité de la signification de la déclaration de saisine était devenu sans objet, M. X pouvant procéder par voie de notification électronique.

Par conséquent, le moyen tiré de la caducité de cette seconde déclaration de saisine doit également être rejeté.

2-sur la recevabilité des conclusions notifiées le 04/12/2017

Il résulte des dispositions de l’article 1037-1 alinéa 3 du code de procédure civile que les conclusions de l’auteur de la déclaration sont remises au greffe et notifiées dans un délai de deux mois suivant cette déclaration, et que les parties qui ne respectent pas ce délai sont réputées s’en tenir aux moyens et prétentions qu’elles avaient soumis à la cour d’appel dont l’arrêt est cassé.

Il s’ensuit que les conclusions notifiées le 04/12/2017, et par voie de conséquence celles du 11/03/2019 dans l’instance ouverte sur la déclaration de saisine du 27/09/2017 sont irrecevables à l’égard des sociétés Theisis capital, Aedeficia participations, M. X étant réputé s’en tenir à ses conclusions notifiées le 03/03/2015 devant la cour d’appel de Toulouse, étant rappelé que, en tout état de cause, M. X n’a formé aucune demande à leur encontre au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

3-sur la licéité de la clause subordonnant le versement de contrepartie financière de la clause de non-concurrence à certaines conditions

Le pacte d’actionnaires du 11/07/2006, qui contient une clause de non-concurrence en cas de cessation des fonctions de M. X, en qualité de mandataire social et/ou de salarié du groupe, stipulant notamment que si la société Qualis requiert l’application de cette clause dans les trente jours suivant la cessation des fonctions de M. X, celui-ci se verra allouer à titre de contrepartie financière une indemnité égale à la rémunération annuelle brute, y compris les avantages en nature

et éléments de rémunérations variables ou ayant la nature de gratification, qui aura été allouée au cours des douze derniers mois précédant la cessation des fonctions de M. X en contrepartie de l’exécution de ses fonctions en qualité de salarié et/ou de mandataire social du groupe, sauf en cas de démission, ou de révocation pour une faute d’une gravité telle que la poursuite du mandat social est devenue impossible, ou de licenciement pour faute grave ou lourde.

Il est acquis aux débats que, au visa du principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle ensemble l’article 1131 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10/02/2016, la contrepartie financière de la clause de non-concurrence étant

une condition de sa validité, le bénéfice de cette contrepartie ne peut être subordonné à l’absence de faute grave ou lourde du salarié.

La société Talis soutient que M. X, qui était actionnaire, président mandataire social, tandis que son contrat de travail était suspendu, a également été révoqué de son mandat social pour faute d’une gravité telle que la poursuite du mandat est devenu impossible. Il importe donc peu que M. X ne pouvait pas être privé, en sa qualité de salarié, de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence dès lors que, en l’espèce le statut de salarié ne saurait prévaloir sur celui de mandataire dans la mesure où le contractant de l’obligation de non-concurrence avait un triple statut : celui de mandataire social, celui d’actionnaire, celui d’un contrat de travail, en vigueur 07 mois seulement avant sa suspension, tandis que la période de suspension a duré 9 ans, et que la clause de non-concurrence a été insérée à un pacte d’actionnaires. Elle estime que dans ces circonstances, il y a lieu de concilier de façon proportionnée les deux principes de valeur constitutionnels : celui de la liberté du travail et celui de la liberté de contracter, et que, en application du principe de proportionnalité, il n’y a aucunement lieu de ne pas conférer portée et effet à la clause souscrite par M. X de se voir privé de toute contrepartie financière à l’engagement de non-concurrence dès lors qu’il était révoqué de son mandat social pour une faute d’une gravité telle que la poursuite du mandat était devenue impossible.

Mais, par application du principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle, ensemble l’article 1131 du code civil, dans sa version antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, en cas de cumul des fonctions de salarié et de mandataire social à la date de sa souscription, lorsqu’elle a pour effet d’entraver la liberté de se rétablir du salarié, actionnaire ou mandataire social de la société qui l’emploie, et fût-elle insérée dans un pacte d’actionnaires conclu avec une autre société du groupe dont il n’est pas salarié, la validité de la clause de non-concurrence est conditionnée notamment au versement d’une contrepartie financière dont le bénéfice ne peut être subordonné non seulement à une absence de faute grave ou lourde du salarié mais non plus à une absence d’une faute quelconque au titre de l’exécution du mandat social révoqué, la cause de la contrepartie financière se trouvant dans l’engagement indivisible de non-concurrence attaché aux fonctions de salarié et de mandataire social.

Par conséquent, dès lors que M. X était salarié d’une société du groupe Akerys lorsqu’il a signé la clause de non-concurrence, même si son contrat de travail était suspendu du fait de son accession aux fonctions de dirigeant, peu important la prétendue prévalence du statut de mandataire social sur celui de salarié, la clause subordonnant le versement de la contrepartie financière en cas de révocation pour faute grave rendant impossible la poursuite du mandat social doit être réputée non écrite.

Il n’y a donc pas lieu d’examiner les fautes reprochées à M. X, ni le moyen tiré de l’autorité de la qualification de ces fautes jugée par les décisions précédentes sur le fondement de l’indemnité de révocation.

4-sur la violation de la clause de non-concurrence

Pour conclure au rejet de la demande en paiement, la société Talis et les sociétés Thésis, Adeficia participations invoquent également la violation de la clause de non-concurrence par M. X au motif que celui-ci a été embauché en qualité de « directeur partenariat » dès le 07/09/2009 par la société Solerine énergie qui exerce une activité concurrente à celle des sociétés du groupe Akerys.

Ce moyen de défense au fond, invoqué pour la première fois devant la cour d’appel de Toulouse, statuant comme cour de renvoi de cassation, par conclusions du 08/01/2015 n’avait

alors pas été examiné.

Selon M. X, cette prétention s’analyse en une demande nouvelle irrecevable comme se heurtant au principe de concentration des moyens, les intimées n’ayant pas soulevé ce moyen, fondé sur un constat d’huissier du 06/07/2010, dans le cadre de la procédure d’appel originelle.

Mais, cette fin de non recevoir est inopérante dès lors que, en application de l’article 632 du code de procédure civile, les parties peuvent invoquer de nouveaux moyens à l’appui de leurs prétentions, et, en application des articles 634 et 564 du même code, soumettre à la cour de renvoi des prétentions nouvelles pour faire écarter les prétentions adverses.

Sur le fond, l’article 7.3 du pacte d’actionnaires relatif à la clause de non-concurrence stipule que :

«à compter de la date des présentes et jusqu’à l’expiration d’une durée d’un an à compter de la date à laquelle le Manager aura cessé ses fonctions (en qualité de mandataire social et/ou de salarié du groupe) […] le Manager ne devra en aucune façon :

a) exercer, seul ou conjointement avec d’autres personnes, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, l’Activité en France […]

b) créer des sociétés, entreprises ou groupements exerçant, à titre principal ou accessoire, une activité de promotion immobilière et prendre ou détenir -directement ou indirectement par personne morale ou physique interposée- des participations (à l’exception des participations n’excédant pas

1 % du capital et des droits de vote d’une société cotée) dans des sociétés, entreprises ou groupements exerçant, à titre principal ou accessoire, l’Activité en France […].

L’ « Activité » est définie à l’article 1 comme désignant « les activités suivantes, exercées, directement ou indirectement, par Akérys : la promotion immobilière incluant les résidences de tourisme et d’étudiants, les résidences médicalisées pour personnes âgées et les résidences de tourisme d’affaires, la gestion immobilière, incluant la location, la gestion, l’activité de syndicat de copropriété, la distribution de produits financiers ou d’assurance-vie, la distribution de produits immobiliers, le courtage en assurance ou en produits financiers, et le télémarketing ainsi que toutes autres activités qui seront exercées, directement ou indirectement, par Akérys jusqu’à la date de cessation des fonctions du Manager ».

En droit, il incombe au créancier de la clause de non-concurrence de rapporter la preuve de la violation de celle-ci par le débiteur.

Et, la portée d’une clause de non-concurrence, qui conditionne sa validité, doit s’apprécier par rapport à l’activité réelle de l’entreprise, et non par rapport à la définition statutaire de son objet, ce qui rend sans intérêt l’analyse de l’objet social des sociétés du groupe.

Les sociétés intimées doivent donc rapporter la preuve que la société Solérine exerçait une activité concurrente prohibée par le pacte d’actionnaire lors de l’embauche de M. X en date du 07/09/2009.

Il est établi que, la société Solerine énergie, dont M. X était également actionnaire, a été créée par M. H Y, ancien dirigeant et actionnaire de référence du groupe Akerys qui, le 18/09/2008, a fait paraître un flash info mentionnant « H a désormais choisi de s’orienter vers de nouveaux horizons, entre autres les énergies renouvelables. Nous

lui souhaitons de développer avec autant d’initiatives remarquables et de professionnalisme et d’implication cette nouvelle activité ».

Cette société a donc été créée en toute transparence et avec les encouragements du groupe Akerys alors que M. Y était lui-même tenu par un pacte d’actionnaire comportant une clause de non-concurrence.

Son activité économique était exclusivement tournée vers la fourniture, l’installation et l’entretien de kits de panneaux photovoltaïques équipant notamment la couverture des logements des particuliers.

Il ne peut être considéré, comme le soutiennent les intimées, que la commercialisation de centrales photovoltaïques assortie d’avantages fiscaux est similaire à la vente de vente de produits défiscalisants immobiliers ou financiers du groupe Akerys alors que les supports commercialisés sont radicalement différents entre eux.

Force est de constater, en réalité, que les intimées n’ont produit aucune pièce établissant que l’une quelconque des sociétés du groupe Akerys aurait distribué pour son propre compte, dans le cadre de son activité économique, des centrales photovoltaïques, à une quelconque époque. Notamment, il n’a été produit document comptable ou commercial retraçant des opérations d’achat et de revente de kits de panneaux photovoltaïques par les sociétés du groupe Akerys.

Le rapport annuel du groupe Akerys pour l’exercice 2009-2010, qui ne contient aucune référence à une quelconque activité de commercialisation de produits photovoltaïques, synthétise l’activité du groupe autour de quatre métiers : la commercialisation de logements, le courtage en assurance, crédits et produits financiers, la promotion immobilière et les services immobiliers.

S’agissant des deux conventions de partenariat conclues entre la société IFB France et la société Solerine énergie respectivement en date du 07/10/2008, résiliée le 05/03/2009, et en date du 07/01/2009, résiliée le 17/09/2009, invoquées par les intimées, loin de corroborer les allégations des intimées, elles démontrent le contraire.

En effet, elles exposent en liminaire que :

— IFB France, agent immobilier, spécialisée dans l’investissement locatif, commercialise les biens immobiliers grâce à un réseau d’agents commerciaux, que ces derniers voient leurs rémunérations largement amoindries en raison des secousses du marché immobilier et financier[…].

— Solérine énergie propose à des particuliers et entreprises des kits panneaux photovoltaïques dans le cadre d’une offre globale allant de l’étude de la situation de chaque personne à l’installation desdits panneaux. Cette offre commerciale se décline avec une grande similarité à celui de l’investissement locatif mais avec un support produit différent.

Il résulte des termes clairs de ces conventions, que les parties se sont rapprochées en vue de développer une synergie commerciale, dans leur intérêt respectif, IFB France s’engageant, en qualité de prestataire, à assister Solérine énergie dans la mise en place de son offre commerciale photovoltaïque réservée aux particuliers auprès de son réseau commercial constituée d’agents mandataires indépendants. La convention du 07/01/2009 rappelle encore que la société Solérine énergie commercialise les kits photovoltaïques destinés aux particuliers et fournit les documents techniques et administratifs nécessaires à la vente, les tarifs et conditions générales de vente. En contrepartie de l’exécution de cette prestation,

Solérine s’est engagée à verser à IFB France une rémunération de un pour cent du montant HT de la commande.

Par conséquent, il ne peut exister aucune situation de concurrence entre ces deux sociétés qui ont institué un partenariat dans lequel la société IFB France a accepté de placer l’offre commerciale photovoltaïque pour le compte de Solérine énergie, et moyennant rémunération, ce qui explique que la documentation commerciale d’IFB France en juin 2009 fasse référence à la vente de produits photovoltaïques.

Au surplus, la convention du 07/01/2009 ayant été résiliée dès le 17/09/2009, non pas en raison d’une prétendue concurrence illicite comme le soutient sans preuve la société Talis, mais dans les suites du conflit qui opposait alors la direction du groupe Akerys à ses anciens dirigeants partis vers Solerine énergie, l’embauche de M. X en date du 07/09/2009 ne peut constituer une violation de la clause de non-concurrence.

Quant à l’invocation du départ d’une trentaine d’anciens collaborateurs du groupe Akerys pour rejoindre la société Solérine énergie, ces faits sont encore impropres à démontrer l’existence d’une situation concurrentielle entre ces sociétés, d’autant qu’il ressort de l’attestation de M^me Z, ancienne responsable juridique chez IFB France, que cette migration a été encouragée par M. A, directeur général du groupe Akerys, dans un esprit « plus social », selon les propos tenus par celui-ci rapportés par le témoin.

Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que les sociétés intimées ne rapportent pas la preuve que l’une quelconque des sociétés du groupe Akerys exerçait une activité concurrente à celle de la société Solérine énergie à la date de l’embauche de M. X.

4-sur le montant de la contrepartie financière

M. X sollicite le paiement de la somme de 353.882,47 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence prévue au pacte d’actionnaire du 11/07/2006, détaillée dans un décompte à l’encontre duquel les parties intimées n’ont élevé aucune contestation.

Infirmant le jugement déféré, la société Talis sera donc condamnée au paiement de cette somme augmentée des intérêts au taux légal à compter de l’assignation du 10/09/2009 et, en application des articles 639 et 696 du code de procédure civile, condamnée aux dépens de première instance, des deux procédures suivies devant la cour d’appel de Toulouse et de la présente instance.

La demande de capitalisation des intérêts échus pour une année entière ayant été formée, il convient d’ y faire droit, en application de l’article 1154 du code civil, dans sa version antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

La société Talis sera condamnée à payer à M. X une indemnité de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

ORDONNE la jonction de la déclaration de saisine du 27/09/2017 enregistrée RG 17/3394 et de la déclaration de saisine du 07/02/2018 enregistrée RG 18/464 et dit que la procédure sera

suivie sous le numéro 17/3394,

DIT que la déclaration de saisine du 27/09/2017 a saisi la cour à l’égard des sociétés Theisis capital, Aedeficia participations,

DECLARE recevable la déclaration de saisine du 27/09/2017 à l’égard de ces deux sociétés,

REJETTE le moyen tiré de la caducité de cette déclaration de saisine,

DECLARE recevable la déclaration de saisine du 07/02/2018 qui a saisi la cour à l’égard de la société Talis,

REJETTE le moyen tiré de la caducité de cette déclaration de saisine

DECLARE irrecevables les conclusions notifiées le 04/12/2017 et, par voie de conséquence celles notifiées le 11/03/2019 par M. X dans la procédure RG 17/3394,

INFIRME le jugement du tribunal de commerce de Toulouse en date du 13/12/2010 en ce qu’il a débouté M. X de sa demande au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence prévue au pacte d’actionnaire du 11/07/2006, ainsi que sur les dépens,

et statuant à nouveau,

CONDAMNE la société Talis (sa) à payer à M. X la somme de 353.882,47 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, augmentée des intérêts au tauxlégal à compter du 10/09/2009,

ORDONNE la capitalisation des intérêts échus pour une année entière,

CONDAMNE la société Talis (sa) aux dépens de première instance, des deux procédures suivies devant la cour d’appel de Toulouse et de la présente instance sur renvoi de cassation,

CONDAMNE la société Talis (sa) à payer à M. X une indemnité de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

AUTORISE M^e Piault, avocat, à procéder au recouvrement direct des dépens d’appel, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Monsieur E, Conseiller faisant fonction de Président, et par Madame SAYOUS, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,