PS/SB

Numéro 24/1343

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 24/04/2025

Dossier : N° RG 23/00143 – N° Portalis DBVV-V-B7H-INMW

Nature affaire :

Demande de requalification du contrat de travail

Affaire :

[T] [G]

C/

S.A.S. [B]

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 24 Avril 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 09 Octobre 2024, devant :

Madame SORONDO, magistrat chargé du rapport,

assistée de Madame LAUBIE, Greffière.

Madame CAUTRES-LACHAUD, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Madame SORONDO et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame CAUTRES-LACHAUD, Président

Madame SORONDO, Conseiller

Madame PACTEAU, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur [T] [G]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par Maître DUBOURDIEU, avocat au barreau de PAU

INTIMEE :

S.A.S. [B] Prise en la personne de son représentant légal, son Président, domicilié es qualité audit siège social

[Adresse 8]

[Adresse 8]

[Localité 2]

Représentée par Maître CULIE de la SELARL CCDA AVOCATS, avocat au barreau D’ALBI

sur appel de la décision

en date du 12 DECEMBRE 2022

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE PAU

RG numéro : F20/00281

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [T] [G] a été embauché à compter du 15 septembre 2008, par la société par actions simplifiée [B] Sas, en qualité de chargé d’affaires, statut cadre, position B coefficient 1, selon contrat à durée indéterminée et à temps complet régi par la convention collective du bâtiment, moyennant un salaire brut de 3.300 '.

Par avenant du 15 décembre 2010 avec effet le 1er janvier 2011, ses fonctions ont été définies comme suit': «'mise en place et développement de la filière photovoltaïque'»'; son temps de travail a été réduit à 106,17 h par mois et son salaire a été porté à 3.500 ' brut par mois.

Selon contrat à temps partiel de 45,50 h par mois du 15 décembre 2010, M. [G] a été engagé à compter du 1er janvier 2011 par la société Tyresias, en qualité de consultant, statut cadre position 3.2 coefficient 210 de la convention collective des bureaux d’études techniques, moyennant un salaire brut de 1.500 ' par mois. Ses fonctions étaient définies comme suit par l’article 3': prises de contacts et relations suivies avec tout tiers (fournisseurs, prestataires de service, clients') évoluant dans le domaine des énergies nouvelles et notamment le photovoltaïque, réalisation des études de faisabilité, négociations, mise en relations et organisation des projets.

La société Tyresias a été créée le 14 décembre 2010. Elle a une activité principale déclarée de conseil en stratégie des entreprises. Son siège social est à la même adresse que celui de la société [B] Sas. Elle a été créée initialement sous forme de société à responsabilité limitée dont M. [K] [B] était le gérant. Elle a été transformée en 2019 en société par actions simplifiée dont M. [K] [B] est le président.

Courant 2020, M. [G] et M. [K] [B] ont échangé relativement à des heures «'supplémentaires'» invoquées par le salarié. Des négociations relativement à deux protocoles transactionnels à intervenir l’un entre M. [G] et la société [B] Sas, l’autre entre M. [G] et la société Tyresias, ont échoué.

Le 14 octobre 2020, le salarié a fait l’objet d’un avertissement par la société [B] Sas, qu’il a contesté.

Le 24 novembre 2020, M. [G] a saisi la juridiction prud’homale au fond de demandes contre la société [B] Sas, aux fins de requalification du contrat de travail en contrat de travail à temps complet, d’annulation de l’avertissement, de paiement d’heures supplémentaires et de dommages et intérêts sur le fondement des articles 1104 et 1231-1 du code civil et L.1221-1 du code du travail.

Le 26 février 2021, la société [B] Sas a proposé à M. [G] de souscrire un avenant de passage à temps complet à son contrat de travail, qu’elle a conditionné à sa démission de la société Tyresias. Le salarié n’a pas accepté cette proposition.

Le 15 mars 2021, M. [G] a notifié à la société Tyresias sa démission avec effet au 15 juin 2021.

Le 12 avril 2021, la société [B] Sas a notifié à M. [G] une modification de ses horaires de travail à compter du 26 avril 2021.

Par courrier du 18 avril 2021, le salarié l’a refusée, faisant valoir qu’elle n’était pas motivée par l’intérêt et le bon fonctionnement de l’entreprise, qu’entraînant le passage à un horaire discontinu, elle constituait une modification du contrat de travail, et qu’étant salarié à temps partiel, il ne pouvait lui être imposé une interruption supérieure à 2 heures au cours d’une même journée de travail. Il a également fait remarquer que les nouveaux horaires se chevauchaient avec ceux pour la société Tyresias.

Par courrier du 27 avril 2021, la société [B] Sas a abandonné la modification initialement envisagée et a notifié à M. [G] une modification de ses horaires de travail à compter du 16 juin 2021.

Par courrier du 10 mai 2021, M. [G] l’a refusée, faisant valoir qu’elle n’était pas motivée par l’intérêt et le bon fonctionnement de l’entreprise, et qu’entraînant le passage à un horaire discontinu, elle constituait une modification du contrat de travail.

Par courrier du 24 mai 2021, la société [B] Sas a maintenu la modification des horaires de travail du salarié.

M. [G] a été placé en arrêt de travail pour maladie du 28 mai au 6 juin 2021, ensuite prolongé jusqu’au 13 juin 2021.

Par courrier du 2 juin 2021, il a démissionné de la société [B] Sas avec effet au 2 septembre 2021, en indiquant : «'Cette décision est motivée car depuis la réclamation du paiement de mes heures complémentaires et de mon action juridique contre vous au tribunal des prud’hommes, mes conditions de travail n’ont cessé de [se] dégrader': un avertissement injustifié, vos nombreuses correspondances remplies de mises en garde et de menaces, changement des heures effectuées depuis 12 ans.'»

Il a saisi le conseil de prud’hommes de demandes additionnelles aux fins de qualification de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement d’une indemnité légale de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Selon jugement du 12 décembre 2022, le conseil de prud’hommes de Pau a':

— dit que les demandes additionnelles relatives à la rupture du contrat de travail sont recevables,

— débouté M. [T] [G] des demandes à ce titre,

— condamné la Sas [B] à payer à M. [T] [G] la somme de 18.753,59 euros bruts à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires,

— condamné la Sas [B] à payer à M. [T] [G] la somme de 14.600 euros net en dommages et intérêts,

— ordonné l’établissement de documents de fin de contrats et d’un bulletin de salaire rectificatif,

— ordonné que les sommes allouées à M. [T] [G] portent intérêt au taux légal à compter de la citation en justice pour les créances de nature salariale et à compter de la réception de la notification de la présente décision pour les créances en dommages et intérêts,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit pour les condamnations de remise de documents que l’employeur est tenu de délivrer et celles en paiement de créances salariales ou assimilées dans la limite de neuf mois de salaire calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaire (art. R.1454-28 du code du travail),

— dit qu’il n’y a pas lieu de l’ordonner pour le surplus,

— débouté M. [T] [G] de l’ensemble de ses autres demandes,

— condamné la Sas [B] à payer à M. [T] [G] la somme de 1.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Le 12 janvier 2023, M. [T] [G] a interjeté appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses conclusions n°3 adressées au greffe par voie électronique le 12 juillet 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, M. [T] [G] demande à la cour de':

Infirmant le jugement déféré et rejetant les prétentions et les moyens d’appel incident formés par la Sas [B],

— Requalifier le contrat de travail à temps partiel en date du 15 décembre 2010 liant M. [T] [G] et la Sas [B] en contrat de travail de droit commun à temps complet,

En conséquence :

— Condamner la Sas [B] à payer à M. [T] [G] la somme de 65 463,40 euros B. à titre de rappel de salaire au titre de contrat de travail requalifié à temps complet et pour la période du 1er décembre 2017 au 2 septembre 2021 outre la somme de 6 546,34 euros B à titre d’indemnité de congés payés afférente.

— Condamner la Sas [B] à payer à M. [T] [G] la somme totale de 50 790,72 euros B. à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires réalisées sur la période du 1er décembre 2017 au 30 septembre 2020 outre la somme de 5 079,07 euros B à titre d’indemnité de congés payés afférente.

— Dire et juger constituée l’infraction de travail dissimilé par dissimulation partielle d’activité au sens des articles L 8221-1 et suivants du Code du Travail.

En conséquence:

— Condamner la Sas [B] à payer à M. [T] [G] une somme de 38.963 euros N. à titre d’indemnité légale forfaitaire (6 m) sur le fondement de l’article L.8223-1 du Code du Travail.

A titre subsidiaire

— Condamner la Sas [B] à payer à M. [T] [G] une somme de 30000 euros N. à titre d’indemnité légale forfaitaire (6 m) sur le fondement de l’article L.8223-1 du Code du Travail.

À titre infiniment subsidiaire, dans l’hypothèse où la Cour n’estimerait pas pouvoir considérer constituée l’infraction de travail dissimulé,

— Condamner la Sas [B] à payer à M. [T] [G] une somme de 15000 euros N. sur le fondement des articles 1104 et 1231-1 du Code Civil et L.1222-1 du Code du Travail.

— Annuler l’avertissement disciplinaire notifié par la Sas [B] le 14.10.2020 à M. [T] [G] en ce qu’il est abusif et condamner en conséquence la Sas [B] au paiement de la somme de 2000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

— Requalifier la prise d’acte formalisée par M. [T] [G] le 2 juin 2021 en licenciement abusif.

En conséquence:

— Condamner la Sas [B] à payer à M. [T] [G] les sommes suivantes:

o 22 728,44 euros N. à titre d’indemnité légale de licenciement

o 45 457 euros N. (7 m) à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article L.1235-3 du Code du Travail.

— A titre infiniment subsidiaire, dans l’hypothèse où la Cour ne condamnerait pas au paiement du rappel de salaire pour les heures supplémentaires réalisées :

Condamner la Sas [B] à payer à M. [T] [G] les sommes suivantes :

o 17 500 euros N. à titre d’indemnité légale de licenciement

o 35 000 euros N. (7 m) à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article L 1235-3 du Code du Travail.

— À titre infiniment subsidiaire

Rejetant les prétentions et les moyens d’appel incident formés par la Sas [B],

— Confirmer en toutes ces dispositions le jugement rendu par le conseil des prud’hommes de Pau en date du 12 décembre 2022.

— Ordonner l’établissement de documents de fin de contrat et d’un bulletin de salaire rectifiés.

— Dire que les sommes allouées à M. [T] [G] porteront intérêt au taux légal à compter de la citation en justice (date de réception par la société défenderesse de sa convocation devant le bureau de conciliation) pour les créances de nature salariale et à compter de la réception de la notification de la décision à intervenir pour les créances en dommages et intérêts.

— Condamner la Sas [B] à payer à M. [T] [G] la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance y compris les éventuels frais d’exécution forcée.

Dans ses conclusions n°2 adressées au greffe par voie électronique le 5 juillet 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, la société [B], formant appel incident, demande à la cour de':

Rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et mal fondées,

Infirmant le jugement du 12 décembre 2022,

— Confirmer le jugement du 12 décembre 2022 en ce qu’il a :

. Débouté M. [T] [G] de ses demandes au titre de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

. Débouté M. [G] de ses demandes au titre du travail dissimulé,

. Débouté M. [G] de sa demande d’annulation de l’avertissement du 14 octobre 2020,

. Débouté de sa demande de requalification de sa démission en licenciement abusif et par conséquent de ses demandes subséquentes,

. Débouté M. [G] de sa demande subsidiaire et de l’ensemble de ses autres demandes,

— Infirmer le jugement du 12 décembre 2022 en ce qu’il a :

. déclaré recevables les demandes additionnelles de M. [G] sur la requalification de sa démission en licenciement abusif,

. condamné la Sas [B] à payer à M. [G] la somme de 18.753,59 euros bruts à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires,

. condamné la Sas [B] à payer à M. [G] la somme de 14.600 euros nets à titre de dommages et intérêts,

. condamné la Sas [B] à verser à M. [G] la somme de 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

. ordonné la remise des documents de fin de contrat et d’un bulletin de salaire recti’catif,

. ordonné que les sommes allouées à M. [T] [G] portent intérêt au taux légal à compter de la citation en justice pour les créances de nature salariale et à compter de la réception de la notification de la décision pour les créances en dommages et intérêts,

. débouté la Sas [B] de ses demandes.

Statuant à nouveau :

— Déclarer irrecevables les demandes additionnelles de M. [G] relatives à la rupture du contrat de travail,

— Débouter M. [G] de l’ensemble de ses demandes,

— Condamner M. [G] à verser à la Sas [B] la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Condamner M. [G] au entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 11 septembre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

A) Sur les demandes de requalification du contrat en contrat de travail à temps complet, de paiement d’heures supplémentaires et d’un rappel de salaire de 65.463,40 '

Le salarié sollicite une requalification du contrat en contrat de travail à temps plein au motif d’une part du non-respect des dispositions de l’article L.3123-14 du code du travail relativement aux mentions obligatoires du contrat de travail à temps partiel, et d’autre part de la réalisation d’heures de travail en sus de celles prévues au contrat, d’un nombre supérieur à un dixième de celles-ci et au point d’atteindre la durée légale du travail. Ce second moyen ne peut être examiné qu’après l’examen de la demande de paiement d’heures supplémentaires.

1° Sur la demande de requalification du contrat de travail au motif du non-respect de L.3123-14 du code du travail

M. [G] fait valoir':

— l’existence initiale d’un contrat de travail à temps complet’avec la société [B] Sas : il soutient que la présomption de travail à temps complet lui est acquise au motif qu’alors qu’il a été recruté à temps complet le 15 septembre 2008, et donc que l’activité de la société [B] Sas nécessitait un emploi de chargé d’affaires à temps complet, la société [B] Sas n’a jamais justifié une circonstance qui aurait justifié une durée de travail inférieure du chargé d’affaires’et a été dans l’impossibilité de verser aux débats la preuve de la moindre activité professionnelle du salarié pour le compte de la société Tyresias';

— que nonobstant l’avenant souscrit à l’initiative exclusive de l’employeur, il a continué à travailler exactement dans les mêmes conditions, avec les mêmes supports de travail, pour le seul compte de la société [B] Sas,

— que le contrat à temps partiel signé avec la société Tyresias est «'inopérant'» et «'sans objet'»'aux motifs que :

. cette société a été créée quelques jours plus tôt par M. [K] [B],

. elle a une activité déclarée de conseil pour les affaires et de conseil de gestion sans rapport avec son emploi et son activité professionnelle';

. il s’est agi là d’un montage juridique pour des motifs qui appartiennent à l’employeur seul et sans aucun intérêt pour lui';

. la société [B] Sas prétend qu’il a réalisé à compter du 15 décembre 2010 les missions de commercialisation et donc, la présentation et le chiffrage des projets présentés aux clients, pour le compte de la société Tyresias, et les missions de mise en 'uvre et de suivi des chantiers pour le compte de la société [B] Sas, alors qu’il a continué à travailler dans les mêmes conditions, sur les mêmes supports, sous le seul nom de la société [B] Sas et que cette dernière n’a produit aucun justificatif d’une prestation réalisée’par lui pour le compte de la société Tyresias': aucune facture ou devis, aucune carte de visite Tyresias, aucun planning Tyresias, aucune commande de matériel, aucun abonnement pour une prestation de service quelconque, aucune attestation de remise de matériel professionnel ;

. la société [B] Sas invoque en appel la prospection de nouveaux chantiers photovoltaïques par la société Tyresias et leur réalisation pas la société [B] alors qu’il a été embauché par la société [B] Sas précisément pour développer son activité photovoltaïque auparavant inexistante, et qu’avant même la création de la société Tyresias, il avait pour mission la prospection de nouveaux chantiers photovoltaïques et leur réalisation';

. la société Tyresias a déclaré seulement un effectif de 1 à 2 salariés et un chiffre d’affaires de 43.500 ' en 2014 sans rapport avec le chiffre d’affaires généré par l’activité du salarié et celui de la société [B] Sas, et qui est inférieur au montant des honoraires censés être issus du contrat de partenariat’produit par l’employeur et au demeurant non signé ;

. la société Tyresias est une coquille vide qui n’a jamais eu aucune activité réelle et effective';

. la prime de 87.620,72 ' invoquée par la société [B] Sas comme lui ayant été versée par la société Tyresias en janvier 2011 est sans lien avec une activité pour cette dernière’et résulte d’une affaire commerciale avec un client de la société [B] Sas, étant observé qu’en janvier 2011, la société Tyresias, créée seulement 15 jours auparavant, n’avait pas pu générer un chiffre d’affaires en rapport avec une telle prime de résultat';

— que les modalités de répartition du temps de travail démontrent un travail à temps complet pour la société [B] Sas’aux motifs que':

. l’employeur n’a fourni aucun élément de preuve du temps de travail au bénéfice de l’une ou l’autre des deux sociétés';

. l’employeur a conditionné le 26 février 2021 un passage à temps complet avec sa démission de la société Tyresias';

. postérieurement à sa démission de la société Tyresias, l’employeur a invoqué la nécessité qu’il soit présent tous les jours et suive les équipes le matin et l’après-midi pour justifier la modification de ses horaires de travail,

. l’employeur invoque la confusion par le salarié des fonctions dévolues par chacun des contrats de travail alors qu’il n’a établi ni fiche de poste ni aucun planning';

La société [B] Sas objecte':

— que M. [G] allègue d’un montage juridique mis en 'uvre pour des considérations financières alors que les cotisations à la caisse des congés du bâtiment sont assises sur l’ensemble des salaires bruts versés par l’entreprise de sorte que la diminution de la durée du travail est sans incidence sur le montant des cotisations';

— que M. [G] allègue qu’il travaillait exclusivement pour elle sans fournir aucun élément de preuve’alors même que cette situation aurait duré près de 10 ans ;

— que les sociétés [B] Sas et Tyresias sont liées par un contrat de partenariat suivant lequel la société Tyresias prospecte de nouveaux clients pour son compte et que M. [G] travaillait pour les deux sociétés et gérait seul son emploi du temps'; elle produit à cet égard un contrat de partenariat non signé en date du 20 décembre 2010 ;

— que M. [G] était le seul salarié de la société [B] Sas à gérer l’activité photovoltaïque et libre de la gestion de son emploi du temps, de sorte qu’il a fondu et confondu ses fonctions différentes dans chacune des deux sociétés, d’une part de prospection, étude de marché, et constitution des dossiers pour la société Tyresias, et d’autre part de gestion et suivi des chantiers pour la société [B] Sas.

— qu’il est logique que le temps de travail et les horaires de M. [G] sur les deux sociétés se complètent pour permettre une bonne articulation des deux activités qu’il exerçait';

— que les fonctions de M. [G] au sein de la société Tyresias étaient parfaitement claires et définies dans son contrat de travail';

— que dans un mail du 31 janvier 2020, le salarié reconnaît avoir exécuté les missions relevant de son contrat chez Tyresias et les liste';

— que le salarié connaissait son emploi du temps et la répartition de son temps de travail, qui figuraient sur son contrat de travail et sur l’affichage des horaires de travail dans la société [B] Sas';

— qu’il est farfelu de prétendre que le salarié n’aurait effectué pendant 10 ans aucun travail pour la société Tyresias, aurait travaillé exclusivement pour la société [B] Sas et aurait été rémunéré indûment par la société Tyresias';

— que le salarié aurait trompé la société Tyresias en ayant perçu pendant 10 ans un salaire injustifié et que «'nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude'»';

— que nonobstant la démission de M. [G], la société Tyresias est toujours en activité'; à cet égard, l’employeur invoque les informations relatives à la société Tyresias figurant sur le site internet pappers.fr.

En application de l’article L.3123-14 du code du travail dans sa rédaction en vigueur lors de la souscription de l’avenant du 15 décembre 2010, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application de l’article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L’insuffisance des mentions figurant au contrat crée une présomption simple de l’existence d’un contrat à temps plein que l’employeur peut renverser s’il établit la durée exacte du travail convenue, et que le salarié n’est pas dans l’impossibilité de prévoir son rythme de travail et n’a pas à se tenir constamment à sa disposition.

En l’espèce, l’avenant du 15 décembre 2020 passé avec la société [B] Sas mentionne':

— la durée mensuelle de travail (106,17 h),

— la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine («'8 h le lundi, 4 h le mardi matin, 4 h le mercredi matin, 5 h 30 le jeudi et 4 h le vendredi'»),

— la possible modification de cette répartition «'selon les nécessités de bon fonctionnement de la société [B] Sas, notamment pour pallier l’absence de salarié absent pour quelque motif que ce soit, travaux devant être réalisés dans les plus brefs délais, surcroît de travail, exigence de la clientèle, modification de l’organisation générale du travail'», étant précisé «'qu’une telle modification sera notifiée à M. [T] [G] sept jours au moins avant la date avant laquelle elle doit intervenir'»,

— les limites des heures complémentaires, étant observé cependant que la clause n’est pas compréhensible puisqu’il est indiqué que le salarié «'pourra être conduit à effectuer des heures complémentaires au-delà de 10 h 50 par semaine dans la limite de 1 h hebdomadaire'».

Il ne mentionne pas les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié.

Il est par ailleurs constant que le salarié a signé le même jour un contrat de travail à temps partiel de 45,50 heures par mois avec la société Tyresias, et, suivant ce contrat, la répartition de la durée mensuelle de travail était fixée comme suit': 4 h le mardi après-midi, 4 h le mercredi après-midi et 2 h 30 le jeudi après-midi.

Le fait de travailler également pour un autre employeur et d’exercer ainsi deux emplois dont le temps de travail cumulé correspond à un temps plein suppose de connaître à l’avance ses rythmes de travail et de ne pas être obligé de se tenir à la disposition permanente de l’employeur.

Certes, le salarié invoque le caractère fictif de son emploi auprès de la société Tyresias, et le fait qu’il a, postérieurement au 1er janvier 2011, travaillé de façon strictement identique qu’antérieurement pour la société [B] Sas et notamment réalisé le même temps de travail qu’antérieurement. Il n’incombe cependant pas à la société [B] Sas de rapporter la preuve de la réalité de l’activité du salarié auprès de la société Tyresias, et il ne peut lui être reproché de ne pas être à même de justifier d’une activité du salarié au profit d’un autre employeur, et alors que le salarié remet en cause le contrat de travail passé avec la société Tyresias, il ne l’a pas appelé en la cause.

En conséquence, ce motif de requalification du contrat en contrat de travail à temps plein doit être rejeté.

2° Sur la demande de paiement d’heures supplémentaires et la demande de requalification du contrat de travail au motif du dépassement de la durée légale du travail et du dépassement des heures contractuelles de plus d’un dixième

Le salarié présentait en première instance la même demande qu’en appel de rappel de salaire de 50.790,72 ' au titre d’heures supplémentaires, outre l’indemnité de congés payés afférente. L’employeur a été condamné à payer un rappel de salaire de 18.753,59 ' et 14.600 ' de dommages et intérêts. Le premier juge a donc statué au-delà de la demande s’agissant des dommages et intérêts. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Le salarié à temps partiel et celui à temps plein ont droit au paiement respectivement des heures complémentaires et des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que leur réalisation a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Il résulte des dispositions de l’article L.3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le salarié produit':

— ses bulletins de salaire de janvier 2020 à septembre 2021': hormis le bulletin de salaire d’octobre 2020, où figurent 2,45 heures complémentaires majorées à 110 % et 8,05 heures complémentaires majorées à 125 %, aucun ne mentionne d’heures complémentaires';

— un échange de mails entre le 4 et le 31 janvier 2020 entre M. [G] et M. [K] [B]':

. le 4 janvier 2020, le salarié écrit «'Je t’ai parlé du souhait de récupérer les nombreuses heures supplémentaires effectuées depuis mon arrivée dans l’entreprise en septembre 2008. Car cela représenterait environ 4.800 heures (soit 10 h sup par semaines = 45 h). Peux-tu me donner ton accord pour la pose de congés de récupération pour la période du 8/02 au 01/03/2020. Pour le reste à voir comment on peut le gérer au mieux et pour le futur établir un compteur d’heures pour une parfaite transparence'».

. le 10 janvier 2020, M. [B] répond': «'Je dois dire que j’ai été extrêmement étonné pendant notre entretien du 28 novembre que tu me parles, pour la première fois, de récupérer des heures supplémentaires, et qui plus est depuis 2008'!!! Je te rappelle tout d’abord que les litiges sur les heures supplémentaires sont prescrits au-delà de 3 ans. D’autre part, les heures supplémentaires font l’objet d’une demande expresse de la part de l’employeur. Or, à ma connaissance, il ne me semble pas que je t’ai formulé quoi que ce soit à ce sujet. Je ne peux donc pas être d’accord ni avec l’esprit, ni avec le calcul de ta demande.'»

. le 23 janvier 2020, M. [G] écrit': «'Suite à notre deuxième entretien du lundi 13 janvier 2020 faisant suite à ta réponse ci-dessous, peux-tu me confirmer par retour de mail les éléments discutés sur le point 3.

C’est-à-dire, un compte d’heure sur les 3 années antérieures (sur la base de 10 heures supplémentaires semaines) et la validation des heures de récupération pour la période du 8/02 au 01/03/2020 en déduction du compteur d’heures qui sera mis en place.'»

. le 28 janvier 2020, M. [K] [B] écrit': «'Je fais suite à nos derniers échanges et à ton mail sur ta demande de rappel d’heures supplémentaires. A ce jour, tu ne m’as donné aucun justificatif sur les heures supplémentaires que tu m’indiques avoir effectuées. Je ne peux donc accepter ta demande de rappel en l’état. Je te confirme par contre que si tu justifies ta demande et qu’elle est légitime on mettra en place comme je te l’ai dit un compte épargne temps qui sera crédité des heures que je pourrais te devoir et tu pourras les récupérer. Sous ces conditions, je te confirme mon accord de principe pour une récupération sur la période du 8 février au 1er mars.'»

. le 31 janvier 2020, M. [G] répond': «'Comme tu me le demandes dans ton mail ci-dessous je vais te justifier ma demande d’heures supplémentaires sur les 3 dernières fiscales (2016/1017, 2017/2018, 2018/2019) tu auras également le point sur 2019/2020.

Pour commencer tu trouveras en pièce attachée les Imprim-écran (comme source notre logiciel Batigest) les chiffres suivants afin de démontrer les heures effectuées':

2016/2017 chiffrage effectué': 11.518.599 ' HT / chiffre d’affaire 1.275.865 ' HT

2017/2018 chiffrage effectué': 13.654.245 ' HT / chiffre d’affaire 1.182.215 ' HT

2018/2019 chiffrage effectué': 10.236.538 ' HT': chiffre d’affaire'810.532 ' HT

2019/aujourd’hui chiffrage effectué': 7.263.944 ' HT / chiffre d’affaire 517.055 ' HT + commande validée 942.189 ' au 31/01/2020

Je rappelle que je chiffre en majorité du photovoltaïque mais également j’ai les compétences et je chiffre de l’élec et du chauffage/climatisation. Je suis seul et autonome pour la gestion de ce pôle.

Prise en charge d’une affaire': Sur le premier contact avec le client, je me déplace chez lui (secteur couvert 64/65/32/47/40/11), le rendez-vous dure en moyenne 2 heures (commercial, relevé des contraintes techniques) retour trajet (moyenne trajet aller-retour 2 heures).

A l’issue du premier rendez-vous je fais l’étude et le dimensionnement technique du projet afin de réaliser une offre précise et un plan d’affaire pour le client. Il faut compter 3 heures.

En règle générale et pour gagner du temps j’envoie les documents aux clients par mail sauf si le dossier nécessite une attention commerciale plus importante je vais le présenter au client. Pour résumer, sur le poste d’activité chiffrage, étude et offre, je passe en moyenne 7 heures.

Affaire validée en commande':

Je repars chez le client signer le marché (explications, signature) + trajet. Il faut compter 2 h 30. Certaines fois le client envoie le devis validé par mail (petit dossier). Je commence le montage des dossiers administratifs ENEDIS, banque, AGILOR, assurance et récupération des pièces administratives chez le client. 8 heures.

Je consulte et je passe commande à mes fournisseurs et sous-traitants. 2 heures.

Je repars chez le client tracer le chantier aux équipes techniques. 2 heures 30. Pour certains chantiers je fais des visites pendant les travaux.

Réalisation du dossier technique DOE. 3 heures.

Réalisation du dossier de contrôle de conformité Consuel avec visite sur site 2 heures + trajet

Je repars chez le client pour la réception des travaux avec remise du DOE 1 heure 30 + trajet

Pour résumer sur ce poste je passe en moyenne 21 h 30 + trajets

Dans mon activité, j’ai également la gestion des affaires maintenance dépannage et SAV. La prospection de trouver des nouveaux clients. Le transfert de mes compétences techniques vers les techniciens. Suivre l’évolution technique des produits et des systèmes afin de les valider. Recevoir les fabricants. Faire le suivi administratif': pointage factures fournisseurs, factures clients, gestion des plannings.'»

A la date de cet échange, M. [K] [B] est directeur général de la société [B] Sas et président de la société Tyresias, et aucun des interlocuteurs ne mentionne le nom de l’une ou l’autre de ces sociétés, mais l’échange débute par une revendication par le salarié d’heures supplémentaires effectuées depuis son arrivée dans l’entreprise en 2008, et c’est la société [B] Sas dont il est salarié depuis 2008.

Les éléments indiqués par le salarié s’agissant du chiffre d’affaires de la société [B] Sas généré par lui sont corroborés par la pièce 6 de l’employeur qui mentionne un chiffre d’affaires de 1.276.000 ' en 2016/2017, de 1.182.000 ' en 2017/2018, de 811.000 ' en 2018/2019 et de 1.143.000 ' en 2019/2020.

Le salarié fait état du temps de travail par affaire, mais à défaut d’élément relativement au nombre d’affaires ou au chiffre d’affaires moyen par affaires, il n’est pas possible d’en tirer un enseignement relativement aux heures de travail accomplies par le salarié de 2017 à 2020';

— deux protocoles d’accord valant transaction, l’un entre la société [B] Sas et le salarié, l’autre entre la société Tyresias et le salarié, chacun en date de 2020, qui ne sont pas signés':

Il est fait état dans chacun de ces protocoles de la date d’embauche du salarié (le 15 septembre 2008 par la société [B] Sas et le 1er janvier 2011 par la société Tyresias), de son poste («'chargé d’affaires à temps partiel'» pour la société [B] Sas, «'consultant à temps partiel'» pour la société Tyresias), du fait qu’il «'a revendiqué le paiement d’heures complémentaires et supplémentaires depuis 2011'», et de la contestation de celles-ci par la société [B] Sas comme par la société Tyresias.

Il est prévu à titre de transaction':

. Entre la société [B] Sas et le salarié':

«'Sans aucune approbation de la position défendue par M. [G], mais au contraire sous les plus expresses réserves concernant son bien-fondé'», le paiement par la société [B] Sas de 343 heures complémentaires majorées à 10 % et de 7 heures majorées à 25 %, soit 12.726,52 ', l’octroi de 170 heures de récupération à prendre avant le 31 décembre 2022, et le paiement d’une indemnité forfaitaire de 11.295,69 ' brut, soit 10.200 ' net, en réparation du préjudice pour retard dans le paiement des heures supplémentaires et complémentaires';

La renonciation par le salarié à l’action envisagée devant le conseil de prud’hommes'», ainsi qu’à toute action judiciaire quelconque fondée sur les relations contractuelles entretenues avec la société [B] Sas jusqu’à la date de la transaction';

. Entre la société Tyresias et le salarié':

«'Sans aucune approbation de la position défendue par M. [G], mais au contraire sous les plus expresses réserves concernant son bien-fondé'», le paiement par la société [B] Sas de 126 heures complémentaires majorées à 10 % et de 24 heures majorées à 25 %, soit 5.558,07 ', l’octroi de 75 heures de récupération à prendre avant le 31 décembre 2022, et le paiement d’une indemnité forfaitaire de 4.872,65 ' brut et 4.400 ' net en réparation du préjudice pour retard dans le paiement des heures supplémentaires et complémentaires';

La renonciation par le salarié à l’action envisagée devant le conseil de prud’hommes'», ainsi qu’à toute action judiciaire quelconque fondée sur les relations contractuelles entretenues avec la société [B] Sas jusqu’à la date de la transaction';

Le salarié produit également deux courriers adressés le 6 août 2020 par son avocat, l’un à la société [B] Sas, l’autre à la société Tyresias, par lesquels il indique à chacune de ces sociétés que le salarié, destinataire de projets de transaction, a demandé que l’indemnité transactionnelle soit portée à 20.000 ' concernant la société [B] Sas et à 11.000 ' concernant la société Tyresias et que la renonciation à toute action soit limitée à la période antérieure au 31 décembre 2019.

Il est à observer que le salarié n’a alors émis aucune réserve ni contestation s’agissant d’une activité professionnelle au profit de la société Tyresias et du contrat de travail avec cette dernière, et a même revendiqué le paiement par cette dernière d’heures accomplies en sus de celles prévues au contrat du 15 décembre 2010.

Ces projets de protocoles transactionnels ne peuvent valoir reconnaissance par la société [B] Sas’de l’accomplissement par le salarié :

. à son profit des heures mentionnées dans un projet de protocole concernant un autre employeur s’agissant de la société Tyresias,

. des heures mentionnées dans le projet de protocole la concernant, étant observé qu’il y est expressément indiqué qu’elle n’approuve pas la demande du salarié, et qu’une transaction est, suivant l’article 2044 du code civil, un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître.

— quatre photocopies de petits calendriers des années 2017, 2018, 2019 et 2020 (pièces 12 à 15) sur lesquelles sont mentionnées à la main, des «'heures’supplémentaires'»': celles accomplies chaque jour travaillé du lundi au vendredi, le total de celles de chaque semaine le samedi et/ou le dimanche de la semaine, le total du mois sous chaque colonne de mois, et le total de l’année au-dessus du calendrier'; il en résulterait un total de 605,30 heures en 2017 (dont 50,50 en décembre 2017), de 572 heures en 2018, de 458,30 heures en 2019'; il n’est pas indiqué de total en 2020, année où le total de chaque total mensuel est de 64,20'; le salarié s’est mentionné en «'RTT'» du 10 février au 1er mars 2020.

Ces éléments sont suffisants pour permettre à l’employeur de répondre en produisant ses propres éléments.

La société [B] Sas verse aux débats':

— une photographie d’un affichage des horaires de travail dans la société, soit du lundi au jeudi de 8 h à 12 h et de 14 h à 17 h 45 et le vendredi de 14 h à 12 h'(pièce 7) ; outre que rien ne permet de la dater, elle ne renseigne pas relativement aux horaires effectifs de M. [G], salarié à temps partiel';

— des documents datant de septembre et octobre 2020 de suivi des heures de travail concernant des salariés [M] [I], [R] [W] [V] et [Y] [C] et les bulletins de paie d’octobre 2020 de ces trois salariés d’où il résulte qu’ils ont été rémunérés ce mois-là respectivement de 13,5 heures supplémentaires, 21 h supplémentaires et 23 heures supplémentaires'; elle ne produit cependant aucun document de suivi du temps de travail concernant le salarié, n’établit pas qu’il lui a à un quelconque moment demandé de renseigner un tel document,'et il est au contraire établi qu’elle a refusé la mise en place d’un système de suivi du temps de travail concernant le salarié, puisque celui-ci l’a sollicité en ces termes par mail du 9 octobre 2020': «'Au vu de notre litige [relatif aux heures complémentaires ou supplémentaires] [je] souhaite que tu organises un compteur d’heures'», qu’il a rappelé sa demande par mail du 16 octobre 2020, et que l’employeur y a opposé un refus catégorique par courrier du 26 octobre 2020 en ces termes': «'Par conséquent, comme nous vous l’avons expressément précisé, aucun compteur d’heures ne sera mis en place'»';

Elle fait valoir par ailleurs que M. [G] a eu le temps et l’occasion de développer sa propre société. Suivant les pièces qu’elle produit (deux extraits du site internet pappers.fr et comptes 2020 de la société EPHB déposés au registre du commerce et des sociétés de la société), M. [G] a créé le 1er novembre 2010 une entreprise individuelle de production d’électricité qu’il a cessée le 31 décembre 2011, puis il a créé le 9 janvier 2012 une société par actions simplifiée EPHB Energie qui a pour activité principale la production d’énergies renouvelables qui a fait en 2020 un bénéfice de 87.739 ''; il en est le président et son épouse en est la directrice générale et assume donc l’administration de cette société de sorte qu’il ne s’agit pas là d’un fait de nature à exclure l’accomplissement d’heures de travail au-delà de celles prévues au contrat.

Elle soutient également que M. [G] était particulièrement autonome dans la gestion de son emploi du temps, qu’il n’avait aucune clause d’objectif dans son contrat de travail et que sa charge de travail ne justifiait pas qu’il dépasse la durée du travail contractuellement fixée. Cependant, la qualité de cadre du salarié ne dispensait pas l’employeur de s’assurer effectivement de ses temps de travail, et il se devait d’être d’autant plus vigilant,'que suivant ses explications, il avait en 2011, avec l’accord du salarié qui a souscrit l’avenant et le contrat de travail avec la société Tyresias, distingué parmi les attributions du salarié celles que celui-ci continuerait à exercer à son profit et celles qui le seraient désormais pour la société Tyresias avec laquelle il a contracté, étant observé en outre que suivant le contrat du 15 septembre 2008, l’avenant du 15 décembre 2010 et le contrat de travail avec la société Tyresias, le salarié avait un unique lieu de travail ([Adresse 12] à [Localité 4]) et qu’il agissait au titre de chacun des contrats de travail sous la direction de la même personne, à savoir M. [K] [B], directeur général de la société [B] Sas et gérant puis président de la société Tyresias.

A la lecture de tous ces éléments, au regard des pièces versées par les parties, la cour a acquis la conviction que le salarié a effectué des heures de travail non rémunérées en sus de celles convenues, à hauteur de 5 heures par semaine, les semaines 49, 50 et 51 décembre 2017 (du 4 au 22 décembre 2017), ainsi qu’en 2018 et 2019 hormis pendant les six semaines de congés de chacune de ces années, soit pendant 95 semaines au total, puis à hauteur de 9,5 h en janvier 2020 (3 heures la semaine 2'; 2,5 heures la semaine 3'; 2 heures chacune des semaines 4 et 5), de 3 heures en février 2020 (la semaine 6), de 6 heures en mars 2020 (4 heures la semaine 10 et 2 heures la semaine 11), de 7,50 heures en mai 2020 (0,5 heure la semaine 19'; 2 heures chacune des semaines 20 et 21 et 3 h la semaine 22), de 9,5 heures en juin 2020 (1,5 heure chacune des semaines 23 et 24'; 3 heures la semaine 25 et 3,5 heures la semaine 26), de 10 heures en juillet 2020 (2 heures chacune des semaines 27 et 28'; 4 heures la semaine 30 et 2 heures la semaine 31), et de 4 h en septembre 2020 (1 heure la semaine 36 et 1,5 heure chacune des semaines 37 et 38).

L’article 3123-17 du code du travail invoqué par le salarié, dans sa rédaction en vigueur depuis le 10 août 2016, est sans rapport avec le motif invoqué de requalification du contrat de travail.

Suivant l’article L.3123-1 du code du travail, est considéré comme salarié à temps partiel le salarié dont la durée du travail est inférieure :

1° A la durée légale du travail ou, lorsque cette durée est inférieure à la durée légale, à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou à la durée du travail applicable dans l’établissement ;

2° A la durée mensuelle résultant de l’application, durant cette période, de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou de la durée du travail applicable dans l’établissement ;

3° A la durée de travail annuelle résultant de l’application durant cette période de la durée légale du travail, soit 1 607 heures, ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou de la durée du travail applicable dans l’établissement.

En l’absence de disposition conventionnelle particulière, la durée légale du travail de 35 heures fixée par l’article L.3121-27 du code du travail s’applique à la société [B] Sas.

En application de l’article L.3123-9 du code du travail, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée de travail fixée conventionnellement.

Il résulte de ces dispositions que lorsque le recours à des heures complémentaires a pour effet de porter la durée du travail d’un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale ou conventionnelle, le contrat de travail à temps partiel doit, à compter de la première irrégularité, être requalifié en contrat de travail à temps plein.

En l’espèce, au vu des heures non rémunérées retenues ci-dessus, la durée du travail n’a jamais atteint 35 heures.

Le non-respect des dispositions de l’article L.3123-28 du code du travail, suivant lesquelles, hors le cas de l’article L.3123-20 du même code, le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat, ouvre droit à dommages et intérêts mais non à requalification du contrat en contrat de travail à temps complet

Ainsi, le second moyen de requalification tiré du dépassement de la durée légale du travail ou du dépassement d’un dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue au contrat doit être également être rejeté.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de requalification, et il sera donné aux heures accomplies en sus de celles prévues au contrat leur qualification exacte d’heures complémentaires.

En application de l’article L.3123-29 du code du travail, les heures complémentaires sont majorées de de 10 % pour chacune des heures complémentaires accomplies dans la limite du dixième des heures prévues au contrat de travail et de 25 % pour les autres.

En considération d’un salaire horaire de 32,966 ', donc d’un salaire horaire majoré de 10 % de 36,2626 ' et d’un salaire majoré de 25 % de 41,2075 ', il résulte des heures complémentaires non rémunérées ci-dessus retenues une créance de'20.198,60 ', soit':

95 semaines de 2017 à 2019

2,55 X 95 X 36,2626 8.784,61

2,45 X 95 X 41,2075 9.591,05

2020

43,85 X 36,2626 1.590,12

5,65 X 41,2075 232,82

20.198,60

En conséquence, le jugement sera infirmé relativement au rappel de salaire pour heures supplémentaires et l’employeur sera condamné à payer au salarié une somme de 20.198,60 ' à titre de rappel de salaire pour heures complémentaires, outre une indemnité de congés payés afférente de 2.019,86 '.

En application de l’article 1231-6 du code civil, ces sommes portent intérêts au taux légal à compter du 27 novembre 2020, date de réception par la société [B] Sas de sa convocation devant le conseil de prud’hommes de Pau.

3° Sur la demande de paiement d’un rappel de salaire de 65.463,40 '

Dès lors que la demande de requalification du contrat en contrat de travail à temps plein est rejetée, la demande de paiement des heures de travail comprises entre la durée à temps partiel de 106,17 heures par mois et la durée à temps complet de 151,67 heures par mois doit également être rejetée.

B) Sur la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et la demande subsidiaire de dommages et intérêts sur le fondement des articles 1104 et 1231-1 du code civil et L.1222-1 du code du travail

1° Sur la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Le premier juge a rejeté cette demande sans motiver ce rejet.

En application de l’article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L.8223-1 du code du travail dispose qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L.8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie, un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’espèce, M. [G] est défaillant dans l’administration de la preuve de l’intention de la société [B] Sas de se soustraire au paiement des heures supplémentaires. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point, par substitution de motifs.

2° Sur la demande subsidiaire de dommages et intérêts sur le fondement des articles 1104 et 1231-1 du code civil et L.1222-1 du code du travail

Le salarié motive cette demande nouvelle en appel par le fait que depuis le début des relations contractuelles il n’était pas réglé de l’intégralité de son temps de travail, et qu’il doit être indemnisé du préjudice subi de ce fait.

En application de l’article 1231-6 du code civil,'les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure.

Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l’intérêt moratoire.

En l’espèce, le salarié ne caractérise pas un préjudice autre que celui résultant du paiement déjà indemnisé par l’application de l’intérêt légal à la créance de rappel de salaire pour heures complémentaires outre l’indemnité de congés payés y afférente. Cette demande sera en conséquence rejetée.

C) Sur l’avertissement

Le salarié soutient que l’avertissement est nul en l’absence de règlement intérieur, et qu’il est injustifié, faisant valoir que l’employeur produit uniquement une prétendue déclaration d’un salarié établie par lui, que doivent être considérées les circonstances du chantier en cause de rénovation d’une installation photovoltaïque d’un refuge en haute montagne, et que la sanction est en lien direct et causal avec le litige né avec l’employeur depuis qu’il entend bénéficier de la prise en compte de son temps de travail effectif, a refusé une convention de forfait en jours et la signature d’un protocole d’accord.

L’employeur fait valoir que le salarié a pris l’initiative de faire réaliser à M. [Y] des journées de 14 h sans l’en avoir informé préalablement, n’a effectué aucune démarche pour l’informer de la difficulté du chantier qui aurait nécessité la présence d’une équipe de travail plus importante ou une durée de réalisation plus longue.

En application de l’article L.1331-1 du code du travail, toute mesure, autre que des observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, constitue une sanction que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

Suivant l’article L.1333-1 du code du travail, en cas de litige, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction.

Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Selon l’article L.1333-2 du code du travail, la juridiction prud’homale peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

Suivant l’article L.1311-2 du code du travail, dans sa rédaction applicable depuis le 1er janvier 2020, l’établissement d’un règlement intérieur est obligatoire dans les entreprises ou établissements employant au moins cinquante salariés. L’obligation prévue au premier alinéa s’applique au terme d’un délai de douze mois à compter de la date à laquelle le seuil de cinquante salariés a été atteint, conformément à l’article L. 2312-2. Le seuil était de 20 salariés antérieurement au 1er janvier 2020.

En l’espèce, il existe un règlement intérieur puisqu’il est mentionné sur le contrat de travail du 15 septembre 2008 que le salarié «'s’engage, en outre, à se conformer au règlement intérieur, dont un exemplaire lui a été remis'». Il ne peut donc être considéré que l’avertissement est nul faute de règlement intérieur.

L’avertissement est motivé comme suit':

«'Conformément aux dispositions légales, nous vous rappelons que cette sanction disciplinaire est motivée comme suit':

— non-respect des consignes';

— non-respect des règles relatives à la durée maximale du travail';

— non-respect des règles relatives au repos quotidien et hebdomadaire';

— non-respect des règles relatives à la sécurité.

En effet, lors de la semaine du 28 septembre au 2 octobre 2020, vous vous êtes rendu sur un chantier de rénovation de l’installation photovoltaïque du [Adresse 11] à [Localité 5].

En premier lieu, nous ne pouvons que nous étonner de votre présence sur ce chantier pendant toute la semaine, et sur lequel vous êtes intervenu pour participer à l’installation de la centrale photovoltaïque en elle-même.

En outre, comme nous vous l’avons rappelé à plusieurs reprises, vous ne pouvez pas accomplir d’heures complémentaires sans en avoir, au préalable, informer votre employeur et avoir recueilli son accord express.

Nous vous rappelons en effet que, si vous considérez que votre charge de travail est trop importante par rapport à votre durée du travail, vous devez impérativement nous en informer.

Par ailleurs, comme précisé dans un précédent mail du 5 février 2020, les temps de déplacement ne rentrent pas dans le calcul des temps de travail effectif, conformément aux dispositions de l’article L.3121-4 du code du travail, de sorte qu’ils ne doivent pas être pris en compte dans le cadre du décompte d’éventuelles heures complémentaires. Il en est de même des temps de pause, étant précisé que, durant ces pauses, vous n’avez aucune obligation de vous tenir à la disposition de l’entreprise ni de vous conformer à de quelconques directives, de sorte que vous pouvez librement vaquer à vos obligations personnelles.

De plus, vous avez délibérément mis en danger M. [Y], salarié placé sous votre direction, en lui faisant réaliser un nombre trop important d’heures de travail. En effet, là encore, si la charge de travail s’avérait réellement trop importante, il convenait soit de prévoir l’intervention de salariés supplémentaires, soit d’étaler la réalisation du chantier sur une plus longue période.

S’agissant des heures complémentaires que vous auriez effectuées et qui devraient vous être réglées, nous vous rappelons que ces dernières ne pourront pas faire l’objet d’une récupération et que, par conséquent, le cas échéant, elles seront payées. En l’espèce, à titre exceptionnel, 13 heures complémentaires vous seront payées avec le salaire du mois d’octobre au titre de la période du 28 septembre au 2 octobre 2020.

En tout état de cause, nous attirons à nouveau votre attention sur le fait qu’il est impératif de respecter les dispositions légales relative à la durée maximale du travail et aux repos quotidiens et hebdomadaires, à plus forte raison lorsque votre durée du travail est à temps partiel. Ainsi, votre durée du travail cumulée ne peut pas excéder 48 heures sur une semaine ni 44 heures sur une période quelconque de 12 semaines consécutives.

Par conséquent, le paiement d’éventuelles heures complémentaires cumulées sur vos deux contrats de travail ne pourra atteindre ni dépasser, en tout état de cause, 48 heures par semaine.

L’amplitude de vos journées de travail ne peut pas excéder 13 heures et vous devez impérativement veiller à observer un repos quotidien de 11 heures consécutives, ainsi qu’un repos hebdomadaire de 35 heures consécutives (24 h + 11 h).

Enfin, s’agissant de la visite de contrôle Socotec du 16 octobre sur le Refuge des Oulettes, nous vous rappelons encore une fois qu’il ne vous appartient pas de réaliser ces tâches. Nous vous demandons donc expressément de bien vouloir programmer l’intervention d’un salarié à cette fin.

Pour l’ensemble de ces raisons, nous sommes contraints de vous notifier, par la présente, un avertissement.'»

Sont versés aux débats':

— trois mails adressés par le salarié à l’employeur’avec pour objet «'Chantier Club Alpin Français'»

. du 5 octobre 2020 : «'Suite à l’intervention réalisée sur le refuge des [Adresse 9] semaine dernière pour le compte du Club Alpin Français, nous avons dû réaliser des heures supplémentaires. En ce qui me concerne j’ai réalisé 25 heures supplémentaires et je compte 4 grands déplacements. Au vu du litige qui nous oppose je te laisse calculer, entre heures complémentaires et heures supplémentaires (voir contrat) afin de me donner le décompte exact pour que je puisse récupérer ces heures.'»

. du 9 octobre 2020': «'' De plus vendredi prochain 16/10 je suis contraint d’aller faire la visite de contrôle Socotec sur le refuge des [Adresse 9] et sachant que le vendredi je finis à 12 heures’ il y aura des heures en plus. Au vu de notre litige [je] souhaite que tu organises un compteur d’heures'».

. du 16 octobre 2020': «'N’ayant toujours pas de réponse à l’ouverture d’un compteur d’heures, tu pourras noter deux heures en plus pour cette semaine (S 42) 1 h pour la méthanisation et 30 min [X] pour son appel à 20 h mercredi (plus d’électricité) j’ai dépanné par téléphone pour pas le laisser en rade. 30 min chez [Localité 6].

De plus depuis notre désaccord tu ne me diffuses plus les relevés d’heures des personnes qui travaillent sur mes chantiers. J’en ai besoin pour faire la rentabilité de mes dossiers…'»

— les bulletins de paie d’octobre 2020 du salarié et de [Y] [C], électricien, d’où il résulte que l’employeur a comptabilisé, concernant le premier, 116,67 heures travaillées dont 10 heures 50 d’heures complémentaires, et concernant le second, 174,67 heures travaillées dont 23 heures supplémentaires'; il est à observer que dans son décompte des heures travaillées et non rémunérées de l’année 2020, le salarié n’en comptabilise pas la semaine 40 du 28 septembre au 2 octobre 2020';

— un décompte établi par l’employeur concernant trois salariés dont [Y] [C] pour le mois d’octobre 2020 d’où il résulte que, suivant ses commentaires,'il a comptabilisé en octobre 2020 concernant [Y] [C] 13 heures supplémentaires la semaine 40 du 28 septembre au 2 octobre et 10 heures supplémentaires au total les autres semaines ;

— le courrier du 20 octobre 2020 du salarié à l’employeur par lequel il a contesté l’avertissement':

«'Je vous rappelle que la rénovation du Refuge des [Localité 10] est pour l’entreprise [B] une première tant dans sa complexité logistique que technique d’où la nécessité de ma présence sur le site et pendant l’exécution des travaux'; la compétence qui est la vôtre, outre l’ensemble des échanges que nous avons eus, induit que vous n’êtes pas sans ignorer cette spécificité de sorte que de toute évidence l’avertissement notifié n’est en réalité qu’une mesure de rétorsion de votre part au regard de nos discussions de ces derniers mois s’agissant de la prise en compte de l’ensemble de mes heures de travail effectivement réalisées.

Les décisions que j’ai prises sur site ont été dictées par une météo changeante et posant le problème de savoir comment nous pouvions réaliser le chantier sans se retrouver bloqués sur site avec le matériel pour plus de jours que prévu, c’est-à-dire au-delà du vendredi 2 octobre'; l’amélioration de la météo a permis un héliportage le mercredi 9 octobre.

Il est incontestable que ces décisions ont été prises dans l’intérêt de l’entreprise, en accord avec M. [Y] et afin de respecter les délais.

Les gérants du refuge ont tout mis en 'uvre pour que nous soyons en sécurité. Je rappelle également que nos moyens de communication ne passaient pas compte tenu de la localisation du site. Ce sont les relations personnelles dont je dispose et que je n’ai pas manqué de mettre au service de votre entreprise qui nous ont permis une liaison radio avec le peloton CRS Hautes Montages de [Localité 7].

Je vous rappelle également mes compétences et expériences en milieu montagneux, ce qui donne accès à ce type de chantier là encore dans le meilleur intérêt de votre entreprise qui en profite.

En ce qui concerne la visite de conformité Socotec et la réception des travaux avec le CAF prévue le 16 octobre, elle a été reportée là encore en raison des conditions météorologiques ce dont vous avez parfaitement connaissance.

Sur ce point, vous comprendrez à n’en point douter ma surprise d’apprendre que je ne dois plus réaliser les visites de conformité et réception de travaux alors que j’y procédais habituellement sur l’ensemble des chantiers que je gère et ce depuis 12 ans. Pour l’avenir et prenant acte de vos nouvelles instructions je déléguerai donc à mes collaborateurs. Je vous rappelle en outre à ce sujet que je reste toujours en attente d’une fiche de poste".

— un compte-rendu établi par l’employeur d’un entretien du 9 octobre 2020 avec M. [C] [Y] d’après lequel':

. le lundi 28 septembre, M. [Y] a quitté son domicile à 6 h avec un fourgon de l’entreprise chargé du matériel nécessaire et a retrouvé M. [G] au parking du pont d’Espagne vers 8 h'; ils ont installé jusqu’à environ 10 h le matériel sur des palettes devant être héliportées'; l’hélicoptère, prévu à 10 h, n’a pu intervenir qu’à 14 h 30 compte tenu d’un brouillard persistant avant'; le matériel puis les salariés ont été héliportés jusqu’au refuge'; arrivés au refuge vers 15 h 30, les salariés ont déconditionné et rangé le matériel puis démonté les panneaux photovoltaïques existants jusqu’à 21 h';

. le 29 septembre, les salariés ont travaillé de 7 h 30 à 21 h 30 avec 1 heure de pause pour manger';

. le mercredi 30': les salariés ont travaillé à la finition de la pose des panneaux puis à la préparation des palettes contenant les anciens panneaux et les anciennes batteries de 7 h 30 à 16 h'; de 16 h à 17 h, un hélicoptère a descendu les salariés puis l’ancien matériel au pont d’Espagne'; de 17 h à 19 h, les salariés ont déconditionné l’ancien matériel et l’ont chargé sur le camion'; de 19 h à 21 h, ils sont retournés au refuge';

. le jeudi 1er': de 7 h 30 à 15 h, les salariés ont terminé le local technique et procédé à des essais'; après manger, de 16 h à 18 h, ils sont redescendus à pied au parking du pont d’Espagne'; ils ont préparé le camion puis sont partis à 19 h et sont arrivés à Pau à 21 h.

. le vendredi 2 de 8 h à 12 h': évacuation de l’ancien matériel du refuge

Ce compte-rendu doit être considéré avec une grande circonspection, car il n’est produit aucun élément émanant directement de M. [Y] [C] pour retracer cette semaine et car il en résulterait un nombre d’heures supplémentaires très largement supérieur à celui retenu par l’employeur de 13 heures pour ce salarié pour toute la semaine 40 du 28 septembre au 2 octobre 2020.

— un courrier adressé par l’employeur au salarié le 26 octobre 2020'en réponse à celui du 20 octobre 2020 de ce dernier :

«'Contrairement à ce que vous avez l’air de soutenir, dans le seul but non dissimulé d’entretenir un climat conflictuel inexistant, ni vos compétences, ni votre expérience, ni votre investissement dans votre travail n’ont été remis en cause.

Vous évoquez l’existence prétendue de 'nombreuses complications’ ainsi qu’une 'dégradation très importante de [vos] conditions de travail et du climat social les entourant’ que vous auriez pu relever 'depuis notre entretien de fin d’année 2019".

Il est pour le moins surprenant que depuis près d’un an, vous ne nous ayez pas fait part de ces prétendues 'complications’ et 'dégradations’ et que cette 'observation contextuelle et générale’ intervienne quelques jours après qu’un avertissement vous ait été notifié'!

S’agissant de votre charge de travail, celle-ci est parfaitement cohérente au regard de votre durée de travail cumulée (soit 35 heures hebdomadaires, étant rappelé que, contrairement à ce que vous soutenez, vous intervenez à la fois pour la société [B] et pour la société Tyresias).

Il vous appartient seulement, au regard de l’autonomie dont vous disposez, de mieux vous organiser, ce que nous vous avons rappelé à plusieurs reprises.

Ainsi, pour reprendre votre exemple, il vous appartient de planifier vos rendez-vous avec les clients suffisamment tôt par rapport à l’heure de votre fin de poste de sorte à ce que vous n’ayez pas à dépasser cet horaire.

A cet égard, nous vous rappelons que vous vous êtes engagé à ne pas travailler plus de 35 heures par semaine (dans le cadre du cumul de vos deux contrats de travail, l’un conclu avec la société [B], l’autre avec la société Tyresias).

Par conséquent, comme nous vous l’avons expressément précisé, aucun compteur d’heures ne sera mis en place.

S’agissant des relevés d’heures des salariés placés sous votre responsabilité, nous attirons votre attention sur le fait que, depuis plusieurs semaines, vous ne communiquez plus aucun planning par personne et par jour, comme c’était le cas auparavant, ce à quoi nous vous demandons de remédier.

Enfin, contrairement à ce que vous soutenez, il ne vous a jamais été demandé de ne 'plus réaliser les visites de conformité et réception des travaux'. Il vous a simplement été demandé de prévoir l’intervention d’un autre salarié pour réaliser la visite de contrôle Socotec sur le Refuge des [Adresse 9], ce que nous vous avions déjà demandé auparavant compte tenu du volume d’heures que vous prétendiez avoir effectué cette semaine-là.

Par conséquent, au regard de l’ensemble de ces éléments, nous vous précisons que nous entendons maintenir l’avertissement qui vous a été notifié le 14 octobre dernier.

Nous vous rappelons également que nous attendons toujours de votre part le plus strict respect des consignes qui vous sont données ainsi que des dispositions légales, notamment en matière de durée du travail et de sécurité, tant vous concernant que concernant les salariés placés sous votre responsabilité.'»

Au vu de ces éléments, il n’est pas caractérisé de manquement aux règles relatives à la durée maximale de travail quotidien et hebdomadaire ni à la durée de repos quotidien et hebdomadaire, ni de mise en danger du salarié [Y] [C]'; les heures complémentaires réalisées par le salarié se sont avérées nécessaires au travail à réaliser, à savoir le remplacement d’une installation photovoltaïque d’un refuge de haute montagne, chantier comportant des contraintes importantes notamment météorologiques, et ne pouvaient être déterminées en amont de sorte qu’il ne peut être reproché au salarié de ne pas avoir sollicité l’accord préalable de l’employeur. Ainsi, l’avertissement n’est pas justifié. Il doit donc être annulé. Le jugement sera infirmé sur ce point. Il sera alloué au salarié une somme de 1.000 ' à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral occasionné par cette sanction injustifiée.

II Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

Le salarié a initialement saisi le conseil de prud’hommes de demandes de requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps complet, d’annulation de l’avertissement, de paiement d’heures supplémentaires et de dommages et intérêts sur le fondement des articles 1104 et 1231-1 du code civil et L.1221-1 du code du travail, puis il l’a saisi de demandes additionnelles de d’indemnisation d’une situation de travail dissimulé, de requalification de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail en licenciement abusif, de paiement d’une indemnité légale de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’établissement de documents de fin de contrat et d’un bulletin de salaire rectifiés.

La société [B] Sas a soulevé l’irrecevabilité des demandes additionnelles relatives à la rupture du contrat de travail.

Le conseil de prud’hommes a déclaré ces demandes recevables et les a rejetées, mais le jugement est dénué de toute motivation s’agissant de leur recevabilité.

La société [B] Sas soutient que ces demandes sont irrecevables au motif qu’elles sont relatives à la rupture du contrat de travail.

Le salarié ne conclut pas sur ce point.

L’article 65 du code de procédure civile dispose que constitue une demande additionnelle la demande par laquelle une partie modifie ses prétentions antérieures. Suivant l’article 70 du même code, les demandes additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant, ce qui relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond.

Le seul fait que les demandes de qualification de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail en licenciement abusif et celles subséquentes d’indemnisation d’un licenciement et de remise de documents rectificatifs sont en lien avec la rupture du contrat de travail tandis que les demandes initiales portaient exclusivement sur l’exécution du contrat de travail n’est pas de nature à exclure l’existence d’un lien suffisant avec ces dernières.

Le salarié motive sa demande de qualification de prise d’acte de la rupture du contrat de travail en licenciement par les manquements de l’employeur ci-après': l’avertissement, une interdiction de réaliser des heures au-delà de 35 heures par semaine le plaçant en difficulté pour réaliser ses tâches, une tentative de lui imposer un passage à temps complet et une démission de la société Tyresias, une première instruction donnée par la société Tyresias de réalisation d’une étude pendant le préavis suite à la démission de cette société, et une modification de la répartition de ses horaires de travail sans lien avec les nécessités du service. L’avertissement dont il était dès initialement demandé l’annulation n’est donc que l’un des éléments parmi d’autres invoqués à l’appui de la demande de qualification de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail en licenciement et cela n’est pas suffisant à considérer que cette demande et celles financières et de remise de documents rectifiés qui en découlent ont un lien suffisant avec les demandes initiales. Ces demandes seront en conséquence déclarées irrecevables.

III Sur les dépens et les frais irrépétibles

Il est jugé en appel que des heures travaillées n’ont pas été rémunérées, certes dans une moindre mesure qu’en première instance, et l’avertissement est annulé. En conséquence, les dispositions du jugement déféré relatives aux dépens de première instance et à l’indemnité de procédure allouée en première instance seront confirmées et l’employeur sera condamné aux dépens d’appel ainsi qu’à payer au salarié la somme de 1.000 ' en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement rendu le 12 décembre 2022 par le conseil de prud’hommes de Pau hormis en ce qu’il a':

. dit que les demandes additionnelles relatives à la rupture du contrat de travail sont recevables et les a rejetées,

. condamné la Sas [B] à payer à M. [T] [G] la somme de 18.753,59 euros bruts à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires et la somme de 14.600 euros net en dommages et intérêts,

. rejeté la demande d’annulation de l’avertissement,

Statuant de nouveau sur les points infirmés et y ajoutant':

Condamne la société [B] Sas à payer à M. [T] [G] une somme de 20.198,60 ' à titre de rappel de salaire pour heures complémentaires, outre une indemnité de congés payés afférente de 2.019,86 ', avec intérêts au taux légal à compter du 27 novembre 2020,

Rejette la demande subsidiaire nouvelle en appel de paiement de 15000 euros N. sur le fondement des articles 1104 et 1231-1 du Code Civil et L.1222-1 du Code du Travail,

Dit que les demandes additionnelles de qualification de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail en licenciement et celles financières et de remise de documents rectifiés subséquentes sont irrecevables à défaut de lien suffisant avec les demandes initiales,

Annule l’avertissement du 14 octobre 2020 et condamne la société [B] Sas à payer à M. [T] [G] la somme de 1.000 ' à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Condamne la société [B] Sas aux dépens exposés en appel,

Condamne la société [B] Sas à payer à M. [T] [G] en cause d’appel la somme de 1.000 ' en application de l’article 700 du code de procédure civile et la déboute de sa demande de ce chef.

Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,