VC/LD

ARRET N° 294

N° RG 21/02796

N° Portalis DBV5-V-B7F-GL24

[U]

C/

S.A.S. NAUTITECH CATAMARANS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 01 JUIN 2023

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 septembre 2021 rendu par le Conseil de Prud’hommes de ROCHEFORT

APPELANT :

Monsieur [Y] [U]

né le 26 octobre 1962 à [Localité 4] (42)

[Adresse 3]

[Localité 1]

Ayant pour avocat plaidant M^e Juliette MASCART, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

S.A.S. NAUTITECH CATAMARANS

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 2]

Ayant pour avocat plaidant M^e Louis-Georges BARRET de la SELARL LIGERA 1, avocat au barreau de NANTES, substitué par M^e Pierre-Jean PEROTIN, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 907 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Avril 2023, en audience publique, devant :

Madame Valérie COLLET, Conseiller

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président

Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente

Madame Valérie COLLET, Conseiller

GREFFIER, lors des débats : Monsieur Damien LEYMONIS

GREFFIER, lors de la mise à disposition : Monsieur Lionel DUCASSE

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Monsieur Lionel DUCASSE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

M. [Y] [U], né en 1962, a été engagé par la SAS Nautitech Catamarans, spécialisée dans la construction de catamarans de plaisance, en qualité de contrôleur de gestion, statut cadre niveau 7 échelon 2 de la convention collective de la navigation de plaisance, aux termes d’un contrat à durée déterminée du 20 octobre 2014 prévoyant une rémunération mensuelle de 2 800 euros brut.

Un nouveau contrat à durée indéterminée a été signé en date du 15 septembre 2015, dans le cadre de la promotion du salarié à de nouvelles fonctions et M. [U] a été nommé directeur administratif et financier, statut cadre niveau 7 échelon 2 de la convention collective applicable, moyennant un salaire annuel de 60 000 euros brut soit 5 000 euros brut mensuels résultant d’une convention de forfait de 1 730 heures. M. [U] relevait hiérarchiquement du directeur général de la société, à l’époque M. [J].

Par avenant du 17 décembre 2015 il a été convenu d’une part variable de rémunération.

Aux termes d’une délégation de pouvoir en date du 23 mai 2017 M. [U] présidait le comité d’entreprise de la SAS Nautitech Catamarans.

Par avenant du 1er août 2019 M. [U] a été promu directeur administratif et financier et ressources humaines, statut cadre niveau 7 échelon 4 de la convention collective applicable, moyennant une rémunération annuelle de 85 000 euros brut soit 7 083,33 euros brut mensuels outre une rémunération variable annuelle brute d’un montant maximum de 20 000 euros et la fourniture d’un véhicule de fonction. Il a été précisé que M. [U] travaillerait dans le cadre d’une convention de forfait jours dans les conditions prévues par l’accord d’entreprise en date du 12 avril 2019, laquelle a fait l’objet d’un avenant séparé signé le 1er août 2019 et convenant d’un forfait jours de 218 jours.

La SAS Nautitech Catamarans employait plus de 11 salariés, faisait partie du même groupe que la société allemande Bavaria Yachts et était détenue à 100 % par la société mère Bavaria Yatchbau Holding.

Courant 2018 la société Bavaria Yachts a été placée en redressement judiciaire puis a été reprise le 15 septembre 2018 par un fonds d’investissement allemand Cmp Management.

Le 19 février 2019 M. [V] a été nommé Pdg de la SAS Nautitech Catamarans et de la société Bavaria Yachts.

Fin mai 2020 la SAS Nautitech Catamarans a envisagé un plan de sauvegarde de l’emploi, réuni à partir du 5 juin 2020 le comité social et économique et informé la Direccte, la suppression de 60 postes étant initialement envisagée. Le plan de sauvegarde de l’emploi a été homologué fin septembre 2020.

Du 17 au 21 février 2020 M. [U] a été placé en arrêt de travail pour symptomatologie de burn out.

Par courrier du 12 juin 2020 M. [U] a été convoqué à un entretien préalable fixé le 24 juin 2020 et une mise à pied conservatoire lui a été notifiée.

M. [U] a comparu à l’entretien assisté de Mme [N].

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 1er juillet 2020 M. [U] a été licencié pour faute grave. Il a contesté en vain son licenciement par lettre du 17 juillet 2020 suivie d’une lettre de son conseil en date du 31 juillet 2020. Dans son courrier M. [U] a rappelé au directeur général que ce dernier lui avait annoncé oralement le 3 juin 2020 que son poste était visé par le plan de sauvegarde de l’emploi en cours d’élaboration.

Le 2 décembre 2020 M. [U] a saisi le conseil de prud’hommes de Rochefort-Sur-Mer aux fins notamment de contester son licenciement avec toutes conséquences de droit et plus particulièrement l’indemnisation d’un licenciement nul ou subsidiairement d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de faire prononcer la nullité et l’inopposabilité de la convention de forfait jours et solliciter le paiement d’éléments de salaire, des heures supplémentaires et des contreparties obligatoires en repos outre l’indemnisation d’un licenciement brutal et vexatoire, de la perte de droits à la retraite, du défaut de contrôle de la convention de forfait jours.

Par jugement du 6 septembre 2021 le conseil de prud’hommes de Rochefort-Sur-Mer a :

* jugé que le licenciement pour faute grave était bien fondé,

* jugé que M. [U] avait le statut de cadre dirigeant,

* débouté M. [U] de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné à payer à la SAS Nautitech Catamarans la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter la charge des dépens.

Vu l’appel régulièrement interjeté par M. [U] ;

Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 13 janvier 2023 aux termes desquelles M. [U] demande notamment à la cour in limine litis de déclarer irrecevables les pièces 1 à 52 communiquées à l’appui des conclusions déclarées irrecevables, d’infirmer la décision déférée et statuant à nouveau de :

* juger son licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse,

* juger la convention de forfait jours nulle et inopposable,

* condamner la SAS Nautitech Catamarans à lui payer les sommes de : – 4 587 euros au titre du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire outre les congés payés y afférents 458,70 euros,

—  27 522,30 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  2 752,23 euros au titre des congés payés sur préavis,

—  13 641,76 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  110 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul ou subsidiairement de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

—  30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de droit à la retraite complémentaire des cadres,

—  30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de contrôle du forfait en jours,

—  101 951,25 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires d’octobre 2017 à juillet 2020 outre les congés payés y afférents 10 195,12 euros brut,

—  63 409,75 euros au titre des repos compensateurs,

—  5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Vu l’ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 7 juin 2022 ayant, en application de l’article 909 du code de procédure civile, déclaré irrecevables les conclusions tardives de la SAS Nautitech Catamarans ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 7 mars 2023 ;

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, de moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées.

SUR CE

Sur l’irrecevabilité des pièces déposées par la SAS Nautitech Catamarans :

Les conclusions tardives de la SAS Nautitech Catamarans ont été déclarées irrecevables, par application de l’article 909 du code de procédure civile, par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 7 juin 2022 et désormais définitive.

Au visa de l’article 906 du code de procédure civile M. [U] est bien fondé à solliciter de la cour qu’elle déclare irrecevables les pièces 1 à 52 déposées par la SAS Nautitech Catamarans à l’appui de conclusions déclarées irrecevables.

La cour ajoute à la décision déférée en ce sens.

Sur le licenciement pour faute grave :

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié, rendant impossible son maintien dans l’entreprise pendant la durée du préavis, et l’employeur, débiteur de l’indemnité de préavis et de l’indemnité de licenciement, doit démontrer la faute grave reprochée.

En application de l’article L 1235-1 du code du travail le doute profite au salarié.

En l’espèce la SAS Nautitech Catamarans a licencié M. [U] par lettre recommandée avec accusé réception du 1er juillet 2020 signée de M. [Z], directeur général, en lui reprochant plusieurs manquements dans l’exécution de ses fonctions de directeur administratif et financier et directeur des ressources humaines à savoir :

— ne pas avoir respecté la clause de confidentialité et, alors que ses fonctions lui permettaient d’avoir une parfaite connaissance de la situation économique, avoir, tant l’endroit de certains salariés qu’à l’extérieur de l’entreprise, divulgué des informations laissant entendre que la situation de l’entreprise était très tendue et que l’actionnaire n’était pas suffisamment investi,

— avoir méconnu ses missions de directeur administratif et financier et ne pas avoir maîtrisé la situation économique de la société, avoir ainsi remis trois situations financières différentes à 48h d’intervalle en reportant sur une erreur informatique ce qui s’est avéré être un manque de contrôle de la situation, ses manquements ayant été démontrés par un audit accablant reçu le 13 mai 2020 ; plus particulièrement l’employeur a fait valoir que l’utilisation générale et le maintien à tous les niveaux de process du tableur Excel présentait un réel danger pour l’ensemble de l’entreprise, le premier risque portant sur la sécurité du système d’information, l’intégrité des données, la maintenance des tables de données, l’harmonisation des informations, la rapidité de traitement, de nombreux retraitements et opérations manuelles favorisant le risque de perte de données,

— avoir décidé de l’absence de toute comptabilité analytique ce qui constituait un second risque résultant d’une imputation analytique partielle des comptes, d’une incohérence des axes analytiques et d’un manque d’anticipation.

La SAS Nautitech Catamarans a précisé qu’au cours de l’entretien préalable M. [U] avait reconnu ne pas avoir mis en place de comptabilité analytique en estimant que la société n’en avait pas besoin et qu’il était donc responsable de la situation en résultant pour la société. L’employeur a considéré que chacun des manquements reprochés constituait une faute grave et que l’ensemble des griefs mettait en cause le bon fonctionnement de l’entreprise et justifiait une rupture immédiate du contrat de travail.

M. [U] conclut principalement à la nullité du licenciement lequel a été prononcé pour faute grave par fraude et détournement d’un motif économique et subsidiairement à l’absence de cause réelle et sérieuse les griefs n’étant pas caractérisés, d’autant plus que la SAS Nautitech Catamarans qui supporte la charge de la preuve est irrecevable à communiquer des pièces valant éléments probants.

Les premiers juges pourtant saisis d’une demande de nullité du licenciement n’ont développé aucun motif de ce chef et ont uniquement discuté des griefs fondant le licenciement pour faute grave. Ainsi leur décision encourt de justes critiques de la part de M. [U].

M. [U] se fonde sur les dispositions des articles L 1233-8 et suivants, L 1233-24, L 1235-10 et L 1235-11 du code du travail et rappelle que la société Bavaria Yachts était placée en redressement judiciaire depuis avril 2018, que fin 2019 la trésorerie de la SAS Nautitech Catamarans était dégradée, qu’un emprunt avait été contracté à hauteur de 500 K€ auprès de la société mère et que les équipes étaient placées en chômage partiel, que le 29 mai 2020 le Pdg a convoqué les membres du comité social et économique pour ouvrir des négociations en vue de la conclusion d’un accord portant plan de sauvegarde de l’emploi, que la réunion tenue le 5 juin 2020 a visé la suppression de 60 postes, qu’antérieurement le 3 juin 2020 M. [Z] l’avait informé oralement de la suppression de son poste, qu’après la réunion du 5 juin 2020 la liste des postes supprimés incluait le poste de directeur administratif et financier et ressources humaines (DAF-RH), que la version finale du plan de sauvegarde de l’emploi a maintenu la suppression de ce poste.

M. [U] en déduit que son licenciement pour faute grave engagé quelques jours après l’annonce de la suppression de son poste pour motif économique a détourné les règles d’ordre public du licenciement pour motif économique, ce qui caractérise une procédure frauduleuse destinée à réduire ses droits à indemnisation tels que prévus par le plan de sauvegarde de l’emploi alors même qu’il n’existait aucun motif personnel sincère et déterminant pouvant fonder son licenciement.

M. [U] établit par les pièces versées aux débats que :

— un plan de sauvegarde de l’emploi définitif a été présenté le 8 juillet 2020 par la SAS Nautitech Catamarans, son préambule exposant les difficultés économiques nécessitant de réorganiser les activités commerciales, matérielles, de fabrications et de services ce qui impliquait une réduction importante des effectifs, le comité social et économique ayant en ce sens été destinataire d’une note détaillée et distincte le 29 mai 2020, l’inspection du travail étant avisée ce même jour, huit réunions du comité social et économique s’étant tenues entre les deux dates précitées et l’inspection du travail ayant été destinataire du projet de plan de sauvegarde de l’emploi le 8 juin 2020 après première réunion obligatoire du comité social et économique tenue le 5 juin 2020,

— le plan de sauvegarde de l’emploi définitif a visé pour les années fiscales 2018/2019, 2019/2020 et 2020/2021, une chute du chiffre d’affaires passé de 31,57 à 20,58 puis 11,17 K€, une baisse significative du nombre de bateaux construits passé de 75 à 44 puis 25 et un résultat net passé de 200 à -3,28 puis -2,68 K€,

— le 'plan de sauvegarde de l’emploi’ non daté et non signé figurant en pièce 11 de M. [U], a prévu la suppression de 60 postes parmi lesquels celui de directeur administratif et financier, statut cadre, la version du plan de sauvegarde de l’emploi intitulée 'définitive’ et figurant en pièce 10 de M. [U], version soumise à homologation, signée de M. [Z] et datée du 8 juillet 2020 ne visant plus expressément le poste de directeur administratif et financier mais un poste 'administration et financier’ la cour relevant qu’à cette date l’intéressé avait déjà été licencié pour faute grave.

Ainsi M. [U] soutient exactement avoir été licencié pour faute grave alors même que la suppression de son poste de directeur administratif et financier pour motif économique était envisagée dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi et que sa convocation à l’entretien préalable a suivi de quelques jours l’information du comité social et économique sur le plan de sauvegarde de l’emploi à venir.

Certes la réalité de difficultés économiques n’empêche pas un employeur de licencier un salarié pour faute grave sous réserve d’établir la réalité des griefs articulés contre lui.

En l’espèce les premiers juges ont retenu que la SAS Nautitech Catamarans ne démontrait pas le manque de confidentialité de M. [U] et son dénigrement de la société et ont considéré que les autres griefs étaient suffisamment caractérisés pour juger le licenciement pour faute grave bien fondé. Toutefois en l’absence de pièces communiquées par la SAS Nautitech Catamarans la cour n’est pas en mesure de vérifier le rapport d’audit du 13 mai 2020 ni de comparer entre elles les situations comptables présentées successivement par M. [U] ni d’apprécier ses choix de gestion et leur impact sur la sécurité de l’entreprise tel qu’énoncé dans la lettre de licenciement.

En l’état de cette carence de la SAS Nautitech Catamarans qui supporte la charge de la preuve il ne peut être retenu que l’employeur pouvait licencier pour faute grave M. [U] nonobstant le plan de sauvegarde de l’emploi envisagé.

En conséquence, en licenciant à tort M. [U] pour faute grave alors que l’élaboration de la version définitive du plan de sauvegarde de l’emploi était en cours, la SAS Nautitech Catamarans a contourné frauduleusement les obligations légales, ce qui rend le licenciement nul.

La cour réforme la décision déférée en ce sens.

Les bulletins de salaire versés aux débats permettent de vérifier que M. [U] percevait mensuellement la somme de 7 083,33 euros brut et que la valorisation de l’avantage en nature correspondant au véhicule de fonction était chiffrée à 335,25 euros brut. Toutefois, sur les douze derniers mois il a également perçu des primes ce qui l’autorise à se prévaloir d’un salaire moyen sur les douze derniers mois de 9 144,63 euros brut.

Ainsi M. [U] peut seulement solliciter la condamnation de la SAS Nautitech Catamarans à lui payer la somme de 27 433,89 euros brut outre les congés payés y afférents 2 743,38 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (3 mois).

La cour satisfait la demande de M. [U] au titre de la mise à pied conservatoire outre les congés payés y afférents mais en valeur brute et sa demande au titre de l’indemnité légale de licenciement, celle-ci étant plus favorable que l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Le licenciement étant jugé nul M. [U] peut bénéficier de dommages intérêts à hauteur d’au moins six mois de salaire. Il revendique l’équivalent de 12 mois de salaire, soit la somme de 110 000 euros, conforme selon lui aux montants auxquels il aurait pu prétendre en exécution du plan de sauvegarde de l’emploi dont il a été frauduleusement privé.

La cour s’estime suffisamment informée pour apprécier à 64 000 euros l’indemnisation du licenciement nul et réforme la décision déférée en ce sens.

Sur l’indemnisation de la perte de chance d’acquisition de points de retraite complémentaire cadre :

M. [U], né en octobre 1962, a été licencié alors qu’il était âgé de 57 ans. Il fait valoir qu’il a ainsi perdu l’acquisition des droits à retraite complémentaire attachés à ses meilleures années de carrière alors qu’au cours des trois dernières années d’activité au service de la SAS Nautitech Catamarans il avait acquis en moyenne 800 points Agirc par an, ce dont il justifie.

M. [U], en communiquant son relevé de carrière et les estimations faites au titre de sa retraite de base et des retraites complémentaires, estime avoir perdu une pension complémentaire d’environ 2 500 euros par an. Au regard de son espérance de vie, soit 89 ans, il chiffre sa perte de chance de pension de retraite complémentaire à la somme de 30 000 euros. Il sollicite la condamnation de la SAS Nautitech Catamarans à lui payer cette somme.

Toutefois cette estimation de M. [U] ne peut prospérer puisqu’il n’est âgé que de 61 ans, qu’il peut encore retrouver un emploi, que les droits à retraite figurant sur sa pièce 24 évoluent selon qu’il fera valoir ses droits à la retraite entre 62 et 67 ans, le tout réduisant d’autant la perte de chance discutée.

En conséquence la cour s’estime suffisamment informée pour limiter la perte de chance de retraite complémentaire à la somme de 10 000 euros.

Sur le licenciement vexatoire :

Sur le fondement de l’article 1240 du code civil (ancien article 1382) ou des articles 1217 et 1231-1 (ancien article 1147) le salarié peut solliciter l’indemnisation du préjudice subi et consécutif à un licenciement brutal et vexatoire, distinct du préjudice résultant de la perte d’emploi sous réserve de prouver le comportement fautif de l’employeur, la réalité du préjudice allégué et le lien de causalité.

En l’espèce, compte tenu des motifs déjà développés sur la nullité du licenciement auxquels la cour se réfère, M. [U] est bien fondé à soutenir qu’en le licenciant pour faute grave la SAS Nautitech Catamarans l’a accusé de déloyauté et d’incompétence professionnelle fautive ce qui l’a mis sous pression et l’a humilié, générant ainsi un préjudice spécifique.

M. [U] sollicite la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour réparer ce comportement fautif de l’employeur distinct de la nullité du licenciement et ayant généré un préjudice distinct des conséquences du licenciement.

La cour s’estime suffisamment informée pour limiter à 5 000 euros l’indemnisation intégrale du préjudice ainsi subi.

Sur la convention de forfait jours :

En application de l’article L 3171-4 du code du travail, le juge forme sa conviction sur la demande de paiement des heures de travail accomplies au vu des éléments fournis par les parties et après avoir ordonné, si besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il appartient au salarié qui sollicite le paiement des heures supplémentaires de présenter des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, tenu de contrôler les heures de travail effectuées par chaque salarié d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences légales et réglementaires.

Il est constant que le salarié peut apporter des éléments factuels comportant un minimum de précision, éléments pouvant être établis unilatéralement par ses soins et que le décompte qu’il présente de son temps de travail doit être pris en compte, sous réserve qu’il soit suffisamment détaillé, peu important qu’il n’ait pas été établi durant la relation de travail mais a posteriori.

Les heures supplémentaires ou complémentaires doivent avoir été accomplies à la demande de l’employeur ou du moins, avec son accord implicite.

La convention individuelle de forfait établie sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle doit nécessairement être passée par écrit avec accord du salarié.

En outre, la conclusion d’une convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut par une convention ou un accord de branche déterminant les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

Il est constant que les salariés concernés sont ceux pour lesquels la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée du fait de la nature de leurs fonctions, des responsabilités qu’ils exercent et du degré d’autonomie dont ils bénéficient dans l’organisation de leur emploi du temps.

Il est également constant que l’employeur doit contrôler leur charge de travail et l’amplitude de leur temps de travail ainsi que la compatibilité de leur activité professionnelle avec leur vie personnelle et familiale et la rémunération versée, en mettant effectivement en oeuvre les garanties de contrôle précitées et en organisant un entretien individuel annuel sur ces points.

Le non-respect de ces obligations par l’employeur rend nulle la convention de forfait, et même si le salarié n’en sollicite pas la nullité, la convention de forfait est privée d’effet. En conséquence, sous réserve de se conformer au régime probatoire applicable aux heures supplémentaires, le salarié est alors en droit de solliciter l’entière rémunération des heures de travail accomplies.

Le conseil de prud’hommes a retenu que la SAS Nautitech Catamarans admettait que M. [U] ne relevait pas d’une convention de forfait jours et qu’elle soutenait à juste titre que le salarié relevait du statut de cadre dirigeant.

Les premiers juges ont exactement énoncé les dispositions de l’article L 3111-2 du code du travail, la cour se référant à la décision déférée et rappelant seulement que sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les salariés réunissant quatre critères : des responsabilités impliquant une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, habilités à prendre des décisions de façon largement autonome, et percevant une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l’entreprise.

Les premiers juges ont retenu que M. [U] remplissait les conditions permettant de lui conférer la qualité de cadre dirigeant compte tenu de ses fonctions de directeur administratif et financier et des ressources humaines, fonctions qu’il exerçait en autonomie et indépendance en bénéficiant d’une rémunération représentant le niveau le plus élevé dans l’entreprise, à savoir le 2ème salaire derrière le directeur général.

M. [U] critique cette appréciation en faisant valoir qu’il exécutait ses fonctions dans le cadre d’un forfait en heures imprécis puis d’un forfait en jours, sans bénéficier d’entretiens conformes à l’article L 3121-65 du code du travail pour contrôler sa charge de travail et sa compatibilité avec sa vie privée et le respect de sa santé alors que la SAS Nautitech Catamarans ne démontre pas la réalité du statut de cadre dirigeant qui ne se présume pas.

Il est constant que la qualité de cadre dirigeant est incompatible avec la conclusion d’une convention de forfait.

Or la SAS Nautitech Catamarans a manifestement d’emblée considéré que M. [U] n’avait pas la qualité de cadre dirigeant puisqu’elle l’a soumis successivement à une convention de forfait heures en le nommant directeur administratif et financier puis à une convention de forfait jours en le nommant en plus directeur des ressources humaines. Cette organisation du temps de travail par l’employeur s’avérait en effet inutile aux termes de l’article L 3111-2 du code du travail précité si M. [U] était cadre dirigeant.

Les conditions réelles d’emploi de M. [U] doivent néanmoins être vérifiées pour déterminer s’il avait la qualité de cadre dirigeant.

La convention de forfait en heures adossée au contrat à durée indéterminée du 15 septembre 2015 a visé les responsabilités confiées à M. [U] et la disponibilité exigée pour exécuter les fonctions de directeur administratif et financier de même que l’autonomie nécessaire du salarié pour l’exercice de ses responsabilités, de ses missions et de l’organisation de son travail, le tout empêchant de pré-déterminer sa durée de travail.

La convention de forfait en jours signée le 1er août 2019 a expressément énoncé que dans le cadre de ses fonctions M. [U] exerçait des responsabilités de management élargi et que, compte tenu de son niveau de responsabilité et de son degré d’autonomie dans l’organisation de son emploi du temps il appartenait à la catégorie des cadres autonomes. En acceptant par sa signature la convention de forfait jours M. [U] n’a pas contesté être cadre autonome.

Toutefois les articles des contrats de travail successifs du salarié afférents à la description de ses missions ont toujours précisé que M. [U] bénéficiait d’une réelle maîtrise et autonomie dans leur exercice mais qu’elles étaient exercées sous l’autorité et dans le cadre des instructions données par son supérieur hiérarchique, le directeur général de la société ou par les représentants mandatés de la direction. Il a été ajouté le 1er août 2019 que M. [U] devait scrupuleusement respecter les consignes ainsi données en matière d’hygiène et de sécurité. Ainsi même si M. [U] occupait un poste stratégique il n’apparaît pas qu’il disposait d’un pouvoir décisionnel permettant d’engager la société.

M. [U] justifie également qu’il n’était pas libre de prendre ses congés comme il le souhaitait.

Enfin les pièces de la SAS Nautitech Catamarans étant irrecevables la cour n’est pas en mesure de vérifier que la rémunération de M. [U] était parmi les plus hautes de la société.

En conséquence de ces motifs la cour retient que M. [U] n’avait pas la qualité de cadre dirigeant. La cour réforme la décision déférée en ce sens.

N’ayant pas la qualité de cadre dirigeant M. [U] a été à juste titre soumis à une convention de forfait heures puis de forfait jours.

Contrairement à ce que soutient M. [U] l’avenant concernant la convention de forfait jours a été signé, au vu de sa pièce 5, le 1er août 2019 et non 2020, soit le même jour que l’avenant le nommant directeur administratif et financier et directeur des ressources humaines. Cet avenant comporte les énonciations obligatoires prévues pour sa validité et impose à l’employeur d’organiser deux entretiens individuels annuels pour s’assurer de la compatibilité de la charge de travail avec la santé et la vie personnelle du salarié et sa rémunération.

Par ailleurs la mise en oeuvre du forfait heures énoncée par le contrat à durée indéterminée du 15 septembre 2015 le nommant directeur administratif et financier était suffisamment précise.

La SAS Nautitech Catamarans a, au vu des motifs développés dans la décision déférée, admis en première instance que M. [U] 'ne relevait pas d’une convention de forfait en jours'. Néanmoins, au delà de cet aveu de l’employeur, aucune pièce ne permet de vérifier que l’employeur a organisé les entretiens conformes à l’article L 3121-65 du code du travail. De même, dans le cadre d’une convention de forfait en heures l’article L 3121-60 du code du travail impose à l’employeur de s’assurer régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail. L’irrecevabilité des pièces de la SAS Nautitech Catamarans ne permet pas de considérer que l’employeur a satisfait à ses obligations au cours de l’exécution des conventions de forfait successives.

Il s’en déduit un manquement de la SAS Nautitech Catamarans puisqu’elle n’a pas contrôlé notamment que la charge de travail de M. [U], incontestable au regard de la liste des missions énoncées dans ses contrats de travail successifs, restait compatible avec le respect de sa santé et de sa vie personnelle. M. [U] est ainsi bien fondé à solliciter l’indemnisation des conséquences de ce manquement. Au vu des pièces communiquées, des attestations des collègues de M. [U] décrivant son engagement professionnel et du certificat médical prescrivant le 17 février 2020 un arrêt de travail pour symptomatologie de burn out, la cour s’estime suffisamment informée pour retenir que la santé de M. [U], alors âgé de 58 ans, a été dégradée en raison de sa charge de travail et pour fixer à la somme de 4 000 euros l’indemnisation du préjudice ainsi subi.

Le manquement de la SAS Nautitech Catamarans discuté dans les précédents motifs prive d’effet la convention de forfait jours. M. [U] est donc bien fondé à solliciter le paiement du temps de travail effectif sous réserve de se conformer au régime probatoire précité. Le même raisonnement s’applique à la convention de forfait heures.

M. [U] verse notamment en pièce 25 un relevé quotidien de ses horaires de travail entre le 1er novembre 2017 et le 30 juin 2020, ainsi qu’en pièces 26 et 27 un listing des mails adressés et reçus les samedis et dimanches donc beaucoup émanent ou sont adressés à M. [Z], directeur général. M. [U] communique en outre le contenu de nombreux des courriels concernés. Ainsi M. [U] satisfait à sa part probatoire au regard de sa prétention afférente aux 1 403 heures supplémentaires accomplies et aux repos compensateurs en découlant tels que prévus par les articles L 3121-30 et L 3121-38 du code du travail.

La SAS Nautitech Catamarans dont les pièces ont été déclarées irrecevables se trouve dans l’incapacité de combattre le temps de travail allégué par M. [U] au vu des pièces précitées.

M. [U] détaille le calcul des sommes réclamées au titre des heures supplémentaires majorées et au titre des repos compensateurs ce qui permet de vérifier leur exactitude.

En conséquence de ces motifs la cour satisfait les demandes de paiement des heures supplémentaires et des repos compensateurs soutenues par M. [U].

La cour réforme la décision déférée en ce sens.

Sur les autres demandes, les dépens et les frais irrépétibles :

Les sommes allouées à titre indemnitaire sont exonérées de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables.

Les condamnations qui concernent des créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation. Les condamnations à titre de dommages et intérêts portent intérêts au taux légal dans les conditions prévues par l’article L 1231-7 du code civil.

La SAS Nautitech Catamarans qui succombe sera condamnée aux entiers dépens et la cour réforme la décision déférée en ce sens.

L’issue de l’appel, l’équité et les circonstances économiques commandent de faire droit, à concurrence de la somme de 2 500 euros, à l’indemnité prévue par l’article 700 du code de procédure civile au profit de M. [U] et la cour réforme la décision déférée en ce sens.

PAR CES MOTIFS

Déclare irrecevables les pièces 1 à 52 déposées par la SAS Nautitech Catamarans à l’appui de ses conclusions déclarées irrecevables par ordonnance du conseiller de la mise en état ;

Réforme la décision déférée en ce qu’elle a jugé le licenciement pour faute grave bien fondé et débouté M. [U] de ses demandes afférentes à la contestation du licenciement et statuant à nouveau de ces chefs :

Juge le licenciement nul,

Condamne la SAS Nautitech Catamarans à payer à M. [U] les sommes de :

—  4 587 euros au titre du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire outre les congés payés y afférents 458,70 euros (brut),

—  27 433,89 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (brut),

—  2 743,38 euros au titre des congés payés sur préavis (brut),

—  13 641,76 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  64 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de droit à la retraite complémentaire des cadres,

Réforme la décision déférée en ce qu’elle a jugé que le statut de M. [U] était celui de cadre dirigeant et l’a débouté de l’ensemble de ses demandes concernant l’absence de contrôle de la convention de forfait, le paiement des heures supplémentaires outre les congés payés y afférents et aux repos compensateurs et statuant à nouveau de ces chefs :

Juge que M. [U] n’avait pas la qualité de cadre dirigeant,

Condamne la SAS Nautitech Catamarans à payer à M. [U] la somme de 4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de contrôle du forfait en jours,

Condamne la SAS Nautitech Catamarans à payer à M. [U], pour la période écoulée entre octobre 2017 et juillet 2020, les sommes de 101 951,25 euros brut au titre des heures supplémentaires outre les congés payés y afférents 10 195,12 euros et de 63 409,75 euros brut au titre des repos compensateurs ;

Réforme la décision déférée sur les frais irrépétibles et les dépens et statuant à nouveau de ces chefs :

Condamne la SAS Nautitech Catamarans à payer à M. [U] la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter la charge des dépens ;

Y ajoutant :

Condamne la SAS Nautitech Catamarans à payer à M. [U] une somme complémentaire de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rappelle que les sommes allouées à titre indemnitaire sont exonérées de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables, que les condamnations concernant des créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et que les condamnations à titre de dommages et intérêts portent intérêts au taux légal dans les conditions prévues par l’article L 1231-7 du code civil ;

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions ;

Condamne la SAS Nautitech Catamarans aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,