VC/LD

ARRET N° 296

N° RG 21/02857

N° Portalis DBV5-V-B7F-GL7S

S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE

C/

[S]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 01 JUIN 2023

Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 septembre 2021 rendu par le Conseil de Prud’hommes de POITIERS

APPELANTE :

S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE

N° SIRET : 428 268 023

[Adresse 1]

[Localité 3]

Ayant pour avocat plaidant M^e Marie-Odile FAUCONNEAU de la SCP EQUITALIA, avocat au barreau de POITIERS

INTIMÉ :

Monsieur [P] [S]

né le 03 Février 1986 à [Localité 7] (35)

[Adresse 2]

[Localité 4]

Ayant pour avocat plaidant M^e Baptiste FAUCHER, substitué par M^e Fabrice VAUGOYEAU, tous deux de la SCP UPSILON AVOCATS, avocats au barreau d’ANGERS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 907 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Avril 2023, en audience publique, devant :

Madame Valérie COLLET, Conseiller

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président

Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente

Madame Valérie COLLET, Conseiller

GREFFIER, lors des débats : Monsieur Lionel DUCASSE

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Monsieur Lionel DUCASSE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

La société Distribution Casino France a embauché M. [P] [S] dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à effet du 3 septembre 2010, en qualité d’employé commercial.

A compter du 1er septembre 2011, M. [P] [S] a été employé par la société Distribution Casino France en qualité de manager commercial, agent de maîtrise, au sein du magasin Casino de [Localité 5]. Il était alors placé sous le régime d’une convention de forfait en heures.

M. [P] [S] a été promu manager commercial senior à compter du 1er avril 2016 et placé sous le régime d’une convention de forfait en jours.

Au dernier état de la relation de travail, et à compter du 1er mars 2017, M. [P] [S] a occupé le poste de manager de secteur position cadre niveau 7 au sein du magasin Casino de [Localité 6]. La convention de forfait en jours était maintenue.

M. [P] [S] a été placé en arrêt de travail à compter du 9 septembre 2017 et n’a pas repris ses fonctions jusqu’au 6 mars 2018, date à laquelle le médecin du travail l’a déclaré inapte à son poste de manager secteur alimentaire, ayant ajouté : 'Son état de santé fait obstacle à tout reclassement dans un emploi de son entreprise'.

Le 26 juillet 2018, la société Distribution Casino France a convoqué M. [P] [S] à un entretien préalable à son éventuel licenciement. M. [P] [S] ne s’est pas rendu à cet entretien.

Le 13 août 2018, la société Distribution Casino France a notifié à M. [P] [S] son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Le 31 juillet 2019, M. [P] [S] a saisi le conseil de prud’hommes de Poitiers aux fins, sous le bénéfice de l’exécution provisoire du jugement à intervenir et en l’état de ses dernières prétentions, de voir :

— à titre principal :

— juger la convention de forfait nulle et inopposable ;

— juger son licenciement nul ;

— condamner la société Distribution Casino France à lui payer les sommes suivantes :

—  72 288 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul ;

—  18 072 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 1 807 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  57 518 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 5 751 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  36 019 euros à titre d’indemnité de repos compensateur obligatoire outre 3 601 euros au titre des congés payés afférents ;

—  36 144 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  10 000 euros en réparation du préjudice consécutif à l’exécution fautive et déloyale du contrat de travail ;

—  18 850 euros au titre de l’indemnité de non-concurrence ;

—  3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance ;

— à titre subsidiaire :

— juger la convention de forfait nulle et inopposable ;

— juger que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner la société Distribution Casino France à lui payer les sommes suivantes :

—  72 288 euros au titre de 'la nullité du licenciement’ ;

—  18 072 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 1 807 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  57 518 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 5 751 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  36 019 euros à titre d’indemnité de repos compensateur obligatoire outre 3 601 euros au titre des congés payés afférents ;

—  36 144 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  10 000 euros en réparation du préjudice consécutif à l’exécution fautive et déloyale du contrat de travail ;

—  18 850 euros au titre de l’indemnité de non-concurrence ;

—  3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Par jugement en date du 14 septembre 2021, le conseil de prud’hommes de Poitiers a :

— dit 'la convention de forfait nul inopposable au salarié en date du 13 août 2018 et le licenciement intervenu est nul’ ;

— condamné la société Distribution Casino France à payer à M. [P] [S] les sommes suivantes :

—  25 440 euros à titre d’indemnité pour nullité du licenciement ;

—  18 072 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 1 807 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  57 518 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 5 751 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  36 019 euros à titre d’indemnité de repos compensateur obligatoire outre 3 601 euros au titre des congés payés afférents ;

—  36 144 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  10 000 euros en réparation du préjudice consécutif à l’exécution fautive et déloyale du contrat de travail ;

—  2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— débouté M. [P] [S] de sa demande au titre de l’indemnité de non-concurrence ;

— rappelé que sa décision, en application des dispositions de l’article R 1454-28 du Code du travail, bénéficiait de l’exécution provisoire de droit dans les limites définies par ce texte ;

— dit que sa décision bénéficiait en outre de l’exécution provisoire au sens de l’article 515 du Code de procédure civile sur l’intégralité des sommes accordées à titre de dommages et intérêts ;

— débouté la société Distribution Casino France de sa demande reconventionnelle 'au titre du Code de procédure civile’ ;

— mis les dépens de l’instance à la charge de la société Distribution Casino France.

Le 1er octobre 2021, la société Distribution Casino France a relevé appel de ce jugement en ce qu’il :

— avait 'dit la convention de forfait nul inopposable au salarié en date du 13 août 2018 et le licenciement intervenu est nul’ ;

— l’avait condamnée à payer à M. [P] [S] les sommes suivantes :

—  25 440 euros à titre d’indemnité pour nullité du licenciement ;

—  18 072 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 1 807 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  57 518 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 5 751 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  36 019 euros à titre d’indemnité de repos compensateur obligatoire outre 3 601 euros au titre des congés payés afférents ;

—  36 144 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  10 000 euros en réparation du préjudice consécutif à l’exécution fautive et déloyale du contrat de travail ;

—  2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— avait rappelé que la décision, en application des dispositions de l’article R 1454-28 du Code du travail, bénéficiait de l’exécution provisoire de droit dans les limites définies par ce texte ;

— avait dit que la décision bénéficiait en outre de l’exécution provisoire au sens de l’article 515 du Code de procédure civile sur l’intégralité des sommes accordées à titre de dommages et intérêts ;

— l’avait déboutée de sa demande reconventionnelle 'au titre du Code de procédure civile’ ;

— avait mis les dépens de l’instance à sa charge.

Saisie le 5 octobre 2021 par assignation de la société Distribution Casino France, la première présidente de la cour de céans a, par ordonnance de référé du 13 janvier 2022, débouté cette société de sa demande principale tendant à l’arrêt de l’exécution provisoire résultant du jugement entrepris et de sa demande subsidiaire d’aménagement de l’exécution provisoire de cette décision.

Par conclusions, dites d’appelante n°3, reçues au greffe le 2 mars 2023, la société Distribution Casino France demande à la cour :

— de réformer le jugement entrepris en ce qu’il :

— a dit la convention de forfait nul inopposable au salarié en date du 13 août 2018 et le licenciement intervenu nul ;

— l’a condamnée à payer à M. [P] [S] les sommes suivantes :

—  25 440 euros à titre d’indemnité pour nullité du licenciement ;

—  18 072 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 1 807 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  57 518 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 5 751 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  36 019 euros à titre d’indemnité de repos compensateur obligatoire outre 3 601 euros au titre des congés payés afférents ;

—  36 144 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  10 000 euros en réparation du préjudice consécutif à l’exécution fautive et déloyale du contrat de travail ;

—  2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— a rappelé que la décision, en application des dispositions de l’article R 1454-28 du Code du travail, bénéficiait de l’exécution provisoire de droit dans les limites définies par ce texte ;

— a dit que la décision bénéficiait en outre de l’exécution provisoire au sens de l’article 515 du Code de procédure civile sur l’intégralité des sommes accordées à titre de dommages et intérêts ;

— l’a déboutée de sa demande reconventionnelle 'au titre du Code de procédure civile’ ;

— a mis les dépens de l’instance à sa charge ;

— Et, statuant à nouveau, de débouter M. [P] [S] de l’intégralité de ses demandes tendant à :

— à titre principal :

— juger la convention de forfait nulle et inopposable ;

— juger son licenciement nul ;

— la voir condamner à lui payer les sommes suivantes :

—  72 288 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul ;

—  18 072 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 1 807 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  57 518 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 5 751 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  36 019 euros à titre d’indemnité de repos compensateur obligatoire outre 3 601 euros au titre des congés payés afférents ;

—  36 144 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  10 000 euros en réparation du préjudice consécutif à l’exécution fautive et déloyale du contrat de travail ;

—  18 850 euros au titre de l’indemnité de non-concurrence ;

—  3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance ;

— ordonner l’exécution provisoire ;

— à titre subsidiaire :

— juger la convention de forfait nulle et inopposable ;

— juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

— la voir condamner à lui payer les sommes suivantes :

—  72 288 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  18 072 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 1 807 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  57 518 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 5 751 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  36 019 euros à titre d’indemnité de repos compensateur obligatoire outre 3 601 euros au titre des congés payés afférents ;

—  36 144 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  10 000 euros en réparation du préjudice consécutif à l’exécution fautive et déloyale du contrat de travail ;

—  18 850 euros au titre de l’indemnité de non-concurrence ;

—  3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance ;

— voir ordonner l’exécution provisoire ;

— de débouter M. [P] [S] de toutes ses demandes principales et subsidiaires, faites au titre de son appel incident, notamment en ce qu’il sollicite le versement de la somme de 18 850 euros au titre de l’indemnité de non-concurrence ;

— A titre subsidiaire, pour le cas où la cour confirmerait le jugement entrepris en ce qu’il a dit la convention de forfait nulle inopposable au salarié en date du 13 août 2018 et le licenciement intervenu nul, et dans l’hypothèse où il serait fait droit à un rappel d’heures supplémentaires, juger qu’il y a lieu à condamnation de M. [P] [S] à lui rembourser les jours de RTT pris à hauteur de 5 334,33 euros ou à tout le moins qu’il y a lieu de déduire des sommes à revenir à M. [P] [S] la somme correspondante de 5 334,33euros ;

— En toute hypothèse, de condamner M. [P] [S] à lui verser la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions, dites d’intimé et d’appel incident n° 2, reçues au greffe le 30 septembre 2022, M. [P] [S] demande à la cour :

— A titre principal, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— jugé la convention de forfait nulle, inopposable à son égard en date du 13 août 2018 et le licenciement intervenu nul ;

— condamné la société Distribution Casino France à lui payer les sommes suivantes :

—  25 440 euros à titre d’indemnité pour nullité du licenciement ;

—  18 072 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 1 807 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  57 518 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 5 751 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  36 019 euros à titre d’indemnité de repos compensateur obligatoire outre 3 601 euros au titre des congés payés afférents ;

—  36 144 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  10 000 euros en réparation du préjudice consécutif à l’exécution fautive et déloyale du contrat de travail ;

—  2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— rappelé que la décision, en application des dispositions de l’article R 1454-28 du Code du travail, bénéficiait de l’exécution provisoire de droit dans les limites définies par ce texte ;

— dit que la décision bénéficiait en outre de l’exécution provisoire au sens de l’article 515 du Code de procédure civile sur l’intégralité des sommes accordées à titre de dommages et intérêts ;

— mis les dépens de l’instance à la charge de la société Distribution Casino France ;

— D’infirmer ce jugement en ce qu’il a 'débouté la société Distribution Casino France de sa demande reconventionnelle au titre du Code de procédure civile’ ;

— Et, statuant à nouveau :

— de condamner la société Distribution Casino France à lui verser la somme de 18 850 euros au titre de l’indemnité de non concurrence ;

— de condamner la société Distribution Casino France à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile en cause d’appel ;

— A titre subsidiaire :

— de juger la convention de forfait inopposable ;

— de juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

— de condamner la société Distribution Casino France à lui payer les sommes suivantes :

—  72 288 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  18 072 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 1 807 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  57 518 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 5 751 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  36 019 euros à titre d’indemnité de repos compensateur obligatoire outre 3 601 euros au titre des congés payés afférents ;

—  36 144 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  10 000 euros en réparation du préjudice consécutif à l’exécution fautive et déloyale du contrat de travail ;

—  18 850 euros au titre de l’indemnité de non-concurrence ;

—  3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, outre la condamnation à lui verser la somme de 2 000 euros sur ce même fondement en première instance ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

La clôture de l’instruction de l’affaire a été prononcée le 6 mars 2023 et l’affaire a été renvoyée à l’audience du 3 avril 2023 à 14 heures pour y être plaidée.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

— Sur la demande de M. [P] [S] tendant à voir juger la convention de forfait en jours, à titre principal, nulle et à titre subsidiaire inopposable, et ses demandes consécutives :

Au soutien de son appel, la société Distribution Casino France expose en substance :

— qu’elle est soumise à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ;

— que l’avenant n° 52 du 17 septembre 2015 relatif au forfait annuel en jours a été étendu à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire et y est incorporé à l’article 5.7.2 ;

— que cet avenant comporte toutes les dispositions légales nécessaires et suffisantes pour assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires ;

— que M. [P] [S] a librement consenti au principe du forfait en jours qui était stipulé sous l’article 3 des avenants à son contrat de travail des 31 mars 2016 et 28 février 2017 et qui était conforme aux dispositions légales s’agissant des modalités de suivi du temps de travail ;

— que les dispositions légales prévoient que l’employeur est tenu de s’assurer régulièrement que la charge de travail du salarié soumis à une convention de forfait en jours est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail ;

— qu’en l’espèce, tant les dispositions conventionnelles afférentes aux conventions de forfait en jours que le contrat de travail de M. [P] [S] et ses avenants ont bien institué un mécanisme de suivi des temps de travail de ce dernier, prévoyant des relevés mensuels et annuels en la matière ;

— que cependant, s’étant abstenu de remplir ces relevés de temps de travail, M. [P] [S] a délibérément refusé de se conformer au dispositif mis en place à cette fin et qu’il ne peut donc se prévaloir dorénavant de sa propre turpitude ;

— que M. [P] [S] ne l’a jamais alertée d’éventuelles difficultés qu’il aurait rencontrées dans l’organisation de son travail ou d’une prétendue surcharge de travail ;

— que lors des entretiens annuels d’évaluation de 2016 et de 2017, M. [P] [S] n’a fait aucune observation au sujet de ses conditions de travail et de ses temps de travail, ayant même indiqué à cette occasion qu’il avait réussi à concilier sa vie familiale et sa vie professionnelle ;

— que la question de la charge de travail de M. [P] [S] était donc bien abordée lors des entretiens de suivi professionnel et d’évaluation ;

— que l’irrégularité d’une convention de forfait en jours n’implique pas ipso facto que le salarié a accompli des heures supplémentaires ;

— que les demandes formées par M. [P] [S] au titre d’heures supplémentaires sont, en application des dispositions de l’article L 3245-1 du Code du travail, prescrites en ce qu’elles portent sur la période antérieure au 31 juillet 2016 ;

— qu’en outre en matière d’heures supplémentaires, si la preuve est partagée entre le salarié et l’employeur, il reste que le salarié doit préalablement présenter des éléments concrets suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur d’y répondre et fournir ses propres éléments ;

— que de surcroît un salarié ne peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires que s’il justifie de l’accord de l’employeur pour les effectuer ;

— qu’en l’espèce, M. [P] [S] n’apporte strictement aucune preuve quant à la réalité des horaires qu’il prétend avoir effectués ;

— qu’à cet égard les attestations de collègues que M. [P] [S] produit sont dépourvues de force probante, n’étant ni précises ni circonstanciées ;

— que, pour le cas où la cour confirmerait la nullité de la convention de forfait appliquée à M. [P] [S], elle devrait déduire de sa condamnation la somme de 5 334,33 euros correspondant aux jours de RTT dont ce dernier a bénéficié ;

— qu’elle n’a jamais eu connaissance de ce que M. [P] [S] aurait accompli des heures supplémentaires et ce dernier ne démontre pas la réalité de ces heures ;

— que pourtant la notion de travail dissimulé suppose que l’employeur ait agi intentionnellement ;

— qu’en outre lorsqu’une convention de forfait en jours est privée d’effet, cela n’implique pas automatiquement l’intention de l’employeur de dissimuler des heures supplémentaires.

En réponse, M. [P] [S] objecte pour l’essentiel :

— que, dans le cadre de la mise en place d’un forfait jours annuel, l’article L 3121-60 du Code du travail prévoit que l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail ;

— que l’article L 3121-64 du même code énonce notamment que l’accord prévoyant la conclusion de conventions individuels de forfait en heures ou en jours sur l’année détermine les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail de ce dernier ;

— que l’article L 3121-65 prévoit notamment que l’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect de repos quotidiens et hebdomadaires et également que l’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable ;

— qu’à défaut pour l’employeur de respecter ces conditions, la convention de forfait est nulle ou privée d’effets et le salarié peut prétendre, selon les règles de droit commun, au paiement d’heures supplémentaires ;

— qu’en l’espèce l’accord collectif du 24 novembre 2015 auquel la société Distribution Casino France se réfère contient en matière de forfait annuel en jours des dispositions qui ne sont pas conformes au dernier état de la jurisprudence en la matière ;

— que par ailleurs pour répondre à cette jurisprudence, la société Distribution Casino France aurait dû mettre en place un suivi hebdomadaire des temps travaillés ;

— que les mêmes critiques peuvent être faites au sujet de l’avenant au contrat de travail du 28 février 2017 qui prévoit la remise d’un document de suivi mensuel qui ne permettait pas le contrôle du respect d’une charge de travail raisonnable ;

— qu’il a vu ses conditions de travail se dégrader jusqu’à l’épuisement physique et moral au sein du magasin de [Localité 6] ;

— qu’il lui est arrivé d’accomplir des journées de travail de 13 à 15 heures quand son contrat de travail prévoyait que la durée de travail effectif ne devait pas dépasser 10 heures par jour ;

— que ses bulletins de salaire font apparaître qu’il était rémunéré pour du travail de nuit ou au cours des jours fériés ;

— que les entretiens annuels dont fait état la société Distribution Casino France pour tenter de justifier qu’elle a satisfait aux obligations fixées par l’article L 3121-60 du Code du travail, n’avaient pas pour objet de contrôler la bonne exécution des obligations contractuelles et légales qui lui incombaient en matière de prévention des risques dans le cadre d’un forfait en jours ;

— que ces documents n’évoquent à aucun moment la charge et l’amplitude de travail ;

— qu’ainsi force est de constater que la société Distribution Casino France ne rapporte pas la preuve d’un suivi régulier effectif et suffisant de sa charge de travail, au moins une fois par an, effectué par la hiérarchie ;

— qu’en conséquence la convention de forfait en jours lui est inopposable ;

— qu’il produit des attestations de collègues qui démontrent qu’il a dû réaliser de nombreuses heures de travail, sans respecter les durées maximales de travail quotidiennes et hebdomadaires au détriment de sa santé physique et mentale ;

— qu’il peut donc prétendre au paiement d’heures supplémentaires selon les règles de droit commun ;

— que la prescription dont se prévaut la société Distribution Casino France a seulement pour effet de limiter sa demande de rappel de salaire à la période postérieure au 16 août 2015 ;

— que la réalisation d’heures supplémentaires peut être demandée implicitement par l’employeur ou s’imposer en raison de la quantité et de la nature des tâches à accomplir ;

— qu’en l’espèce il ne dispose pas des décomptes de temps travaillés sur la période non prescrite ;

— que cependant il devait réaliser en moyenne 30 heures supplémentaires par mois, ce qui est confirmé par les témoignages qu’il produit aux débats ;

— qu’au total sur les années 2015 à 2017 il peut prétendre à un rappel de salaire de 57 518 euros outre les congés payés afférents ;

— qu’il peut également prétendre à une indemnité au titre du repos compensateur majorée des congés payés afférents, le nombre d’heures supplémentaires qu’il a réalisées ayant dépassé le contingent annuel prévu par l’article L 3121-30 du Code du travail ;

— que la société Distribution Casino France ne pouvait ignorer qu’elle lui appliquait des modalités d’organisation de son temps de travail manifestement illégales ;

— que l’intention de dissimuler prévue par l’article L 8221-5 du Code du travail est caractérisée lorsque l’employeur a, comme en l’espèce, appliqué un système de décompte du temps de travail qui a abouti à ne pas prendre en comptes des heures supplémentaires dont il avait pourtant parfaitement connaissance ;

— qu’il peut donc prétendre au paiement d’une indemnité pour travail dissimulé à hauteur de 36 144 euros correspondant à 6 mois de salaire.

Il est acquis que l’application d’un forfait en jours suppose l’existence d’un accord d’entreprise ou de branche le prévoyant, le respect des conditions relatives à l’identification des salariés éligibles au forfait, la régularisation d’une convention individuelle de forfait suffisamment précise notamment sur le nombre de jours travaillés et les modalités de décompte des jours travaillés et des jours de repos.

L’article L 3121-60 du Code du travail énonce : 'L’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail'.

Il est de principe que, dans le but d’atteindre l’objectif impératif de protection de la santé et de la sécurité et de respect du droit au repos du salarié auquel est appliqué un forfait annuel en jours, l’employeur doit prévoir un mécanisme de contrôle effectif et de suivi régulier de la charge de travail et de l’amplitude des journées de travail qui assure la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires à défaut de quoi la convention individuelle de forfait en jours est privée d’effet à l’égard de ce salarié et celui-ci peut revendiquer rétroactivement l’application des règles de droit commun de décompte et de rémunération de ses heures de travail.

En l’espèce tant l’avenant au contrat de travail ayant lié les parties régularisé le 31 mars 2016 que celui régularisé le 28 février 2017 contiennent un article 3 qui stipule que M. [P] [S] relevait 'pour le calcul de [votre] son temps de travail’ d’un forfait annuel en jours.

Cependant, la société Distribution Casino France ne rapporte aucunement la preuve de ce qu’au cours de la relation de travail il a été mis en oeuvre un dispositif quelconque de contrôle, d’évaluation et de suivi régulier de la charge de travail de M. [P] [S].

A cet égard les pièces n° 28 à 31 que la société Distribution Casino France verse aux débats sont totalement inopérantes. En effet il s’agit respectivement d’un document intitulé 'Entretien annuel d’évaluation de la performance et des compétences 2016-Agent de maîtrise', d’un document intitulé 'Entretien professionnel’ daté des 13 et 14 avril 2016, d’un document intitulé 'Entretien annuel d’évaluation de la performance et des compétences 2017-Niveau 7' et d’un document intitulé 'Entretien professionnel’ daté des 6 et 15 février 2017, et aucun de ces documents ne fait référence à une évaluation ou à un suivi de la charge de travail de M. [P] [S]. La seule indication, figurant dans l’avant-dernier de ces documents, donnée par le salarié en ces termes : 'Cette année j’ai réussi à concilier ma vie familiale et professionnelle', n’est pas de nature à établir que celui-ci a bénéficié d’un suivi régulier de sa charge de travail et de l’amplitude de ses journées de travail et que la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires a été assurée.

Aussi la cour considère que la convention de forfait en jours figurant aux avenants du contrat de travail du salarié est privée d’effets et M. [P] [S] peut donc réclamer que lui soient appliquées les règles de droit commun de décompte et de rémunération de ses temps de travail.

Sur ce plan, il est de principe que le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Il est acquis que le salarié qui a accompli pendant une longue période des heures supplémentaires au vu et au su de son employeur qui ne s’y est pas opposé a droit au paiement de ces heures.

L’appréciation de l’existence de l’accord implicite de l’employeur à l’accomplissement d’heures supplémentaires par le salarié relève du pouvoir souverain des juges du fond.

Par ailleurs aux termes de l’article L 3171-4 alinéas 1 et 2 du Code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Ainsi si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties, et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en fournissant ses propres éléments. Les éléments fournis par le salarié doivent être en outre exploitables et, lorsqu’il s’agit d’attestations, celles-ci doivent faire état de faits directement constatés par leurs auteurs.

En l’espèce, au soutien de sa demande en paiement d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires M. [P] [S] verse aux débats :

— sa pièce n° 11 : il s’agit d’une attestation établie par Mme [M] [X], ancienne collègue de M. [P] [S], qui y déclare pour l’essentiel : '[P] faisait énormément d’heures, son amplitude horaire, repos quotidien n’étaient pas respectés, exemple : 04 h 00-12 h 00 // 14 h 00 – 19 h 00. Il reprenait à 5 heures du matin le lendemain. Il finissait régulièrement au plus tôt à 19 heures. Il ne pouvait pas faire autrement s’il voulait évoluer. Il était obligé de faire des heures supplémentaires sans que celles-ci ne soient prises en compte par la direction…..' ;

— sa pièce n° 12 : il s’agit d’une attestation établie par Mme [E] [T], ancienne collègue de M. [P] [S], qui y déclare pour l’essentiel : 'Les amplitudes de M. [P] [S] n’étaient absolument pas respectées. En effet, sa présence était systématique à 5 heures pour la réception et la mise en place des marchandises. Mais également dans la journée et plusieurs fois par semaine jusqu’à 21 heures pour la permanence mais également pour assurer toutes les tâches demandées. Les managers en grande distribution sont une variable d’ajustement de la masse salariale…… La seule solution pour répondre aux exigences de notre direction les journées XXL, ne pas prendre de jours de repos compensateurs….une réalité camouflée derrière de fausses déclarations d’heures. Notre hiérarchie faisait pression sur nous pour que la vérité soit maquillée…… Ces méthodes j’ai pu les constater dans les différents magasins où j’ai travaillé…..' ;

— sa pièce n° 13 : il s’agit d’une attestation établie par Mme [W] [J], ancienne collègue de M. [P] [S], qui y déclare pour l’essentiel : 'j’ai constaté que [P] faisait énormément d’heures, l’amplitude horaire et le repos hebdomadaire n’étaient pas respectés (ex

: 04 h 00-12 h 00 // 14 h 00 – 19 h 00). Il reprenait à 5 heures le lendemain. Il terminait souvent au plus tôt à 19 heures. Il n’avait pas le choix car chez Casino si un manager veut évoluer il faut qu’il fasse des heures supplémentaires nécessaires pour réaliser l’ensemble des tâches demandées par la direction sans rien dire…..' ;

— sa pièce n° 14 : il s’agit d’une attestation établie par Mme [Y] [O], ancienne collègue de M. [P] [S], qui, outre des explications quant à sa propre charge de travail, y déclare : 'Concernant M. [P] [S] lorsqu’il faisait les fermetures (départ du magasin 21 h 30 minimum), le lendemain il devait être sur son poste de travail et ce bien avant 8 heures…… Sans compter la charge de travail supplémentaire qui venait s’ajouter à chaque fois par Monsieur [U], il aurait fallu qu’il bosse jour et une bonne partie de la nuit pour pouvoir répondre à ses demandes. Déjà que ses amplitudes horaires étaient de 04 h 45 à 12 H 00 voire 13 h 00 – 13 h 30 // 14 h 00 – 19 h 00 au plus tôt’ ;

— sa pièce n° 15 : il s’agit d’une attestation établie par M. [H] [I], ancien collègue de M. [P] [S], qui y fait état notamment de la pratique courante au sein des magasins Casino des heures supplémentaires non déclarées et non payées en contrepartie de promesses d’évolution de carrière et dans la crainte de remarques de la direction, de journées de travail qui régulièrement commençaient à 4 h 45 pour se terminer à 20 h avec un retour le lendemain à 5 h, et ajoute : 'Je me rappelle qu’à [Localité 5] M. [P] [S] venait pratiquement tous les matins à 4 h 45 dès l’ouverture du magasin et repartait le soir vers 19 h-20 h……'.

Ces pièces contiennent des éléments suffisamment précis quant à la réalisation par M. [P] [S] d’heures supplémentaires non rémunérées pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments et la société Distribution Casino France ne peut prétendre échapper à cette production aux motifs d’une part que M. [P] [S] s’était abstenu de remplir des formulaires portant sur ses temps de travail, étant observé surabondamment sur ce point que la société Distribution Casino France ne démontre ni même ne soutient avoir jamais critiqué et a fortiori sanctionné le salarié à ce motif et d’autre part que M. [P] [S] ne s’était jamais plaint de sa charge de travail durant la relation de travail.

Or la cour qui ne peut que constater que la société Distribution Casino France est totalement défaillante dans la production de ces éléments, retient que M. [P] [S] a bien réalisé des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées.

En outre les pièces précitées font clairement apparaître que la réalisation de ces heures supplémentaires s’est trouvée justifiée par les nécessités de l’activité que ses fonctions impliquaient.

S’agissant de la prescription de l’action du salarié en la matière, l’article L 3245-1 du Code du travail dispose :

'L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat'.

De cet article il se déduit d’une part, soit que le contrat de travail du salarié concerné soit toujours en cours soit qu’il ait été rompu, que c’est la date à laquelle ce salarié a eu connaissance ou aurait dû avoir connaissance du manquement de l’employeur qui fixe le point de départ du délai de trois ans dont il dispose pour engager son action et d’autre part, qu’en cas de rupture du contrat de travail c’est la date de cette rupture qui détermine rétroactivement

les créances salariales sur lesquelles son action peut porter et il s’agit uniquement de celles nées au cours des trois années ayant précédé cette rupture.

En l’espèce, dans la mesure où M. [P] [S] a exercé son action en paiement d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires le 31 juillet 2019 et où son contrat de travail a été rompu le 13 août 2018, son action se trouve prescrite en ce qu’elle porte sur la période antérieure au 31 juillet 2016 et sa demande peut porter sur la période ayant couru du 31 juillet 2016 au 13 août 2018, étant rappelé que M. [P] [S] a cessé de travailler le 9 septembre 2017 et n’a pas repris ses fonctions jusqu’au 6 mars 2018, date à laquelle le médecin du travail l’a déclaré inapte à son poste de manager secteur alimentaire, ce dont il se déduit que la période au titre de laquelle M. [P] [S] peut prétendre à un rappel de salaire pour heures supplémentaires est celle comprise entre le 31 juillet 2016 et le 9 septembre 2017.

Enfin il est de principe qu’après analyse des pièces produites par l’une ou l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Selon les dispositions de l’article L 3121-36 du Code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l’article L 3121-27, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires et les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.

En l’espèce, faisant application de son pouvoir souverain en la matière, la cour considère que M. [P] [S], au cours de la période non frappée par la prescription, a accompli 1 300 heures supplémentaires dont 346,5 heures majorées à 25 % et 953,5 heures majorées à 50 % et condamne en conséquence la société Distribution Casino France à payer à M. [P] [S] à titre de rappel de salaire de ce chef la somme de 33 132 euros bruts outre celle de 3 313,20 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Par ailleurs, l’article L 3121-38 du Code du travail dispose qu’à défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Il est acquis que le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à une indemnisation du préjudice subi et ce préjudice spécifique est distinct de celui résultant du non paiement des heures supplémentaires.

En l’espèce, tenant compte de ce que le contingent annuel prévu par l’article L 3121-30 du Code du travail était de 180 heures, de ce que ce contingent s’est trouvé dépassé dès le 29 février 2016 pour l’année 2016 et dès le 13 février 2017 pour l’année 2017, de ce que la société Distribution Casino France employait plus de 20 salariés durant la relation de travail, la cour condamne celle-ci à payer à M. [P] [S] à titre de dommages et intérêts la somme de 21 779 euros.

L’article L 8221-1 du Code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L 8223-1 du Code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, eu égard au grand nombre d’heures de travail supplémentaires effectuées par M. [P] [S] et non payées ni déclarées et à la longue période durant laquelle cette pratique s’est perpétuée au sein de l’entreprise, ce qui caractérise la dissimulation intentionnelle, la cour retient que la société Distribution Casino France s’est livrée au travail dissimulé et condamne cette dernière à payer à M. [P] [S] à ce titre la somme de 36 144 euros.

— Sur la demande formée par M. [P] [S] tendant à voir juger qu’il a été victime de harcèlement moral et que la société Distribution Casino France s’est livrée à une exécution fautive et déloyale du contrat de travail, et ses demandes consécutives :

Au soutien de son appel, la société Distribution Casino France expose en substance :

— qu’aucun des arguments développés par M. [P] [S] n’est corroboré par le moindre élément de preuve ou commencement de preuve ;

— qu’ainsi M. [P] [S] n’établit pas que son directeur lui aurait reproché d’avoir pris des congés payés pendant une période de forte activité, ni qu’il aurait subi des violences morales, des dénigrements ou qu’il aurait été victime d’une déloyauté contractuelle à l’origine d’une dégradation de sa santé physique ou morale ;

— que, s’agissant de la question du harcèlement moral, M. [P] [S] se borne à indiquer que la méthode managériale appliquée dans l’entreprise était constitutive d’un harcèlement ;

— que les pièces médicales (certificat médical d’un psychiatre et certificat de son médecin traitant) que M. [P] [S] verse aux débats n’établissent pas qu’il a été victime de harcèlement moral au travail ni même qu’elle a manqué à son égard à son obligation de sécurité ou d’exécution loyale du contrat de travail ;

— qu’au contraire, elle justifie de ce que M. [D], directeur de bassin dans l’entreprise, s’est montré particulièrement bienveillant à l’égard de M. [P] [S] ;

— à titre infiniment subsidiaire, que, contrairement à ce que soutient le salarié, le barème prévu à l’article L 1235-3 du Code du travail doit trouver à s’appliquer, et ce conformément notamment à deux avis rendus par la Cour de cassation ;

— qu’en conséquence, M. [P] [S] ne pourrait prétendre au plus qu’à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse limitée à 8 mois de salaire.

En réponse, M. [P] [S] objecte pour l’essentiel :

— qu’il a été jugé que les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique peuvent caractériser le harcèlement moral ;

— que le salarié n’est pas tenu d’établir un lien entre son état de santé et la dégradation de ses conditions de travail mais doit seulement apporter des éléments permettant de présumer de l’existence d’un harcèlement ;

— que si le harcèlement moral n’était pas reconnu, l’existence de manquements de l’employeur à son obligation de sécurité emporte la reconnaissance d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et paiement de dommages et intérêts pour non-respect des obligations légales et exécution déloyale du contrat de travail ;

— qu’en l’espèce la méthode managériale qui lui a été appliquée était constitutive d’un harcèlement moral en ce qu’une pression intolérable et constante a été exercée sur lui pendant toute la durée de l’exercice de ses fonctions au sein des établissements Casino de [Localité 6] et de [Localité 5] ;

— que malgré une surcharge de travail principalement due au non-remplacement de salariés absents, des reproches directs et permanents lui étaient adressés, mettant en cause ses compétences, sa disponibilité, sa force de travail et son organisation ;

— qu’en outre il convient de rappeler que la société Distribution Casino France n’a pas mis en place un suivi régulier de sa charge de travail alors qu’elle était parfaitement informée de ses conditions réelles de travail ;

— que ses conditions de travail ont eu pour conséquence, outre une dégradation de sa santé physique, d’altérer son état moral ce qui lui a imposé de mettre en place un suivi psychiatrique dès le mois de mai 2018 ;

— que le harcèlement moral étant établi, son licenciement doit être déclaré nul ;

— que ces faits dont s’agit constituent une violation de l’obligation de loyauté contractuelle dont le préjudice est nécessairement distinct des dommages et intérêts résultant de la rupture du contrat de travail ;

— qu’il peut donc prétendre au paiement de dommages et intérêts à hauteur de 10 000 euros au titre d’une exécution volontairement défectueuse et déloyale du contrat de travail '(impliquant la réparation de l’inexécution de l’obligation de prévention des risques et les faits de harcèlement moral)' ;

— subsidiairement, que le licenciement pour inaptitude doit être considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsqu’il est démontré que cette inaptitude est consécutive à un manquement de l’employeur qui l’a provoquée, à son obligation de sécurité ;

— que son inaptitude physique a eu pour origine un surmenage professionnel survenu dans un contexte de surcharge de travail et d’épuisement au travail, ainsi que cela ressort tant de ses pièces médicales que des attestations qu’il produit.

Aux termes de l’article L 1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article 1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application des articles L1152-1 à L 1152-3 et L 1153-1 à L 1153-4 ….. le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, et qu’au vu de ces éléments il incombe alors à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, dans le but d’établir des faits laissant supposer l’existence d’un harcèlement dont il soutient avoir été victime, M. [P] [S] verse aux débats les pièces suivantes :

— sa pièce n° 5 : il s’agit d’un certificat médical rédigé par le docteur [R] qui y déclare avoir reçu M. [P] [S] en consultation à plusieurs reprises et lui a voir prescrit des arrêts de travail ayant couvert la période du 9 septembre 2017 au 5 avril 2018, ce pour 'syndrome anxio-dépressif réactionnel avec nécessité d’une mise à distance de son travail’ ;

— sa pièce n° 6 : il s’agit de l’avis d’inaptitude rendu par le médecin du travail le 6 mars 2018, lequel précisait que l’état de santé de M. [P] [S] faisait 'obstacle à tout reclassement dans un emploi de son entreprise’ ;

— sa pièce n° 9 : il s’agit d’un certificat dressé par le docteur [L] [A], médecin psychiatre, qui y déclare avoir reçu M. [P] [S] en consultation les 31 mai, 21 juin, 26 juillet et 20 septembre 2018 ;

— ses pièces n° 11 à 15 : il s’agit des attestations déjà citées établies par 5 collègues de M. [P] [S] qui y relatent ses conditions de travail et tout particulièrement en termes de charges et d’horaires de travail ;

— sa pièce n° 26 : il s’agit d’une attestation établie par M. [F] [C], salarié (manager commercial) de la société Distribution Casino France entre avril 2018 et octobre 2020. Dans cette attestation ce témoin expose que ses 'conditions de travail étaient dégradées en raison de la pression de la direction à effectuer un temps de travail hebdomadaire au-delà de [mon] son cadre contractuel pour atteindre des objectifs commerciaux', puis ajoute : '…..sous la pression de la direction et la promesse d’évolution de carrière, je ne devais que déclarer et notifier mes heures de travail prévues par mon contrat de travail et omettre mes heures supplémentaires……..Ce fut une consigne de conduite récurrente formulée par la direction et destinée à l’ensemble des managers lors des briefings. Les plannings et les amplitudes horaires de travail n’étaient pas et ne pouvaient pas être respectés….'.

La mise en perspective de ces éléments fait clairement apparaître qu’il existait au sein de l’entreprise une pratique systématique et orchestrée par la direction, soutenue par des promesses d’évolutions de carrière, consistant à obtenir des managers une intensification de la charge de travail et conduisant à la fixation d’impératifs professionnels non réalistes, que M. [P] [S] a été personnellement l’objet de cette pratique et qu’il a été victime, quelques mois après son affectation au magasin de [Localité 6], d’une grave dégradation de son état de santé, dégradation qui a eu pour conséquence son placement en arrêt de travail dès septembre 2017 et sans retour dans l’entreprise puis son inaptitude déclarée par le médecin du travail le 6 mars 2018.

Ces éléments conduisent la cour à juger que M. [P] [S] a été victime de harcèlement moral au travail, à condamner la société Distribution Casino France à payer à M. [P] [S] à titre de dommages et intérêts la somme de 10 000 euros pour exécution fautive du contrat de travail.

L’article L 1152-3 du Code du travail dispose que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L 1152-1 et L 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

En application de ces dispositions, la cour juge que le licenciement de M. [P] [S] est nul et en conséquence condamne la société Distribution Casino France à lui payer, en vertu des dispositions de l’article L 1235-3-1 du Code du travail, et en tenant compte des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à ce dernier, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la somme de 25 440 euros.

Par ailleurs, la cour condamne la société Distribution Casino France à payer à M. [P] [S] la somme, non discutée dans son quantum, de 18 072 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre celle de 1 807, 20 euros bruts au titre des congés payés afférents.

— Sur la demande en paiement d’une indemnité de non-concurrence formée par M. [P] [S] :

Au soutien de cette demande, M. [P] [S] expose en substance :

— que l’article 6 du dernier avenant à son contrat de travail prévoyait qu’il était assujetti à une clause de non-concurrence dans la limite de 12 mois ;

— que la société Distribution Casino France n’a pas levé l’option et il a respecté cette clause, de sorte que l’indemnité de non-concurrence lui est bien due.

En réponse, la société Distribution Casino France se limite à indiquer qu’elle sollicite la confirmation du jugement entrepris sur ce point et qu’à titre subsidiaire elle s’en rapporte à justice.

La cour observe que dans ses dernières écritures M. [P] [S] ne demande pas l’infirmation ou la réformation du jugement entrepris en ce qu’il porte sur cette question et en ce qu’il l’a débouté de cette demande mais uniquement d’infirmer ce jugement en ce qu’il a 'débouté la société Distribution Casino France de sa demande reconventionnelle au titre du Code de procédure civile'.

Aussi la cour, faisant application de la combinaison des articles 542 et 954 du Code de procédure civile, confirme-t’elle ce jugement en ce qu’il porte sur cette demande.

— Sur la demande de remboursement de somme formée à titre reconventionnel par la société Distribution Casino France :

Il est acquis que lorsque, comme en l’espèce, la convention de forfait en jours à laquelle le salarié avait été soumis est privée d’effets, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en vertu de cette convention devient indu.

En conséquence, prenant en considération le décompte des jours de RTT accordés à M. [P] [S] produit par la société Distribution Casino France sous sa pièce n° 37, décompte non discuté par le salarié, la cour, qui a déclaré que la convention de forfait en jours qui avait été appliquée à ce dernier était privée d’effets, le condamne à payer à la société Distribution Casino France la somme de 5 334,33 euros.

— Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Les prétentions de M. [P] [S] étant pour une large partie fondées, la société Distribution Casino France sera condamnée aux entiers dépens tant de première instance que d’appel.

En outre, il serait inéquitable de laisser à la charge de M. [P] [S] l’intégralité des frais par lui exposés et non compris dans les dépens. Aussi, la société Distribution Casino France sera condamnée à lui verser la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d’appel, la cour confirmant par ailleurs le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Distribution Casino France à verser à M. [P] [S] la somme de 2 000 euros sur ce même fondement au titre des frais irrépétibles de première instance.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— dit que la convention de forfait en jours était inopposable à M. [P] [S] et que le licenciement de ce dernier était nul ;

— condamné la société Distribution Casino France à payer à M. [P] [S] les sommes suivantes :

—  25 440 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul ;

—  18 072 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 1 807 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  36 144 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  10 000 euros en réparation du préjudice consécutif à l’exécution fautive du contrat de travail ;

— débouté M. [P] [S] de sa demande au titre de l’indemnité de non-concurrence ;

— rappelé que sa décision, en application des dispositions de l’article R 1454-28 du Code du travail, bénéficiait de l’exécution provisoire de droit dans les limites définies par ce texte ;

— dit que sa décision bénéficiait en outre de l’exécution provisoire au sens de l’article 515 du Code de procédure civile sur l’intégralité des sommes accordées à titre de dommages et intérêts ;

— débouté la société Distribution Casino France de sa demande reconventionnelle 'au titre du Code de procédure civile’ ;

— condamné la société Distribution Casino France à verser à M. [P] [S] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance ;

— mis les dépens de première instance à la charge de la société Distribution Casino France ;

Infirme ce jugement en ce qu’il a :

— chiffré à hauteur de 57 518 euros le rappel de salaire pour heures supplémentaires accordé à M. [P] [S] et à 5 751 euros la somme allouée au titre des congés payés y afférents ;

— chiffré à hauteur de 36 019 euros la somme allouée à titre d’indemnité de repos compensateur obligatoire et à hauteur de 3 601 euros la somme allouée au titre des congés payés afférents ;

Et, statuant à nouveau sur ces points :

— Condamne la société Distribution Casino France à payer à M. [P] [S] les sommes suivantes :

—  33 132 euros bruts à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre celle de 3 313,20 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  21 779 euros à titre de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris ;

Et, y ajoutant :

— Condamne M. [P] [S] à payer à la société Distribution Casino France la somme de 5 334,33 euros au titre des jours de RTT indûment pris ;

— Condamne la société Distribution Casino France à verser à M. [P] [S] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de l’appel ainsi qu’aux entiers dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,