8^e Ch Prud’homale

ARRÊT N°322

N° RG 18/05507 -

N° Portalis DBVL-V-B7C-PCSV

M. D-E X

C/

SAS SANTE VERTE FRANCE

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 08 OCTOBRE 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Président de chambre,

Madame Isabelle LECOQ-CARON, Conseillère,

Monsieur Emmanuel ROCHARD, Conseiller,

GREFFIER :

Monsieur Z A, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 10 Juin 2021

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 08 Octobre 2021 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

En présence de Madame Laurence APPEL, médiatrice judiciaire,

****

APPELANT et intimé à titre incident :

Monsieur D-E X

né le […] à […]

demeurant […]

[…]

comparant à l’audience et représenté par M^e Elise BRAND de l’AARPI BFL, Avocat au Barreau de CAEN

INTIMÉEE et APPELANTE à titre incident :

La SAS SANTE VERTE FRANCE prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[…]

[…]

Ayant M^e D-David CHAUDET de la SCP D-DAVID CHAUDET, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et représentée à l’audience par M^e Christophe VINCENT, Avocat plaidant du Barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M. D-E X a été embauché le 4 novembre 2013 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée en qualité d’attaché commercial, employé de niveau IV, échelon 1 par la société SANTE VERTE LTD qui exerce une activité de laboratoire pharmaceutique, fabrication et commercialisation de compléments alimentaires.

Dans le dernier état des relations contractuelles régies par la convention collective nationale de commerce de gros, M. D-E X percevait une rémunération composée d’une partie fixe mensuelle de 1.067 ' brut et d’une partie variable sur objectifs.

Pendant l’arrêt de travail de M. D-E X du 23 novembre 2015 au 4 juin 2016, son contrat de travail a été transféré le 1^er décembre 2015 lors de la reprise de l’activité de la société SANTE VERTE LTD par la société SANTE VERTE FRANCE.

Le 15 juin 2016, à l’issue de la première visite de reprise, le médecin du travail a indiqué: '1^re visite ce jour dans le cadre de l’article R 4624-31 du Code du travail. La 2^e visite est prévue le 29 juin à 10 H. L’étude de poste dans l’entreprise sera faite le 23 juin en copie de B C (DRH) à 14 H. En attendant, l’état de santé de Mr X ne lui permet pas d’être affecté à un emploi dans l’établissement'.

Le 23 juin 2016, l’étude poste a été réalisée par le médecin du travail.

A l’issue de la seconde visite de reprise du 23 juin 2016, le médecin du travail a déclaré M. X définitivement inapte à son poste d’attaché commercial, en précisant :

'Ce jour 2^e visite dans le cadre de l’article R4624-31 du Code du travail (1^re visite le 15 juin 2016). Etude de poste faite le 23.06.2016 avec la responsable ressources humaines. Inapte au poste de délégué pharmaceutique – L’état de santé du salarié ne permet pas actuellement de formuler des propositions de reclassement à des tâches existant dans l’entreprise. Le salarié pourrait occuper un emploi similaire dans un autre contexte relationnel'.

Après consultation des responsables de services, la société SANTE VERTE FRANCE a informé la médecine du travail, par courrier en date du 21 juillet 2016, de son impossibilité de reclasser M. X.

Le jour même, M. X a fait l’objet d’une convocation à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement qui s’est tenu le 3 août 2016, avant d’être licencié pour inaptitude par lettre recommandée avec accusé de réception du 8 août 2016.

Le 11 mai 2016, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Lorient aux fins de voir:

' Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail,

Subsidiairement,

' Déclarer le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, faute de respect de l’obligation de reclassement,

' Condamner la société SANTE VERTE FRANCE au paiement des sommes suivantes :

—  2.359,52 ' au titre du remboursement des frais de déplacement,

—  75.114,28 ' à titre de rappels de salaire sur heures supplémentaires,

—  7.511,43 ' au titre des congés payés afférents,

—  35.681,27 ' au titre des repos compensateurs,

—  32.571,18 ' à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  10.000 ' à titre de dommages-intérêts pour accomplissement d’heures supplémentaires incompatibles avec la santé et la sécurité du salarié,

—  20.000 ' à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

—  10.856 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1.085,60 ' au titre des congés payés afférents,

—  690,57 ' au titre du solde d’indemnité de licenciement,

—  135.000 ' à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5.428,53 ' à titre de dommages-intérêts pour manque d’information sur le droit individuel à la formation et la portabilité de la prévoyance,

—  3.000 ' au titre des frais irrépétibles,

' Etablissement des bulletins de salaires rectifiés dans le mois sous astreinte de 50 ' par jour de retard, le conseil se réservant la faculté de liquider l’astreinte,

' Exécution provisoire.

La cour est saisie de l’appel régulièrement formé par M. D-E X le 26 juillet 2018 contre le jugement du 20 juillet 2018 rendu en formation de départage et notifié le jour même, par lequel le conseil de prud’hommes de Lorient a :

' Condamné la société SANTE VERTE FRANCE à payer à M. X les sommes suivantes :

—  35.000 ' à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  10.856,60 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1.085,66 ' au titre des congés payés afférents,

—  350 ' au titre du défaut d’information concernant le droit à la portabilité du contrat de prévoyance et du droit individuel à la formation,

—  1.500 ' au titre des frais irrépétibles,

' Ordonné le remboursement par la société SANTE VERTE FRANCE des indemnités de chômage versées par Pôle Emploi à M. X dans la limite de 6 mois,

' Ordonné l’exécution provisoire du jugement,

' Débouté les parties du surplus,

' Condamné la société SANTE VERTE FRANCE aux dépens.

Vu les écritures notifiées le 21 mai 2021 par voie électronique, suivant lesquelles M. X demande à la cour de :

' Infirmer le jugement de départage entrepris en ce qu’il a débouté M. X de nombreuses de ses demandes et en ce qu’il a limité le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que du préjudice résultant du défaut d’information concernant le droit à la portabilité du contrat de prévoyance et les droits du salarié au titre de la formation,

En conséquence et statuant à nouveau,

' Constater que la société SANTE VERTE FRANCE a manqué à son obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail en ne remboursant pas les frais de déplacements avancés par M. X,

' Condamner la société SANTE VERTE FRANCE à verser à M. X la somme de 2.359,52 ' net au titre du remboursement des frais de déplacements,

' Constater que M. X a effectué un grand nombre d’heures supplémentaires,

' Condamner la société SANTE VERTE FRANCE à verser à M. X les sommes suivantes :

—  75.114,28 ' brut à titre de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées,

—  7.511,43 ' brut au titre des congés payés afférents,

' Constater que M. X n’a jamais bénéficié de ses contreparties obligatoires en repos en raison du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires,

' Condamner la société SANTÉ VERTE FRANCE à verser à M. X la somme de 22.414,59 ' net à titre de dommages-intérêts à raison de la contrepartie obligatoire en repos non-pris,

' Constater que la société SANTE VERTE FRANCE s’est rendue coupable de travail dissimulé,

' Condamner la société SANTE VERTE FRANCE au paiement de la somme de 32.571,18' net à titre d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

' Constater le manquement de l’employeur à ses obligations légales en matière de durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail,

' Constater l’abus par la société SANTÉ VERTE FRANCE en la matière,

' Condamner la société SANTÉ VERTE FRANCE à verser à M. X la somme de 10.000 ' net en réparation du préjudice résultant de l’accomplissement d’heures de travail au-delà des durées légales quotidiennes et hebdomadaires de travail,

' Constater que M. X est victime de harcèlement moral,

' Condamner la société SANTÉ VERTE FRANCE à verser à M. X la somme de 20.000 ' net à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice distinct résultant des faits de harcèlement moral dont M. X est la victime,

A titre principal,

' Dire que les faits susvisés constituent un motif suffisamment grave de rupture du contrat de travail,

' Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X,

' Dire que cette résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement nul et à défaut d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

A titre subsidiaire,

' Constater que la société SANTE VERTE FRANCE a manqué à son obligation de sécurité, manquements à l’origine de la déclaration d’inaptitude du salarié,

' Constater que la société SANTE VERTE FRANCE a manqué à son obligation de reclassement dans le cadre du licenciement pour inaptitude de M. X,

' Dire que le licenciement dont a fait l’objet M. X est dénué de toute cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause,

' Condamner la société SANTÉ VERTE FRANCE à verser à M. X les sommes suivantes :

—  10.856 ' brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1.085,60 ' brut au titre des congés payés afférents (sauf à parfaire),

—  781,06 ' net à titre d’indemnité de licenciement (sauf à parfaire),

—  135.000 ' net à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la nullité de la rupture du contrat de travail ou de l’absence de fondement de la rupture du contrat de travail,

' Dire que la société SANTE VERTE FRANCE a manqué à son obligation d’information sur le DIF et la portabilité de la prévoyance,

' Condamner la société SANTE VERTE FRANCE à verser à M. X la somme de 5.428,53 ' net correspondant à un mois de rémunération en réparation du préjudice résultant de cette absence d’information,

' Ordonner à la société SANTÉ VERTE FRANCE d’établir les bulletins de paie correspondant aux condamnations prononcées et ce, sous astreinte de 50 ' par jour de retard, l’astreinte devant commencer à courir dans le mois suivant la notification de la décision à intervenir,

' Ordonner à la société SANTÉ VERTE FRANCE d’établir et de remettre à M. X ses documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pôle Emploi, reçu pour solde de tout compte) sous astreinte de 50 ' par jour de retard, l’astreinte devant commencer à courir dans le mois suivant la notification de la décision à intervenir,

' Dire que la cour d’appel se réservera la faculté de liquider cette astreinte,

'Débouter la société SANTE VERTE FRANCE de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions y compris de ses demandes reconventionnelles, et de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société SANTE VERTE FRANCE au paiement de la somme de 1.500 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la première instance ainsi qu’aux entiers dépens,

Y ajoutant,

' Condamner la société SANTE VERTE FRANCE à verser à M. X la somme de 3.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel, ainsi qu’à supporter les dépens de la procédure d’appel.

Vu les écritures notifiées le 27 mai 2021 par voie électronique, suivant lesquelles la société SANTE VERTE FRANCE demande à la cour de :

' Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Dit et jugé que le licenciement de M. X par la société SANTE VERTE FRANCE est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— Condamné la société SANTE VERTE FRANCE à payer à M. X diverses sommes,

' Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X de l’ensemble de ses autres demandes,

' Dire que M. X n’est pas légitime dans la sommation de communiquer qu’il a délivrée auprès de la société SANTE VERTE FRANCE au titre de ses agendas en sa possession,

' Dire que M. X a été parfaitement rempli de l’ensemble de ses droits par la société SANTE VERTE FRANCE au titre de l’exécution de son contrat de travail,

' Dire que M. X n’établit pas de faits à l’encontre de la société SANTE VERTE FRANCE permettant de présumer l’existence d’un harcèlement moral,

' Dire que M. X n’établit pas non plus des faits à l’encontre de la société SANTE VERTE FRANCE qui constitueraient un manquement aux obligations de l’employeur d’une manière rendant impossible la poursuite de son contrat de travail,

' Dire que le licenciement pour inaptitude de M. X par la société SANTE VERTE FRANCE est légitime, et qu’il repose sur une cause réelle et sérieuse,

' Dire que M. X a été parfaitement rempli de l’ensemble de ses droits par la société SANTE VERTE FRANCE au titre de la rupture de son contrat de travail,

' Débouter M. X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

' Condamner M. X au remboursement des sommes versées au titre de l’exécution provisoire par la société SANTE VERTE FRANCE, soit :

—  9.353,14 ' le 28 septembre 2018,

—  9.353,14 ' le 5 octobre 2018,

' Condamner M. X à verser à la société SANTE VERTE FRANCE la somme de 3.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 27 mai 2021.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées via le RPVA.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il convient de rappeler à titre liminaire que par application de l’article 954, alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statuera que sur les prétentions énoncées au dispositif des écritures des parties en cause d’appel, ce que ne sont pas au sens de ces dispositions des demandes visant seulement à 'dire’ ou 'constater’ un principe de droit ou une situation de fait.

Sur l’exécution du contrat de travail :

- quant au remboursement des notes de frais :

Pour confirmation sur le principe et réformation sur le quantum de la somme allouée à ce titre, M. D-E X entend souligner qu’il a toujours adressé au service des ressources humaines les notes afférentes, comme cela lui avait été demandé à la suite de la personne précédemment en charge de leur traitement, qu’en première instance l’employeur a reconnu l’erreur mais qu’à hauteur de 2.120.52 ' qu’elle maintient en appel, sans pour autant s’être exécuté.

La SAS SANTE VERTE FRANCE qui reconnaît que le règlement de la somme de 2.120,52 ' à ce titre pour les mois de juin à août 2016 n’est pas intervenu à la suite d’une erreur interne, indique vouloir y procéder sans délai et demande à la cour de débouter le salarié du surplus de sa demande.

Etant relevé qu’au terme du jugement du 20 juillet 2018 entrepris, le premier juge s’étonnait que la créance du salarié reconnue en son principe n’ait pas été réglée à hauteur de ce qui était reconnu depuis août 2016, il ressort des écritures notifiées le 27 mai 2021, que l’employeur s’engage à y procéder sans délai.

Selon l’article 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

En l’espèce, le salarié produit au débat les notes de frais (pièce 3 salarié) de la semaine 23 pour un montant justifié par poste de 368,72 ' identique à celui retenu par l’employeur (pièce 42 employeur), de la semaine 24 pour un montant justifié par poste de 774,20 ' au lieu des 707 ' retenus par l’employeur qui réduit une distance de 20 km et exclut le remboursement du péage, de la semaine 26 pour un montant justifié par poste de 581,60 ' au lieu des 440 ' retenus par l’employeur qui opère les mêmes réduction de distance et exclusion de péage, de la semaine 31 pour un montant justifié par poste de 634,90 ' au lieu des 604,80 ' retenus par l’employeur qui tout en retenant la distance de 1040 km pour l’aller retour à Paris, ne retient que 18,40 ' de parking au lieu des 95' de parking et péage, en ramenant par ailleurs les frais de repas à 16' au lieu de 16,50 ' mentionnés pour la première fois à ce niveau par le salarié qui n’explique pas cette réévaluation de l’indemnité réclamée à ce titre.

Cependant au terme de ses écritures, l’employeur n’apporte pas la moindre explication pour justifier la différence entre les montants réclamés et les montants retenus.

Il y a lieu en conséquence de réformer la décision entreprise en ce qu’elle a retenu le montant reconnu par l’employeur, en omettant au demeurant de faire figurer ce montant dans son dispositif et de condamner la SAS SANTE VERTE FRANCE à rembourser à M. D-E X la somme de 2.358,52 ' à ce titre, après déduction de la somme de 1' correspondant à la majoration du montant de deux repas.

- quant aux heures supplémentaires :

Pour infirmation et bien fondé de ses prétentions à ce titre M. D-E X fait valoir que le conseil de prud’hommes a fait peser sur lui l’intégralité de la charge de la preuve des heures supplémentaires en violation des règles légales et jurisprudentielles en vigueur en la matière et invoque :

'la charge de travail incombant aux salariés nécessite l’accomplissement d’heures supplémentaires eu égard aux objectifs fixés,

' des extraits de son agenda électronique (copies d’écran),

' un récapitulatif du nombre d’heures supplémentaires accomplies chaque semaine,

' l’attestation de son supérieur hiérarchique qui contrôlait son activité,

' une décision de justice concernant l’un de ses collègues de travail exerçant exactement dans les mêmes conditions que lui sur un secteur géographique comparable,

'les chiffres réalisés par prospection de son secteur qui corrobore une charge particulièrement importante de travail,

' des constats médicaux faisant état d’une situation de burn-out.

L’employeur rétorque que M. D-E X n’établit pas de façon objective et contradictoire avoir réalisé des heures supplémentaires, ni de les avoir réalisées à la demande de son employeur, qui n’a jamais fait la moindre réclamation à ce titre pendant l’exécution du contrat de travail.

Selon l’article L. 3121-10 du Code du Travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaines civile ; l’article L. 3121-22 énonce que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l’article L. 3121-10, ou de la durée

considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 % ;

Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10% ;

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. D-E X produit au débats deux tableaux détaillant le nombre de comptes rendus téléphoniques du lundi matin sur deux semaines de novembre 2013 (pièce 33), des copies d’écran de son agenda électronique détaillant les prises de rendez vous d’avril 2014 à novembre 2015 ainsi que deux séries de tableaux, présentant pour le premier (pièce 36-1) le détail à la fois des amplitudes horaires quotidiennes et le cumul hebdomadaire des heures revendiquées après déduction d’ une heure quotidienne de pause méridienne pour la période de novembre/décembre 2013 à octobre/novembre 2015, un récapitulatif du nombre d’heures supplémentaires accomplies chaque semaine, et pour le second (pièce 36-2) la synthèse semaine par semaine des heures supplémentaires revendiquées et l’application des taux horaires majorées à 25 % pour les 8 premières et à 50% au delà.

M. D-E X produit également l’attestation extrêmement précise de M. Y son supérieur hiérarchique qui contrôlait son activité de novembre 2013 à mai 2014, dont rien n’établit qu’elle soit de complaisance, précisant qu’il travaillait du lundi matin au vendredi soir sans compter ses heures, qu’il faisait 2 à 3 formations par soirée de 19h à 21h, que lors des accompagnements sur site, il partait de chez lui à 7h-7h30 pour n’y rentrer qu’au delà de 20h30-21h après avoir quitter le site vers 19 h.

L’employeur auquel il incombe d’assurer le contrôle des heures effectuées, ne peut se contenter de soutenir qu’il est difficile pour une société n’ayant aucun siège en France de contrôler les horaires de ses commerciaux, d’objecter que M. D-E X ne peut se prévaloir de l’absence de relevés d’heures en l’absence d’agenda électronique avant mai 2014, qu’il n’avait pas sollicité l’autorisation d’effectuer des heures supplémentaires dès lors qu’il ressort des pièces produites au débat que la croissance des objectifs qui lui étaient assignés, lui imposait nécessairement la réalisation d’heures supplémentaires.

L’affirmation selon laquelle le salarié n’avait jamais réclamé le paiement des heures supplémentaires effectuées pendant l’exécution du contrat de travail, n’est pas de nature à exonérer l’employeur de son obligation d’assurer le contrôle des heures effectuées, ni de discuter les éléments précis produits par le salarié, a fortiori quand ils sont corroborés par le témoignage de son supérieur et les chiffres réalisés au travers de la prospection de son secteur.

L’employeur produit certes au débat un document intitulé analyse (pièce 39-1) présentant une synthèse appuyée sur des 'exemples test', des incohérences relatives selon lui au nombre de rendez vous pris et un relevé de visites (pièce 39-2) semble t-il exhaustif à compter du 24 novembre 2015, relevant des incohérences, des impossibilités matérielles de 'faire ce rendez vous', voire pointant des périodes de maladie mais ne développe aucun argument opposant aux prétentions du salarié en s’appuyant sur le contenu de ces deux pièces comme sur le contenu de la pièce 50 concernant des

relevés d’activité et de géo-localisation tout en soulignant que l’intéressé ne conteste pas avoir pris des commandes par téléphone sans le préciser sur ses états.

Par ailleurs, l’employeur ne répond pas aux arguments du salarié selon lesquels les pièces 39-1 et 39-2 sont des relevés de commandes pouvant même être passées lors de congés ou de suspension du contrat de travail et que la pièce 50 présente comme géo-localisés des rendez vous qui n’ont pas été déclarés comme tels puisque réalisés par téléphone, voire même hors secteur pendant l’absence d’un collègue.

Il y a lieu en conséquence d’infirmer le jugement entrepris de ce chef et faire droit aux prétentions de M. D-E X à ce titre.

* Quant à la contrepartie obligatoire en repos :

Pour infirmation et condamnation de son employeur à ce titre, M. D-E X rappelle que le contingent d’heures supplémentaires est fixé à 220 h et indique avoir réalisé 937 heures supplémentaires au-delà du contingent légal entre 2014 et 2015 au titre desquelles aucune contrepartie obligatoire en repos n’est intervenue, de sorte qu’il est fondé à en réclamer l’indemnisation.

S’appuyant sur les dispositions de l’article L. 3121-4 du Code du travail, l’employeur soutient que la charge de la preuve concernant le dépassement du temps de déplacement normal incombe au salarié qui ne la rapporte pas.

L’article L.3221-6 du Code du Travail dispose que "dans les entreprises de plus de 20 salariés, les heures supplémentaires accomplies à l’intérieur du contingent annuel d’heures supplémentaires conventionnel ou réglementaires, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire.

La durée de ce repos est égale à 50% de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de quarante et une heure. Cette durée est portée à 100% pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent".

Toutefois, ces dispositions ne sont applicables qu’aux seules heures supplémentaires, l’article L 3123-19 du Code du travail précité ne prévoyant aucune disposition relative au repos compensateur.

En application de l’article L3121-11 et suivants, D3121-14-1 et suivants du Code du travail, le contingent annuel d’heures supplémentaires est défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche. A défaut d’accord, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 220 heures par salarié. Au delà de ce contingent, les heures supplémentaires ouvrent droit à un repos compensateur équivalent ou à une majoration salariale.

Le contingent annuel d’heures supplémentaires retenu par la Convention collective Nationale des commerce de gros est également fixé à 220 heures par salarié.

L’article L.3221-6 du Code du Travail dispose que "dans les entreprises de plus de 20 salariés, les heures supplémentaires accomplies à l’intérieur du contingent annuel d’heures supplémentaires conventionnel ou réglementaires, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire.

La durée de ce repos est égale à 50% de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de quarante et une heure. Cette durée est portée à 100% pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent".

Compte tenu des développements qui précèdent concernant les heures supplémentaires allouées au

salarié et des dépassements du contingent d’heures supplémentaires à concurrence de 513 heures au titre de l’année 2014 et de 424 heures au titre de l’année 2015, il y a lieu d’infirmer le jugement entrepris de ce chef et de condamner la SAS SANTE VERTE FRANCE à verser à M. D-E X la somme de 22.414,59 ' net à titre de dommages-intérêts à ce titre.

* Quant au travail dissimulé :

Pour infirmation et bien fondé de ses prétentions à ce titre, M. D-E X soutient que la société ne pouvait ignorer son amplitude de travail, qu’en s’abstenant délibérément de contrôler son temps de travail alors qu’elle disposait de tous les éléments utiles pour ce faire, elle s’est rendue coupable de travail dissimulé.

La SAS SANTE VERTE FRANCE réplique que seule la mention intentionnelle sur un bulletin de salaire d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réalisé peut caractériser le travail dissimulé, que le salarié a été rempli de ses droits et n’établit pas le critère de l’intention exigé.

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié ;

L’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle ;

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;

L’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture ; la demande en paiement d’heures supplémentaires n’a pas pour effet de rendre irrecevable la demande en paiement de l’indemnité forfaitaire ; le montant de l’indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ; cette indemnité qui sanctionne la violation de dispositions légales se cumule avec les indemnités de nature différente résultant du licenciement, et notamment avec l’indemnité de licenciement ;

En l’espèce, il résulte des développements qui précèdent que les objectifs assignés à M. D-E X, en forte croissance, ne pouvaient être atteints en s’en tenant au volume horaire contractuel, que l’employeur avait connaissance des volumes de commandes enregistrées (pièce 39-1 et 39-2) et de l’intégralité des déplacements réalisés par le salarié (pièces 42 et 50 employeur, 3 salarié), qu’il ne pouvait par conséquent ignorer l’exécution par le salarié d’heures supplémentaires qu’il a délibérément choisi de ne pas rémunérer, cette circonstance étant suffisante à caractériser l’intention requise pour caractériser la dissimulation d’emploi invoquée par le salarié.

Il y a lieu en conséquence d’infirmer le jugement entrepris de ce chef et de condamner la SAS SANTE VERTE FRANCE à verser à M. D-E X la somme de 32.571,18' sur la base d’un salaire moyen revalorisé de 5.428,53 ' en tenant compte des heures supplémentaires précédemment retenues.

* Quant à l’atteinte à la santé et à la sécurité du salarié :

Pour infirmation et se référant aux heures supplémentaires réalisées, M. D-E X fait valoir qu’il a régulièrement exécuté plus de 12 heures par jour de travail afin de pouvoir atteindre les objectifs qui lui étaient fixés, qu’il est résulté une dégradation de son état de santé physique et psychique de ces dépassements des durées légales hebdomadaires et quotidiennes de travail,

La SAS SANTE VERTE FRANCE réfute les arguments de M. D-E X arguant de ce qu’il s’abstient de démontrer en quoi elle aurait méconnu l’obligation légale consistant à prendre les mesures destinées à assurer sa santé morale et mentale et de ce que l’intéressé a été rempli de ses droits.

L’article L3121-34 dans sa version en vigueur jusqu’au 10 août 2016 dispose que 'La durée quotidienne du travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf dérogations accordées dans des conditions déterminées par décret' et l’article L3121-35 dans sa version également applicable précise qu’au 'cours d’une même semaine, la durée du travail ne peut dépasser quarante-huit heures.

En cas de circonstances exceptionnelles, certaines entreprises peuvent être autorisées à dépasser pendant une période limitée le plafond de quarante-huit heures, sans toutefois que ce dépassement puisse avoir pour effet de porter la durée du travail à plus de soixante heures par semaine.'

L’article 44 en vigueur étendu de la convention collective nationale du commerce de gros énonce que 'la durée maximale quotidienne du travail effectif est fixée à 10 heures’ en précisant que 'des circonstances imprévisibles et ponctuelles, peuvent entraîner un dépassement de la journée de travail au delà de 10 h. Pour ces cas, l’allongement des journées de travail jusqu’à 12 heures doit rester très exceptionnel et en tout état cause limité à 10 fois dans l’année.'

En application de l’article L.4121-1 du code du travail, l’employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’article L.4121-3 du même code précise que l’employeur, compte tenu de la nature des activités de l’établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l’aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail. Cette évaluation des risques tient compte de l’impact différencié de l’exposition au risque en fonction du sexe.

A la suite de cette évaluation, l’employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l’ensemble des activités de l’établissement et à tous les niveaux de l’encadrement.

Lorsque les documents prévus par les dispositions réglementaires prises pour l’application du présent article doivent faire l’objet d’une mise à jour, celle-ci peut être moins fréquente dans les entreprises

de moins de onze salariés, sous réserve que soit garanti un niveau équivalent de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat après avis des organisations professionnelles concernées.

En l’espèce, il résulte des décomptes horaires produits par M. D-E X à l’appui de ses prétentions au titre des heures supplémentaires que sur la période d’emploi, il a réalisé à 7 reprises 60 heures de travail hebdomadaire de travail, à 7 reprises plus de 60 heures de travail hebdomadaire et à 50 reprises plus de 50h ainsi qu’à de nombreuses reprises de 11h30 à 12h30 par jour.

Hormis un courrier du 21 janvier 2016 mettant M. D-E X en demeure de ne pas travailler pendant son arrêt de travail, il n’est produit par l’employeur aucun élément de nature à démontrer que l’employeur à qui il incombait de contrôler le temps de travail du salarié, ait pris la moindre mesure pour s’assurer du respect par ce dernier des dispositions sus-visées.

Il ressort de l’avis d’arrêt de travail du 8 octobre 2015 (pièce 11 salarié) que l’intéressé présentait des contractures cervicales et dorsales sur asthénie et épuisement nerveux, d’un courrier de médecin traitant de M. D-E X du 23 novembre 2015 destiné au médecin du travail, confirmant l’épuisement physique et nerveux du salarié, afin de l’interroger sur l’éventualité d’un licenciement pour inaptitude, que M. D-E X présentait un état de santé dégradé caractérisé par un épuisement physique et nerveux non dénué de lien avec le non respect par l’employeur des dispositions précitées relatives aux durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail.

Il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu de réformer le jugement entrepris de ce chef et de condamner la SAS SANTE VERTE FRANCE à verser à M. D-E X la somme de 2.000 ' à ce titre.

* Quant au harcèlement moral :

Pour infirmation et harcèlement M. D-E X invoque des conditions de travail éreintantes résultant d’objectifs surestimés qui étaient assignés à lui seul, les remarques vexatoires, les injures et les invectives de son supérieur hiérarchique ayant adopté à son égard un comportement dégradant et dévalorisant ainsi que cela ressort du courrier adressé à son employeur le 20 octobre 2015 à la suite de son entretien du 1^er octobre 2015, sans autre réaction que des remarques négatives sur son travail et des entraves à sa reprise du travail.

Pour s’opposer aux prétentions du salarié à ce titre, la SAS SANTE VERTE FRANCE entend faire observer que l’intéressé n’établit aucun fait précis susceptible de caractériser un harcèlement managérial de sa hiérarchie à son encontre, que ses objectifs ne lui ont pas été imposés, qu’il a été répondu à toutes ses réclamations et qu’il ne démontre pas en quoi les heures supplémentaires qu’il prétend avoir réalisées seraient constitutives de harcèlement moral.

En application des articles L1152-1 et L1154-1 du code du travail, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L.1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d’exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.

L’article L.1152-4 du même code oblige l’employeur à prendre toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral ;

L’article 26 de la Charte sociale européenne dispose que :

« En vue d’assurer l’exercice effectif du droit de tous les travailleurs à la protection de leur dignité au travail, les Parties s’engagent, en consultation avec les organisations d’employeurs et de travailleurs :

[…]

2. à promouvoir la sensibilisation, l’information et la prévention en matière d’actes condamnables ou explicitement hostiles et offensifs de façon répétée contre tout salarié sur le lieu de travail ou en relation avec le travail, et à prendre toute mesure appropriée pour protéger les travailleurs contre de tels comportements ».

Il suit de ces dispositions que l’employeur est tenu envers ses salariés d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, notamment de harcèlement moral ; l’absence de faute de sa part ou le comportement fautif d’un autre salarié de l’entreprise ne peuvent l’exonérer de sa responsabilité à ce titre ; les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique ne peuvent caractériser un harcèlement moral que si elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d’entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Dès lors que sont caractérisés ces agissements répétés, fussent sur une brève période, le harcèlement moral est constitué indépendamment de l’intention de son auteur.

Peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en 'uvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu’elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En l’espèce, si le salarié rapporte à juste raison des conditions de travail tenant à l’exécution d’un nombre important d’heures supplémentaires ayant conduit à son épuisement physique et psychologique, aucun des éléments qu’il produit et qui ne résulterait pas de propres courriers à son employeur, ne révèle l’existence à son encontre de la part de son employeur, de son directeur régional ou de son supérieur hiérarchique d’agissements répétés ou de comportements ayant eu pour objet ou pour effet de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale, les propos insultants et injurieux allégués qu’aurait tenus à son encontre son supérieur hiérarchique, comme les rumeurs rapportées concernant son départ de l’entreprise n’étant ni corroborés ni documentés.

De la même manière, le salarié n’apporte aucun élément susceptible de tenir pour établie la placardisation alléguée, nonobstant ses écrits faisant suite à la mise en demeure de ne pas travailler ou le blocage d’accès à internet pendant la suspension de son contrat de travail.

Faute d’être établis, les éléments rapportés par le salarié, même pris dans leur ensemble ne permettent pas de présumer l’existence d’un harcèlement moral, l’exécution d’un nombre important d’heures supplémentaires à la faveur du manquement de l’employeur à son obligation de contrôler les heures de travail, ne pouvant à elle-seule emporter une telle présomption.

Il y a lieu par conséquent de confirmer la décision entreprise de ce chef.

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Sur la résiliation du contrat de travail :

L’article 1184 du Code Civil dispose que ' La condition résolutoire est toujours sous entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit; la partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résiliation avec dommages et intérêts'.

Sur le fondement de l’article 1184 du code civil, il relève du pouvoir souverain des juges du fond d’apprécier si l’inexécution de certaines des dispositions résultant d’un contrat synallagmatique présentent une gravité suffisante pour en justifier la résiliation.

Lorsque le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements de l’employeur invoqués étaient d’une gravité telle qu’ils faisaient obstacle à la poursuite du contrat de travail.

En l’espèce, il résulte des développements qui précèdent que non seulement l’employeur a manqué à son obligation de contrôler le temps de travail de M. D-E X dont il ne pouvait ignorer l’importance compte tenu du fait de l’accroissement des objectifs assignés au salarié, au minimum augmenté de 22% entre 2014 et 2015 et des éléments de géo-localisation et de reporting, qu’il s’est abstenu de régler le montant des heures supplémentaires réalisées qu’il pouvait apprécier, ainsi que le démontre la mise en demeure adressée au salarié de ne plus opérer de vente pendant la suspension de son contrat de travail.

Ces manquements de l’employeur, en ce compris les faits qualifiés de travail dissimulés étaient d’une gravité telle qu’ils ont fait obstacle à la poursuite du contrat de travail de M. D-E X.

Il y a lieu par conséquent d’infirmer le jugement entrepris de ce chef et de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. D-E X au 8 août 2016, date de son licenciement, produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En application de l’article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu de l’effectif du personnel de l’entreprise, de la perte d’une ancienneté de 2 ans et 9 mois pour un salarié âgé de 48 ans ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à son égard, d’un salaire revalorisé à hauteur de 5.428,53 ' en tenant compte des heures supplémentaires réalisées et ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l’article L. 1235-3 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 une somme de 35.000 ' net à titre de dommages-intérêts, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef ;

Aux termes de l’article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l’ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.

Selon l’article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, ou si l’inexécution résulte du commun accord des parties, à une indemnité compensatrice.

Dans les circonstances de l’espèce et compte tenu de ce qui précède, l’employeur, qui l’a licencié sans

préavis, se trouve débiteur envers lui d’une indemnité compensatrice de préavis dont il est tenu de lui verser le montant intégral pour toute la période où il aurait dû l’exécuter, nonobstant la suspension du contrat de travail pour maladie au cours de cette période.

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut donc prétendre aux indemnités compensatrice de préavis et de congés afférents tel qu’il est dit au dispositif, pour les sommes non autrement contestées.

Sur le manquement de l’employeur à son obligation d’information :

Pour infirmation et débouté du salarié de la demande formulée à ce titre, la SAS SANTE VERTE FRANCE soutient qu’elle a transmis la notice sur la portabilité avec les documents de fin de contrat le 1^er septembre 2016 et renvoyé un certificat de travail rectifié le 17 octobre 2016.

Pour confirmation sur le principe et réformation sur le quantum, M. D-E X fait valoir que si le compte personnel de formation créé par la loi du 5 mars 2014 a été mis en place à compter du 1^er janvier 2015, les droits acquis par les salariés au titre du DIF le demeurent : ceux-ci peuvent être mobilisés par les salariés jusqu’au 31 décembre 2020 dans le cadre prévu pour le compte personnel de formation. Les employeurs avaient donc l’obligation d’informer par écrit, avant le 31 janvier 2015, chaque salarié du nombre d’heures acquises au titre du DIF et non utilisées au 31 décembre 2014.

M. D-E X ajoute qu’aucun des documents de fin de contrat qui lui ont été remis, en ce compris la lettre de licenciement ne comportait d’information concernant la portabilité du compte de formation, qu’il en est résulté un préjudice a fortiori dans les circonstances de fait liées à la précarité de son état de santé.

Au nombre des documents de fin de contrat listés par l’employeur (pièce 6 employeur) figure notamment la notice d’information Régime Prévoyance et un bulletin de salaire. Toutefois, le bulletin de salaire ne porte aucune mention concernant les droits précédemment acquis au titre du DIF et les documents joints à la liste tels que communiqués ne comportent pas la notice d’information visée.

Dès lors qu’ainsi que le fait remarquer l’employeur, M. D-E X était en arrêt de travail à la date de la notification de son licenciement, ce document revêtait pour l’intéressé une importance certaine dont la privation est à l’origine d’un préjudice pouvant être évalué à la somme de 350 ' justement retenue par le premier juge, la carence de l’employeur en ce qui concerne le DIF n’étant pas en soi de nature à priver le salarié des droits afférents.

Il y a lieu en conséquence de confirmer la décision entreprise de ce chef.

Sur la remise des documents sociaux :

La demande de remise de documents sociaux conformes est fondée ; la décision entreprise sera confirmée, sans qu’il y ait lieu de réserver à la cour la liquidation de l’astreinte ;

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Sur le remboursement ASSEDIC :

En application de l’article L.1235-4 du Code du travail, dans les cas prévus aux articles L.1235-3 et L.1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à

l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées

Les conditions d’application de l’article L 1235-4 du Code du travail étant réunies en l’espèce, le remboursement des indemnités de chômage par l’employeur fautif, est de droit, la décision entreprise est confirmée de ce chef ;

Sur l’article 700 du Code de procédure civile :

Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ; la société qui succombe en appel, doit être déboutée de la demande formulée à ce titre et condamnée à indemniser le salarié des frais irrépétibles qu’il a pu exposer pour assurer sa défense en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

INFIRME partiellement le jugement entrepris,

et statuant à nouveau,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. D-E X au 8 août 2016,

CONDAMNE la SAS SANTE VERTE FRANCE à payer à M. D-E X :

—  75.114,28 ' brut à titre de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires,

—  7.511,43 ' brut au titre des congés payés afférents,

—  22.414,59 ' net de dommages-intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

—  32.571,18 ' net à titre d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

—  2.000 ' net en réparation du préjudice résultant de l’accomplissement d’heures de travail au-delà des durées légales quotidiennes et hebdomadaires de travail,

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes, à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue ;

CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus,

et y ajoutant,

CONDAMNE la SAS SANTE VERTE FRANCE à payer à M. D-E X 2.000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la SAS SANTE VERTE FRANCE de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SAS SANTE VERTE FRANCE aux entiers dépens de première instance et d’appel,

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.